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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

Por Redação – 05/05/2017

Os autores Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, Diogo Bacha e Silva Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira publicaram o livro “O Impeachment e o Supremo Tribunal Federal” pela Editora Empório do Direito.

Confira a descrição da obra:

No ano de 2015, estivemos às voltas com o instituto constitucional do Impeachment. Antes mesmo do recebimento do pedido de Impeachment contra a Presidente da República pelo Presidente da Câmara dos Deputados, vários veículos de comunicação e estudiosos se debruçaram sobre o tema. O objetivo da presen- te obra é contribuir para o debate e o aprendizado constitu- cional-democrático de um instituto por vezes esquecido na história do nosso constitucionalismo, bem assim como analisar seu constructo histórico e a atuação da jurisdição constitucional nos contornos dados ao Impeachment. Por certo, a atuação do Supremo Tribunal Federal na definição do nosso Impeachment, ao contrário da experiência constitucional norte-americana, tem sido campo de importante aplicação de direitos fundamentais, desde a adoção pela Constituição de 1891. A presente obra reúne tanto textos totalmente inéditos, quanto textos que, em versão anterior, agora revisada, foram inicialmente publicados na coluna “Constituição e Democracia”, da Revista Eletrônica O Empório do Direito, ao longo dos últimos meses de 2015. Com ela pretendemos tanto reconstruir a história constitucional, quanto apresentar uma visão teórico-dogmática do Impeachment no Brasil, em especial, sob a Constituição de 1988, por meio da análise crítica de decisões do Supremo Tribunal Federal.


Os autores:

Alexandre Bahia.
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Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é Doutor e Mestre em Direito pela UFMG, Professor da UFOP e da IBMEC.
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Diogo.jpg.
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Diogo Bacha e Silva é Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM, Professor da Faculdade de São Lourenço, Advogado.
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Marcelo Cattoni

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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Doutor em Direito e Professor associado da Faculdade de Direito da UFMG.
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O impeachment e o Supremo Tribunal Federal_ história e teoria constitucional brasileira


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Os autores também são colunistas aqui no Empório do Direito. Acompanhe a coluna Constituição e Democracia!


Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 17/12/2016

Em decisão em sede de cautelar[1], no Mandado de Segurança n.º 34.530, tomada no dia 14 de dezembro de 2016, sob o fundamento, em princípio, de estar controlando a regularidade do processo legislativo[2], o Min. Luiz Fux não apenas suspendeu a tramitação de projeto de lei no Senado Federal, como determinou o retorno deste à Câmara, “ficando sem efeito quaisquer atos, pretéritos ou supervenientes, praticados pelo Poder Legislativo” em contrariedade à decisão, acatando os argumentos apresentados pelo impetrante, segundo os quais teria havido violação à iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, sobre os estatutos, respectivamente, da magistratura (art. 93 da Constituição) e do Ministério Público (art.128, § 5º, da Constituição), assim como emenda parlamentar de plenário teria violado “o âmbito do anteprojeto de iniciativa popular anticorrupção, tratando de matéria que foge ao objeto do projeto”[3]. Trata-se, cabe considerar, de uma decisão que não guarda coerência com entendimento adotado anteriormente pelo Ministro Relator acerca da possibilidade do controle judicial da aplicação do Regimento Interno da Câmara dos Deputados; coerência, essa, exigível nos termos do caput do art. 926, do Novo Código de Processo Civil[4].

Vale lembrar que quando foi impetrado o Mandado de Segurança, de n.º 34.181, contra ato da Presidência da Câmara dos Deputados, praticado durante a sessão que autorizou o impeachment da Presidenta Dilma Rousseff, sob o argumento de violação ao art. 23 da Lei do Impeachment e do art. 192 do Regimento Interno da Câmara, o Min. Fux julgou incabível o Mandado de Segurança, justamente, por entender que a aplicação do Regimento Interno e mesmo da Lei não seria suscetível de controle judicial por se tratar de matéria interna corporis. [5] Transcrevo, aqui, um trecho do artigo, publicado em 16 de maio, com coautoria com Alexandre Bahia e Diogo Bacha e Silva[6], sobre a decisão liminar no MS n.º 34.181: 

“A segunda decisão foi proferida pelo Ministro Luiz Fux no Mandado de Segurança n. 34.181, impetrado pelo deputado Paulo Teixeira (PT/SP), contra ato da Presidência da Câmara dos Deputados, sob a alegação de violação do art. 23, da Lei 1.079/50, e também do art. 192, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, além do pronunciamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no sentido de que os julgamentos políticos do Poder Legislativo devem gozar da plena imparcialidade, nos termos da garantia que o Pacto de São José da Costa Rica concede aos parlamentares. Dessa forma, como já dito, o encaminhamento de votação pelos partidos, do Relatório da Comissão Especial do Impeachment, teria eivado de ilegalidade a votação na Câmara dos Deputados realizada no dia 17 de abril, razão pela qual pedia anulação do ato de votação da Câmara dos Deputados. O Relator, ao apreciar a liminar, de forma monocrática julgou que tal ato seria infenso ao controle jurisdicional, já que constituiria matéria interna corporis, não sendo possível o cabimento do Mandado de Segurança. Segundo o Relator, o ato impugnado envolve a interpretação de dispositivos regimentais, mas também legais, o que impossibilitaria a intervenção jurisdicional: “Resta claro que o ato praticado pelo impetrado, diante da situação fática descrita pelo impetrante, envolveu a interpretação de dispositivos regimental e legal, restringindo-se a matéria ao âmbito de discussão da Câmara dos Deputados. Dessa forma, afigura-se incabível, para o relator, o mandado de segurança, pois não se trata de ato sujeito ao controle jurisdicional”.”[7]

Além desse caso envolvendo o processo do impeachment, cabe recuperar, como registra Bernardo Gonçalves Fernandes, a atuação do Min. Fux, quando do julgamento do Mandado de Segurança n.º 32.033, “impetrado por Senador alegando ofensa ao ‘devido processo legislativo’ na tramitação do Projeto de Lei – PL 4.470/2012 (da Câmara dos Deputados), convertido no Senado no Projeto de Lei da Câmara – PLC 14/2013, que estabelece novas regras para a distribuição de recursos de recursos do fundo partidário e de horário de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, nas hipóteses de migração partidária”[8]. Nesse caso, o Min. Rel. Gilmar Mendes acatou os argumentos do impetrante e concedeu a liminar suspendendo o processo legislativo; mas o Tribunal, por maioria, na decisão de mérito, julgou improcedente o pedido[9]. O Min. Fux também votou contrariamente ao entendimento do Min. Gilmar Mendes, acompanhando a maioria, ao denegar a segurança pleiteada, e “destacou o dever de cautela redobrado no exercício da jurisdição constitucional. Nesse sentido, os tribunais não poderiam ‘asfixiar a autonomia pública dos cidadãos, ao substituir as escolhas políticas de seus representantes por preferências pessoais de magistrados’. Dever-se-ia, portanto, rechaçar leitura ‘maximalista das cláusulas constitucionais’, a amesquinhar o papel da política ordinária na vida social. (…) O Ministro Luiz Fux exemplificou que, caso se considerasse que o PLC 14/2013 deveria ser arquivado, a médio e longo prazo haveria uma série de demandas da mesma espécie perante a Corte. Nesse sentido, o STF atuaria como uma espécie de terceiro participante das rodadas parlamentares, e exerceria papel típico do Legislativo. O controle repressivo de constitucionalidade cederia espaço, então, ao controle preventivo (…) Se por um lado seria admissível atuação do Supremo para assegurar os direitos individuais indispensáveis para a participação popular no procedimento democrático de tomada de decisões, por outro não caberia antecipar o desfecho de um debate parlamentar. Impenderia vedar a ‘supremocracia’.”[10]

Entretanto, para além de não guardar coerência[11] com o entendimento adotado em decisões anteriores, a recente decisão monocrática, do dia 14 de dezembro, proferida pelo Min. Fux, em sede de cautelar em Mandado de Segurança n.º 34.530, vai mais além do mero controle de regularidade procedimental – controle de regularidade procedimental suscetível, em princípio, de controle judicial, tal como defendi na minha Tese de Doutorado, Devido Processo Legislativo[12], e mesmo em parte reconhecido na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isso porque a decisão monocrática, proferida pelo Min. Fux, adentra o próprio juízo acerca do conteúdo e finalidade do projeto de lei em tramitação e, assim, das próprias escolhas legislativas ali tomadas, colocando, assim, em risco o princípio constitucional da separação de poderes entre Judiciário e Legislativo.

Tal avanço se dá não apenas pelo Ministro Relator considerar que já seria possível controlar previamente uma pretensa existência de vício de iniciativa, como já dito, em razão da matéria objeto do projeto de lei alterado por emenda de plenário ter, segundo ele, Relator, adentrado temas de uma suposta iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República.

Ou não apenas tal avanço se dá por considerar o Ministro Relator ser possível uma “aplicação analógica” do previsto para o caso do procedimento de conversão de medidas provisórias ao caso de tramitação de projetos de iniciativa popular – o que já seria uma interpretação bastante criticável porque, segundo o Min. Rel., restariam, por isso, em função dessa “aplicação analógica”, proibidas a apresentação de emendas parlamentares a projeto de lei de iniciativa popular.

Mas o Min Luiz Fux, mais ainda, adentra o próprio juízo acerca do conteúdo e finalidade do projeto de lei em tramitação e, assim, das próprias escolhas legislativas, porque – e essa é a questão fulcral – para ele a Emenda de Plenário n. º 4, aprovada pela Câmara, ao Projeto de Lei n.º 4.850/2016, “para além de desnaturação da essência da proposta popular destinada ao combate à corrupção, houve preocupante atuação parlamentar contrária a esse desiderato, cujo alcance não prescinde da absoluta independência funcional de julgadores e acusadores”. (grifos nossos)

Ora, reconhecer a possibilidade do controle judicial de regularidade procedimental do processo legislativo como garantia do devido processo legislativo[13] é algo bastante diferente de proibir que os parlamentares deliberem por emendar projetos de lei em tramitação. Ou mesmo é algo bastante diferente de o Poder Judiciário adentrar no próprio mérito das escolhas legislativas que, embora sejam suscetíveis de controle de constitucionalidade, tal controle, por se tratar de projeto de lei, não poderá ser previamente feito pelo Poder Judiciário; e, mesmo que controle repressivo, controle de constitucionalidade que, cabe dizer, não deverá jamais levar à judicialização da política e à substituição pelo Judiciário do próprio processo político democrático, ainda que sob o argumento de supostamente buscar garanti-lo[14].

E, assim, diferentemente do que ocorre com as propostas de emenda à Constituição, já que é a própria Constituição, no art. 60, §4.º, que proíbe sequer seja “objeto de deliberação” proposta de emenda constitucional tendente a abolir cláusulas pétreas (“e a abolição” – como dizia o Prof. Raul Machado Horta – “não se circunscreve às formas grosseiras e ostensivas, mas também alcança as formas oblíquas, dissimuladas e ladeantes”[15]), não há previsão constitucional para controle prévio de constitucionalidade de projetos de lei em tramitação.[16]


Notas e Referências:

[1] Agradeço a Alexandre Bahia, Bernardo Gonçalves e Dierle Nunes por nossa interlocução.

[2] Entre os argumentos apresentados, o Min. Rel. Luiz Fux fez longa referência a trecho da minha obra Devido Processo Legislativo. Todavia, em sua decisão, ele procura extrair conclusões outras com as quais, como veremos adiante porque, não poderei concordar.

[3] Decisão disponível em http://www.conjur.com.br/2016-dez-14/fux-manda-camara-recomecar-zero-votacao-pacote-anticorrupcao, acesso em 16 de dezembro de 2016.

[4] Sobre o tema, ver STRECK, Lenio Luiz. Art. 926 In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (orgs.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1186-1191.

[5] Decisão disponível em http://s.conjur.com.br/dl/ms-teixeira-fux.pdf, acesso em 16 de dezembro de 2016.

[6] BAHIA, Alexandre, BACHA E SILVA, Diogo e CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. “Legitimação normalizadora” do impeachment pelo Supremo Tribunal Federal?, disponível em http://emporiododireito.com.br/legitimacao-normalizadora-do-impeachment/#_ftn8, acesso em 16 de dezembro de 2016.

[7] Decisão disponível em http://s.conjur.com.br/dl/ms-teixeira-fux.pdf, acesso em 16 de dezembro de 2016.

[8] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 8ª Ed. Salvador: Juspodium, 2016, p. 1325-1326.

[9] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 8ª Ed. Salvador: Juspodium, 2016, p. 1326.

[10] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 8ª Ed. Salvador: Juspodium, 2016, p. 1327-1328.

[11] Insisto mais uma vez na exigência de coerência, nos termos do art. 926, do Novo Código de Processo Civil. Sobre isso, ver nota supra.

[12] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo, 3.ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

[13] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo, 3.ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

[14] Sobre isso, ver CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo, 3.ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

[15] HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, 3.ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 88.

[16] Sobre as hipóteses de controle de constitucionalidade no curso do processo legislativo, ver BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, CATTONI, Marcelo e NUNES, Dierle. Manobra regimental: Câmara violou a constituição ao votar novamente financiamento de campanhas, disponível em http://www.conjur.com.br/2015-jun-04/camara-violou-constituicao-votar-financiamento-campanhas, acesso em 16 de dezembro de 2016.


Marcelo Cattoni.
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Associado IV e Subcoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 27/09/2016

No dia 22/09/2016, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio de sua Corte Especial, arquivou representação contra o Juiz Federal Sérgio Moro ajuizada por 19 (dezenove) advogados no episódio que ficou conhecido como “Morogate”[1]. Para ilustrarmos, o caso consistiu na interceptação ilegal de conversa telefônica entre o investigado ex-Presidente Lula e a Presidenta da República Dilma Rousseff e, não bastasse, a publicação da conversa telefônica obtida por um Juiz Federal de 1ª instância para setores da mídia. Ocorrido no dia 16 de Março de 2016, o fato ocasionou sim uma efervescência política no país, exatamente por tornar pública uma conversa íntima entre a Presidenta da República e o ex-Presidente Lula.

Naquela ocasião, pois, juristas comprometidos com o Estado Democrático de Direito, como Lenio Streck, denunciaram práticas ilegais por parte do Juiz Sérgio Moro[2]. Criticamos, também, essas ilegalidades e advertimos que parcelas do Ministério Público e do Poder Judiciário estariam atuando às margens da lei, criando o risco de um estado de exceção[3]. Como dissemos,

“a consequência mais suave para uma prova ilícita é ser descartada do processo, desentranhada nos autos, sem qualquer eficácia para efeitos jurídicos, além da exigência de responsabilizar a parte que a produziu fora dos ditames legais. A questão agora já não é mais uma disputa teórica a que caberia a correntes doutrinárias divergentes. A questão passa a ser a permanência ou não do Estado Democrático de Direito, plasmado na Constituição da República de 1988, diante do risco de um estado de exceção, criado com a participação de alguns setores do Poder Judiciário e do Ministério Público. Lutar pelo Estado Democrático de Direito, não cabe dúvida, significa responsabilizar de forma republicana e democrática aqueles que descumprirem a Constituição da República e a legislação vigente no Brasil, respeitado sempre e de forma inegociável o devido processo legal. Todavia, ninguém, nem mesmo o Poder Judiciário, está acima da Lei”.[4]

Nossas preocupações naquela oportunidade tornaram-se fato consumado com a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em 22 de Setembro de 2016. Muito embora o próprio Supremo Tribunal Federal, na Reclamação n. 23.457, tenha aduzido que a divulgação da conversa telefônica tenha se dado de forma irregular com a própria confissão do denunciado, o órgão Especial do TRF4 arquivou a denúncia apresentada por advogados que requeriam a abertura de Processo Administrativo Disciplinar por infração ao art. 35, inc. I da LOMAN[5], pleiteando a condenação do juiz Sérgio Moro pela divulgação ilegal de conversa telefônica interceptada de forma também ilegal.

Por 13 votos a 1, a Corte Especial do TRF da 4ª Região entendeu que a operação Lava-Jato, dado seu ineditismo, também mereceria tratamento inédito, considerando incensurável a conduta do Juiz Sérgio Moro na divulgação da conversa telefônica interceptada entre a Presidenta da República Dilma Rousseff e o ex-Presidente Lula[6]. Não bastasse o resultado juridicamente inadequado, em razão das ilegalidades de fato cometidas e mesmo reconhecidas pelo próprio Relator, este, na fundamentação de seu voto, não apenas confirma o que já dissemos, mas, agora, pretende legitimar esse estado de exceção, judicialmente decretado, em flagrante desrespeito ao Estado Democrático de Direito.

Assim, o Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, profere decisão determinando o arquivamento da representação por não ter vislumbrado qualquer infração disciplinar na conduta do Juiz Federal Sérgio Moro. Para tanto, alega, fazendo referência à obra do ex-Ministro do STF, Eros Grau, que normas jurídicas só são aplicáveis em casos de normalidade, não se aplicando a situações excepcionais. Assim, entende que:

“é sabido que os processos e investigações criminais decorrentes da chamada ‘Operação Lava-Jato’, sob a direção do magistrado representado, constituem caso inédito (único, excepcional) no direito brasileiro. Em tais condições, neles haverá situações inéditas, que escaparão ao regramento genérico, destinado aos casos comuns. Assim, tendo o levantamento do sigilo das comunicações telefônicas de investigados na referida operação servido para preservá-la das sucessivas e notórias tentativas de obstrução, por parte daqueles, garantindo-se assim a futura aplicação da lei penal, é correto entender que o sigilo das comunicações telefônicas (Constituição, art. 5º, XII) pode, em casos excepcionais, ser suplantado pelo interesse geral na administração da justiça e na aplicação da lei penal. A ameaça permanente à continuidade das investigações da Operação Lava-Jato, inclusive mediante sugestões de alterações na legislação, constitui, sem dúvida, uma situação inédita, a merecer um tratamento excepcional” (grifos nossos)[7].

Em uma analogia com a relativização do sigilo das correspondências, conforme decidido pelo STF no HC. n. 70.814 (Rel. Min. Celso de Mello), permitindo sua violação em determinados casos, o Relator entende que também o sigilo das comunicações telefônicas podem ser relativizados quando o sigilo favorecer os investigados, tendentes estes a obstruir as investigações criminais. Menciona, então, que:

“as investigações e processos criminais da chamada ‘Operação Lava-Jato’ constituem caso inédito, trazem problemas inéditos e exigem soluções inéditas. Em tal contexto, não se pode censurar o magistrado, ao adotar medidas preventivas da obstrução das investigações da Operação Lava-Jato. Apenas a partir desse precedente do STF (Rcl nº 23.457) é que os juízes brasileiros, incluso o magistrado representado, dispõem de orientação clara e segura a respeito dos limites do sigilo das comunicações telefônicas interceptadas para fins de investigação criminal”[8].

Os argumentos do Relator são frágeis e representam, antes, a tentativa de justificar a ilegalidade perpetrada pelo denunciado, ou seja, uma tentativa de justificar o injustificável: como um membro do Poder Judiciário pode simplesmente desconsiderar a Constituição, a legislação democraticamente em vigor e os próprios deveres éticos do cargo que ocupa.

Em primeiro lugar, a alegação de que a operação Lava-Jato é algo inédito no País parece uma afirmação feita com desconhecimento da realidade jurídico-política. Não é novidade para ninguém que, a partir do começo da década passada, no primeiro mandato do ex-Presidente Lula, a expansão da Controladoria Geral da União e a autonomia da Polícia Federal fizeram com que várias operações de grande porte, envolvendo políticos influentes e esquemas de corrupção, fossem deflagradas[9] sem que o Poder Judiciário e o Ministério Público pudessem infringir a lei e as garantias fundamentais. Portanto, o caso sequer é inédito, a não ser pela excessiva quantidade de violações de direitos e de garantias processuais-penais perpetradas pelos seus principais atores – sim, talvez apenas isso seja inédito, desde a promulgação da Constituição de 1988.

Se, pois, o caso não é o primeiro e não será o último, a exceção corre o sério de se tornar a regra. Por isso, a preocupação do filósofo italiano Giorgio Agamben, tão mal citado e de apud pelo Desembargador Relator, venha a fazer sentido no atual momento jurídico-político brasileiro e de forma tão inusitada, vale dizer, a exceção se tornar a regra por meio de sistemática atuação ilegal por parte de membros do Poder Judiciário, sob o beneplácito dos próprios tribunais superiores e com o apoio de parte significativa da grande mídia nacional. A partir de agora, corremos o sério risco de vivermos em um estado de anormalidade institucional, donde o Poder Judiciário relativiza direitos constitucionalmente garantidos, de tal forma a anular o status jurídico dos indivíduos, sob a alegação da anormalidade da situação fática[10].

Como diz Agamben, o estado de exceção “apresenta-se como a abertura de uma lacuna fictícia no ordenamento, com o objetivo de salvaguardar a existência da norma e sua aplicabilidade à situação normal”[11]. Eliminam-se as garantias jurídicas face a uma pretensa necessidade fática, tornando regra que os direitos sejam afastados[12]. Ora, é justamente em situações limite que a Constituição e as garantias fundamentais têm de mostrar sua força! O desafio não é garantir direitos quando tudo transcorre em “normalidade”, mas, justamente, diante de situações nas quais a defesa dos direitos fundamentais deva, inclusive, significar o sacrifício de uma obstinação condenatória, que mal disfarça um pretensioso telos messiânico-redentor.

Também a alegação de que, no momento da conduta do denunciado, não havia regras claras sobre o tema que apenas veio a lume com o julgamento do Supremo Tribunal Federal na Rcl. 23.457 não faz sentido. Ora, ao que se saiba, ainda vivemos em um Estado de Direito onde as regras de conduta são estabelecidas pelo Poder Legislativo, tornando-se, a partir daí, obrigatórias, proibidas ou permitidas (art. 5º, II da CR/88). A Lei de Interceptações Telefônicas promulgada no ano de 1996, bem anterior à interceptação telefônica determinada pelo denunciado, visando regulamentar o dispositivo constitucional do art. 5º, inc. XII[13], logo disciplina, em seu art. 1º, que a interceptação telefônica ocorrerá em segredo de justiça: “A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça”. Segredo de justiça quer significar no plano jurídico-processual que apenas as partes interessadas e seus advogados podem ter acesso ao conteúdo e jamais terceiros.

De outro modo, também, o art. 8º da Lei 9.296/96, ao procedimentalizar o pleito de interceptação, o faz consignando que se processará em autos apartados e todo o procedimento deve ser mantido em sigilo: “A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas”.

Além desses dispositivos legais, o Conselho Nacional de Justiça, apenas com o intuito de reafirmar as disposições legais, editou a Resolução 59/2008 que, em seus arts. 16 e 17, dispõem sobre a obrigatoriedade por parte de todos os servidores públicos – incluído o magistrado – de manter o sigilo da interceptação telefônica, sob pena de responsabilização[14].

Não é tarefa do Poder Judiciário pretender excepcionar, suspendendo, normas válidas e eficazes. Daí que, não sendo o caso de leis ou atos normativos inconstitucionais, deve o Poder Judiciário aplicar as normas jurídicas de forma adequada aos casos concretos: a própria distinção entre casos inéditos e não inéditos ou comuns, a pretender justificar uma suposta exceção às normas, demonstra apenas o quão ela mesma é inadequada, de um ponto de vista pós-positivista, a um ordenamento jurídico principiologicamente estruturado.

Ora, princípios tais como o do devido processo legal, a presunção de inocência, a proibição do uso de provas obtidas por meios ilícitos ou a inviolabilidade da intimidade e da vida privada são incompatíveis com a lógica regra/exceção em razão do próprio seu caráter normativo, a exigir um processo de concretização que, uma vez considerados de forma adequada os elementos constitutivos do caso, não deve tratar esses elementos nem como limite, nem como exceção às normas.

Afinal, se nenhuma norma é capaz de reger por si só todas as suas situações de aplicação, diferentemente do voto do Desembargador Relator, novos casos não excepcionam as normas, não as limitam, nem instauram um estado de exceção; mas exigem, contra todo decisionismo, uma interpretação correta da situação de aplicação, como parte do processo de concretização do Direito. Não há, pois, qualquer razão jurídica para que a Constituição, a lei ordinária e resolução do CNJ não devam ser observadas.

Além de tudo disso, cabe considerar que a citação do trecho de obra do ex-Ministro do STF Eros Grau e sua referência, no mínimo discutível, ao filosófico Giorgi Agamben, usando-a contra ela mesma[15], o Relator, Des. Pizzolatti, pretende que o Tribunal se assuma ou, então, se reconheça, como o lugar de suposta instância soberana de legitimação de ilegalidades cometidas pelo juiz Moro, ao tentar caracterizar como situação de exceção essas mesmas ilegalidades que, contudo, estão como tal previstas, como vimos, pelo Direito vigente.

Um Tribunal não é instância de legitimação de ilegalidades cometidas por juízes. Ele não detém uma suposta soberania que possa pretender preservar até mesmo a sua autoridade, suspendendo as próprias normas em que, em última análise, se baseia o exercício da sua competência jurisdicional.

Viveríamos assim um verdadeiro excesso ou déficit de soberania? Afinal, essa decisão do TRF4 não desvelaria o paradoxo autoritário de um tribunal que se considera acima da Constituição, da lei e das resoluções do CNJ, que acredita poder decidir quando essas normas se aplicam ou não se aplicam, tal como um pretenso soberano schmitiano (e mesmo Schmitt, como todos sabemos, jamais concordaria que tal coisa, a possibilidade se decretação de um estado de exceção, pudesse ser atribuída a um tribunal…)?

Não há, nem pode haver, essa tentativa de (re)ocupação da “soberania” no Estado Democrático de Direito: o “lugar” da soberania numa Democracia é assumido pelo povo como “instância plural e aberta de legitimidade” [16], conforme é reconhecido no próprio art. 1º, parágrafo único, da Constituição. E esse povo soberano estipulou poderes, deveres, ônus e restrições a quem age em seu nome.

Um tribunal jamais poderá assumir um lugar de atribuição legitimadora de violações à Constituição e à lei. Ao assim pretender fazê-lo, viola a própria norma em que se baseia o exercício da sua função. E, em última análise, desrespeita o próprio fundamento democrático e popular em que se sustenta a legitimidade de todo Direito, por meio da Constituição e da própria ideia de legalidade democrática.

Dessa forma, agiu com coerência e integridade o Desembargador Federal Rogério Favreto, que apresentou o único voto divergente do Relator. Em seu voto, assevera que a análise da questão passaria por saber se a interceptação telefônica se deu de forma legal ou ilegal e em quais circunstâncias. Entende que “o magistrado incorreu em transgressão à literalidade da lei ao determinar o levantamento do sigilo de conversas captadas em interceptações telefônicas”[17], citando o art. 18 da Lei 9.296/96 e o art. 17 da Resolução supracitada do Conselho Nacional de Justiça.

A ilegalidade da interceptação telefônica do caso concreto, segundo o voto divergente, deu-se em razão de que a interceptação fora realizada após a ordem de interrupção e as conversas divulgadas não guardavam qualquer relação com a investigação criminal, além de ter sido interceptada por juízo incompetente em virtude da presença da então Presidente da República que ostentava foro privilegiado pela prerrogativa de função, somente podendo ser investigada ou ter conversa telefônica interceptada por ordem do Supremo Tribunal Federal[18].

Averiguando as circunstâncias em que se deu a prática do ato ilegal, o Desembargador Federal vencido no âmbito da Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entende que dois fatores externos poderiam ter sido o móvel da prática ilegal. O primeiro consiste na defesa que o denunciado faz em âmbito doutrinário da vedação em abstrato da divulgação das conversas telefônicas interceptadas. O segundo é um motivo político, já que o denunciado participa ativamente de eventos públicos do candidato à Prefeitura de São Paulo João Dória Jr. e se constitui em ferrenho opositor ao governo de Dilma Rousseff. Desse modo, a decisão teria tido o intuito de convulsionar a sociedade e aumentar os conflitos políticos[19].

As duas hipóteses são de ofensas diretas ao Estatuto da Magistratura e ao Código de Ética que exigem que os membros do Poder Judiciário apliquem a lei e seus exatos preceitos, bem como atuem com imparcialidade, sem demonstrar qualquer predileção ou favoritismo de quem quer que seja no âmbito político.

Dessa forma, o voto divergente entendeu com acerto que o magistrado denunciado transgrediu, em tese, deveres da Magistratura e votou pela abertura do Processo Administrativo Disciplinar.

A conjugação de um Poder Judiciário com intensa atividade política e um regime de exceção que se torna regra é um dos passos para a instauração de um regime totalitário derrotando o Estado Democrático de Direito.

É justamente contra isso – contra esse grau zero de indeterminação de direitos e deveres e do reino do arbítrio – que gerações no Brasil lutaram contra a (última) ditadura civil-militar, lutaram na constituinte e vêm lutando pós-88 na construção de um Estado garantista, no qual argumentos de política/pragmáticos não se sobreponham aos direitos fundamentais, entendidos, como “trunfos” (Dworkin) na discussão política.

O que decisões assim fazem é dar (ou reforçar) uma “carta em branco” para o desenvolvimento do que temos chamado de “jurisprudencialismo penal” .[20]

Direitos e garantias fundamentais não se aplicam somente a situações de pretensa normalidade – partindo-se do equivocado suposto de que a chamada Operação Lava Jato seja algo inédito e, portanto, algo excepcional. Mas é justamente em situações que testam os limites do Direito que aqueles (direitos e garantias) devem mostrar sua força, sob pena de que, ao invés de Direito, estejamos reproduzindo apenas determinismos “vingadores”, “justiceiros”, “messiânicos”, em uma palavra: “excepcionais”. Não, a Operação Lava-Jato nem sequer é uma operação inédita; e, mesmo que fosse, não está acima da Constituição, sob pena de ruir todo o edifício constitucional, incluídos nele os próprios poderes que venham a ser exercidos ilegalmente.


Notas e Referências:

[1] A expressão é de autoria de Lenio Streck e faz uma referência ao caso “Watergate” que culminou com a renúncia do Presidente Richard Nixon nos Estados Unidos. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mar-21/lenio-streck-escutas-juristas-revelam-moristas-moro, acesso em25 de Setembro de 2016.

[2] STRECK, Lenio. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mar-21/lenio-streck-escutas-juristas-revelam-moristas-moro, acesso em25 de Setembro de 2016.

[3] Vale lembrar que as irregularidades estão na violação da Constituição (art. 5º, X e XII – CR/88), da legislação sobre quebra de sigilos (Lei n. 9296/1996) e de Resolução do CNJ sobre a matéria (Res. n. 59/2008, principalmente considerando a redação dada com as mudanças feitas pela Res. n. 217/2016). Cf. BAHIA, Alexandre, BACHA E SILVA, Diogo, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/sobre-o-poder-judiciario-brasileiro-e-o-risco-do-estado-de-excecao-no-brasil-em-defesa-do-regime-constitucional-democratico-em-tempos-de-morogate1-por-alexandre-gustavo-melo-fra/, acesso em 25 de Setembro de 2016.

[4] BAHIA, Alexandre, BACHA E SILVA, Diogo, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/sobre-o-poder-judiciario-brasileiro-e-o-risco-do-estado-de-excecao-no-brasil-em-defesa-do-regime-constitucional-democratico-em-tempos-de-morogate1-por-alexandre-gustavo-melo-fra/, acesso em 25 de Setembro de 2016.

[5] Lei Complementar 35/79: “Art. 35 – São deveres do magistrado: I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;”

[6] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-set-23/lava-jato-nao-seguir-regras-casos-comuns-trf, acesso em 25 de Setembro de 2016.

[7] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/lava-jato-nao-seguir-regras-casos.pdf, acesso em 25 de Setembro de 2016.

[8] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/lava-jato-nao-seguir-regras-casos.pdf, acesso em 25 de Setembro de 2016.

[9] Para tanto, ver: AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016. p. 12-13.

[10] AGAMBEN, Giorgio, Estado de Exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004.

[11] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Rio de Janeiro: Boitempo, 2004.p. 48.

[12] Para uma análise, ver: BERCOVICI, Gilberto, Constituição e Estado de Exceção Permanente-Atualidade de Weimar, Rio de Janeiro: Azougue Editorial, 2004.

[13] A própria redação constitucional só permite a utilização das interceptações telefônicas para fins instrutórios em investigação criminal ou ação penal:” é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

[14] “Art. 16. No recebimento, movimentação e guarda de feitos e documentos sigilosos, as unidades do Poder Judiciário deverão tomar as medidas para que o acesso atenda às cautelas de segurança previstas nesta norma, sendo os servidores responsáveis pelos seus atos na forma da lei.

Parágrafo único. No caso de violação de sigilo de que trata esta Resolução, o magistrado responsável pelo deferimento da medida determinará a imediata apuração dos fatos.

[…]

Art. 17. Não será permitido ao Magistrado e ao servidor fornecer quaisquer informações, direta ou indiretamente, a terceiros ou a órgão de comunicação social, de elementos sigilosos contidos em processos ou inquéritos regulamentados por esta Resolução, ou que tramitem em segredo de Justiça, sob pena de responsabilização nos termos da legislação pertinente.

§ 1º No caso de violação de sigilo de que trata o caput deste artigo, por integrantes do Poder Judiciário ou por membros de outras instituições, dentre as quais a polícia, o Ministério Público e a advocacia, o Magistrado responsável pelo deferimento da medida requisitará a imediata apuração dos fatos pelas autoridades competentes, sob pena de responsabilização.

§ 2º Decorrido prazo razoável, o Magistrado solicitará informações sobre o andamento das investigações.”

[15] O Des. Pizzolatti ao votar pelo arquivamento da representação contra o juiz Moro assim se pronunciou: “De início, impõe-se advertir que essas regras jurídicas só podem ser corretamente interpretadas à luz dos fatos a que se ligam e de todo modo verificado que incidiram dentro do âmbito de normalidade por elas abrangido. É que a norma jurídica incide no plano da normalidade, não se aplicando a situações excepcionais, como bem explica o jurista Eros Roberto Grau: ‘A ‘exceção’ é o caso que não cabe no âmbito da ‘normalidade’ abrangida pela norma geral. A norma geral deixaria de ser geral se a contemplasse. Da ‘exceção’ não se encontra alusão no discurso da ordem jurídica vigente. Define-se como tal justamente por não ter sido descrita nos textos escritos que compõem essa ordem. É como se nesses textos de direito positivo não existissem palavras que tornassem viável sua descrição. Por isso dizemos que a ‘exceção’ está no direito, ainda que não se encontre nos textos normativos do direito positivo. Diante de situações como tais o juiz aplica a norma à exceção ‘desaplicando-a’, isto é, retirando-a da ‘exceção [Agamben 2002:25]. A ‘exceção’ é o fato que, em virtude de sua anormalidade, resulta não incidido por determinada norma. Norma que, em situação normal, o alcançaria’ (GRAU, E. R. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6ª ed. refundida do Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 124-25).” (http://www.conjur.com.br/2016-set-23/lava-jato-nao-seguir-regras-casos-comuns-trf).

[16] Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. A Democracia Constitucional no Estado Democrático de Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/democracia-constitucional/. Acesso em 27 de setembro de 2016.

[17] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/voto-rogerio-favreto.pdf, acesso em 26 de Setembro de 2016. Segundo noticia o site Conjur: “Ao assinar o voto divergente, Favreto declarou que ‘o Poder Judiciário deve deferência aos dispositivos legais e constitucionais, sobretudo naquilo em que consagram direitos e garantias fundamentais.’ ‘Sua não observância em domínio tão delicado como o Direito Penal, evocando a teoria do estado de exceção, pode ser temerária se feita por magistrado sem os mesmos compromissos democráticos do eminente relator e dos demais membros desta corte’, escreveu. Para ele, Moro ‘foi no mínimo negligente quanto às consequências político­-sociais de sua decisão’. Favreto diz que o processo disciplinar seria necessário para analisar os atos do juiz, diante da ‘imparcialidade duvidosa do magistrado’, e porque divulgar o grampo indica afronta às previsões do Estatuto da Magistratura e do Código de Ética da Magistratura. (…) Favreto vê descumprimento à Resolução 59 do Conselho Nacional de Justiça. (…) O desembargador também ressaltou que o levantamento do sigilo dos áudios, alguns obtidos depois de uma decisão do próprio Moro que interrompia as gravações, foi feito sem o devido contraditório e teve ‘consequências sérias no cenário político brasileiro’. ‘Cabe acentuar, ainda, que o levantamento do sigilo contemplou conversas que não guardam nenhuma relação com a investigação criminal, expondo à execração pública não apenas o investigado, mas também terceiras pessoas.’” (http://www.conjur.com.br/2016-set-24/lava-jato-nao-aval-juiz-descumprir-lei-membro-trf).

[18] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/voto-rogerio-favreto.pdf, acesso em 26 de Setembro de 2016.

[19] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/voto-rogerio-favreto.pdf, acesso em 26 de Setembro de 2016.

[20] BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes; BACHA E SILVA, Diogo; PEDRON, Flávio Quinaud; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Presunção de Inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus n.º 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Empório do Direito, 24.02.2016. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/. Ver também: BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes; BACHA E SILVA, Diogo; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O jurisprudencialismo processual penal no Supremo Tribunal Federal e o esvaziamento das garantias constitucionais. Empório do Direito, 26.03.2016. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/jurisprudencialismo-processual-penal/.


Alexandre Bahia.
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Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Adjunto da UFOP e IBMEC-BH.
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Diogo Bacha e Silva é Mestre em Direito pela FDSM e Professor da Faculdade de São Lourenço.
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Marcelo Cattoni.
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Associado IV e Subcoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG..
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Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 22/09/2016

Por oportunidade do lançamento da obra A Resistência ao Golpe de 2016[1], na Faculdade de Direito da UFMG, em 22 de junho de 2016, foram criticados, por diversos participantes, o envio pelo então governo provisório das Medidas Provisórias (n.º 726 e n.º 727),[2] que subvertem a própria administração pública federal, o encaminhamento para votação de proposta de emenda à Constituição visando à desvinculação de receitas[3] e, por fim, a proposta de suspensão por 20 anos da Constituição em matéria orçamentária, por meio do estabelecimento de um “novo regime fiscal” (PEC n. 241[4]).

Naquela oportunidade, foi dito que o estabelecimento do chamado teto previsto pela PEC n. 241[5] pode inviabilizar a educação e a saúde públicas, a assistência e a seguridade social[6], bem como os serviços públicos em geral. E que medidas como essas podem, na prática, inviabilizar o SUS, subverter as políticas de assistência social até então em curso e comprometer a educação no País, entre outros serviços públicos.

Não deveria ser preciso dizer que a inviabilização do SUS coloca em risco a vida de milhões de pessoas. Cabe lembrar que o Estado brasileiro tem o dever de garantir saúde e educação como direitos fundamentais (arts. 6º, 196 e 205 da Constituição), assim como tem por objetivo fundamental reduzir desigualdades, erradicar a pobreza, visando ao bem estar de todos, sem preconceitos ou qualquer forma de discriminação (art. 3.º, III e IV da Constituição). E que sacrificar gastos públicos para pagar serviços da dívida e compromissos com os bancos, em detrimento ou prejuízo da continuidade dos serviços públicos, comprometerá a própria capacidade do Estado brasileiro de fazer frente às políticas econômicas, sociais e culturais exigidas constitucionalmente para garantia dos direitos fundamentais.

Ora, tudo isso contraria não apenas os chamados “compromissos de campanha da proposta de governo vitoriosa nas urnas em 2014”, mas viola a própria Constituição da República.

A PEC n. 241 é, portanto, um ato desconstituinte. Se for aprovada e não houver o devido controle da inconstitucionalidade dela, a “Emenda constitucional” daí decorrente poderá representar, em verdade, uma nova carta política, ilegítima e contrária aos compromissos sociais, econômicos e culturais do Estado Democrático de Direito. Institucionalmente, ela pode significar não apenas a suspensão, mas sim a revogação do núcleo normativo, administrativo-financeiro e orçamentário do Estado brasileiro tal como configurado pela Constituição de 1988, já que pretende excepcionar as normas constitucionais por 20 anos.

E o que isso, enfim, significa? Coloca-se, pois, atualmente, em risco todas as conquistas sociais que apesar, de tudo, a sociedade brasileira conseguiu alcançar, como é o caso do SUS e da educação pública (sem falar até mesmo nos subsídios estatais à educação prestada pela iniciativa privada). Inviabilizar o SUS é colocar em risco e perigo a vida milhões de pessoas. A PEC n 241 expressa, com isso, uma política governamental que privilegia os supostos compromissos do Estado para com o sistema financeiro, ainda que em detrimento da continuidade dos serviços públicos e em prejuízo da garantia de direitos fundamentais da população brasileira: aquilo que na literatura jurídica e política é denunciado como sendo, de fato, não mais um regime constitucional-democrático, mas sim um “estado de exceção econômico”[7].


Notas e Referências:

[1] Proner, Carol; Cittadino, Gisele; Tenenbaum, Marcio e Ramos Filho, Wilson. A Resistência ao Golpe de 2016. Bauru: Canal 6, 2016. Ver http://www.canal6editora.com.br/a-resistencia-ao-golpe-de-2016.html# .

[2] Disponíveis em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Mpv/mpv726.htm e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Mpv/mpv727.htm. Sobre o papel do Vice-Presidente durante o processo de impeachment, ver http://www.conjur.com.br/2016-mai-19/papel-vice-presidente-durante-processo-impeachment.

[3] Ver http://www.revistaforum.com.br/2016/06/02/governo-temer-aprova-desvinculacao-de-receitas-da-uniao-e-gasto-de-58-bilhoes/ .E http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/06/1779571-camara-aprova-prorrogacao-da-dru-em-2-turno-e-projeto-vai-ao-senado.shtml.

[4] Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2088351 .

[5] Sobre as inconstitucionalidades do art. 104 da PEC n 241, ver as reflexões de Scaff, Fernando Facury. O Plano Temer e a ausência de teto para arrecadação. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-jul-12/contas-vista-plano-temer-ausencia-detetopara-arrecadacao.

[6] Para uma análise dos impactos extremamente negativos do “novo regime fiscal” para o financiamento do SUS e para a garantia do direito à saúde, bem como para a política de assistência social, ver as notas técnicas publicadas pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, IPEA, disponíveis em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/160920_nt_28_disoc.pdf e http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/160920_nt_27_disoc.pdf

[7] Sobre o tema, na literatura jurídica, ver p. ex. Bercovici, Gilberto. O estado de exceção econômico e a periferia do capitalismo. Disponível em http://ojs.unifor.br/index.php/rpen/article/view/780/1640. Também a entrevista de Bercovici disponível em http://www.sul21.com.br/jornal/se-depender-da-sociedade-todo-mundo-sera-linchado-em-praca-publica-vai-valer-para-juiz-tambem/. E Clark, Giovani; Mattedi, Milton Carlos Rocha. Estado de exceção econômica. Disponível em http://files.fbde.webnode.com.br/200000056-eb3eeec380/A%20Exce%C3%A7%C3%A3o%20Econ%C3%B4mica%20do%20Estado.pdf.


Marcelo Cattoni.
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Professor Associado IV e Subcoordenador de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq.
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Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Douglas Carvalho Ribeiro e Victor Cezar Rodrigues da Silva Costa – 26/08/2016

É tempo de retrocesso para as garantias penais e para o direito de defesa. Em recente palestra, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso comentou a decisão colegiada que, por maioria, relativizou a presunção de inocência ao permitir a execução antecipada da pena. Segundo o magistrado, somente após tal decisão é que o direito penal passou a ser levado a sério no Brasil[1].

O julgado em questão se deu no âmbito do Habeas Corpus nº 126.292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki[2], em que o STF contraria entendimento jurisprudencial anteriormente assentado quando do julgamento do HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau. Na origem do caso específico, impetrou-se HC em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, uma vez que este negou provimento ao recurso de apelação em favor do paciente e determinou de ofício a imediata execução provisória da condenação, com a ordem: “Expeça-se mandado de prisão contra o acusado”[3]. Tratava-se não de prisão cautelar, mas sim de execução provisória da pena.

No voto do relator, assenta-se a controvérsia na necessária análise entre “(a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”, conforme se extraí do acordão[4]. Em suma, o que a decisão do relator consagra é a supremacia dos interesses punitivos estatais perante a liberdade individual.

Pensar-se-ia que tal episódio é fato isolado na história recente da Suprema Corte brasileira. No julgamento da Ação Penal 470[5], de rel. do Ministro Joaquim Barbosa, conhecida como o caso Mensalão, aquele Tribunal aplicou a Teoria do Domínio do Fato sobre pressupostos diversos daqueles pugnados pelo penalista alemão Claus Roxin,[6] dado que foi considerada como uma teoria que permitiria a condenação sem um lastro probatório mínimo, e não para diferenciar autor e partícipe como originalmente concebida.

Nesse mesmo sentido, pode-se falar da não consideração por parte do Supremo Tribunal Federal da ausência de crime de responsabilidade em sentido estrito, isto é, daquelas condutas tipificadas na Lei nº 1.059/50, no âmbito do processo de impedido em face da Presidente Dilma Rousseff. Não se trata da análise do mérito, que compete ao Senado Federal, mas sim da legalidade em torno dos pressupostos mínimos de admissibilidade– a justa causa, em especial (art. 395, III, do CPP) – de uma acusação tão grave face à governante legitimamente eleita – e, assim sendo, como decorrência do princípio da legalidade[7], bem como de outras garantias constitucionais, configuradoras do devido processo legal.[8]

Diante desse panorama de decisões sem o mínimo de atenção às garantias consagradas na Constituição da República, surge o seguinte o questionamento: quem controla os controladores?[9]

Em um contexto marcado por um aumento crescente do papel das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas, estamos convencidos que uma volta à teoria de Peter Häberle se faz necessária[10]. Quando mencionamos o nome do jurista alemão, automaticamente somos remetidos a sua mais conhecida obra, A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, texto originalmente publicado no ano de 1975 na revista Juristenzeitung, mas que somente teve uma versão brasileira cerca de 20 anos mais tarde[11]. Temos consciência da centralidade deste texto na produção acadêmica de Häberle; contudo, gostaríamos de efetuar uma leitura sistemática de seus trabalhos à época, menos conhecidos do público brasileiro em geral, como o conjunto de artigos contidos na coletânea Verfassungsgerichtbarkeit zwischen Politik und Rechtswissenschaft [Controle de Constitucionalidade entre a Política e o Direito], onde Häberle procura, de forma mais detida, analisar o papel da doutrina perante o centralismo da Corte Constitucional alemã.

De pronto, pode-se afirmar, a partir das reflexões da penalista alemã Ingeborg Puppe[12], que a relação entre jurisprudência e doutrina nunca foi das melhores: a fim de exercer melhor seu arbítrio e evitar dialogar com esta, a jurisprudência, segundo a autora, se valeria de conceitos indeterminados[13], dado que a caneta que assina não é a mesma que doutrina. Isso nos leva a um problema maior quando pensamos na atividade judicante no âmbito do tribunal constitucional, pois o que está ali em questão é o próprio conteúdo das disposições previstas na constituição acerca da relação seja entre os poderes, seja entre o Estado e o indivíduo.

Comumente se acredita que a Constituição é aquilo que a corte constitucional diz que ela é. Contra essa afirmação é que Häberle cunha sua mais conhecida teoria, qual seja, a da sociedade aberta dos intérpretes da constituição. De forma resumida, a tese do autor se desenvolve no seguinte sentido:

Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição[14].

O que Häberle busca chamar a atenção é de que a corte constitucional, apesar da sua importância no sentido da consolidação da ideia de democracia constitucional, não se encontra sozinha no processo de interpretação e concretização do texto constitucional, sendo os outros órgãos estatais, e até mesmo a esfera pública – esta bastante enaltecida pelo autor – também participantes do círculo hermenêutico cujo objeto é a própria realização dos objetos constitucional. A fim de ressaltar a sua posição, ele chega até mesmo a afirmar em outro texto, chamado Recht aus Rezensionen [O direito advindo das resenhas], que os julgados do Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional Alemão] não substituem a Constituição, do mesmo modo que os comentários às decisões da corte não substituem os comentários à chamada Grundgesetz [Lei Fundamental][15].

Considerando o fato de que o Supremo Tribunal não pode ser o único detentor da palavra final sobre o sentido e a extensão do texto constitucional, somos, portanto, além de legitimados, impelidos a apresentar uma crítica à suas decisões, pois, assim como o Tribunal Constitucional, participamos também de forma indispensável à concretização deste projeto sempre inacabado que é a Constituição. Especificamente em relação à presunção de inocência, estamos convencidos da existência de um grave retrocesso que recai sobre as garantias penais constitucionalmente tuteladas[16].

O inciso LVII do art. 5º da Constituição da República estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A mera análise da literalidade de tal disposição já indica a clara violação da decisão tomada em plenário naquele tribunal, uma vez que se refere ao trânsito em julgado de decisão condenatória. Mesmo assim, o relator Min. Zavascki, por meio de um suposto raciocínio de ponderação, chegou à conclusão de que os interesses sociais albergados pelo poder punitivo estariam acima da pretensão individual de defesa. Nota-se com isso a consolidação de um sistema marcadamente inquisitorial, em que cada vez mais se prega a eficiência de resposta aos anseios sociais de punição, mesmo que em detrimento da paridade de armas entre acusação e defesa.

 No início do mês de agosto, outra decisão foi tomada por parte do Ministro Edson Fachin à ocasião de um julgamento de outro Habeas Corpus, n. 135.752, impetrado pela defesa do Prefeito de Marizópolis (PB), condenado e com mandado de execução provisória da pena expedido. Tendo sido deferida a liminar pelo Min. Ricardo Lewandowski, durante o recesso judiciário, o Min. Fachin, analisando o mérito, o fez com base nas conclusões extraídas quando do julgamento do HC 126.292/SP. Em que pese não se tratar de decisão que confira caráter de efetividade erga omnes, o relator entendeu que “decisão tomada pelo Plenário não teve, a rigor, como base apenas peculiaridades do referido caso concreto, tanto que culminou na edição de tese que, dentre outras funções, exerce a tarefa de indicar, em sentido geral, a compreensão da Corte Suprema sobre dada matéria”, podendo, sim, constituir um germe de entendimento pacificado. A liminar foi cassada, portanto, porque, para o Min. Fachin, a Corte “deve conferir estabilidade à sua própria jurisprudência”.[17] Ora, como pode haver estabilidade nas decisões da Corte, se o acórdão, decidido por maioria no âmbito do HC 126.292/SP contrariou entendimento dominante até então, assentado pelo HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau? Percebe-se claramente que não há no âmbito do Supremo Tribunal Federal qualquer preocupação em relação à elaboração de uma linha argumentativa constante acerca de seus julgados. O que se vê é a utilização de conceitos vazios, que fundamentam a sua prática judicante arbitrária, para lembrar os dizeres da penalista Puppe.

Voltemos então à pergunta inaugural: quem controla o controlador? Quando formulamos a pergunta dessa forma, caímos no risco do regresso ad infinitum, já que haveríamos de nos questionar logo em seguida quem controla o controlador daquele que fiscaliza o cumprimento adequado das normas.

Devemos reconhecer que a corte constitucional exerce um importante papel nos dias atuais, salvaguardando, por exemplo, os direitos e garantias constitucionalmente estabelecidos contra eventuais retrocessos propulsionados pelo órgão legiferante; contudo, corre-se o risco de uma centralização excessiva de seu papel de atuação no seio da sociedade política, relegando à insignificância aqueles outros participantes do processo interpretativo de realização do projeto sempre aberto esboçado pelos constituintes.

A democracia constitucional, ao contrário, convive permanentemente com a tensão constitutiva entre os poderes do Estado, institucionalmente estabelecidos, e entre estes e a esfera pública de forma ampla e geral[18], sem que possam ser desconsiderados os sistemas internacionais e comunitários de proteção a direitos humanos[19]; e, para além destes, o próprio transconstitucionalismo, cujas questões jurídicas “perpassam os diversos tipos de ordens jurídicas”.[20]

Não haveria, portanto, de se falar propriamente em controle do controlador, o que levaria ao risco do regresso ad infinitum, mas sim em contrapeso, como princípio fundamental presente na própria tradição do constitucionalismo.

E, todavia, é nesse sentido que Häberle nos dá outra contribuição importante: o elemento fundamental no balanceamento da atividade judicante do tribunal constitucional é a crítica aos seus julgados.

“As críticas aos julgados”, dirá Häberle, “compõem em uma comunidade onde o controle de constitucionalidade está institucionalizado, o contrapeso imprescindível no âmbito da divisão dos poderes face ao direito constitucional pretoriano do controle de constitucionalidade[21]”.

Nisso, inclusive, reside a exigência constitucional-democrática de criticar tanto a leitura liberal que reduz a jurisdição constitucional a uma função contramajoritária, quanto criticar a leitura comunitarista que atribui à jurisdição constitucional o lugar de guardião dos valores prevalentes na sociedade, todavia no sentido de reconstruir o papel da jurisdição constitucional na garantia dos direitos fundamentais como constitutivos da democracia, a ser exercido como forma de retroalimentação do próprio processo democrático e não em substituição, portanto, a ele [22].

Como não possui freios e garantias oriundos de si mesmo, o tribunal, segundo Häberle, necessita da crítica como motor da transformação de sua própria orientação, em constante aprendizado no sentido da realização máxima dos preceitos constitucionais.[23]

O argumento do Min. Fachin, de que o Tribunal deve decidir no sentido de conferir estabilidade à sua linha decisória, ignora o fato de que o tribunal não é o único endereçado de suas decisões e, nesse sentido, ele não tem competência de realizar uma autointerpretação autêntica de si mesmo. Ao contrário disso, a integridade na jurisprudência exige uma consistência de princípio, algo nunca contrário aos direitos e garantias fundamentais.

Face aos desacertos e equívocos interpretativos cometidos pelo próprio STF, não há, portanto, outra saída que não seja a crítica permanente, reiterada e pública da prática judicante do tribunal, quando essa se distancia da realização das garantias fundamentais próprias ao projeto constitucional-democrático de 1988.


Notas e Referências:

[1] Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Associado IV e Subcoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG.

[2] Douglas Carvalho Ribeiro possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Atualmente é mestrando no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG.

[3] Victor Cezar Rodrigues da Silva Costa possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2014). Atualmente é mestrando no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG.

[1] Cf. http://justificando.com/2016/08/11/barroso-afirma-que-antes-do-stf-relativizar-presuncao-de-inocencia-direito-penal-nao-era-serio/

[2] Cf. Bacha e Silva, Diogo; Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes; e Cattoni de Olivera, Marcelo Andrade. Presunção de Inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus n.º 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/.

[3] Cf. Streck, Lenio Luiz. O estranho caso que fez o STF sacrificar a presunção de inocência. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-ago-11/senso-incomum-estranho-fez-stf-sacrificar-presuncao-inocencia.

[4] STF. HC nº 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki. Disponível em  http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246.

[5] STF. AP nº 470. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-abr-22/supremo-publica-integra-acordao-mensalao-8405-paginas.

[6] Cf. Roxin, Claus. Entrevista. http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato.

[7] Cf. Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes; Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade; Vecchiatti, Paulo Roberto Iotti. Supremo Tribunal Federal deve barrar ou nulificar impeachment sem crime de responsabilidade. Disponível em http://emporiododireito.com.br/supremo-tribunal-federal-deve-barrar/. Cf. também Carta Aberta de Juristas ao Supremo Tribunal Federal contra o vergonhoso Golpe Aprovado na Câmara dos Deputados. Disponível em http://justificando.com/2016/04/29/em-carta-juristas-pedem-que-stf-barre-o-processo-de-impeachment-da-presidenta-dilma/. Yarochewsky, Leonardo Isaac. Afinal, qual o papel do STF? Disponível em http://emporiododireito.com.br/papel-do-stf/.

[8] Cf. Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes, Bacha e Silva, Diogo, Meyer, Emilio Peluso Neder, Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade e Vecchiatti, Paulo Roberto Iotti. Afinal, quem é o Guardião da Constituição? Supremo Tribunal Federal reconhece que relatório do impeachment ultrapassa seu objeto constitucional, mas lava as mãos ao indeferir a liminar nos MS 34.130 e 34.131. Disponível em http://emporiododireito.com.br/afinal-quem-e-o-guardiao/. Bahia, Alexandre Gustavo de Moraes; Bacha e Silva, Diogo; Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. “Legitimação normalizadora” pelo Supremo Tribunal Federal? Disponível em http://emporiododireito.com.br/legitimacao-normalizadora-do-impeachment/. Ramos, Beatriz Vargas, Bahia, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes, Bacha e Silva, Diogo e Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Impeachment: últimas decisões mostram desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Disponível em http://emporiododireito.com.br/impeachment-ultimas-decisoes-mostram-desrespeito-ao-devido-processo-legal-ao-contraditorio-e-a-ampla-defesa-por-beatriz-vargas-ramos-alexandre-gustavo-melo-franco-de-moraes-bahia-diogo-bacha-e/.

[9] Essa é uma questão que já se colocava a Platão na República, quando se pergunta ao Sócrates platônico, afinal, quem guardaria os guardiães (a resposta envolve a questão acerca da Paideia dos guardiões, o tema da nobre mentira, segundo a qual “eles mesmos se guardariam”). É evocada também, a partir dos versos satíricos, do poeta romano Juvenal (Quis custodiet ipsos custodes?) e, em Bobbio, em O Futuro da Democracia, é recuperada a fim de que se discuta o problema da transparência e da exigência do caráter público do exercício do poder político, numa democracia.

[10] Cabe, contudo, também registrar a importância da discussão contemporânea entre os norte-americanos sobre o tema. Desde, pelo menos, o texto de Dworkin, recolhido em 1978, em Taking Rights Seriously, sobre a desobediência civil, às críticas de Waldron, Sunstein ou Tushnet ao Judicial Review, bem como as controvérsias em torno do chamado popular constitutionalism, que envolvem também os textos de Kramen, Post, Siegel, Balkin e Friedman, entre outros (Cf. Balkin, Jack e Siegel, Riva (Ed.) The Constitution in 2020. Oxford: Oxford University Press, 2009; Tushnet, Mark. Popular constitutionalism as political law, disponível em  http://scholarship.law.georgetown.edu/facpub/233/. Post, Robert e Siegel, Riva. Popular constitutionalism, departmentalism, and judicial supremacy, disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/178/?utm_source=digitalcommons.law.yale.edu%2Ffss_papers%2F178&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages. Gargarella, Roberto. Acerca de Barry Friedman y el “constitucionalismo popular mediado”, disponível em http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n6N1-Octubre2005/061Juridica07.pdf. Álvarez Ugarte, Ramiro. El constitucionalismo popular y los problemas de la “última palavra”: apuntes para um contexto latinoamericano, disponível em http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-13/03-Revista-Juridica-El-Constitucionalismo-Popular-y-los-problemas.pdf.)

[11] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997.

[12] PUPPE, Ingeborg. Ciência do Direito Penal e Jurisprudência. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais v.14, n.58, (jan./fev. 2006), p. 105-113.

[13] PUPPE, Ingeborg. Ciência do Direito Penal e Jurisprudência. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v.14, n.58, (jan./fev. 2006), p. 105-113.

[14] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 13.

[15] HÄBERLE, Peter. Recht aus Resenzionen. In Verfassungsgerichtbarkeit zwischen Politk und Rechtswissenschaft. Königstein: Athenäum, 1980, p. 5.

[16] Cf. também Yarochewsky, Leonardo Isaac. O STF violou direitos humanos. Disponível em http://emporiododireito.com.br/o-stf-violou-direitos-humanos-por-leonardo-isaac-yarochewsky/?doing_wp_cron=1472053084.9857120513916015625000.

[17] Para uma crítica ao entendimento do Min. Fachin, ver Streck, Lenio Luiz. Presunção de inocência: Fachin interpreta a Constituição conforme o CPC? Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-jun-30/senso-incomum-presuncao-inocencia-fachin-interpreta-constituicao-conforme-cpc.

[18] Cf. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Breves notas às decisões do Supremo Tribunal Federal na longa sessão da noite do dia 14 para 15 de abril de 2016: para um exercício de patriotismo constitucional. Disponível em http://emporiododireito.com.br/breves-notas/.

[19] Nesse sentido, cf. Meyer, Emilio Peluso Neder. Ditadura e responsabilização: elementos para uma justiça de transição no Brasil. Belo Horizonte: Arraes, 2012. E Patrus, Rafael Dilly. Articulação constitucional e justiça de transição. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016.

[20] Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

[21] HÄBERLE, Peter. Recht aus Resenzionen, op. cit., p. 12.

[22] Cf. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo: uma justificação democrática do controle de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. 3 ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016).

[23] Ibidem, Häberle, p. 53


Marcelo Cattoni

 

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Professor Associado IV e Subcoordenador de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq.

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Douglas Carvalho Ribeiro possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Atualmente é mestrando no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG....


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Victor Cezar Rodrigues da Silva Costa possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (2014). Atualmente é mestrando no Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFMG..


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 11/08/2016

 

Recentemente, importante temática da própria constituição de uma sociedade democrática tomou conta da esfera pública. Durante eventos integrantes do calendário dos jogos olímpicos, torcedores fizeram protestos políticos, pacíficos é bom que se diga, pedindo a saída do Presidente interino Michel Temer. Gritos de “Fora Temer” foram proferidos pelos expectadores, cartazes e camisetas exibiam o “Fora Temer”, tanto em estádios do Rio de Janeiro, quanto no Mineirão. Tais atos, entretanto, foram logo reprimidos pelas forças de segurança responsáveis, sendo que os manifestantes foram retirados do palco do evento[1].

A expulsão dos manifestantes se deu, de acordo com a organização do evento, lastreada em regulamento do evento olímpico, elaborado de acordo com a Lei 13.284/16[2]. Tal regulamento proibiria faixas, cartazes, apitos, megafones e quaisquer mensagens de “cunho político e religioso ou outros temas que possam causar ofensa ou incitar discórdia” ou ainda “criar ruído excessivo e interferir” nas competições.

A organização do evento, dessa forma, considera que a exibição de cartazes e camisetas com protestos dirigidos ao Presidente interino é passível de causar discórdia e que qualquer manifestação política teria por condão a incitação à discórdia.

No entanto, é preciso deixar claro que essa é uma leitura pobre, enviesada e antidemocrática da própria Lei 13.284/16 que regulamenta a realização dos jogos olímpicos e paraolímpicos em território nacional – de incumbência do Comitê Olímpico Internacional e autoridades nacionais[3].

Segundo o art. 28, inc. IV, do referido documento legislativo, é proibido aos expectadores portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, de caráter racista ou xenófobo ou que estimulem outras formas de discriminação[4]. De igual maneira, o inc. X do mesmo artigo proíbe a utilização de bandeiras que não o da manifestação festiva e amigável[5]. Logo no parágrafo primeiro do mencionado artigo, no entanto, o texto legislativo é claro em excluir tais proibições quando houver o exercício constitucionalmente legítimo da liberdade de manifestação e de expressão[6]. As punições para a transgressão às proibições são dispostas no parágrafo segundo: impossibilidade de ingresso aos recintos oficiais do evento ou a imediata retirada dos manifestantes, sem prejuízo de outras sanções.

Ora, ao menos desde o remoto século XIX aprendemos que nenhum texto normativo deve ser lido isoladamente, senão de acordo com a sistemática normativa em que está inserido. Pretender seja interpretado o art. 28, nos seus incisos IV e X como disposição normativa que proíbe protestos políticos nos eventos oficiais dos jogos olímpicos, sem levar em conta o parágrafo primeiro é, no mínimo, um exercício hermenêutico grosseiro, para não dizer má-fé.

Ademais e mais importante do que qualquer mecanismo de interpretação sistemática, precisamos lembrar aos organizadores do evento e às autoridades públicas nacionais que nosso Estado Democrático de Direito está assentado na promoção da cidadania e do pluralismo político (art. 1º, inc. II e V da CR/88). Ademais, nosso documento constitucional garante o direito individual e coletivo à livre manifestação do pensamento (art. 5º, inc. IV da CR/88), incluído aqui o direito à livre manifestação política, individual ou coletiva. Aliás, é da própria substância do Estado Democrático de Direito a possibilidade dos cidadãos exercerem as liberdades públicas[7], divergindo, quando conveniente para cada um, do status político, já que a cidadania e o pluralismo político devem ser promovidos a cada ato do poder público.

Dessa maneira, uma leitura constitucionalmente adequada do art. 28 deve levar em conta a existência e o amparo das garantias jurídicas do próprio Estado Democrático de Direito, assim como a necessidade de interpretação restritiva de toda e qualquer limitação a direito fundamental[8] e o arcabouço normativo em que o texto se apresenta[9].

 Em outras palavras, a Lei da Olimpíada não restringe propriamente o direito de manifestação ou a liberdade de expressão, inclusive política, mas diferencia esse direito de livre manifestação do chamado “discurso de ódio”, ou seja, ela proíbe manifestações xenofóbicas, racistas, misóginas, homo-lesbo ou transfóbicas, etc (“outras formas de discriminação”). Nesse sentido, nem haveria necessidade de lei especial – destinada ao evento – que dissesse tais coisas, pois não é de se supor que, mesmo fora de tal evento, manifestações assim sejam aceitáveis. Aliás, já há uma discussão, dentro das Olimpíadas, sobre comportamentos homofóbico/racistas de torcedores, o que tem gerado protestos de atletas, e que têm sido tolerados pelas mesmas autoridades que censuram protestos políticos[10].

Ao revés, o protesto e a crítica política, realizados individual ou coletivamente de forma pacífica, fazem parte da própria ressalva contida, portanto, no §1º do art. 28, da Lei da Olimpíada e são parte inerente do próprio direito fundamental à liberdade de expressão, previsto na Constituição, no seu art. 5º, IV.

Portanto, cabe aqui ressaltar a necessidade de se conferir interpretação ao art. 28, inc. X da Lei 13.284/16 no sentido de se declarar inconstitucional, sem redução do texto, toda e qualquer vedação à manifestação política ou de pensamento pacífica e sem discurso de ódio. Ora, tal interpretação constitucionalmente adequada é dever de todo e qualquer juízo (art. 97 da CR/88), já que todo exercício jurisdicional deve ser, em primeiro lugar, exercício de jurisdição constitucional, ou, então, dever do Supremo Tribunal Federal, mediante Ação Direta de Inconstitucionalidade.

A Constituição Cidadã de 1988 não proíbe, mas garante, a crítica e o protesto políticos, a serem exercidos, de forma pacífica, individual/coletivamente.

Não por outra razão, portanto, o Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública, distribuída à 12ª Vara Cível da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, pleiteando, liminarmente inclusive, que se determinasse à União, ao Estado do Rio de Janeiro e ao Comitê Organizador dos Jogos Olímpicos – RIO2016 que se abstivessem de impedir a manifestação política de cunho pacífico através da exibição de cartazes e camisetas e outros meios lícitos nos locais destinados ao evento. O pedido liminar foi acolhido pelo juízo supramencionado cuja fundamentação se baseou no fato de que a Lei 13.284, art. 28, inc. X, proíbe apenas manifestações racistas e xenófobas e a repressão a manifestações políticas atinge frontalmente o núcleo essencial do direito fundamental à liberdade de expressão[11].

Tal decisão é um ato de defesa da democracia e em favor da liberdade de expressão. Apenas para lembrarmos, a repressão a manifestações políticas e a violação sistemática à liberdade de pensamento foram marcas explícitas da Ditadura Civil-Militar de 1964 que, sob a retórica da proteção da segurança – consubstanciada na tese da “segurança nacional” –, pretendia calar aqueles que divergiam do regime e mesmo buscar o silêncio como forma legitimar os propósitos antidemocráticos.

Não é possível que, passados mais de trinta anos do fim da Ditadura, vejamos repristinadas práticas absolutamente incompatíveis com a Constituição de 1988, bem como com um sem número de Tratados e Convenções Internacionais de que o Brasil é signatário. Mesmo que a Lei do evento proibisse manifestações políticas – o que ela não faz, como procuramos mostrar –, ela seria, pois, inconstitucional e carente de uma declaração frontal de nulidade ou, ao menos, do estabelecimento de uma leitura que lhe retirasse qualquer vedação ao uso legítimo da liberdade de expressão. O que não se permite, seja nas Olimpíadas, seja em qualquer outro evento, é o “discurso de ódio”, mas também a atuação truculenta, ilegal e abusiva de forças de segurança, prática atentatória aos pilares do Estado Democrático de Direito.


Notas e Referências:

[1] Notícia disponível em: http://www.otempo.com.br/hotsites/olimp%C3%ADadas-2016/manifestantes-s%C3%A3o-expulsos-do-mineir%C3%A3o-por-protesto-contra-temer-1.1350898, acesso em 09 de Agosto de 2016.Também: http://www1.folha.uol.com.br/esporte/olimpiada-no-rio/2016/08/1799926-pm-retira-12-torcedores-de-jogo-no-mineirao-apos-protesto-contra-temer.shtml, acesso em 09 de Agosto de 2016.

[2] Essa foi a posição da organização do evento noticiada em: http://hojeemdia.com.br/esportes/torcedores-s%C3%A3o-expulsos-por-gritos-de-fora-temer-no-mineir%C3%A3o-veja-v%C3%ADdeo-1.404094, acesso em 09 de Agosto de 2016.

[3] Notícia disponível em: http://esportes.estadao.com.br/noticias/jogos-olimpicos,coi-anuncia-que-nao-ira-tolerar-cartazes-politicos-em-arenas,10000067603, acesso em 09 de Agosto de 2016.

[4] “Art. 28.  São condições para acesso e permanência nos locais oficiais, entre outras: […]IV – não portar ou ostentar cartazes, bandeiras, símbolos ou outros sinais com mensagens ofensivas, de caráter racista ou xenófobo ou que estimulem outras formas de discriminação;”.

[5] “Art. 28.  São condições para acesso e permanência nos locais oficiais, entre outras: […] X – não utilizar bandeiras para outros fins que não o da manifestação festiva e amigável”.

[6] § 1º  É ressalvado o direito constitucional ao livre exercício de manifestação e à plena liberdade de expressão em defesa da dignidade da pessoa humana.

[7] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. São Paulo: Loyola, 2002.

[8] BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

[9] Assim, por exemplo, as clássicas lições hermenêuticas de Gadamer quanto à necessidade de que o texto diga algo para o intérprete (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flavio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 2008).

[10] Cf., e.g.: http://www.lance.com.br/rio2016/rio-2016-reprime-protestos-politicos-mas-ignora-canticos-homofobicos.html, http://www1.folha.uol.com.br/esporte/olimpiada-no-rio/2016/08/1800367-ofensas-racistas-quase-encerraram-carreira-de-medalhista-de-ouro.shtml, http://olimpiadas.uol.com.br/noticias/redacao/2016/08/06/atletas-lesbicas-da-rio-2016-denunciam-homofobia-da-torcida-no-futebol.htm, http://www.metropoles.com/esportes/jogos-olimpicos-2016/torcida-grita-bicha-e-atletas-reclamam-de-homofobia-em-estadios, https://www.nexojornal.com.br/expresso/2016/08/09/A-etiqueta-da-torcida-brasileira-na-Olimp%C3%ADada, http://www.revistaforum.com.br/2016/08/09/eliminada-e-xingada-joanna-maranhao-desabafa-brasil-e-racista-machista-e-homofobico/.

[11] Notícia veiculada em: http://www1.folha.uol.com.br/esporte/olimpiada-no-rio/2016/08/1800586-juiz-federal-libera-manifestacoes-politicas-na-rio-2016.shtml, acesso em 09 de Agosto de 2016.


Alexandre Bahia
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Adjunto da UFOP e IBMEC-BH.

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Diogo.jpg.

Diogo Bacha e Silva é Mestre em Direito pela FDSM e Professor da Faculdade de São Lourenço..


Marcelo Cattoni

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Associado IV e Subcoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG.

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magem Ilustrativa do Post: Ato Fora Temer, Não ao Golpe // Foto de: Mídia NINJA // Sem alterações

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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


A obra O Impeachment e o Supremo Tribunal Federal: história e teoria constitucional brasileira é de autoria de Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, uma publicação da Editora Empório do Direito.

Qual é a proposta do livro “O IMPEACHMENT E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HISTÓRIA E TEORIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA”? (confira aqui)

Vivemos, desde o segundo turno das eleições presidenciais de 2014, um ambiente de críticas de variados setores à Presidência da República. À crítica esperada da oposição política se somaram outros fatores que fizeram com que isso se transformasse em um fenômeno muito maior: a crise econômica mundial, que afetou o Brasil; as investigações envolvendo a Petrobrás e seus vários desdobramentos, envolvendo vários políticos ligados ao governo; e o desgaste normal gerado por mais de uma década do mesmo partido no governo e que desaguou numa queda brusca de popularidade da Presidente e de manifestações de rua pedindo sua saída. A tudo isso se somou a avaliação negativa das contas da Presidente pelo TCU, que trouxe elementos para que se iniciasse o processo de crime de responsabilidade contra a Presidente. Praticamente todo o ano de 2015 girou em torno dessa questão, alimentada pelos elementos acima citados.

Há, no entanto, muita controvérsia técnico-jurídica sobre a viabilidade do pedido de “impeachment” sobre as bases dadas e o livro busca mostrar esse quadro.

De igual forma, a maneira como o Presidente da Câmara dos Deputados veio conduzindo o processamento do pedido naquela Casa é objeto de muitos questionamentos – boa parte dos quais desaguou no Supremo Tribunal Federal. Assim é que uma parte da obra se debruça sobre ações que tramitaram no STF no ano de 2015 tratando de questões formais sobre o processamento do crime de responsabilidade, o que toca questões centrais sobre o instituto do “impeachment” e também sobre a Separação entre os Poderes: quais os poderes do Presidente da Câmara; qual o papel do Senado no processo; que partes da lei 1.079/1950 foram recepcionadas; que papel têm os precedentes gerados por questionamentos similares no caso Collor e, por fim, qual o papel (quais os limites) do STF. 

O livro destina-se a qual público alvo?

O livro foi pensado para que profissionais e estudiosos do Direito, da Política e da História se aprofundem sobre as principais discussões sobre o instituto do “impeachment”, tanto as questões políticas discutidas, quanto questões técnico-jurídicas, bem como destinado a toda sociedade que, de uma forma geral, se interessa pelo tema e pela história do Impeachment em nosso constitucionalismo.

A ideia do livro surge a partir do desejo de reunião de textos já publicados no portal “Empório do Direito”. Explique o que os motivou a reunir os textos em um livro. Há textos inéditos? 

Sim, durante o ano de 2015 assumimos a responsabilidade de manter uma coluna no portal “Empório do Direito”. Como o tema do “impeachment” era algo que gerava muitas dúvidas e discussões, uma boa parte dos nossos textos se debruçou sobre eles, à medida em que as questões aconteciam. No final do ano, após a última decisão do STF sobre o tema, entendemos que estava fechado um ciclo de debates e que poderíamos reunir os textos em uma única obra. Então, revisitamos os textos publicados na coluna “Constituição e Democracia” com a inclusão da referência ao inteiro teor do acórdão proferido na ADPF 378 e acrescentamos dois capítulos inéditos, um capítulo inicial de introdução ao instituto do “impeachment”, sua natureza e os contornos em nosso constitucionalismo, bem como um capítulo em que analisamos com profundidade o caso Collor. Dessa forma, o livro possui um diagnóstico das discussões havidas no ano passado bem como um estudo geral, conciliando teoria e práxis.

Quais as principais conclusões adquiridas com a obra?

O “impeachment” é um instituto complexo. Ao mesmo tempo em que possui uma dimensão política clara, também é um instituto jurídico-constitucional. Não se pode tratá-lo de forma leviana como se se tratasse apenas da vontade política do Parlamento – como se fosse a versão presidencialista do “voto de censura” do sistema parlamentarista. A destituição de um Presidente da República é uma questão muito séria e precisa ter os limites e a seriedade impostos pela Constituição preservados, sob pena de, uma vez superada a era dos “golpes militares” entretemos numa outra fase, igualmente problemática para o desenvolvimento democrático, que seria o uso de instituições excepcionais utilizáveis apenas quando se configura tecnicamente um crime de responsabilidade como forma de destituir um Presidente impopular em meio a uma crise e sem base parlamentar que o sustente.

O livro busca os fundamentos constitucionais do instituto para que sobre ele nos debrucemos e tenhamos claro qual o caminho democrático que queremos trilhar.


Ficou interessado? Confira aqui o livro.

O impeachment e o Supremo Tribunal Federal_ história e teoria constitucional brasileira


O autores Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira também são colunistas do Empório do Direito. Acompanhe a coluna Constituição e Democracia!


 

 

Por Beatriz Vargas Ramos, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 12/06/2016

Temos acompanhado, passo a passo, o desenrolar do processo de impeachment da Presidenta Dilma Rousseff. Inevitavelmente, a principal preocupação tem sido a de denunciar o sistemático desrespeito à Constituição, assim como às garantias que a conformam, desde o momento do recebimento da denúncia pelo Presidente da Câmara, ora afastado, Dep. Eduardo Cunha.

Assim, por diversas vezes, tem-se alertado para o fato de que o processo de responsabilidade política pelo impeachment não é um julgamento político destituído de garantias para o denunciado, senão que um julgamento jurídico, cujas balizas são determinadas pela Constituição e pela lei[1]. Ora, tal afirmação é parte de uma leitura do instituto do impeachment na sua integridade.

A falta de respeito às garantias processuais no processo de impedimento da Presidenta Dilma Rousseff é, assim, parte da própria crítica à inconstitucionalidade desse processo. Recentemente, o Senador Antonio Anastasia – PSDB-MG, Relator da Comissão Processante no Senado Federal, monocraticamente indeferiu pedido da defesa da Presidenta, consistente na juntada de gravações e degravações de áudios entre o Senador Romero Jucá e o ex-presidente da Transpetro Sergio Machado, bem como as conversas entre este e o Senador Renan Calheiros[2]. Para o indeferimento, o Relator utilizou-se da argumentação segundo a qual tais fatos não estavam em questão no pedido de impeachment.

Também, por meio da questão de ordem levantada pela Senadora Simone Tebet (PMDB-MS), o prazo de alegações finais para a defesa da Presidente havia sido fixado em 5 (cinco) dias[3]. Contrariamente, portanto, ao estabelecido durante o processo de impeachment do Presidente Collor, em que o prazo de alegações finais foi de 15 (quinze) dias, em aplicação por analogia do que dispõe o artigo 11, da Lei nº 8.038/1990.

Essas decisões tomadas pela Comissão Processante no Senado Federal relevam profunda desconsideração quanto ao conteúdo da ampla defesa no impeachment, um desrespeito, portanto, às garantias processuais da denunciada, e inevitavelmente levantam a suspeita de que isso teria por objetivo abreviar o rito e acelerar a conclusão do processo. Com efeito, a abreviação do rito seria benéfica para o atual governo interino, já que, dia após dia, e como demonstram as gravações divulgadas na imprensa, elucida-se que o processo de impedimento da Presidenta Dilma Rousseff poderia ter apenas um único propósito, qual seja, o de beneficiar os parlamentares envolvidos em caso de corrupção.

Quanto à redução do prazo de alegações finais, antes da aprovação do cronograma dos trabalhos da Comissão Processante, o Senador Raimundo Lira (PMDB/PB), seu Presidente, decidiu exercer o poder de retratação e manter o cronograma original, apresentado pelo Senador Antonio Anastasia, que previa 15 (quinze) dias para apresentação de alegações finais. O objetivo foi evitar futuras alegações de nulidade por parte da defesa, que certamente seriam reconhecidas pelo STF[4]. Com isso, o Presidente do STF, no exercício da Presidência do Processo de Impeachment, Min. Ricardo Lewandowski julgou, em sede recursal, prejudicado o pedido interposto pela defesa da Presidente que questionava a redução do prazo[5].

Ora, no caso da redução do prazo para apresentação de alegações finais, por mais que a própria Comissão tenha evitado um questionamento acerca de ofensa à ampla defesa, ainda assim esse cerceamento subsiste, no tocante ao indeferimento da produção de provas.

Em primeiro lugar, a decisão do Presidente da Câmara pelo recebimento da denúncia no processo de impeachment delimita os parâmetros da acusação e, com base nela, dever-se-á proferir as decisões, seja a de autorização na Câmara dos Deputados, seja a do julgamento no Senado Federal, já que a correlação entre a denúncia e o julgamento é uma garantia inerente ao devido processo legal. E assim deve ser, na medida em que o denunciado não poderá jamais ser condenado por crime de responsabilidade que não esteja devidamente individualizado no âmbito da denúncia instauradora como também nos termos em que esta foi recebida pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal[6].

Não se trata, aqui, de mera transposição de categorias próprias do processo jurisdicional para o processo de impeachment, ainda que aplicável subsidiariamente o Código de Processo Penal, mas de aplicação configuradora da garantia do devido processo legal a um processo de natureza sancionatória.

Basta pensarmos que só se poderá falar de processo enquanto cadeia normativa de atos, situações jurídicas e posições subjetivas, interconectados à preparação final de um provimento (procedimento), animada pelo contraditório, enquanto garantia de participação daqueles que por este último serão afetados, com paridade de armas[7]. Assim, sem as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há sequer a possibilidade de se reconhecer a existência de um processo, no sentido jurídico-constitucional. Sem as garantias, o “processo” não passa de simples ritualística, mera sequência de atos ilegítimos e sem validade. Como, então, devemos pensar as garantias processuais no processo de impeachment, em especial a ampla defesa?

Assim, não apenas a defesa deve desconsiderar tudo o que foi imputado na específica denúncia recebida contra a Presidenta Dilma – já que a própria decisão de recebimento pelo Presidente da Câmara reduziu o âmbito da acusação aos decretos suplementares de 2015 e aos atrasos das equalizações do Plano Safra –, como também não se pode esperar que a defesa contra-argumente sobre o que não constitui a matéria da acusação. Situação completamente distinta, entretanto, é o direito da defesa de contextualizar o próprio ato de recebimento da denúncia – um evidente desvio de poder – e, enfim, o próprio processo de impeachment, com base nas conversas gravadas por Sérgio Machado, diálogos que reforçam a tese defensiva de que o processo tem origem num acordo político espúrio. Não à toa, a Constituição da República, no art. 5º, LV, estabelece a “ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes”, no sentido de se conferir a plenitude ao direito do acusado. Nessa medida, todo e qualquer meio probatório e todos os recursos que possam ser utilizados pela defesa, desde que lícitos, mesmo que não previstos em lei, têm sua admissibilidade resguardada pelo dispositivo constitucional em comento.

Veja-se: a admissibilidade de todo e qualquer meio probatório é diretamente determinada pela Constituição. A não admissão de qualquer meio probatório lícito acarreta, de plano, cerceamento de defesa. Devemos, pois, para isso, diferenciar, de acordo com a teoria do direito probatório, a admissão, a produção e a valoração de todos os meios probatórios.

A valoração da prova, ao contrário, é ato exclusivo, ainda que sujeito ao contraditório, do órgão julgador, que deverá, no momento da decisão, levá-la em consideração ou não, conforme sua relevância fundamentada racionalmente para o deslinde da questão.

Ora, desta forma, o cerceamento de defesa no processo de impeachment é evidente por si mesmo, na medida em que o Relator da Comissão Processante do Senado não admitiu a juntada de provas pela defesa quando, em verdade, a própria Constituição determina sua admissão, independentemente de seu conteúdo, que elas serão objeto de valoração pelo órgão julgador e não pelo de admissão. Ou seja, a valoração da prova produzida pela defesa é de competência do órgão julgador, no caso do impeachment, pelo plenário do Senado Federal (art. 52, II, CR/88). A decisão do Relator é, inclusive, uma usurpação da competência do Plenário do Senado Federal que é quem deve valorar as provas produzidas, apreciar os fatos à luz do corpus probatório resultante da fase de instrução.

Poder-se-ia pensar, ainda, se tal amplitude da defesa seria aplicável ou não ao processo de impeachment. Para tanto, basta nos lembrarmos da “força gravitacional do precedente”[8] do Supremo Tribunal Federal, no Caso Collor. No julgamento do Mandado de Segurança n. 21.564/DF (Rel. Min. Octavio Gallotti), o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão da ampla defesa no processo de impeachment.

Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal delimitou os papéis constitucionais atribuídos à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal em consonância com a Constituição, a saber, cabe a este a acusação, o processo e o julgamento e àquela o juízo de admissibilidade ou de autorização do processo, entendimento depois ratificado pelo julgamento da ADPF nº 378[9]. Tais funções reverberam, certamente, na amplitude e na extensão da garantia da ampla defesa; mas, como afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo no juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados não se pode deixar de garanti-la.

Mais ainda, sabendo-se que é no âmbito do Senado Federal que ocorrerá o juízo acusatório e o julgamento do impedimento, então, é nesta fase que o conteúdo da garantia deve ser ampliado e esta aplicada da forma mais eficaz, para assegurar o cumprimento dos fins a que se destina.

Indeferir a juntada de provas sob a alegação de que isso não condiz com o objeto do processo[10], portanto, constitui cerceamento de defesa, já que esta deve ter a maior amplitude possível, consoante mandamento constitucional, além do que constituiu valoração indevida do conteúdo probatório por órgão incompetente que, certamente, ocasiona nulidade do processo que, como bem disse Leonardo Yarochewsky, já nasceu viciado desde o princípio[11].

Infelizmente, melhor sorte não se pode dizer da forma como as “onze ilhas” do Supremo Tribunal Federal [12] têm se comportado quando chamadas a se pronunciar sobre o processo de impeachment.

Assim é que, contrariando o estabelecido pelo Tribunal no Mandado de Segurança n. 21.564/DF, o Min. Ricardo Lewandowski indeferiu recurso feito pela defesa da Presidenta quanto ao pedido de produção/juntada daquelas provas acima mencionadas – os áudios do ex-Presidente da Transpetro – ao processo. O argumento do Ministro foi o de que aquele material estaria protegido por sigilo, uma vez que os áudios envolvem a delação daquele investigado.

Ora, as falas dos interlocutores por si sós não configuram crime. E não valem necessariamente como confissão, sobretudo num marco legal em que nem a confissão ou a cooperação premiada possuem, em si mesmas, valor comprobatório, mas no conjunto de todas as provas admitidas. Essas gravações, contudo, têm valor como prova de defesa para terceira pessoa implicada, aliás, a principal implicada, a Presidenta da República. Afinal, essas gravações não são em princípio ilegais, já que feitas por um dos interlocutores, que participou da conversa gravada. E não vieram a público por intermédio da terceira pessoa implicada e referida na conversa. Nesse sentido, elas devem ser consideradas, para efeito de defesa da Presidenta, ré no processo de impeachment e, como tal, detentora dos direitos decorrentes do princípio do favor rei. Segundo o mencionado princípio, a prova que favorece o acusado em geral – seja direta ou indiretamente – deve ser sempre admitida, em qualquer circunstância. Outra coisa é se poderão servir ou não como prova de crime em processo judicial da Lava Jato, algo que deverá ser resolvido no âmbito daquelas ações e não no processo de impeachment.

Outros recursos também foram rejeitados pelo Presidente do Supremo Tribunal, no exercício da competência recursal, como Presidente do Processo de Impeachment: um do Senador Aloysio Nunes, que pretendia limitar o número de testemunhas de defesa[13], assim como outros dois recursos feitos pela defesa da Presidenta que pediam o afastamento do Relator do processo na Comissão Processante, o Senador Antonio Anastasia: o Ministro Lewandowski não visualizou motivos que sustentassem o pedido de afastamento por suspeição (art. 36, da Lei 1.079/1950)[14].

Ainda, o Ministro Lewandowski, no despacho em que delibera sobre as alegações de cerceamento do direito de defesa da Presidenta – sobre questões como prazos exíguos para vista de documentos e manifestação sobre requerimentos –, entende que o momento atual do processo o impediria de decidir sobre as ilegalidades arguidas. Para ele:

“Bem examinado o pleito, entendo que não há o que deliberar sobre a manifestação (…). Registro que o Presidente do Supremo [sic] e do processo de impeachment somente assumirá diretamente a coordenação dos trabalhos, decidindo questões incidentais, em uma eventual terceira fase do procedimento, na qual todos os integrantes do Senado serão chamados a definir o destino da Presidente da República afastada. No entanto, por hora, cabe a mim exclusivamente a competência recursal, que deve ser exercida apenas para expungir do feito eventuais vícios e nulidades flagrantes que possam contaminar o julgamento como um todo”.

No entanto, ele conclui que a manifestação da defesa não teria “formulado nenhum requerimento de reforma das decisões proferidas no âmbito da Comissão Especial”, razão pela qual ele não poderia deliberar sobre elas. De toda sorte, ele não vislumbrou que tivesse havido “decisão passível de reforma” e também questionou se o meio formal usado pela defesa – “protesto” – não configuraria um recurso.

Sobre essas últimas decisões, há que se pontuar que, mais uma vez, o Ministro Lewandowski perde a oportunidade de garantir a regularidade do processo[15]. Ora, como é possível que, diante de um caso de nulidade absoluta – como é o cerceamento de defesa, através de expedientes como a concessão de prazos exíguos – o Presidente do Supremo Tribunal não as reconheça de ofício? Pouco importa, afinal, para o caso, se o meio utilizado pela defesa não se configura “recurso em sentido técnico”: as nulidades apontadas podem ser declaradas mesmo que não tivessem sido alegadas, simplesmente porque configuram inaceitável violação de garantias processuais seculares, previstas em todos os ordenamentos jurídicos do Ocidente e, especificamente, na Constituição de 1988.

Ao contrário do que diz o Ministro Lewandowski, não é outro senão este o momento adequado para se evitar a consolidação/permanência nos autos de “vícios e nulidades flagrantes” que podem – e vão – “contaminar o julgamento como um todo”. Assim, igualmente não é de todo descabida a arguição de ausência de imparcialidade por parte do Relator da Comissão Processante, uma vez que, claramente, possui posição política favorável ao impedimento e viria demonstrado isso na forma de condução dos trabalhos.

De tal modo que, infelizmente, seja o Tribunal em geral, seja seu Presidente, aqui, em particular, vêm demonstrando certa ausência de afeição a garantias fundamentais relativas ao processo. Se não se poderia esperar imparcialidade de Deputados e Senadores no exercício da relatoria e do voto, ao menos dever-se-ia esperar do Presidente da mais alta Corte o compromisso em corrigir desvios que fossem verificados ao longo do procedimento.

Cerceamentos ao direito de defesa e violações em geral ao devido processo legal, mal apreciados e rejeitados pelo Supremo Tribunal Federal em decisões monocráticas – que se tornam decisões definitivas, seja de fato, por não serem levadas ao Plenário, seja em razão de terem sido referendadas por este, ainda que ao arrepio da própria jurisprudência do Tribunal – ou em decisões definitivas de seu Presidente, também Presidente do processo de impeachment, inevitavelmente, acabam por demonstrar, que as críticas feitas por tantos juristas e políticos, à ausência de “coerência e integridade”, inclusive por parte da Corte e de seus integrantes, constituem tarefa republicana se de denunciar publicamente o caráter inconstitucional e golpista do atual processo de impeachment.


Notas e Referências:

[1] Conforme recente obra que publicamos: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco Moraes, BACHA E SILVA, Diogo, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O IMPEACHMENT e o Supremo Tribunal Federal: história e teoria constitucional brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[2] Notícia disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-06/anastasia-nega-pedido-de-dilma-para-incluir-audios-de-machado-no, acesso em 06 de Junho de 2016. Sobre o conteúdo dos áudios, vale lembrar: “Nos áudios registrados por Machado, que vieram a público nas últimas semanas, o senador Romero Jucá (PMDB-RR) sugere que a saída da presidente Dilma resultaria em um pacto para conter o avanço da Operação Lava Jato e livrar políticos de serem investigados. A defesa de Dilma alegava que o material era a prova de que o processo do impeachment representa desvio de poder. No pedido, formulado pelo ex-advogado-geral da União, José Eduardo Cardozo, os áudios serviriam para a defesa demonstrar a ‘única finalidade que movia importantes parlamentares e líderes políticos na construção do processo de destituição do atual governo’” – http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,lewandowski-rejeita-recurso-de-dilma-para-incluir-audios-de-sergio-machado-no-processo-do-impeachmen,10000055818, acesso em 06 de Junho de 2016.

[3] Notícia disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-06/cardozo-apresenta-primeiro-recurso-contra-prazo-do-impeachment-no-senado, acesso em 06 de Junho de 2016.

[4] Notícia disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/videos/2016/06/comissao-do-impeachment-preve-depoimentos-de-testemunhas-ate-17-de-junho, acesso em 06 de Junho de 2016.

[5] Notícia disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=318125, acesso em 06 de Junho de 2016.

[6] No âmbito do processo penal e como garantia do devido processo legal do acusado: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. ´p. 507.

[7] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1994. Ver também GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo, 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

[8] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2ª ed. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 176.

[9] Sobre tais precedentes ver: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco Moraes; BACHA E SILVA, Diogo; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. O IMPEACHMENT e o Supremo Tribunal Federal: história e teoria constitucional brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[10] As provas indeferidas, ao contrário do que ficou decidido, estão, sim, relacionadas ao objeto da acusação, porque elucidam o contexto político no qual o impeachment foi pensado, no qual as denúncias foram “encomendadas”, recebidas e processadas. Têm, portanto, muito a revelar sobre o “conjunto da obra que resultou no impeachment”, embora não expliquem a dinâmica do Plano Safra ou a técnica da contabilidade orçamentária. À luz da história política que levou à decisão de afastamento da Presidenta Dilma Rousseff, a própria matéria da acusação assume a dimensão de simples artificialismos e tecnicalidades que se mostram, na pior das hipóteses para a acusada, altamente controvertidos e duvidosos, para o efeito de embasarem uma condenação por crime de responsabilidade.

[11] YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Julgamento de Impeachment no Senado é nulo por negar Direito de Defesa à Dilma. Disponível em: http://justificando.com/2016/06/06/julgamento-de-impeachment-no-senado-e-nulo-por-negar-direito-de-defesa-a-dilma/, acesso em 06 de Junho de 2016.

[12] A expressão é do Prof. Conrado Hübner Mendes, repetida em entrevista dada ao Blog Os Constitucionalistas: “O STF se manifesta como “onze ilhas” pelo menos de duas maneiras. Em primeiro lugar, quando suas decisões colegiadas correspondem a nada mais do que a soma de votos individuais, sem maiores interações comunicativas entre eles. São decisões fragmentadas, com argumentos diversos, que dificultam a identificação de um fundamento comum. Uma colcha de retalhos. É verdade que, estatisticamente, a maior parte das decisões colegiadas é composta de decisões unânimes, nas quais se segue o voto do relator (aparentemente, o contrário das ‘onze ilhas’). Isso acontece, sobretudo, nos acórdãos das Turmas. Porém, se olharmos mais atentamente para esses números, percebemos que, quando o caso é controverso e de maior exposição pública do Plenário, a regra é o modelo fragmentado. Praticamente, nenhum ministro do STF resiste à tentação de se expressar com sua própria voz quando está sob os holofotes, mesmo se concorda com a linha de outro voto, ou se o que tem a dizer for, no limite, redundante. Ninguém abre mão da vaidade autoral, nem quando isso teria potencial para estimular uma Corte melhor, que toma decisões melhores. Em segundo lugar, o Supremo Tribunal Federal se manifesta como ‘onze ilhas’ na pura e simples ausência do colegiado em 90% das decisões que a Corte toma. O STF é, na maior parte do seu tempo, um ‘tribunal monocrático’. Um ministro pode individualmente tomar decisões liminares que consumam efeitos irreversíveis, engavetar casos e jogá-los para um futuro indefinido, desengavetar casos que estavam aguardando julgamento há muitos anos ou poucos meses. O STF é refém dos caprichos de cada um dos seus ministros. Nada melhor define as ‘onze ilhas’ (…). O STF vive o ápice de suas patologias institucionais. Chamar de supremocracia o protagonismo do Supremo Tribunal Federal é, no entanto, dar ênfase num alvo errado, na minha opinião. Hoje, preocupa menos o poder do STF enquanto Tribunal do que o poder de cada um dos seus ministros. Ministros têm o poder de sequestrar o Plenário por meio de seus pedidos de vista e de suas decisões liminares. Cortes fortes existem no mundo. Cortes desgovernadas e reféns do capricho e dos cálculos pragmáticos de cada um dos ministros, isso não há. Claro que devemos discutir os limites do poder de um tribunal. Mas antes temos que resolver uma questão preliminar: por que um ministro, à luz da justificativa de que “precisa pensar melhor sobre o caso”, pode ficar 6 meses, um ano, 5 anos, com o processo em sua gaveta?”. Disponível em: http://www.osconstitucionalistas.com.br/conrado-hubner-mendes-o-stf-e-refem-do-capricho-dos-seus-ministros, acesso em 07 de Junho de 2016.

[13] Ver notícia publicada em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=318280, acesso em 07 de Junho de 2016.

[14] Ver notícia publicada em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=318278, acesso em 07 de Junho de 2016.

[15] Assim, também, em mais uma decisão do dia 8/06, em que o Min. Lewandowski não conheceu o recurso apresentado pela Senadora Vanessa Grazziotin, contra decisão da Comissão Processante. A Comissão havia indeferido questão de ordem formulada pela Senadora, tendo apreciado “de forma global” e não individualizada os requerimentos apresentados de produção de provas. Para a Senadora, “o relator do processo, senador Antonio Anastasia, analisou o conjunto de requerimentos com base ‘na sua discricionariedade individual, julgando o que é mais conveniente para o seu convencimento’, assumindo, isoladamente, a posição de juiz.” (Cf. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=318458). Em sua decisão, o Min. Lewandowski considerou que “sua atribuição como presidente do processo se restringe ao examinar a legalidade procedimental dos atos praticados, e não interferir no encaminhamento das deliberações relativas aos requerimentos junto à Comissão. Esta, ‘formada pelos juízes da causa, exercendo a faculdade de aceitar ou rejeitar provas, entendeu ser possível o julgamento agrupado dos pedidos, bem como necessárias ou desnecessárias algumas das provas requeridas’. Assim, considera inviável, por meio de recurso, determinar o acolhimento irrestrito e compulsório de todas as diligências requeridas pelos senadores, ‘sob pena de ofensa ao princípio da colegialidade’.” (Cf. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=318458). Surpreendentemente, o argumento da Colegialidade, que serviria para ele, Min. Lewandowski, não decidir sozinho, não serviu para que ele, Lewandowski, desse provimento a um recurso, justamente, contra uma decisão do Relator da Comissão Processante, tomada de forma monocrática e, portanto, não colegiada.


Foto Beatriz VargasMestra em Direito (UFMG) e Doutora em Direito (UnB). Professora Adjunta da Faculdade de Direito da UnB. Membro da Comissão Anísio Teixeira de Memória e Verdade da Universidade de Brasília. Membro do Grupo Candango de Criminologia – GCCrim – da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Membro do Núcleo de Estudos sobre Violência e Segurança – NEVIS – da Universidade de Brasília.


Alexandre Bahia
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Adjunto da UFOP e IBMEC-BH.

 


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Diogo Bacha e Silva é Mestre em Direito pela FDSM e Professor da Faculdade de São Lourenço.

 


Marcelo Cattoni

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Bolsista de Produtividade do CNPq. Professor Associado IV e Subcoordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG


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Por Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 25/05/2016

O grau de desenvolvimento humano de uma sociedade pode ser reconhecido de acordo com o respeito que esta dispensa aos direitos dos diferentes, e a responsabilidade que tem para com o outro. A responsabilidade que tal sociedade e, consequentemente, o Estado – como instituição formal criada por aquela – tem para com seus cidadãos, mas também para com os chamados estrangeiros, também faz parte do grau de desenvolvimento civilizacional e político de um país. Afinal, a questão do estrangeiro remete-se à pergunta acerca de “quem é o povo”? E essa, como afirma, Müller, é “a questão fundamental da democracia”[1].

A experiência histórica do século XX nos ensinou que os regimes totalitários e autoritários voltam-se, primeiramente, alijando as garantias e os direitos dos considerados “estrangeiros”, dos ditos não pertencentes ao “povo” e à “nacionalidade”, para, então, corroer internamente o Estado de Direito, com a exclusão de todos os que compartilham de visões e formas de vida diferentes daquela propagada pelos detentores do aparato institucional de violência. Em um Estado antidemocrático, o “estrangeiro”, o estranho, o diferente, o não-nacional, o não-cidadão, o pária, para lembrar do famoso romance de Albert Camus, L’Étranger, ou das já clássicas reflexões de Hannah Arendt sobre o totalitarismo, é confundido com o “inimigo” (e com quem é também transformado em estrangeiro, em inimigo interno), sendo um dos primeiros a sofrer com as arbitrariedades de uma legislação autoritária ou totalitária.

Basta um rápido olhar sobre a história dos Estados nazifascistas da Europa do século XX e dos regimes ditatoriais na América Latina, como foi o caso da ditadura civil-militar brasileira e sua doutrina da segurança nacional[2], para entendermos que a construção de um Estado Democrático de Direito depende também da nossa postura responsável em relação aos estrangeiros, ou melhor, numa terminologia, como se verá, contemporânea e adequada, com os migrantes[3]. No caso da Europa, a política de destruição de uma sociedade plural como a alemã, no período entre guerras, contou com a construção totalitária, e a difusão propagandística, da distinção “amigo vs. inimigo” (inspirada nas obras de autores como Carl Schmitt[4]), típica de uma noção icônica e, portanto, fechada de povo; e, para isso, toda uma legislação totalitária (em especial, as leis raciais de Nuremberg, de 1935[5]) foi utilizada para retirar dos judeus, e estendida a outros grupos sociais, sua condição de alemães e, para logo em seguida, permitir ao Estado a edição de normas e atos que foram, a pouco e pouco, buscou retirar desses a própria condição de humanos.

Bem sabemos que ainda se considera, sem maiores reflexões, como vigente a Lei 6.815/80, editada ainda no regime ditatorial, que cuida de estabelecer o Estatuto do Estrangeiro[6]. Uma lei, portanto, anterior à Constituição de 1988 que, nunca é demais frisar, Constituição que visa instituir um Estado Democrático de Direito entre nós e que, portanto, parte de princípios completamente diferentes daqueles do regime autoritário subjacente ao contexto da edição do Estatuto do Estrangeiro, seja quanto à ideia de Estado, seja quanto à concepção de povo e de democracia.

Assim, a aplicação dos dispositivos normativos da Lei 6.815/80 exige uma filtragem constitucionalmente adequada, a ser realizada pelos agentes estatais, no contexto democrático de uma “sociedade aberta de intérpretes da Constituição” (Häberle), em que se reconhece o povo democrático como instância plural de legitimidade[7]. Não cabe, inclusive, apenas ao Poder Judiciário o dever de deixar de aplicar uma norma não recepcionada pela Constituição, mas a toda e qualquer autoridade pública.

Nessa medida, recente intimação por parte da Polícia Federal dirigida ao Reitor da Universidade Federal de Minas Gerais, determinando que apresentasse a Professora Adjunta da Faculdade de Direito e Ciências do Estado da UFMG, Maria Rosaria Barbato, de nacionalidade italiana, para prestar “esclarecimentos” acerca de sua participação política no território nacional, tendo em vista o fato de ser ela estrangeira[8], reviveu, para aqueles muitos que contra tal determinação se manifestaram[9], práticas antidemocráticas vividas no passado ainda recentemente de nosso País, durante a ditadura civil-militar de 1964-1985.

Na visão crítica daqueles que se manifestaram contrariamente à intimação da Professora, a Polícia Federal estaria agindo de modo inadequado ao determinar a abertura de investigação, a partir de notícia que, mais tarde, se soube anônima, de suposta participação da docente em sindicatos e partidos políticos, com base no art. 107, da Lei 6.815/80, que veda a participação de estrangeiros, admitidos em território nacional, em atividades políticas, incluindo a propagação de ideologia político-partidária e mesmo a participação em comícios e passeatas destinadas à livre divulgação de ideias[10].

Na origem, cabe considerar que tal normativa legal estava voltada para a exclusão dos estrangeiros que propagassem, à época, ideias tidas como “subversivas”. No não dito do texto legal havia um destinatário, um conjunto de indivíduos, tratados como inimigos do Estado, que seriam, por isso, até mesmo submetidos à expulsão do território nacional. Contudo, aqueles outros que comungassem do mesmo pensamento do regime, mesmo que participassem de atividades políticas, não sofreriam qualquer reprovação/pena.

Assim, a atuação da Polícia Federal, porque restaria fundada em legislação não recepcionada pela Constituição, não nos remeteria apenas ao passado, mas o tornaria presente. Porque estando fundada em legislação, cujo objetivo histórico contraria o próprio sentido normativo da construção do Estado Democrático de Direito entre nós, essa atuação poderia, assim, representar o risco, pois, tanto de desrespeito à liberdade individual, mas também ao próprio regime democrático.

Contra esse duplo risco, o Ministério Público Federal em Minas Gerais impetrou Habeas Corpus com pedido liminar, tendo a Professora Maria Rosaria como paciente, visando a obter o trancamento da investigação policial. Argumentou-se, pois, que os dispositivos do Estatuto do Estrangeiro que vedam a participação de estrangeiros em entidades sindicais não são compatíveis com a Constituição da República, bem como a limitação dos estrangeiros em atividades políticas também afrontam a liberdade de expressão e a igualdade; tendo, inclusive, já o Tribunal Regional Federal da 3ª Região julgado caso semelhante[11]. Daí que pleiteia, liminarmente, a suspensão da necessidade de comparecimento da paciente perante a autoridade policial, e, ao final, o trancamento do Inquérito Policial 310/2016-4 da SR/DPF/MG, em razão da ausência de justa causa, cessando a coação na liberdade de locomoção que a Professora, estrangeira residente no País e servidora pública federal, estaria a sofrer.

Tombado sob o número 27270-21.2016.4.01.3800 perante a 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, a liminar do remédio heroico foi concedida, com a determinação da suspensão das investigações no Inquérito Policial citado[12].

A abertura de uma investigação policial por prática sindical e política, sendo fundada em legislação não recepcionada pela nova ordem constitucional, acaba sendo feita, portanto, ao arrepio da Constituição da República, de 1988. Sem o filtro de constitucionalidade, uma interpretação literal do Estatuto do Estrangeiro remete-o ao seu velho contexto de origem, o regime ditatorial. O Estatuto do Estrangeiro de fato criminaliza a violação do disposto nos arts. 106 e 107 com a cominação até mesmo de pena privativa de liberdade, além da expulsão[13]. No entanto, tais dispositivos não resistem a um controle, quer de constitucionalidade, quer de convencionalidade.

Cabe lembrar que o caput do art. 5º da Constituição da República garante não só aos brasileiros, mas também aos “estrangeiros residentes no País” o pleno exercício e a efetiva garantia dos direitos individuais e coletivos, o que inclui o exercício da liberdade sindical (art. 5º, XVII), a liberdade de expressão (art. 5º, IV), a liberdade de associação (art. 5º, XVI), etc. Ademais, a própria liberdade sindical é definida pelos tratados internacionais como um direito de todo e qualquer trabalhador[14].

Aliás, o mencionado Tribunal Regional Federal da 3ª Região concedeu Habeas Corpus para estrangeiro que exercia o cargo de diretor sindical[15], aduzindo a não recepção da norma proibitiva do exercício de atividade sindical.

A garantia da igualdade entre brasileiros e estrangeiros residentes, nos termos da Constituição, depende, pois, ao mesmo tempo, tanto da garantia dos direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos e culturais, quanto de direitos políticos, sem os quais a igualdade e a liberdade proclamadas no art. 5º restarão impraticáveis.

Neste sentido, cabe lembrar com Habermas que os direitos fundamentais estão em uma relação de cooriginalidade entre as esferas pública e privada, na medida em que os indivíduos só se realizam plenamente mediante o exercício das autonomias públicas e privadas[16]. Como pensarmos, então, que um estrangeiro residente poderá ser reconhecido como sujeito de direitos sem, ao menos, garantirmos a ele a possibilidade de participar da construção do projeto constitucional, mediante a garantia do exercício de liberdades políticas, nos termos da própria Constituição e dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte? Afinal, quem é o povo brasileiro?

Não bastasse isso, precisamos reconhecer a dívida histórica que temos para com os imigrantes na construção de nossas identidades nacional e constitucional. A abolição da escravatura teve uma peculiar estratégia utilizada pelas elites rurais do nosso País: é que a mão de obra escrava foi substituída pela mão de obra de imigrantes [17] – num processo de dupla negação: de um lado, o trabalho pesado, que, antes, era feito pelos escravos, passou a serem realizado pelos estrangeiros: não havendo qualquer regulamentação, eram negados aos imigrantes os comezinhos direitos; de outro, os antes estrangeiros, transformados em “res”, sofrem nova mutação jurídica: são agora brasileiros, mas sem qualquer política de integração que não a da atribuição da nacionalidade.

Agirmos como se “nada tivesse acontecido” entre a publicação do Estatuto do Estrangeiro e o ano de 2016 é, por tudo isso, desconsiderar a Constituição de 1988 e suas instituições, já tão afrontadas pelos acontecimentos recentes, como temos criticado em artigos anteriores[18]. Constitui, assim, constrangimento à liberdade individual, por se fundar, como dito, em preceitos não recepcionados constitucionalmente, o fato de a Professora Maria Rosaria, estrangeira residente, servidora pública federal, ter sido intimada via Reitoria da UFMG (não diretamente, inclusive, como se a ela faltasse até mesmo tal capacidade jurídica), além do próprio pedido de “prestar esclarecimentos” (afinal, a que título? O que é, juridicamente, isto: “prestar esclarecimentos”?) sobre atividades sindicais e políticas, assim como a possibilidade, ainda que remota e sem cabimento, de uma decisão por sua expulsão.

A propósito, tramita na Câmara dos Deputados projeto de lei[19], de n. 2.516/2015, oriundo do Senado (PLS n. 288/2013, Sen. Aloysio Nunes Ferreira), visando revogar a Lei 6.815/80. Tal projeto, inclusive, elimina o uso do termo “estrangeiro”, portador de uma conotação pejorativa, estabelecendo as várias tipologias de “migrante”, ou seja, “pessoa que se desloca de país ou região geográfica ao território de outro país ou região geográfica, incluindo o imigrante, o emigrante, o residente fronteiriço e o apátrida”, nos termos do art. 1.º, § 1º, I.[20]

Enquanto o velho Estatuto do Estrangeiro estabelece uma série de restrições a direitos e criminalizações incompatíveis com a Constituição e com os tratados internacionais, o PL n. 2.516/2015 não apenas busca estabelecer uma verdadeira carta de princípios que devem reger a política migratória (art. 3.º), assim como assegurar direitos a todos os migrantes (art. 4.º e §§ 1.º a 5º)[21].

Portanto, negar direitos aos “estrangeiros residentes no País” (art. 5º, caput, da Constituição), ou, mesmo, para usar a terminologia do PL n. 2.516/2015, aos imigrantes, “pessoa nacional de outro país ou apátrida que trabalha ou reside e se estabelece temporária ou definitivamente no Brasil” (PL n. 2.516, art. 1º, § 1º, II; grifos nossos), é negar direitos a pessoas que fizeram e fazem parte da construção de nossa identidade nacional e constitucional, aptas a sempre incluir novos sujeitos e novos direitos.

Embora se trate de um projeto de lei, ainda em tramitação na Câmara, mas já aprovado no Senado, o PL n. 2.516/2015 expressa, em boa parte, uma tendência no tratamento do tema. Ele propõe:

“Art. 4º. Ao imigrante é garantida, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como:

I – direitos e liberdades civis, sociais, culturais e econômicos;

II – direito à liberdade de circulação em território nacional;

III – direito à reunião familiar do imigrante com seu cônjuge ou companheiro e seus filhos, familiares e dependentes;

IV – medidas de proteção a vítimas e testemunhas de crimes e de violações de direitos;

V – direito de transferir recursos decorrentes de sua renda e economias pessoais a outro país, observada a legislação aplicável;

VI – direito de reunião para fins pacíficos;

VII – direito de associação, inclusive sindical, para fins lícitos;

VIII – acesso a serviços públicos de saúde e de assistência social e à previdência social, nos termos da lei;

IX – amplo acesso à justiça e à assistência jurídica integral gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

X – direito à educação pública, vedada a discriminação em razão da nacionalidade;

XI – garantia de cumprimento de obrigações legais e contratuais trabalhistas e de aplicação das normas de proteção ao trabalhador;

XII – isenção das taxas de que trata esta Lei, mediante declaração de hipossuficiência econômica, na forma de regulamento;

XIII – direito de acesso à informação, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011;

XIV – direito a abertura de conta bancária; e

XV – direito de sair, de permanecer e de reingressar em território nacional, mesmo enquanto pendente pedido de residência, de prorrogação de estada ou de transformação de visto em residência.

§1º Os direitos e as garantias previstos nesta Lei serão exercidos em observância ao disposto na Constituição Federal, independentemente da situação migratória, observado o disposto nos §§ 4º e 5º deste artigo, e não excluem outros decorrentes de convenções, tratados e acordos internacionais de que o Brasil seja parte.

§2º Ao imigrante é permitido exercer cargo, emprego e função pública, conforme definido em edital, excetuados aqueles reservados para brasileiro nato, nos termos da Constituição Federal.”

Por fim, cabe mais uma dizer que o Estado Democrático de Direito possui exigências de princípio que não comportam mais ações policiais, segundo bem argumenta o MPF em Minas Gerais em sua petição em Habeas Corpus, tais como as tomadas, (a partir, inclusive, de uma “denúncia anônima” e para “prestar esclarecimentos”), com base no velho Estatuto do Estrangeiro, como no caso envolvendo a Professora Doutora Maria Rosaria Barbato, da Faculdade de Direito e Ciências do Estado da UFMG. O Estatuto do Estrangeiro é legislação não recepcionada pela Constituição da República; ele está em desacordo com os tratados internacionais dos que o Brasil é parte; ele é contrário a uma concepção de povo democrático como instância plural de legitimidade[22]; e, portanto, ele contraria a própria exigência de uma nova política migratória, capaz de democraticamente romper com a doutrina da segurança nacional, para atender aos direitos humanos e humanitários, num contexto desafiador de globalização, mundialização e de busca cada vez maior de integração no nível regional e internacional.


Notas e Referências:

[1] MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[2] Cf. Decreto-Lei n. 314/67, disponível em http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1960-1969/decreto-lei-314-13-marco-1967-366980-publicacaooriginal-1-pe.html.

[3] Cf. Os trabalhos da Comissão de Especialistas, Portaria n. 2162/2013, do Ministério da Justiça. Disponíveis em http://library.fes.de/pdf-files/bueros/brasilien/10947.pdf

[4] Cf. SCHMITT, Carl. O Conceito do Político. Trad. Álvaro Valls. Petrópolis: Vozes, 1992. MARRAMAO, Giacomo. O exílio do nomos: Carl Schmitt e a Globale Zeit. Trad. Marcelo Cattoni. Revista Brasileira de Estudos Políticos, n. 105, p. 151-184, jul/dez de 2012, disponível em http://www.pos.direito.ufmg.br/rbep/index.php/rbep/article/download/P.0034-7191.2012v105p151/185. E MOUFFE, Chantal. Teoria política: Chantal Mouffe. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, v. 1, n. 2, p. 87-107, jul./dez. 1994. Disponível em: http://www.almg.gov.br/opencms/export/sites/default/consulte/publicacoes_assembleia/periodicas/cadernos/arquivos/pdfs/02/teoria.pdf.

[5] Cf. ZARKA, Yves Charles. Un détail nazi dans la pensée de Carl Schmitt. Paris: PUF, 2005.

[6] Sobre o tratamento específico dado aos portugueses, ver o Decreto 3.927/2001, que promulga o Tratado da Amizade, Cooperação e Consulta, entre Brasil e Portugal, especialmente art. 12 a 22, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3927.htm.

[7] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A democracia constitucional no Estado Democrático de Direito. Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/democracia-constitucional/.

[8] A íntegra da intimação pode ser lida no sítio eletrônico a seguir: Disponível em: http://www.ocafezinho.com/2016/05/11/policia-federal-ja-age-como-meganha-da-nova-ditadura/?lang=en, acesso em 21 de Maio de 2016. Foi também feita nova intimação, determinando, de imediato, prestação de informações sobre possíveis atividades sindicais e políticas por parte da Professora.

[9] Sobre as reações da comunidade jurídica, ver o manifesto e análise disponíveis em http://www.jorgesoutomaior.com/blog/repudio-a-mais-um-ataque-aos-trabalhadores-estrangeiros-e-a-classe-trabalhadora e http://desacato.info/manifesto-de-repudio-ao-ataque-sofrido-por-maria-rosario-barbato/. Ver também o posicionamento institucional da UFMG https://www.ufmg.br/online/arquivos/043508.shtml; dos estudantes da Universidade, http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2016/05/13/interna_politica,762353/estudantes-ocupam-faculdade-de-direito.shtml; e da imprensa, http://www.cartacapital.com.br/politica/o-espirito-da-ditadura-nao-morreu-para-maria-rosaria-barbato.

[10] Na íntegra, “Art. 107. O estrangeiro admitido no território nacional não pode exercer atividade de natureza política, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negócios públicos do Brasil, sendo-lhe especialmente vedado:

I – organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político, ainda que tenham por fim apenas a propaganda ou a difusão, exclusivamente entre compatriotas, de ideias, programas ou normas de ação de partidos políticos do país de origem;

II – exercer ação individual, junto a compatriotas ou não, no sentido de obter, mediante coação ou constrangimento de qualquer natureza, adesão a ideias, programas ou normas de ação de partidos ou facções políticas de qualquer país;

III – organizar desfiles, passeatas, comícios e reuniões de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a que se referem os itens I e II deste artigo.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica ao português beneficiário do Estatuto da Igualdade ao qual tiver sido reconhecido o gozo de direitos políticos”.

É importante lembrar que o Estatuto do Estrangeiro decorre do Decreto-lei n. 941, de 13/101969 que, em seu artigo 119, continha as mesmas disposições:

“Art. 119. O estrangeiro admitido no território brasileiro não pode exercer qualquer atividade de natureza política, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negócios públicos do país, sendo-lhe especialmente vedado:

I – Organizar, criar ou manter sociedade ou quaisquer entidades de caráter político, ainda que tenham por fim apenas a propaganda ou a difusão, exclusivamente entre compatriotas, de ideias, programas ou normas de ação de partidos políticos do país de origem;

II – Exercer ação individual, junto a compatriotas ou não, no sentido de obter, mediante coação, ou constrangimento de qualquer natureza, adesão a ideias, programas ou normas de ação de partidos ou facções políticas do país de origem ou de outro;

III – organizar desfiles, passeatas, comícios e reuniões de qualquer natureza, ou deles participar, com os fins a que se referem, os incisos I e II deste artigo”.

[11] Íntegra da petição disponível em: http://www.mpf.mp.br/mg/sala-de-imprensa/docs/habeas-corpus_professora-estrangeira-ufmg.pdf, acesso em 21 de Maio de 2016.

[12] Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-05/justica-suspende-investigacoes-da-pf-contra-professora-estrangeira-da-ufmg e http://www.jorgesoutomaior.com/uploads/5/3/9/1/53916439/minist%C3%A9rio_p%C3%BAblico_federal_e_justi%C3%A7a_federal_suspendem_inqu%C3%A9rito_policial_contra_professora_estrangeira-.pdf, acesso em 21 de Maio de 2016.

[13] “Art. 125. Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas: […] XI – infringir o disposto no artigo 106 ou 107: Pena: detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e expulsão.”

[14] Nesse sentido, então, o art. 23 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o art. 8º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Políticos.

[15] Habeas Corpus n° 95.03.089330-5: HABEAS CORPUS RECURSO “EX-OFFICIO”. PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIRO NO EXERCÍCIO DE CARGO DIRETIRVO DE SINDICATO.

I – A atual Constituição não recepcionou o dispositivo do Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.964/81) que veda a participação de estrangeiro na administração ou representação de sindicato, consagrando a plena liberdade sindical (art. 5°, inciso XVII).

II – O artigo 8°, da Constituição Federal, ao dispor sobre a organização sindical, não impôs quaisquer restrições quanto à participação de estrangeiros na administração ou representação de sindicato ou associação profissional.

III – Recurso improvido.

(TRF 3ª Região. Rel. Des. Célio Benevides. 09/04/1996).

[16] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en terminos de teoría del discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. 6ª ed. Madri: Trotta, 2010.

[17] COSTA, Emília Viotti da. A dialética invertida e outros ensaios. São Paulo: Editora Unesp, 2014.

[18] Cf. em http://emporiododireito.com.br/category/constituicao-e-democracia/.

[19]Cf. o PL 2516/2015, na íntegra: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1366741&filename=PL+2516/2015.

[20] O Ministério da Justiça havia criado uma Comissão de Especialistas para estudar e propor anteprojeto de lei visando à revogação do Estatuto do Estrangeiro, por meio da Portaria n. 2162/2013. Em parte, a minuta apresentada pela Comissão encontra alguma correspondência ao PL n. 2.516/2015, em tramitação no Congresso. Cf. o relatório da Comissão, disponível em http://library.fes.de/pdf-files/bueros/brasilien/10947.pdf. Os principais pontos dessa minuta foram: “Abandono do Estatuto do Estrangeiro, primariamente por necessidade de compatibilidade com a Constituição Federal e com os tratados internacionais de Direitos Humanos vigentes; mudança de paradigma na política migratória, atualmente subordinada à lógica da segurança nacional e controle documental voltado ao acesso de mercado de trabalho; abandono da tipologia estrangeiro, que tem conotação pejorativa; “migrantes” incluem os brasileiros que deixam o país; incorporação de reivindicações da sociedade civil como a criação de um órgão estatal centralizado para atendimento aos migrantes, em especial para regulamentação; Brasil é um dos únicos países no mundo sem serviço especializado de migrações; Adaptação legislativa à realidade de mobilidade humana e globalização econômica” (Cf. http://www.justica.gov.br/noticias/proposta-de-nova-lei-de-migracoes-devera-substituir-estatuto-criado-durante-a-ditadura/entenda_novo_estatutoestrangeiro2.pdf). Sobre os trabalhos da Comissão, ver o artigo publicado por integrantes dela, MORAIS, José Luiz Bolzan, PIRES JR., Paulo Abrão, GRANJA, João Guilherme de Lima, VENTURA, Deisy de Freitas Lima. Lei de migrações propõe acabar com legado da ditadura sobre o tema. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-set-04/lei-migracoes-propoe-acabar-legado-ditadura-tema, acesso em 23 de Maio de 2016.

[21] Contudo, ainda cabe avançar, como chama atenção a organização civil, Conectas Direitos Humanos, em texto disponível em http://www.conectas.org/pt/acoes/politica-externa/noticia/40176-lei-de-migracoes-avanca-no-legislativo: “Pontos frágeis. Um item que merece destaque, explica Asano, é o parágrafo 5º do artigo 4º da proposta de lei que chega à Câmara: ele vincula a concessão de alguns direitos fundamentais, como é o caso do acesso à Justiça, à realização de cadastro biométrico na Polícia Federal. ‘Se esse trecho do texto for aprovado, permitiremos a discriminação em razão da situação migratória – o que viola diversos acordos internacionais assinados pelo Brasil.’ Outra questão relevante – que necessitará de uma nova proposta de lei cuja iniciativa deve ser do Executivo Federal – é a criação de uma nova autoridade migratória. ‘A centralização da política migratória na Polícia Federal, como ocorre hoje, contradiz os objetivos da nova lei porque ela opera sob a ótica da segurança. Se esse aspecto não mudar, vai ser muito difícil garantir a prevalência dos direitos humanos nesse âmbito. Uma nova lei de migração precisa ser acompanhada de uma autoridade migratória civil’, diz. ‘Como o Legislativo não pode apresentar projetos que criem órgãos e cargos, caberá ao Executivo tomar a iniciativa de propor o estabelecimento desse novo órgão para cuidar do tema.’”

[22] Cf. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A democracia constitucional no Estado Democrático de Direito. Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/democracia-constitucional/. E CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Democracia constitucional: um paradoxo? Disponível em http://emporiododireito.com.br/democracia-constitucional-2/.


Alexandre Bahia.
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Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é Mestre  e Doutor em Direito pela UFMG, Professor Adjunto da UFOP e IBMEC. Bolsista de Produtividade CNPq.

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Diogo Bacha e Silva é Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM, Professor da Faculdade de São Lourenço, Advogado.
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Marcelo Cattoni

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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Pós-doutorado pela Universidade de Roma III. Professor Associado IV e Subcoordenador de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq.

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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 18/05/2016 [1]

O que é democracia? Nas tradições da teoria política, democracia não é aquela forma de governo cujas decisões são tomadas pela maioria? Todavia, mesmo onde uma maioria governa, a minoria não teria direitos assegurados? Se a resposta for sim, como assegurar direitos às minorias, em face das decisões da maioria governante? Atribuindo-se a uma instituição, ao judiciário, por exemplo, um poder contramajoritário? Assim, todas as vezes que a maioria lesasse direitos das minorias, o judiciário estaria autorizado a proteger esses direitos. Mas quem autorizaria, numa democracia, o judiciário, que sequer é eleito, a controlar as decisões majoritárias que supostamente violariam direitos das minorias? Resposta: A constituição. Mas por que uma constituição autorizaria o judiciário a controlar decisões tomadas pela maioria, para que elas não firam direitos das minorias? A constituição, nesses termos, não seria contrária à democracia? Resposta: Não, se entendermos que a constituição não foi estabelecida nem pela maioria, nem pela minoria, mas pela nação. A nação, portanto, acima das maiorias e das minorias, é quem soberanamente estabelece a constituição do estado para que, dentro do estado, decisões tomadas por maioria não violem os direitos das minorias. A nação é o fundamento de todo poder e de toda autoridade. Mas quem autoriza a nação a estabelecer uma constituição, que autoriza o judiciário a controlar decisões majoritárias, para que essas decisões não violem direitos das minorias? A própria nação. Pois se trataria de uma questão de fato, não de direito, ou, pelo menos, não de direito “positivo”, quem sabe “moral”, já que todo direito é posto pela nação? Não há direito sem nação. Mas se a nação cria o direito, quem cria a nação? Ora, uma nação se cria. Mas como uma nação se cria? Por uma fatalidade da história ou a história teria um sentido imanente? De toda forma, como um “fato” se afirma como nação, dotada de soberania, para estabelecer uma constituição, que autoriza o judiciário a controlar a maioria, que toma suas decisões, desde que não fira os direitos da minoria? Uma nação impõe-se pela sua própria soberania. No final, quer dizer, no princípio, está a própria soberania, ou seja, uma força que a todos submete e que não se submete a ninguém. Mas por que a nação quereria estabelecer uma constituição do estado em que, por um lado, as decisões fossem tomadas pela maioria, e, por outro, que as maiorias pudessem ser controladas pelo judiciário, para que a maioria não pudesse violar o direito das minorias? Se a nação é soberana para assim decidir, ela poderia ter decidido de outro modo, por exemplo, que a minoria governe sobre a maioria, ou seja, ter decidido por um governo de poucos ou até mesmo de uma só pessoa? A nação estaria obrigada a decidir pela democracia? O que faz com que a nação decida pela democracia? Ela teria, em princípio, outras opções? Por que não delegar a um ou a poucos o poder de tomada de decisão? Há um fundamento último para essa opção? Ou se trata, pois, sempre de uma escolha com certa margem de arbitrariedade? E, ao fazer essa escolha, quem interpreta as decisões da nação? Quem fala pela nação? A nação fala por si mesma? Não, para isso existe o estado. O estado encarna a nação, representa-a, no sentido de torná-la presente, para si mesma e para todos. O estado é a representação política da nação. E se o estado é a representação política da nação, quem representa o estado? O governo representa o estado. E, numa democracia, quem governa é a maioria. Se o governo da maioria representa o estado e se o estado representa a nação, em última análise, o governo representa a própria nação. Re-presenta – o governo é quem torna presente, quem atualiza, portanto, a nação. Ora, se o governo da maioria re-presenta a nação, se é ele quem incorpora o papel da nação, para que ou por que se falar em direitos para minorias, contra as decisões da maioria governante, e, mais ainda, decisões, essas, que seriam controladas pelo judiciário, ainda que fosse eleito pela maioria? Como falar em constituição, que garante as minorias em face das maiorias se a própria maioria governante representa a nação? Constituição, judiciário, direitos, minorias, para que ou por que tudo isso se a própria maioria governa representando a nação, se a maioria encarna a nação, se a maioria é, pois, a nação no governo, se o governo é a própria representação da soberania nacional? Assim, só se pode falar em constituição, judiciário e direitos, numa democracia, tão-somente nos próprios termos estabelecidos pelas decisões da maioria governante que, em qualquer tempo, re-presenta a nação, torna presente a nação, inclusive para si mesma, de tal sorte que, como num jogo de “espelhos” (Hobbes), o governo majoritário é, portanto, identifica-se com, a própria soberania nacional que se re-presenta? E de tudo isso resulta que certas instituições, como a constituição, que assegura direitos às minorias, seriam, por consequência, ingovernáveis e antidemocráticas, por serem, justamente, contramajoritárias?

Afinal, uma democracia constitucional não seria, assim, uma união paradoxal de princípios contraditórios (para perguntar com Habermas, 2005), a se fundamentar, em última análise, numa mera tautologia? Ou, então, quem sabe, a democracia talvez não deva ser reduzida tão-somente a uma mera forma política de governo cujas decisões são tomadas pela maioria? Ou quem sabe o constitucionalismo e sua garantia de direitos não devam ser tão-somente tomados como contramajoritários? Afinal, o que é democracia? Governo da maioria? Política da maioria? O que é constituição? Um limite para o exercício do poder? A democracia é incompatível com uma constituição garantidora de direitos porque limitadora do governo majoritário? Como, pois, desconstruir as relações/distinções dinâmicas, não contemporâneas a si, a différance, portanto, para usar os termos derridianos (Cf. Ramond, 2001, p. 20-23; p. 25-28), entre direito e política, entre política e democracia?

Para refletir sobre isso, proponho um diálogo, ainda que breve, com Luhmann, com Habermas e, sobretudo, com Derrida.

A inovação semântica do conceito de constituição moderna é acompanhada e acompanha, ao longo do processo de modernização social do direito, o que se poderia chamar de deslocamento temporal acerca da questão do fundamento de validade do direito, do passado para o futuro. Da constituição medieval, mista, como conjunto de tradições jurídicas que se conformam à identidade cultural de uma sociedade política, no sentido da recuperação da chamada constituição material, à constituição moderna como “estatuto jurídico do político” e, adiante também, como “medida material da sociedade”, no sentido de Konrad Hesse. Mas como a constituição moderna passa a articular memória e projeto, entrevendo suas relações com o tempo?

Bernard Bailyn, historiador da revolução norte-americana, em The Ideological Origins of the American Revolution (2012), procura mostrar como no curso dos debates entre os antigos colonos da América do Norte e o Parlamento britânico, às vésperas da ruptura com a Inglaterra, uma distinção inventa-se, entre um direito constitucional e um direito inconstitucional, por meio da introdução de uma assimetria, por um lado, entre um direito superior no próprio interior do direito e, por outro, o demais direito que àquele direito superior deve submeter-se, sob pena de invalidade/ilegitimidade. As leis coloniais do Parlamento são, da perspectiva dos colonos norte-americanos, inconstitucionais, porque violam o princípio constitucional inglês do no taxation without representation. Um princípio do commom law que, em última análise, diga-se de passagem, havia levado, ao longo do século XVII, como bem nos mostra Maurizio Fioravanti em Costituzione (1999), à justificação jurisprudencial da supremacia da lei do Rei no Parlamento, do King in Parliament.

Do lado norte-americano do Atlântico essa distinção ali inventada entre um direito que é constitucional e um direito que não é direito porque é inconstitucional possibilita, pois, com o processo de independência, reconhecer, por um lado, na constituição do federalismo, como nos lembra Hannah Arendt em On Revolution (1963), a base institucional de uma nova sociedade política e, por outro, o caráter de supremacia de uma lei que é expressão de uma promessa mútua e fundação de uma nova república, em outras palavras, a supremacia dessa constituição em face do legislativo, ao mesmo tempo que se cria jurisprudencialmente – e de forma tensa com, nessa e dessa constituição do federalismo – um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do executivo, da administração, como desdobramento e confirmação a posteriori do ato de fundação, portanto, que essa constituição mesma expressa.

Do lado francês do Atlântico a distinção entre poder constituinte e poder constituído também procura lidar com o problema da ausência de um fundamento absoluto, de uma tradição que se perdeu. O Terceiro Estado não é nem constituído nem inconstitucional, é constituinte, como diz Emmanuel Sieyes. Sua soberania nacional consiste em instaurar uma nova distinção acima de toda distinção. Um poder constituinte que expressa ao mesmo tempo, como diria Luhmann, um direito e um poder paradoxalmente ilimitados de autolimitar-se.

Esse deslocamento temporal do direito do passado para o futuro é observado em Luhmann (1996; 2012) como inerente à própria positivação do direito: a constituição é uma aquisição evolutiva, uma estrutura, um acoplamento estrutural, que possibilita a) prestações recíprocas entre direito e política enquanto sistemas funcionalmente diferenciados, b) e, assim, diferenciar tanto uma política que é direito de uma política que não é direito ou um direito que é constitucional de um direito não ou mesmo inconstitucional, paradoxalmente reduzindo e mantendo complexidade e c) deslocar a questão da validade para o futuro na medida que qualquer norma jurídica estaria em princípio passível de um controle a posteriori de constitucionalidade. O que em outras palavras significaria dizer que o fundamento de validade do direito desloca-se para o futuro, para a possibilidade de sua validação a posteriori, em função da positivação ou da recorrência das operações do sistema. Algo que, de certa forma, já estava presente na teoria kelseniana da revolução e do poder constituinte: em Kelsen (2009), somente se pode retrospectivamente, ou seja, futuramente, falar da validade do sistema jurídico, uma vez que somente no futuro se pode constatar a condição para se pressupor a validade do sistema, para se pressupor a norma fundamental: a condição de eficácia geral.

Esse deslocamento temporal do direito, do passado para o futuro, é reconstruído em Habermas (2005; 2013) como a abertura da constituição para o futuro. Em seu debate com Frank Michelman sobre o problema do fundamento, ao mesmo tempo jurídico e político, da democracia constitucional, que se remete à própria plausibilidade do ponto de vista histórico da tese da relação interna entre Estado de direito e democracia, Habermas sustenta a posição segundo a qual se deve interpretar a busca por um momento constituinte e do próprio risco nessa busca de um regresso ao infinito como sendo a exigência de compreensão do caráter de abertura ao futuro das constituições democráticas, e não a busca de um ponto de fechamento no passado, de uma espécie de fiat jurídico ou político. Ou seja, de que elas, as constituições democráticas, podem ser interpretadas como um processo político e social de aprendizagem de longo prazo, no curso do tempo histórico, sujeito a tropeços, mas capaz de corrigir a si mesmo. O que em última análise relativiza as distinções entre poder constituinte e poder constituído, uma vez que no exercício da sua autonomia pública, ao longo do tempo, os próprios cidadãos podem rever as condições materiais justas de garantia do exercício da sua autonomia privada sem, contudo, dela poder dispor, porque condição da própria autonomia pública.

Esse deslocamento temporal do direito do passado para o futuro é desconstruído em Derrida (2005) como a caracterização da fundação como promessa. E promessa irrealizável na medida em que paradoxalmente o direito jamais coincidirá plenamente com a justiça e, com isso, a justiça será sempre a possibilidade de desconstrução de sua própria distinção, distância, diferança, com o direito.

Todavia, com a concepção de por vir em Derrida radicaliza-se uma nova perspectiva sobre a relação entre direito e tempo, que bem pode ser explorada no sentido das preocupações centrais de um autor como Marramao (2005) em seu diálogo crítico com a distinção em Koselleck entre campo de experiência e horizonte expectativa: a questão da hipertrofia moderna do futuro à custa da redução do passado e da perda do presente – a chamada síndrome da pressa. Derrida, como sabemos, fala em por-vir (avenir) – abertura – e não em futuro (futur) – fechamento.

Pois se Luhmann ainda guarda a preocupação de uma descrição sociológica do direito como dever-ser – entenda-se, da norma como expectativa generalizada de comportamento, como programa condicional -, de um dever-ser que desloca o devido do passado ao dever do futuro, ainda que se admita a sua contingência.

E em Habermas se resgata, ainda que numa visão pós-hegeliana, mas não necessariamente anti-hegeliana, um devir do direito, ainda que admita a sua abertura à contingência.

Em Derrida já se pode falar, da perspectiva da justiça como desconstrução ou possibilidade permanente de desconstrução, numa justiça por vir, no seu caráter hiperbólico, extra-vazador e insaturável.

Mas também, e para além dele, Derrida, no que seria um constitucionalismo por vir. Um constitucionalismo cujo fundamento ausente não está simplesmente deslocado do passado para o futuro, mas aberto ao por vir, sem condições. Um constitucionalismo out of joint, cuja legitimidade jamais se fecha, guarda contemporaneidade ou coincide a si, como presença a si: uma ausência, não uma falta, e que se abre ao “outro da justiça”, da justiça como possibilidade permanente de desconstrução. Como afirmei na obra Constitucionalismo e História do Direito (2011),

“O constitucionalismo democrático não possui necessariamente uma legitimidade vivida como falta de um fundamento último, como uma espécie de nostalgia desse fundamento, como dor e obsessão da perda de fundamento último, soberano, enfim, como se um fundamento último fizesse falta ao constitucionalismo democrático. O fundamento último e soberano não faz falta. Ao contrário, o constitucionalismo democrático lança-se, pois, aqui e agora, a um por-vir, a um futuro-em-aberto, como projeto falível, mas no sentido de que o presente pode ser o futuro de um passado que agora é redimido pelo agir político-jurídico, constitucional, que o constitui. Essa abertura remete à própria questão da legitimidade vivida como vazio, não mais passível de ser preenchido, e como ausência assimilada – e não como faltade fundamento último, ao processo jurídico-político de construção da legitimidade por meio da realização no tempo histórico da relação interna entre as noções de autogoverno e de iguais direitos individuais de liberdade, concretizadores de uma noção complexa de autonomia”. (Cattoni de Oliveira, 2011, p. 234-235)

Numa chave de leitura com e além de Derrida, que busca recepcionar parte das críticas de Ranciére (2012) a Derrida, eu diria que, no marco do que poderia ser considerado um constitucionalismo por vir, em que direito jamais se identifica totalmente com as exigências principiológicas do constitucionalismo, a constituição democrática seria não apenas a própria expressão da diferança (différance) entre constitucionalismo e direito, mas também entre direito e política, por um lado, e política e democracia por outro… Isso porque na constituição democrática, do ponto de vista de um constitucionalismo por vir, em que o constitucionalismo jamais se deixa reduzir ao direito, direito e política, por um lado, e política e democracia, por outro, estão implicados ao mesmo tempo em que se diferenciam entre si.

Tal compreensão tem, portanto, implicações para a compreensão da democracia constitucional: pois se essa diferança é vivida como uma tensão permanente, a identidade do “constitutional subject” (Rosenfeld, 2010) – nos três sentidos de subject, ou seja, sujeito, assujeitado ou destinatário e matéria – jamais se fecharia: é uma identidade não idêntica a si, não presente a si – como processo de aprendizado e construção social de longo prazo, com o direito e a política, ela, a democracia constitucional, é sempre por vir.


Notas e Referências:

[1] Trechos desse texto encontram-se inicialmente publicados em inglês no paper apresentado ao Special Workshop Derrida and Law, no XXVI World Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy – IVR, Belo Horizonte, UFMG, 21 a 26 de julho de 2013, e na obra CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade e GOMES, David. Constitucionalismo e Dilemas da Justiça. Belo Horizonte: Initia Via, 2014. Agradeço à Professora Doutora Theresa Calvet de Magalhães, hoje e sempre, pela interlocução e pela amizade.

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Marcelo Cattoni

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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Doutor em Direito e Professor associado da Faculdade de Direito da UFMG.
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