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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth

Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 17/04/2017

“Las personas malvadas existen. Nada es útil, excepto
separarlas de las personas inocentes.”

J. Q. Wilson

1 INTRODUÇÃO: A POLÍTICA CRIMINAL ATUARIAL, AS NOVAS TECNOLOGIAS E A NOÇÃO DE EFICÁCIA NA PERSECUÇÃO CRIMINAL

Na história do pensamento penal da humanidade forjam-se diversas teorias e discursos, desde aqueles que negam qualquer justificativa à coerção penal do indivíduo, denominadas doutrinas abolicionistas, até as que procuram justificar, a partir de perspectivas absolutas (retribucionistas) e relativas (utilitaristas), o jus puniendi estatal.

Numa síntese apertada pode-se referir que as chamadas teorias absolutas dão à sanção penal a finalidade de retribuição ou resposta ao delito, justificando a atividade penal estatal a partir da necessidade de apresentação de reação coerciva frente às condutas consideradas delitivas: punitur quia peccatum est (pune-se porque pecou). As teorias relativas tratam a medida sancionatória como instrumento voltado a prevenir os atos delituosos: punitur ut ne pecetur (pune-se para que não se peque). Por isso também são chamadas de doutrinas utilitaristas ou preventivas, as quais podem ser enquadradas em duas grandes orientações: prevenção geral e prevenção especial.

Nas doutrinas da prevenção geral compreende-se que a pena deve ser aplicada ao indivíduo objetivando a intimidação da sociedade (prevenção geral negativa) ou buscando a adesão social ao ordenamento (prevenção geral positiva). As doutrinas da prevenção especial carregam a ideia central que a pena dirige-se ao indivíduo: num sentido positivo (transformador) ou num sentido negativo (neutralizador).

Importante referir que na Modernidade tais doutrinas de justificação da sanção penal e mais especificadamente da pena privativa de liberdade foram construídas, bem como (des)legitimadas, acompanhando o movimento de ideias filosóficas e criminológicas que transcorrem num vínculo indissociável com a organização do poder político e econômico. É neste sentido que se pode agregar, na contemporaneidade, a estas concepções clássicas, aquilo que pode ser chamada de “nova penalogia” que vem sendo delineada pelo modelo neoliberal, fazendo surgir a chamada Política Criminal Atuarial que, na visão de Brandariz García (2007, p. 81) se afigura como “la teorización que mejor ha captado, y analizado, el sentido de buena parte de las respuestas que en materia de control social se dan a los retos sistémicos del presente”.

Com efeito, o modelo neoliberal apoia-se na lógica econômica. A partir de números e estatísticas que permitem a avaliação mesurada de objetivos quantitativos, e que lhe proporcionam vislumbrar uma decisão totalmente racional, busca-se por meio da pena atingir objetivos econômicos.

Assim, se no modelo clássico o crime era visto como uma desautorização do soberano (ou de Deus) e, no modelo social o crime é compreendido como o fruto de um espírito doente, de um determinismo social, no modelo neoliberal a criminalidade é compreendida enquanto fruto de um erro de cálculo, de um erro de antecipação. Como assevera Garapon (2010), o presente deixa de ser o tempo de referência, cedendo lugar ao futuro, mas um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades.

O surgimento da Política Criminal Atuarial revela, então, a passagem de um modelo que buscava punir, intimidar ou reabilitar indivíduos – conforme a doutrina clássica de justificação da pena seguida – para um modelo que tem por objetivo “utilizar a pena criminal para o sistemático controle de grupos de risco mediante neutralização de seus membros salientes, isto é, a gestão de uma permanente população perigosa, pelo menor preço possível.” (DIETER, 2013, p. 100, grifos do autor).

No modelo anterior, a ideia de punição estava relacionada à intenção de aperfeiçoamento da ordem social por meio do desenvolvimento do trabalho de integração social, ou seja, buscava-se a mudança nos valores e atitudes dos delinquentes de maneira a (re)alinhá-los aos códigos normativos vigentes. Na contemporaneidade, a ordem social é abordada como um problema de integração do sistema, de modo que não são mais as pessoas que precisam ser integradas, mas os processos e arranjos sociais nos quais habitam. Logo,

em vez de tratar de seres humanos e de suas atitudes morais ou disposições psicológicas, as novas criminologias tratam das partes integrantes dos sistemas e das situações sociais. Elas imaginam como as situações podem ser redesenhadas de forma diferente ao fito de criarem menos oportunidades para o crime; como os sistemas interativos (transportes, escolas, lojas, áreas de lazer, habitação, etc.) podem convergir para criar menos pontos vulneráveis ou situações visadas do ponto de vista criminológico. Para estas correntes, a ordem social é uma questão de alinhar e de fazer interagir as diversas rotinas e instituições sociais que compõem a sociedade moderna. É um problema de assegurar a coordenação – fazer os trens andar na hora certa – e não de construir um consenso normativo. (GARLAND, 2008, p. 388).[1]

Dentro dessa lógica, parte-se da constatação de que há poucos delinquentes habituais de existência inevitável e natureza incorrigível, que são os responsáveis pela maioria dos crimes registrados. Paralelamente, desaparece a ideia de que a criminalidade é uma patologia que pode ser afrontada com “tratamentos” adequados e prioriza-se a compreensão de que a delinquência é um fenômeno social normal. Nesse quadro, as palavras de ordem são “gestão” e “distribuição” de riscos (BRANDARIZ GARCÍA, 2007).

Em um contexto tal, assume relevância apenas construir um perfil dos criminosos (perigosos), de modo que eles possam ser identificados e classificados pelos agentes da repressão penal e, reflexamente, neutralizados pelo maior período de tempo possível dentro do sistema prisional, o que promoveria uma drástica redução dos índices gerais de criminalidade sem que reformas estruturais ou grandes investimentos em segurança pública fossem necessários. Basta, nesse sentido, viabilizar a incapacitação física de segurança máxima para os criminosos reincidentes e a vigilância virtual e tecnológica de baixo custo para os delinquentes eventuais (DIETER, 2013).

Na realidade norteamericana – onde os discursos atuariais foram gestados e “vendidos” ao restante do mundo como panaceia para a gestão da criminalidade – esse câmbio de perspectiva foi o grande responsável por “salvar” a prisão, mais uma vez, de suas contradições performáticas: a penitenciária volta a se afirmar “como instituição indispensável para o controle social exclusivo dos piores membros das classes perigosas, desta vez ressignificados pela retórica do risco.” (DIETER, 2013, p. 102)[2]. A lógica econômica que subjaz a este pensamento é evidente: a partir da ideia de incapacitação dos criminosos habituais de alto risco, evita-se que as vagas nas prisões sejam ocupadas pelos delinquentes eventuais ou habituais de baixo risco. Para tanto, basta que perfis seguros sejam traçados. Não se mostra imprescindível nenhuma alteração legislativa ou investimento público substancial em matéria de segurança.

Isso significa que, da ideia de “má intenção”, o Direito Penal neoliberal passa a se preocupar majoritariamente com a “imprudência”, o “defeito de vigilância”, o que significa, em última análise, a preocupação com a falta de antecipação do controle. Garland (2008) observa que, se no passado a criminologia oficial se preocupava com o crime de modo retrospectivo e individual, de modo a isolar o ato ilícito individual e atribuir-lhe uma pena ou um tratamento, hoje o crime é visto de modo prospectivo, e em termos agregados, como forma de calcular riscos e estabelecer medidas preventivas. Segundo Garapon (2010), a partir dessa perspectiva, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal neoliberal é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância.

A Política Criminal Atuarial, nesse sentido, aplica aos comportamentos humanos as técnicas estatísticas desenvolvidas para as finanças e os seguros para calcular os riscos (BRANDARIZ GARCÍA, 2007; GARAPON, 2010). De acordo com o estudo realizado por Dieter (2013, p. 139, grifos do autor) acerca do tema,

o prognóstico atuarial […] fundamenta-se na vinculação de um sujeito a um grupo de risco pelas características que compartilham, apostando-se na provável reprodução dos padrões de comportamento dessa coletividade com a qual foi associado em função da regularidade geral do comportamento humano, quantitativamente demonstrada: em vez de sintomas, os atuários procuram fatores salientes que determinam estatisticamente o maior risco de um comportamento.

A ideia é viabilizar a neutralização eficiente dos grupos considerados perigosos, ou seja, “os violentos com forte tendência à reincidência”, que passam a ser considerados – novamente na léxica norteamericana – “predadores sociais” e que se transformam, em razão disso, em “alvo prioritário de todo o aparelho punitivo.” (DIETER, 2013, p. 113-114). Como pano de fundo dessas práticas, evidencia-se a preocupação cada vez maior com o “custo” da justiça e com a necessidade de contenção dos gastos públicos (BRANDARIZ GARCÍA, 2007), afinal, “ao contrário dos profissionais de saúde, os atuários não têm, em princípio, compromisso ético com o tratamento do sujeito e, por isso, não precisam explicar a prática de atos violentos. Basta prevê-los.” (DIETER, 2013, p. 140).

Essa nova penologia que se funda sobre a Política Criminal atuarial consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor preveni-lo. Adota-se uma perspectiva gerencialista que perpassa por três etapas: primeiramente, é preciso identificar os indivíduos com “perfil de risco”; em segundo lugar, é necessário classificar esses indivíduos em busca dos que efetivamente podem ser considerados “perigosos” ou de “alto risco”; por fim, é imprescindível a criação de mecanismos para neutralizar esses indivíduos pelo maior período de tempo possível, sem se preocupar com questões relacionadas à sua ressocialização (DIETER, 2013).

Nesse sentido, se o perfil do predador sexual, por exemplo, é predefinido por uma dezena de características objetivas, a polícia e demais órgãos que integram o sistema punitivo irão se concentrar sobre esses perfis e relaxar a vigilância sobre os demais. Esse exemplo evidencia a tônica da Política Criminal Atuarial: ao aplicar aos comportamentos humanos as mesmas técnicas de previsão que aquelas desenvolvidas para analisar os riscos, ela postula que os criminosos devem ser tratados como seres racionais, o que significa um apagamento antropológico do criminoso (GARAPON, 2010).

De fato, assiste-se a uma repristinação das teses da “escolha racional” que há muito haviam sido descartadas pelas teorias positivistas e sociológicas do crime. A conduta criminosa deixa de ser compreendida como produto de influências sociais ou psicológicas que tornam o indivíduo não totalmente senhor de seu comportamento para idealizar o crime como resultado de uma conduta calculada, utilitária, que resulta de um processo ativo de escolha individual. O problema do crime passa a ser visto como uma questão de oferta e demanda, na qual a pena opera como um mecanismo de regulação do preço. Os delinquentes são vistos como “oportunistas racionais ou contumazes, cuja conduta é irregularmente sofreada ou impulsionada de acordo com a manipulação de incentivos – abordagem que faz das penas intimidatórias um instrumento evidente de redução do crime.” (GARLAND, 2008, p. 278).

Com efeito, na medida em que transfere ao Direito Penal o modelo do mercado, o neoliberalismo atualiza um sentido muito antigo da pena, que se inscreve dentro da dialética da dívida e do pagamento. Os autores contemporâneos propõem repensar a pena de acordo com o modelo do mercado. Ela é compreendida como o preço de certas ações, particularmente arriscadas, preço que deve ser fixado pelo Direito Penal e por uma aplicação previsível da lei pelos tribunais, para permitir ao delinquente fazer escolhas estratégicas (GARAPON, 2010).

Nessa lógica, não se nega peremptoriamente a existência de dimensões extra-econômicas no homem. No entanto, considera-se que estas dimensões não são suscetíveis de uma mínima racionalidade e que, por isso, devem ser ignoradas. Assim, abandona-se qualquer pretensão normalizadora dos sujeitos, uma vez que a Política Criminal Atuarial “desatiende las causas personales o sociales de su comportamento y renuncia a las medidas de tratamiento. Su finalidad fundamental es la gestión del riesgo, y para ello, se concentra en la neutralización de la peligrosidad de determinados sectores.” (BRANDARIZ GARCÍA, 2007, p. 86).

Aqui reside aquilo que Garapon (2010) considera a grande catástrofe do método atuarial, qual seja, a completa descontextualização e a-historicização dos eventos, o que permite falar no surgimento de uma “criminologia do fim da história”, já que a criminologia neoliberal não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos, configurando-se como um modelo que perdeu toda a esperança de mudar o mundo e que demanda aos indivíduos apenas “adaptação”. De modo diferente ao modelo disciplinar que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista, a governança neoliberal repousa sobre um modelo adaptativo e eficientista.

2 PENAS AMBULATÓRIAS: NOVAS TECNOLOGIAS E A IDEIA DE VIGILÂNCIA E INCAPACITAÇÃO SELETIVA DOS PREDADORES

Se uma das características principais da penalogia neoliberal é a antecipação de um futuro planejado nas suas mais negras possibilidades, não se pode desconsiderar que, paralelamente a isso surge no bojo dos discursos atuariais a necessidade de cada vez mais se utilizar no campo da persecução penal inovações tecnológicas que permitam, em primeiro lugar, elucidar crimes e, em segundo, tornar a pena mais eficiente em seu intuito de incapacitação seletiva dos criminosos considerados perigosos e incorrigíveis.

Garapon (2010) refere, como exemplo privilegiado desse processo, a larga utilização do detector de mentiras, que configura, na sua ótica, o tipo ideal de inovação que agrada ao neoliberalismo, porque encarna o reforço mútuo entre mercado, verdade e justiça. A relação é de retroalimentação: a necessidade de justiça estimula o mercado, que a seu turno melhora a eficácia e a fiabilidade da prova. Os bancos de perfis genéticos criados para fins de investigação criminal – que serão analisados na sequência – também podem ser compreendidos como uma manifestação desta lógica.

De antemão, várias questões podem ser suscitadas: quem pagará por essas provas cada vez mais caras? Não serão elas responsáveis pelo aumento da desigualdade entre as partes em um processo? Não configura ingenuidade crer que elas irão fazer minguar o debate judiciário?

De fato, além do incremento da seletividade punitiva – considerando-se que poucos acusados efetivamente poderão dispor de provas onerosas em seu favor – as provas obtidas por meio dos avanços tecnológicos não permitirão jamais fazer economia do debate judiciário: como observa Garapon (2010), elas no máximo trocarão apenas o objeto desse debate, que será colocado sobre a fiabilidade dessas novas ciências, o que se pôde observar, recentemente, no Brasil, a partir da utilização de um detector de mentiras no depoimento de Leandro Boldrini, médico acusado de arquitetar e executar, juntamente com sua companheira, a morte do filho. Trechos da conversa entre o acusado e o “técnico em veracidade” Mauro Nadvorny diante do detector de mentiras foram amplamente divulgados pela imprensa. Neles, o réu afirma sua inocência ao reiterar que não foi o mentor do crime e que tampouco não sabia dos planos da sua companheira (madrasta da vítima). O debate que se travou acerca da prova reside justamente na fiabilidade do método utilizado: o inspetor Demétrio Peixoto, perito em veracidade do Gabinete de Inteligência da Polícia Civil e responsável pelo uso do único detector de mentiras da corporação, mencionou que o equipamento consegue determinar quase 100% das situações em que o entrevistado fala a verdade e 95% das que fala mentiras. Mas nesse caso específico o inspetor estranhou que tanto o médico quando os demais acusados pela morte do menino tenham se recusado a se submeter ao detector durante o inquérito que investigou o caso. Entrevistado, o inspetor afirmou que “para nós fica gritante que oficialmente não quiseram se submeter ao detector e agora não sabemos como surge uma oferta à Justiça de material colhido por iniciativa particular […]. Como não faz sentido, para nós é caso de descrédito.”[3]

Mas a Política Criminal Atuarial não se limita a utilizar das novas tecnologias na fase investigativa. É cada vez maior, também, a utilização de inovações tecnológicas na sugestão de “novas penas”, invariavelmente voltadas à incapacitação seletiva dos delinquentes considerados perigosos. Particularmente nos casos envolvendo delitos sexuais essa tendência já é realidade em alguns países.

Com efeito, o objetivo da proteção contra uma periculosidade intrínseca, encarnada pela figura do “predador sexual” ou “pedófilo”, suplanta o de retribuição moral de um ato passado bem como o de educação dos desviantes. Seu único objetivo, em uma palavra, é a neutralização. A reação mais inteligente não consiste na anulação das consequências de um ato, mas sim fazer tudo para preveni-lo. A pena neoliberal, nesse sentido, não tem por finalidade a retribuição, a vingança, a educação ou a eliminação: sua finalidade – observa Garapon (2010) – é de ordem preventiva.

A possibilidade de “castração química” – expressão que designa uma regulação medicamentosa da libido[4] – é um excelente exemplo desse processo, dado que a pena consiste em inibir o centro do poder masculino mas sem tocar o corpo, porque ela usa para isso a ciência. Em realidade uma neutralização máxima, a castração química cumula as funções repressiva e preventiva da pena: ela é ao mesmo tempo uma medida de segurança e punição. Nesse caso, o medicamente não visa ao cuidado, mas à inibição temporária do sintoma. O efeito esperado da pena resulta de uma causalidade na natureza (a química) e não de um compromisso, de uma promessa. Quer dizer: a pena não fala mais à razão, nem faz mais apelo ao senso moral, mas localiza a sede do mal que será assim o alvo da prevenção: o desejo. A causa do comportamento perigoso é pesquisada no excesso de testosterona, ao que se induz uma resposta de ordem molecular; não há mais nenhuma dimensão moral: o crime é trazido de volta a uma causa estritamente fisiológica. E tudo isso é coerente com o postulado neoliberal que situa a determinação do comportamento dentro do orgânico ou da genética (GARAPON, 2010)[5].

Além disso, no caso dos delinquentes sexuais, uma das medidas utilizadas pelo governo norteamericano para a prevenção eficaz desse delito é a criação do registro nacional compulsório de todos os indivíduos que foram processados ou condenados por crimes sexuais. Bancos de dados online contendo dados dos delinquentes sexuais foram criados e estão à disposição de todos para consulta irrestrita na Internet[6]. O estopim da criação desses bancos foi o estupro e a morte de uma menina norteamericana, Megan Kanka, por um vizinho que morava em frente à sua casa e possuía antecedentes pela prática de crimes sexuais sem que ninguém na vizinhança soubesse. A chamada “Lei de Megan”, em vigor desde 1994 no estado de Nova Jérsei – e que serviu de justificativa para uma emenda na Lei Wetterling, que tornou obrigatório o registro de pessoas condenadas por crimes sexuais em todos os 50 estados norteamericanos – , dispõe que “o rol de delinquentes sexuais deve estar disponível para consulta online, permitindo que qualquer cidadão tenha acesso aos dados pessoais (nome, altura, peso, tatuagens e sinais particulares, etc.), certidão de antecedentes, fotografias e endereço dos cadastrados”, com o objetivo de que “todos possam saber se no seu bairro ou rua residem pessoas com passagem pelo sistema de justiça criminal em função de crimes de natureza sexual”, sendo que “no caso de indivíduos considerados de alto risco a notificação dos futuros vizinhos sobre a iminência de sua saída do sistema prisional é compulsória.” (DIETER, 2013, p. 127).

Além disso, Dieter (2013) menciona a criação de stands em feiras estaduais e grandes eventos públicos que objetivam ensinar a população a utilizar esses bancos de dados, bem como sites que permitem o envio de mensagens instantâneas (SMS) ao celular do ex-condenado por delitos sexuais “sugerindo” que ele evite determinados locais ou pessoas, sob ameaça de ser denunciado à polícia. O sobredito autor também menciona o surgimento das chamadas “zonas livres de criminosos sexuais”, ou seja, políticas de urbanismo que proíbem que pessoas condenadas por delitos sexuais residam em determinadas áreas e que submetem os interessados na aquisição de imóveis a um rigoroso processo de seleção[7].

Resultado desse processo é uma extrema exposição, humilhação e perseguição pública dos indivíduos que praticaram delitos sexuais, que os conduz à escolha de uma dentre as seguintes opções: a) assunção do rótulo e reincidência delitiva; b) viver na ilegalidade para não ser reconhecido e evitar a execração pública; c) suicidar-se diante da impossibilidade de coexistência em sociedade. Como assevera Dieter (2013, p. 128-129), “a prática decorrente da medida de controle social pode muito bem favorecer a reincidência, pois apenas a última opção não redunda em novo encarceramento; última opção, aliás, que melhor realiza a vontade final de neutralização reitora da política pública de registro compulsório.”

Uma outra medida que pode ser analisada como exponencial dentro do marco da Política Criminal Atuarial é a utilização do monitoramento por braceletes/tornozeleiras eletrônicas. Isso porque esses mecanismos são compreendidos como uma maneira de resolver a equação posta pelo aumento da repressão, por um lado e, de outro, para manter as prisões habitáveis, não muito lotadas, contendo, reflexamente, os orçamentos, o que evidencia, novamente, a lógica econômica que subjaz à penologia neoliberal. Efetivamente, o monitoramento eletrônico viabiliza o acompanhamento de um detento em sua residência, além de traçar todos os seus deslocamentos[8], com o mínimo de esforço e dispêndio financeiro possível.

No Brasil, desde junho de 2010, quando foi publicada a Lei nº 12.258/2010, admite-se a utilização dessa tecnologia. Referida lei, além de provocar mudanças nas regras de saída temporária de presos, alterou a redação da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), de forma a permitir o monitoramento eletrônico de condenados do regime semiaberto quando em saída temporária, bem como dos que estiverem em prisão domiciliar.

Embora muito diferentes, estas medidas apresentam muitos pontos comuns: elas são penas que não causam sofrimentos físicos, e que minimizam a interferência com a mobilidade do indivíduo. São penas que seguem o rastro do indivíduo, que aderem à sua pele e até mesmo penetram em seu organismo. São penas incorporadas. O sujeito não pode se separar de sua pena. Elas são penas não localizadas e ambulatórias, que seguem o indivíduo, que o acompanham o tempo todo (GARAPON, 2010).

O fato é que, em todos os casos, a liberdade se converte em um instrumento de dominação – o que se evidencia na verdadeira “caça às bruxas” que se verifica na realidade norteamericana no que concerne ao processo de estigmatização dos “predadores sexuais”. Isso permite constatar o surgimento de uma nova espécie de “morte social” do indivíduo que, como se demonstrará na sequência, é potenciada quando se permite a utilização de bancos de perfis genéticos para fins de investigação criminal, sem critérios jus-filosóficos apropriados para mensuração das condições de possibilidade para o manejo adequado dessas informações.

3 ALGUMAS NOTAS CONCLUSIVAS ACERCA DA CRIAÇÃO DE BANCOS DE DADOS DE PERFIS GENÉTICOS PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL: SEUS CONTORNOS BIOPOLÍTICOS, A TENSÃO ENTRE EFICIÊNCIA NO EXERCÍCIO DO JUS PUNIENDI ESTATAL E OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO ACUSADO A PARTIR DA LÓGICA DA IMUNIZAÇÃO

A possibilidade de utilização de bancos de dados de perfis genéticos na investigação criminal pode ser considerada como uma das inovações na seara das práticas punitivas que melhor atende aos postulados da lógica atuarial. Em primeiro lugar, porque viabiliza um grau de certeza na identificação dos autores de fatos delituosos até pouco tempo inimaginável; em segundo lugar, porque pressupõe uma economia considerável de tempo e de dinheiro, em comparação ao investimento necessário para a investigação por métodos tradicionais; por fim, porque serve para a criação de “perfis” de determinados delinquentes, o que viabiliza um maior controle sobre estes estratos, com um mínimo de esforço.

Com a finalidade de identificar os autores de fatos delitivos tem sido criados bancos de dados genéticos em diferentes países, como nos Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Finlândia, Inglaterra, Escócia, Irlanda do Norte, Suécia, Holanda, França, Itália, Áustria, Eslováquia, República Tcheca, Bélgica, Hungria, Suíça, Croácia, Polônia, Alemanha e Espanha. As experiências até o momento realizadas nesses países em sede de investigação criminal tem apresentado resultados bastante positivos no que se refere à identificação de pessoas, tanto as desaparecidas, quanto de delinquentes e vítimas.

No Brasil, a identificação genética foi viabilizada por meio da Lei nº 12.654/2012, que alterou as Leis nº 12.037/2009 e 7.210/1984, ao prever a possibilidade de coleta de material genético como forma de identificação criminal.

No caso da Lei nº 12.037/2009, foi incorporado um parágrafo único ao art. 5º para viabilizar a utilização da identificação por meio do DNA. Outrossim, o art. 5º-A foi incorporado ao texto legal para regulamentar o armazenamento e tratamento dessas informações. O caput do dispositivo reza que “os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.” Os parágrafos 1º a 3º do dispositivo em comento preconizam que as informações genéticas armazenadas “não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero”. Além disso, estabelece-se que os dados constantes dos bancos serão mantidos em sigilo, bem como que “as informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.” Os arts. 7º-A e 7º-B, também incorporados à Lei nº 12.037/2009 pela Lei nº 12.654/2012 estabelecem, respectivamente, “a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito” e que “a identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.” O regulamento em questão se deu por meio da instituição, por meio do Decreto nº 7.950/2013, do Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos.

No que se refere à Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais), houve a incorporação do art. 9º-A, que estabelece que os condenados por crime dolosamente praticado com violência de natureza grave contra pessoa, bem como os autores de crimes considerados hediondos (nos termos do art. 1º da Lei nº 8.072/1990) serão compulsoriamente submetidos à identificação genética, mediante extração de DNA com o emprego de técnica adequada e indolor. O parágrafo primeiro reitera o disposto no art. 7º-B da Lei 12.037/2009 e o parágrafo segundo dispõe que “a autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

É importante referir, aqui, que o genoma humano constitui o conjunto de todo o material genético, ou seja, de todos os fatores hereditários da pessoa contidos nos cromossomos, entendendo-se que todas as células do organismo humano contêm essa informação. Trata-se de uma informação genética de caráter “tridimensional”, pois abarca ao mesmo tempo um aspecto individual, familiar e universal.

Como salienta Nicolás Jiménez (2006), o genoma de um indivíduo abarca tanto um elemento material – qual seja, a base física (molécula de DNA) – quanto um elemento imaterial – que são as informações que esses genes portam. A informação genética, por ser única, distingue uma pessoa das demais, revelando características específicas de um indivíduo que o singularizam frente a qualquer outro, permitindo sua identificação. Além disso, essas informações podem revelar características da família biológica do investigado, ou seja, sobre suas gerações anteriores e posteriores. É possível, com isso, caracterizar determinados grupos de pessoas (comunidades étnicas). Deve-se somar a isso o fato de que os dados genéticos, além de estar presentes em praticamente todas as células do organismo, são imodificáveis, ou seja, permanentes e inalteráveis, acompanhando o indivíduo ao largo de sua vida (e até mesmo após a morte), salvo no caso de mutações genéticas espontâneas ou decorrentes da engenharia genética (GUERRERO MORENO, 2008).

Em razão dessas características, a informação genética, juntamente com os avanços científicos, faz com que os seres humanos se tornem mais vulneráveis e transparentes. Essa transparência, quando tais informações são manejadas de modo inadequado, “posibilita claramente el control de los individuos, con el consiguiente menoscabo de su autonomía y derechos, fundamentalmente por las posibilidades de utilizar el perfil genético para discriminar a las personas en las más diversas facetas de su vida.” (GUERRERO MORENO, 2008, p. 224). Tratam-se, portanto, de dados que têm uma especial incidência na vida privada, e que podem representar um risco para práticas discriminatórias (GARRIGA DOMÍNGUEZ, 2004).

Quer dizer: por detrás da utilização desses dados, há sempre um receio de criação de castas ou grupos de exclusão com base em deficiências genéticas e/ou criação de perfis de indivíduos com maior propensão à prática de uma determinada modalidade delitiva (o que poderia significar um adiantamento da intervenção do sistema penal no sentido de evitar que esse “risco” se converta em situações concretas de perigo). Exsurge desse contexto o alerta de Álvarez González (2007) no sentido de que frente às vantagens da utilização de bancos de perfis genéticos existe a necessidade de se construir limites a essa utilização, quando se considera que “los datos genéticos son datos extremadamente sensibles, pues no solo informan acerca de las posibles enfermedades y características de un individuo, sino que constituyen probablemente uno de los aspectos más íntimamente relacionados con su dignidad, su identidad y con su personalidad.” (ÁLVAREZ GONZÁLEZ, 2007, p. 20).

Em função disso, se por um lado, o desenvolvimento das tecnologias da informação e de conhecimento sobre o genoma humano e sua aliança com o Direito Penal pode redundar em resultados positivos no que se refere à identificação de delinquentes e vítimas, por outro lado, se esses dados não forem utilizados de forma adequada, colocam-se em risco os direitos e garantias fundamentais do ser humano. Afinal, qualquer tipo de prova contra o réu que dependa (ativamente) dele – e no caso da Lei nº 7.210/1984, como se demonstrou, a coleta do material genético é obrigatória – só vale se o ato for levado a cabo de forma voluntária e consciente. A garantia de não declarar contra si mesmo encontra-se, dentre outros documentos internacionais, no art. 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Já no âmbito interno, esse direito encontra-se expressamente previsto na Constituição Federal (art. 5º, inc. LXIII).

Além disso, a Política Criminal Atuarial, ao se apropriar da técnica de coleta de dados genéticos para fins de aprimorar a persecução penal representa o nascimento de uma nova versão do “biopoder”, ou seja, o controle/poder sobre a vida, que se revela, in casu, a partir do acesso ao DNA das pessoas, vasculhando-o para fins de produção probatória no processo penal.

Com efeito, na concepção de Foucault (2010, p. 201), a biopolítica, ou seja, a “assunção da vida pelo poder” ou “estatização do biológico” representa um câmbio importante em relação à teoria clássica da soberania: se na teoria clássica da soberania o soberano, ao deter o poder em relação à vida e à morte do súdito, poderia fazê-lo morrer ou deixá-lo viver, a biopolítica é o fenômeno que vai completar esse velho direito de soberania “com outro direito novo, que não vai apagar o primeiro, mas vai penetrá-lo, perpassá-lo, modificá-lo, e que vai ser um direito, ou melhor, um poder exatamente inverso: poder de ‘fazer’ viver e de ‘deixar’ morrer.” (FOUCAULT, 2010, p. 202).

Na mesma linha de raciocínio, “pode-se dizer que o velho direito de causar a morte ou deixar viver foi substituído por um poder de causar a vida ou devolver à morte.” (FOUCAULT, 2012, p. 150). Trata-se de um poder que “gerencia a vida”, um poder que tem por objetivo o saneamento do corpo da população de modo a depurá-lo de todas as infecções internas. O biopoder é exercido sobre a vida, fixando-se ao longo de todo o seu desenrolar. É por isso que, segundo Esposito (2006, p. 7), em sua formulação mais genérica, a biopolítica refere-se à “implicación cada vez más intensa y directa que se estabelece, a partir de cierta fase que se puede situar en la segunda modernidad, entre las dinámicas políticas y la vida humana entendida en su dimensión especificamente biológica.”

Segundo Foucault (2003, p. 80), foi o desenvolvimento do capitalismo que ocasionou essa “entrada” da vida humana na história. No sistema capitalista de produção, instrumentalizar o saber sobre a vida é imprescindível, uma vez que viabiliza tanto o controle quanto a inserção das pessoas nos processos de produção. Há, com isso, um ajuste dos fenômenos naturais (nascimento, reprodução, morte) aos processos econômicos. O objetivo é controlar as consequências dos fenômenos naturais de modo que elas signifiquem ganhos econômicos. Segundo Barbosa (2013, p. 5), “em lugar da morte, o poder passa a gerir a vida, de forma positiva, para que cresça e se multiplique, sob controles precisos e regulações de conjunto.” O acoplamento entre a biopolítica e o capitalismo, assim, é viabilizado/evidenciado: por meio de controles diversos sobre a vida (demografia, higiene pública, projetos de urbanismo, e, no caso do presente texto, controle dos “desviantes”) transforma-se os indivíduos em população, ou seja, produz-se um grande – e produtivo – “corpo mecânico”.

É nesse momento que se percebe “a potência da vida humana que é ‘aproveitada’ pelo Estado e pelas instituições como elemento de poder”, ou seja, passa-se a incluir a vida humana nos cálculos do poder, sendo a lógica do biopoder justamente “cuidar da vida humana a fim de que ela seja produtiva.” (BOFF, 2008, p. 193). Trata-se, em última análise, de uma gestão calculista da vida.

O refinamento da tese foucaultiana reside justamente nesse ponto: a biopolítica enquanto forma encontrada pelo Estado para “gerir a vida da população” não pode ser ingenuamente compreendida pelo seu “caráter humanitário” de administrar, por meio de intervenções políticas, as condições de vida da população. Há um aspecto violento desse controle, denunciado pelo autor e que vem ao encontro da discussão ora empreendida, que reside justamente na exigência contínua e crescente da morte (não apenas no sentido literal, mas também no sentido de “neutralização”[9]) em massa do “outro”, enquanto instrumento privilegiado para a garantia de melhores meios de sobrevivência de uma determinada população. Nessa lógica, “o poder de expor uma população à morte geral é o inverso do poder de garantir a outra sua permanência em vida.” (FOUCAULT, 2012, p. 149).

Portanto, na medida em que o biológico passa a refletir-se no político, toda forma de eugenia, de cisão entre o que é considerado normal e o que é considerado anormal, passa a ser justificado. Isso porque o biopoder, em nome da proteção à vida da população, encontra legitimidade para a eliminação de todo perigo a que esta vida possa estar exposta. Segundo Esposito (2006, p. 10-11), “el bíos es artificialmente recortado, por una serie de umbrales, en zonas dotadas de diferente valor que someten una de sus partes al dominio violento y destructivo de otra.”

Como ressalta Agamben (2010, p. 127), “uma das características essenciais da biopolítica moderna (que chegará, no nosso século [século XX], à exasperação) é a sua necessidade de redefinir continuamente, na vida, o limiar que articula e separa aquilo que está dentro daquilo que está fora.” Para o autor (2010, p. 135), é como se toda valorização e toda politização da vida “implicasse necessariamente uma nova decisão sobre o limiar além do qual a vida cessa de ser politicamente relevante” e passa a ser somente “vida sacra”, que, como tal, pode ser impunemente eliminada: “toda sociedade fixa este limite, toda sociedade – mesmo a mais moderna – decide quais sejam os seus ‘homens sacros’.”

Em um contexto tal, pelo menos potencialmente, a vida humana é convertida em um terreno de decisões que dizem respeito não somente a seus umbrais externos (como, por exemplo, o que distingue a vida animal da vegetal), mas também a partir de seus umbrais internos, o que significa dizer que “será concedido o, más bien, exigido a la política el decidir cuál es la vida biologicamente mejor y también como potenciarla a través del uso, la explotación, o si hiciera la muerte de la vida menos valiosa biologicamente.” (ESPOSITO, 2006, p. 11). O ponto de decisão reside justamente em definir em que momento uma vida deixa de ser política (e economicamente) relevante e, consequentemente, pode ser eliminada do tecido societal.

Aqui reside um dos pontos fundamentais: a criação de “castas” por meio de perfis genéticos é uma ferramenta que, caso não seja devidamente controlada, pode servir para potenciar/facilitar a realização dessas cesuras. Afinal, ainda de acordo com a lição de Foucault (2010, p. 52-53), o racismo de Estado é exercido pela sociedade sobre ela mesma, ou seja, “sobre seus próprios elementos, sobre os seus próprios produtos”; trata-se de um “racismo interno, o da purificação permanente, que será uma das dimensões fundamentais da normalização social.”

O quadro esboçado permite, então, a afirmação de que a união entre a Política Criminal Atuarial e as inovações tecnológicas aplicadas à investigação/persecução criminal se inserem nesta lógica, porque potencializam as possibilidades de cesuras entre a vida politicamente relevante e a vida descartável (homo sacer). E mais: passa-se a admitir que “pequenas doses de mal” – por meio da utilização das medidas de neutralização/incapacitação seletiva já analisadas, v.g., castração química, monitoramento eletrônico, etc – sejam injetadas na sociedade com o objetivo de tornar a persecução penal o mais eficiente possível, o que acaba por consolidar aquilo a que Esposito (2006, p. 10) denomina de “paradigma imunitário”. Com efeito, assim como se busca prevenir o contágio pela injeção de uma porção de mal no corpo que se quer salvaguardar, “también en la inmunización social la vida es custodiada en una forma que le niega su sentido más intensamente común.”

O resultado disso é que o Direito – in casu, o Direito Penal – acaba se transformando em um “dispositivo imunitário inoculado na sociedade como antídoto que combate com aquilo que ameaça.” (RUIZ, 2012). Nesse quadro, a única garantia do Direito é a violência, o que significa dizer que a violência passa a funcionar como dispositivo imunitário que defende com o mesmo que ameaça, o que implica a multiplicação da violência na sociedade.

Em um país no qual o sistema punitivo foi histórica e sistematicamente utilizado como um importante mecanismo de contenção e disciplinamento de uma clientela “tradicional” composta pelas camadas subalternas da população esse debate se impõe com maior vigor. Isso porque, a par da cegueira provocada pelo deslumbramento das medidas que, dentro da lógica atuarial, oferecem eficiência a todo custo na seara das práticas punitivas, não se pode desconsiderar que essas práticas são responsáveis pela criação de sucessivas cesuras que são típicas de um modelo racista-biologicista que servem para fragmentar o contínuo biológico ao qual se dirige o biopoder. E as práticas nazistas, nesse sentido, são a lição histórica mais clara do que isso pode significar[10].


Notas e Referências:

[1] No mesmo sentido, Brandariz García (2007, p. 83) evidencia a obsolescência “de los discursos normalizadores, resocializadores, en el ámbito penal, hoy vistos como tan quiméricos cuanto disfuncionales para orientar el control social contemporáneo. Si resulta carente de sentido intentar superar la criminalidad, es igualmente ilógico diseñar la Política Criminal operando sobre el infractor individual, a partir de tesis sobre las causas del delito, pretendiendo incidir sobre las disfunciones que generan esas conductas criminales.”

[2] Como assevera Garland (2008, p. 59), “em nítido contraste com a sabedoria convencional do período passado, a opinião dominante agora é a de que ‘a prisão funciona’ – não como um mecanismo de reforma ou de reabilitação, mas como instrumento de neutralização e de retribuição que satisfaz as exigências políticas populares por segurança pública e punições duras.”

[3] Disponível em: <http://www.em.com.br/app/noticia/nacional/2014/06/02/interna_nacional,535323/uso-de-detector-de-mentira-no-caso-bernardo-e-criticado.shtml>. Acesso em: 25 jun. 2014.

[4] Entende-se por castração química a utilização de substâncias que, por meio do bloqueio do hormônio sexual masculino (testosterona), cessam a libido, controlando o desejo e o impulso sexual. A primeira proposta de utilização desse método surgiu nos Estados Unidos e pevia a injeção de uma substância que impedia de forma irreversível a ereção. No entanto, o método não impediria que o indivíduo tivesse os impulsos sexuais compulsivos. Buscando uma “melhor” solução, pesquisadores chegaram a sugerir a remoção dos testículos, responsáveis pela produção de quase 95% da testosterona. Mas partindo de estudos na área neuroquímica, chegou-se à conclusão de que a “anomalia” se dá pela quantidade de hormônios masculinos acima do normal. Desse modo, a castração química mais aceita atualmente é a inibição da produção da testosterona, que é feita com a introdução de Depo-Provera, uma versão sintética da progesterona (hormônio feminino pró-gestação). Todavia, este procedimento pode gerar efeitos colaterais como o desenvolvimento de diabetes, fadiga crônica, alterações na coagulação sanguínea e ocorrência de depressão. Informações disponíveis em: <http://www.ibccrim.org.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=13853>. Acesso em: 25 jun. 2014.

[5] No Brasil, já foram apresentadas na Câmara dos Deputados propostas para punir o estupro com castração química. A proposta do deputado Sandes Júnior (GO) foi rejeitada e devolvida ao autor por desobedecer a Constituição Federal (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “e”), segundo a qual “não haverá penas cruéis” na legislação brasileira. No Senado, versando sobre o tema, há o PL 552/2007, que está arquivado.

[6] No site <http://www.nsopw.gov/?AspxAutoDetectCookieSupport=1> é possível obter informações sobre o paradeiro de “predadores sexuais” em todos os estados norteamericanos. Em alguns links nele disponibilizados, também é possível localizar o paradeiro de indivíduos condenados por outros crimes, mas considerados de “alto risco”. Acesso em: 25 jun. 2014.

[7] No site <http://www.cga.ct.gov/2007/rpt/2007-R-0380.htm> pode ser consultado um resumo de leis estaduais norte-americanas que restringem o direito de moradia de condenados por delitos sexuais. Acesso em: 25 jun. 2014.

[8] O monitoramento eletrônico de condenados já uma realidade em vários países, a exemplo da Inglaterra – onde a medida existe desde 1999, tendo sido instituída pelo Programa Home Detention Curfew – de Portugal – onde existe desde 2002 – da Austrália, da Suécia, da Escócia, da Argentina e dos EUA, entre outros. O estudo da autoria de Carlos Roberto Mariath intitulado “Monitoramento Eletrônico: Liberdade Vigiada” (disponível em http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={57DC54E2-2F79-4121-9A55-F51C56355C47}&BrowserType=NN&LangID=pt-br) detalha essas experiências.  Acesso em: 25 jun. 2014.

[9] Nesse ponto, é importante consignar que, por “tirar a vida” não se compreende, na perspectiva foucaultiana (2010, p. 216), unicamente o assassínio direto, mas também tudo que pode ser considerado assassínio indireto: “o fato de expor à morte, de multiplicar para alguns o risco de morte ou, pura e simplesmente, a morte política, a expulsão, a rejeição.”

[10] De acordo com Esposito (2006, p. 12), o totalitarismo do século XX – sobretudo o nazista – pode ser compreendido como ápice do paradigma imunitário: “la vida del pueblo alemán se convierte en el ídolo biopolítico al cual sacrificar la existencia de cualquier otro pueblo y en particular del pueblo judío que parece contaminarla y debilitarla desde adentro. Nunca como en este caso, el dispositivo inmunitario señala una absoluta coincidencia entre protección y negación de la vida. El potenciamiento supremo de la vida de una raza, que se pretende pura, es pagado con la producción de muerte a gran escala. En primer lugar, la de los otros y, al final, en el momento de la derrota, también de la propia, como testimonia la orden de autodestrucción transmitida por Hitler assediado en el búnker de Berlín. Como en las enfermedades llamadas autoimunes, el sistema inmunitario se hace tan fuerte que ataca el mismo cuerpo que debería salvar, determinando su descomposición.”

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 10/04/2017

1 Considerações iniciais

O objetivo do presente artigo é empreender uma análise do panorama da crise vivenciada pelo Estado de Bem-Estar Social na contemporaneidade, investigando suas principais causas, bem como a sua paulatina substituição/transformação em um modelo de Estado não mais preocupado com a gestão “social” dos problemas relacionados à escassez, mas sim com o controle e a prevenção “penal” dos riscos que essa escassez representa. A partir da metáfora do “king size” – que representa, aqui, a figura do Estado de Bem-Estar Social em seu ápice – e do “catre” – representando a sua crise e a consequente ascensão do Estado-Penitência –, objetiva-se demonstrar como ocorre esse câmbio de paradigma no enfrentamento da questão social.

O texto encontra-se dividido em duas partes. Na primeira, empreende-se uma abordagem a respeito da ascensão do modelo de Estado objeto do estudo, a partir de uma perspectiva histórica evolucionista, amparada principalmente no texto clássico “A crise do Estado-Providência”, do cientista político francês Pierre Rosanvallon. Na sequência, investiga-se a crise do referido modelo, particularmente no que se refere à sua base de sustentação: a crise da solidariedade.

Na segunda parte, procura-se demonstrar de que forma – diante do quadro de crise acima assinalado – ocorre o processo de substituição do Estado-Providência pelo Estado-Penitência, apontando-se os fatores que contribuem para essa mudança de paradigma no enfrentamento da “questão social” em um contexto de economia globalizada. Referida abordagem culmina na apresentação de uma possível solução à crise, que perpassa justamente pela recuperação da dimensão histórica do Estado de Bem-Estar Social por meio da sua profanação – aporte teórico de Giorgio Agamben – e consequente devolução à multidão – categoria criada pelos filósofos Antonio Negri e Michael Hardt – como condição de possibilidade para a revitalização do ideal de solidariedade no tecido societal. 

2 O Estado “king size”: ascensão e queda do (mítico) Welfare State 

2.1 A ascensão do Welfare State ou a construção do mito

Muitos autores costumam identificar a origem do Estado de Bem-Estar Social[1] a partir da década de 1930, nos países líderes do capitalismo na Europa. Com efeito, embora o desenvolvimento do Welfare State tenha ocorrido fundamentalmente no século XX, suas bases remontam à segunda metade do século XIX, com a emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos. É por isso que a organização do movimento sindical e o início da estruturação do Direito do Trabalho (a partir dos movimentos trabalhistas e socialistas estruturados na Inglaterra, França e Alemanha no final do século XIX) são considerados pontos cardeais nesse processo de construção.

Firma-se, então, um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requer da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, requer do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal. Com isso, o Welfare State, por um lado retira “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propicia uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.”[2]

Na expressão de Habermas, o Estado de Bem-Estar é um projeto que se alimenta dos restos da utopia da sociedade do trabalho, pressupondo que as intervenções estatais podem garantir a coexistencia pacífica entre capitalismo e democracia[3].  Com efeito, é este modelo de Estado que permite um novo tratamento da questão social, que deixa de ser compreendida como um “caso de polícia” e passa a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez.[4]

A partir dos movimentos operários, o referido modelo de Estado efetivamente se estruturou, em sua maior complexidade, apenas na primeira metade do século XX, aprofundando-se e generalizando-se após a II Guerra Mundial. Como assevera Merrien, “depois da grande crise e da guerra, a ideia de proteção necessária contra os riscos é admitida por todos.”[5] É por isso que o referido autor  considera as décadas de 1960 e 1970 a “época de ouro” do Welfare State, o que, no entanto, também deve ser atribuído a outros fatores por ele elencados, como: a estabilidade das instituições familiares e as altas taxas de natalidade; a demanda de força de trabalho e o crescimento rápido da produtividade que ofereciam emprego de tempo integral a todos, mesmo aos operários menos qualificados, absorvidos pelas cadeias de montagem do sistema fordista; aos empregos com duração indeterminada; a avidez pelo consumo de novos bens industrializados; o crescimento rápido e regular das rendas familiares.

Pierre Rosanvallon, em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX. Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania.[6]

Nessa ótica, é o contrato social que institui um poder comum apto a defender as pessoas do ataque de estranhos e dos prejuízos que poderiam causar uns aos outros. Isso se dá a partir da tutela, pelo Estado, de dois direitos fundamentais: a vida – sendo a proteção da integridade física pelo Estado a garantia da paz civil – e a propriedade – visto que essa delimitação promove uma redução da incerteza, produzindo, reflexamente, segurança.[7]

Portanto, o Estado-Providência é considerado por Rosanvallon uma extensão e um prolongamento do Estado-protetor. Parte-se aqui da compreensão de que o Estado-Providência não tem por função apenas proteger as aquisições (vida e propriedade), mas também agir positivamente no sentido de redistribuição de renda, de regulamentação das relações sociais, de responsabilização por certos serviços coletivos, etc.[8]

Rosanvallon entende que a abordagem do Estado-Providência a partir do Estado-protetor auxilia na compreensão do progresso do Estado-Providência a partir das grandes crises sociais, econômicas e internacionais (guerras) dos séculos XIX e XX: “se o Estado-Providência progride por saltos, notadamente por ocasião das crises, é porque esses períodos constituem tempos de provação graças aos quais há reformulação mais ou menos explícita do contrato social.[9]

Em que pese existirem diferentes teorias explicativas acerca da gênese e evolução do Estado de Bem-Estar – a ora esboçada é apenas uma delas, escolhida pela sua maneira peculiar de análise da temática –, bem como o fato de que não se pode falar em uma forma única do referido modelo, uma vez que seus instrumentos se alteram, se reconstroem e se adaptam a situações diversas, o fato é que se pode chegar a uma aproximação conceitual comum a diversos autores. Bolzan de Morais define essa forma estatal como sendo aquela na qual o cidadão tem direito a ser protegido, por meio de mecanismos/prestações públicas estatais, “contra dependências e/ou ocorrências de curta ou longa duração”, independentemente de sua situação social, justamente porque “a questão da igualdade aparece – ou deveria aparecer – como fundamento para a atitude interventiva do Estado.”[10]

É por isso que Norberto Bobbio, em sua definição, menciona que o Welfare State é o modelo de Estado “que garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todo cidadão, não como caridade mas como direito político.”[11] Em síntese, Chevallier afirma que, mesmo em face dessas diferentes conceituações, o Welfare State, em suas variadas formas de organização da proteção, tinha por objetivo “precaver contra os riscos de toda natureza da existência (doenças, desemprego, velhice, invalidez…).”[12]

Daí a metáfora “king size”: como um imenso colchão, o Estado de Bem-estar servia para amaciar eventuais “quedas” do indivíduo, em sua caminhada funâmbula sobre a corda estendida entre o nascimento e a morte. E é justamente esse metáfora que permite a afirmação de que o referido modelo, em nível pragmático, jamais passou de um mito, uma vez que a pretensão de proteção do indivíduo em face de todos os riscos decorrentes do fato de “ser” é considerada a razão principal da sua crise.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”[13]

O mítico Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações econômico-sociais que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma crise estrutural do Estado, ou seja, na ausência de condições para que Estado Social continue mantendo e aprofundando seu projeto includente. É com o que se ocupa o tópico a seguir. 

2.2 A queda do Welfare State: as crises do Estado-Providência[14] 

A pós-modernidade impôs ao Estado Protetor uma redefinição de seus contornos. Uma série de dados novos, como a explosão das despesas e a respectiva crise fiscal, a elevação das taxas de desemprego e da correlata pobreza, bem como a aparição daquilo que Chevallier denomina de “estados estáveis de exclusão”[15], fez com que esta figura mítica perdesse em boa medida essa “aura”.

No entanto – como resta evidente a partir da utilização da expressão “redefinição” no parágrafo anterior –, a crise será compreendida, no presente trabalho, como constitutiva da “história” do Estado, e não como um indicativo da sua ruína, como assevera Bourmaud[16]. É a partir dessa perspectiva, portanto, que se enfrentarão, aqui, as possíveis causas da crise do Estado-Providência. Quer dizer, a análise da crise será feita a partir de uma ótica de redefinição deste modelo de Estado – como ficará evidenciado pela parte final do presente texto –, e não de sua supressão.

Para além do descompasso fiscal decorrente do aprofundamento do Welfare State, a fonte da sua crise pode ser buscada em um nível mais amplo, o que permite falar em um abalo intelectual do Estado de Bem-Estar.

Nesse rumo, ao buscar explicações para a crise, Rosanvallon afirma que o fenômeno não pode ser entendido somente a partir do viés da regulação dos equilíbrios econômicos que regem o Welfare State, ou seja, por meio de uma análise que se limite exclusivamente à questão do “peso” das despesas sociais. A crise dessa forma estatal manifesta um abalo mais profundo, que são as relações da sociedade com o Estado, ou seja, quando se questiona a possibilidade efetiva de segurança a partir da ordem proporcionada pelo contrato social.[17]

O autor pondera, em primeiro lugar, que o Estado-providência já levou a uma importante redução das desigualdades, razão pela qual ele seria então vítima de seus sucessos e não de seus fracassos. Em virtude disso, o discurso dominante não é sobre “os progressos sociais do futuro”, ou seja, sobre formular objetivos de uma nova etapa. O discurso dominante “é a perspectiva de manter conquistas que estão sendo ameaçadas. Quando muito, propõe-se consolidá-las em função dos novos efeitos da crise.”[18]

Isso conduz a uma situação paradoxal, muito bem apreendida por Bauman quando, diante da análise dos discursos contemporâneos de “combate” à imigração por parte dos países europeus, afirma que “quanto mais persistem – num determinado lugar – as proteções ‘do berço ao túmulo’, hoje ameaçadas em toda parte pela sensação compartilhada de um perigo iminente, mais parecem atraentes as válvulas de escape xenófobas”, o que decorre do fato de que os poucos países “que relutam em abandonar as proteções institucionais transmitidas pela modernidade sólida […] vêem-se como fortalezas assediadas por forças inimigas”, considerando “os resquícios de Estado social um privilégio que é preciso defender com unhas e dentes de invasores que pretendem saqueá-los”. Em função disso, “a xenofobia – a suspeita crescente de um complô estrangeiro e o sentimento de rancor pelos ‘estranhos’ – pode ser entendida como um reflexo perverso da tentativa desesperada de salvar o que resta da solidariedade local.”[19] Daí uma possível explicação para as medidas contemporâneas de “combate” à imigração irregular, notadamente nos países integrantes da União Europeia.

Tudo isso representa uma situação denominada por Ost de “tempo de paragem”, quer dizer, um momento no qual “aquilo que domina é a perspectiva de manter direitos adquiridos”. Quando isso ocorre, segue o sobredito autor, “é porque mudamos de sociedade” e “já não se luta para que o futuro seja melhor”, mas “apenas para que não seja pior”.[20]

Habermas, a propósito, refere o surgimento de uma crise do pensamento utópico, cuja função seria expor alternativas de ação e possibilidades de jogo que transcendam as continuidades históricas. Com efeito, na contemporaneidade as energias utópicas aparentam ter se esgotado, como se elas tivessem se retirado do pensamento histórico. Dessa forma, o horizonte do futuro de apequena e o espírito da época, assim como a política, mudam fundamentalmente. O futuro é marcado pelo pessimismo: vislumbra-se o panorama temível do perigo planetário de aniquilação dos interesses vitais gerais, a espiral da corrida armamentista, a difusão incontrolada de armas atômicas, o empobrecimento estrutural dos países subdesenvolvidos, as crescentes desigualdades sociais nos países desenvolvidos, os problemas da contaminação do meio-ambiente e as altas tecnologias que operam à beira contínua da catástrofe são os signos que marcam a pauta que, por meio da mídia de massa, chegam à consciência do público.[21]

Além dessa primeira fonte da crise, Rosanvallon também afirma que existe uma grande dúvida sobre as finalidades do Estado-Providência, em especial no que se refere ao problema da igualdade na sociedade. Para o autor, o valor-igualdade funcionou em nível intelectual, enquanto se tratou de inscrevê-lo em normas jurídicas (igualdade de todos perante a lei, sufrágio universal), mas o mesmo não aconteceu quando se tratou de lhe dar uma tradução social e econômica. Isso porque no campo econômico e social, a questão da igualdade se exprime como vontade de redução das desigualdades, mas não há fixação de um objetivo gerador de identidade.[22]

Alguns fatores contribuem para esse contexto. Em primeiro lugar, o fato de que na contemporaneidade aumenta consideravelmente – em face daquilo a que Ulrich Beck denomina “sociedade do risco”[23] – a busca por segurança física nas grandes cidades, ou seja, a busca por um Estado-protetor no sentido originário do termo.

Com efeito, nunca se teve tanto medo e nunca o medo assumiu uma dimensão tão ubíqua.[24] Contemporaneamente, a vida transformou-se em uma constante luta contra o medo, companhia indissociável dos seres humanos. E, em um contexto tal, “a busca por segurança tende a relativizar a procura de igualdade.”[25] O câmbio do modelo de sociedade anunciado por Ost fica, então evidente: “o medo regressa novamente e, do Estado social solidário, passamos à sociedade de risco securitário.”[26]

Por outro lado, Rosanvallon assevera que o desenvolvimento recente do Estado-Providência é uma progressão mecânica, que se operou “a frio”, uma vez que não foi acompanhada de movimentos sociais significativos, o que representa uma novidade histórica, visto que outrora cada avanço do Welfare State estava ligado a um significado social forte. No entanto, o custo econômico do Estado de Bem-Estar se apresenta a todos sem uma verdadeira compensação política: “a redução das desigualdades que, automaticamente, resultou disso, revela-se, assim, menos legítima: não foi acompanhada por uma vontade ou por uma palavra da sociedade sobre si mesma.”[27]

A par disso, deve-se levar em consideração, quando se fala em crise do Estado-Providência, o fato de que o seu financiamento vivenciou um aumento do número de contribuintes, via imposto de renda, o que faz com que um número crescente de pessoas sinta-se diretamente ligada ao sistema de proteção por ele instituído. Com isso, torna-se perceptível para todos o fato de que a redistribuição da renda não se faz apenas nos extremos (ou seja, dos mais ricos para os mais pobres), mas que tem um alcance mais vasto que concerne ao conjunto do corpo social, o que faz nascer um sentimento de injustiça, fazendo com que a “paixão da igualdade” se misture com o “desejo da diferença.”[28]

Todos esses fatores, quando analisados conjuntamente, permitem afirmar que a crise vivenciada pelo Welfare State possui também um caráter filosófico. Quer dizer, uma crise que abala o fundamento desse modelo de Estado: a solidariedade.

Com efeito, o Estado de Bem-Estar, enquanto agente central de redistribuição e de organização da solidariedade, funciona como uma grande interface que substitui o face-a-face dos indivíduos e dos grupos, para os quais se apresenta como um sistema autônomo e independente, embora resulte, no seu funcionamento financeiro, da interação do conjunto dos descontos e das prestações que afetam cada indivíduo.

Assim, o Estado-Providência gera aquilo que Rosanvallon  designa como um “embaralhamento das relações sociais”, que redunda em uma “solidariedade automática”. Quer dizer: a referida interface provoca “irresponsabilidade e retração social”, pois cada indivíduo julga ter um “direito à negligência” porque “paga”. Com isso, os mecanismos de solidariedade automática foram se isolando cada vez mais das formas de sociabilidade intermediárias, o que representou um custo cada vez maior dos serviços sociais do Estado-providência em relação ao que representariam os custos do encargo desses serviços em nível mais descentralizado.[29]

Por fim, conjugada com as crises acima mencionadas, surge a crise fiscal. A equação keynesiana, que dava sustentação à teorização do Welfare State em sua origem, e que se baseia no princípio da correspondência global entre os imperativos do crescimento econômico e as exigências de uma maior equidade no âmbito de um Estado econômica e socialmente ativo, é modificada, porque não mais funciona. Concebida como um mecanismo anti-crise, a equação keynesiana passa a ser questionada quando as receitas estatais se mostram incapazes de cumprir com seus objetivos: passa-se a duvidar da legitimidade/capacidade do Estado em intervir para regular as distorções produzidas pelo mercado, (res)surgindo, então, a concepção (neo)liberal de que as atividades estatais devem ser “enxugadas” até se chegar a um modelo de Estado-mínimo.

Mas – nos limites e para a finalidade do presente trabalho – uma característica que merece destaque, nesse contexto de crise do Estado de Bem-Estar Social, é a hipertrofia do Direito Penal, que se volta precipuamente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. É isso que permite falar na mudança de “tamanho” da proteção social fornecida pelo Estado: do “king size”, passa-se ao “catre”, como se procurará demonstrar a seguir.

3 O Estado “catre”: a hipertrofia do Estado Penal 

3.1 Do Estado Providência ao Estado Penitência ou como o “king size” se transforma em “catre” 

Como já assinalado no tópico antecedente, a crise do Estado-Providência conduz a um momento histórico no qual prevalece a ideia de manutenção dos (moribundos) “direitos adquiridos”. Ou seja, diante do esgotamento das energias utópicas em relação a um futuro melhor, busca-se tão somente evitar que esse futuro seja pior. Com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo (king size) Estado social solidário à sociedade de risco securitário, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo.

O contexto no qual se produzem esses novos sentimentos de insegurança coincide com o desmantelamento do Estado de Bem-Estar, o que redunda em uma desigualdade social que cada vez mais se agudiza. O processo de globalização econômica coloca-se como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho.

Em um contexto tal, destaca Faria, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.[30]

Com efeito, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda, é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora.[31] Bauman atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados. É por isso que o engajamento de seus cidadãos, na contemporaneidade, se dá na condição de consumidores.[32]

Nessa lógica, ou o indivíduo é um consumidor, ou não é levado em consideração nas relações jurídico-econômicas. A capacidade de consumir converte-se em um critério de integração ou exclusão social, gerando polarização e assimetrias. É justamente em virtude disso que as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro. Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade.

Essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos.[33]

Isso porque a já referida simbiose marginalidade econômica/social obriga o Estado a concentrar sua atuação na preservação da segurança e da ordem internas. Com isso, os marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações. Eles se tornam “descartáveis”, vivendo sem leis protetoras garantidas efetivamente e, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos. Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais.[34]

É neste contexto que se desenvolvem e se legitimam campanhas político-normativas de Lei e Ordem. Com efeito, o propalado êxito do programa de combate ao crime através da “tolerância zero” a toda e qualquer infração penal, antes da redução da criminalidade supostamente verificada a partir de sua aplicação, deve-se ao fato de que ele constitui a atitude em termos de repressão penal que melhor se amolda ao contexto mundial de enfraquecimento do Estado de bem-estar social diante do modelo de Estado mínimo neoliberal.

Na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que ditas campanhas punitivas constituem, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Em outras palavras, é o Estado “King Size” transformado em “Catre”: para os outrora destinatários das políticas do Welfare State, restam agora as celas das cada vez mais superlotadas prisões.

Nesse contexto, passa-se a adotar a responsabilidade individual como mecanismo de “escolha” dos clientes do sistema penal, em detrimento da análise das causas da criminalidade através do ponto de vista sociológico, ao qual é reservada a alcunha de “desresponsabilizante”.[35] De acordo com Garland, em um ambiente tal, o crime passa a funcionar como legitimação retórica para políticas econômicas e sociais que punem a pobreza, dentro de um contexto de Estado disciplinador.[36]

Isso representa a culminância do já referido processo de substituição do Estado-Providência pelo Estado Penitência, o que aponta a necessidade de se pensar alternativas à crise. É a discussão que se fará na sequência. 

2.2 Profanando o mito ou condição de possibilidade para uma “nova utilização” do Welfare State

Em face do contexto de crise do Welfare State, e particularmente diante das consequências nefastas dela decorrentes, dentre as quais a mais perniciosa é o enfrentamento por meio do Direito Penal da situação de insegurança que a retirada do Estado do âmbito social produz, assume relevância o pensar de alternativas à crise.

Pois bem. Considerando que o Estado de Bem-Estar, conforme a sua teorização “king size”, mostrou-se irrealizável faticamente – daí a sua adjetivação enquanto “mito” na primeira parte deste trabalho –, o primeiro passo nesse sentido – pensar alternativas à crise – perpassa pela desconstrução dessa “aura” mítica. Nesse passo, uma importante contribuição teórica para a consecução desse desiderato pode ser buscada em Agamben, quando este autor se propõe a fazer um “elogio da profanação”, no sentido de fazer com que as coisas que saíram da esfera do humano por meio da “consagração” sejam restituídas ao livre uso dos homens. Afinal, etimologicamente, “puro, profano, livre dos nomes sagrados, é o que é restituído ao uso comum dos homens.”[37]

Com efeito, o “culto” do Welfare State como a mais importante conquista civilizatória da humanidade contribuiu para o estabelecimento de uma “religião”[38] desse modelo de Estado, o que representou – assim como em relação a todas as outras instituições políticas modernas – a sua subtração do uso comum e consequente transferência para uma esfera (mítica) separada, distante desse uso comum (opacificação da solidariedade social).

Nesse sentido, considerando que a crise é um elemento inerente ao Estado, e na busca por uma redefinição do Welfare State, o ato de profaná-lo pode ter o sentido de uma forma especial de negligência em relação à sua separação da esfera do uso comum. E esse ato de profanar[39] pode assumir a forma de um jogo, que nada mais é que um uso incongruente do sagrado, uma vez que “a maioria dos jogos que conhecemos deriva de antigas cerimônias sacras, de rituais e de práticas divinatórias que outrora pertenciam à esfera religiosa em sentido amplo.” Dessa forma, “o jogo libera e desvia a humanidade da esfera do sagrado, mas sem a abolir simplesmente. O uso a que o sagrado é devolvido é um uso especial, que não coincide com o consumo utilitarista.” Nessa ótica, “da mesma forma que a religio não mais observada, mas jogada, abre a porta para o uso, assim também as potências da economia, do direito e da política, desativadas em jogo, tornam-se a porta de uma nova felicidade.”[40]

Se profanar significa restituir ao uso comum o que havia sido separado na esfera do sagrado, objeta-se, nesse sentido, como esse processo poderá fazer-se sentir em relação ao Estado de Bem-Estar?

Nesse rumo, volta-se a Rosanvallon, para afirmar, inicialmente, que o debate sobre a redefinição do Estado de Bem-Estar não pode continuar limitado à questão da alternativa entre a estatização (roteiro social-estatista) e a privatização (roteiro liberal). Isso porque o primeiro roteiro não altera as relações entre a sociedade e o Estado e uma nova progressão “a frio” dos descontos sociais conduzirá a uma situação de bloqueio social, o que significará a multiplicação de efeitos perversos como, por exemplo, a criação de uma economia e de uma sociedade duais como mecanismo de compensação e autodefesa para atenuar a extensão da socialização e o custo que ela significa.[41]

Por outro lado, o roteiro liberal representa “uma volta atrás”, uma “regressão social” que atualmente encontra-se com um déficit de legitimidade. Isso porque esse roteiro “só tem sentido se inserido na perspectiva cínica de uma coalizão social que se estabeleça em detrimento exclusivo da minoria mais desprotegida da população”, o que “felizmente, não está mais na ordem do dia desde a vitória da esquerda.”[42]

Ambos os roteiros são fadados ao insucesso no que se refere ao pensar de alternativas à crise do Welfare State, porque profundamente marcados pelo já mencionado esgotamento das energias utópicas que significa uma ausência de pensamento em relação aos progressos sociais do futuro. Quer dizer, tais roteiros são assentados sobre a hipótese “de uma certa finitude do ‘desenvolvimento’ social.” Esses roteiros prendem-se a uma concepção mítica do Estado de Bem-Estar Social e são, portanto, simultaneamente, “roteiros de bloqueio social e de bloqueio face ao futuro.”[43]

Nesse sentido, a alternativa à crise exige que se ultrapasse a lógica estatização/privatização, na busca por uma redefinição das fronteiras e das relações entre Estado e sociedade, a partir de uma nova e dinâmica articulação entre socialização (desburocratizando e racionalizando a gestão dos grandes equipamentos e funções coletivas), descentralização (aumentando as tarefas e as responsabilidades das coletividades locais nos domínios sociais e culturais) e autonomização (transferindo para coletividades não públicas, como associações, fundações e agrupamentos diversos, tarefas de serviço público).[44]

Isso só é possível a partir de um movimento tríplice: redução da demanda do Estado, reencaixe da solidariedade na sociedade e produção de uma maior visibilidade social. Quer dizer, a alternativa à crise do Estado-Providência, antes de institucional, é de ordem societal. Quer dizer, a resposta à crise perpassa pela existência de “uma sociedade civil mais densa” que permita “desenvolver espaços de troca e de solidariedade que possam ser encaixados em seu seio, e não ‘exteriorizados’ e projetados nos dois únicos pólos do mercado ou do Estado.”[45]

Propõe-se, para tanto, uma sociedade mais flexível, o que significa uma alteração no próprio Direito, a fim de que se torne mais pluralista, ou seja, que haja um Direito Social pelo menos parcialmente independente do Direito estatal – o que importa também uma dessacralização deste outro ícone moderno, o Direito.

Deve-se reconhecer um direito de substitutibilidade do estatal pelo social no domínio de certos serviços coletivos. Efetivamente, quando indivíduos se reúnem para prestarem a si mesmos um “serviço público” ordinariamente fornecido por uma instituição especializada, o Estado reconhece, principalmente, na forma de dedução fiscal, que sua iniciativa “privada” preenche uma função de “essência pública”. A única forma de reduzir de maneira não regressiva a demanda do Estado consiste em favorecer a multiplicação desses auto-serviços coletivos ou serviços públicos pontuais de iniciativa local. Enquanto as fronteiras entre o Estado e a sociedade, entre o privado e o público, permanecerem rígidas, estaremos condenados a pagar um preço crescente por um Estado-Providência de resultados comparativamente decrescentes.[46]

Trata-se do primeiro passo para uma reinserção da solidariedade na sociedade, ou seja, no sentido de revitalização do tecido societal, afinal, como já salientado, o Welfare State (mítico) “king size” torna muito abstratos os mecanismos de produção da solidariedade (solidariedade automática), o que faz com que ele se sobreleve cada vez mais à sociedade.

Nesse rumo, Rosanvallon assevera que “a situação do indivíduo não pode ser apreendida independentemente de sua localização no espaço social. A pobreza, por exemplo, não pode ser definida apenas por um critério de renda.” Portanto, é imperioso que se encontrem mecanismos aptos a “aproximar a sociedade de si mesma”, no sentido de “reinserir os indivíduos em redes de solidariedade diretas”, por meio da criação de sistemas mais descentralizados ou de pequenas ações diretamente provocadas por relações sociais concretas.[47]

Em oposição a isso, verifica-se na contemporaneidade que “todos os mecanismos de descontos se tornaram tão invisíveis quanto possível”, sendo que “poucos assalariados conhecem o montante real dos encargos sociais ligados a seu salário”, do que resulta uma “irresponsabilidade generalizada”. Dessa forma, a crise fiscal pode ser enfrentada a partir de um maior desenvolvimento da visibilidade social. Quer dizer, “o Estado-Providência só pode ser mais bem aceito de os mecanismos que aplica forem explícitos para todos.”[48]

Tudo isso só é possível a partir do momento em que uma nova compreensão do papel desempenhado pelas classes outrora beneficiárias do Estado de Bem-Estar Social “glorioso”. Como demonstrado no tópico 3.1, na contemporaneidade há uma tendência em considerar essa população enquanto “supérflua”, “passiva” e, portanto, destinatária apenas de medidas punitivas de cunho segregacionista, que visam a afastá-las do convívio daqueles indivíduos que se encontram plenamente integrados na sociedade “globalizada”. O combate aos “parasitas sociais” – seja por meio das políticas criminais repressivistas assentadas no paradigma da “tolerância zero”, seja por meio das normas que vêm sendo recentemente implementadas principalmente nos países centrais europeus tendo por objetivo frear os fluxos migratórios – são um claro exemplo disso.

O processo de profanação do Welfare State, por meio da sua reaproximação do social pressupõe, portanto, a superação da concepção equivocada de que os pobres, principais vitimados pela nova ordem mundial e ocupantes por excelência dos catres das prisões estão excluídos da multidão global. Na realidade, essas classes estão incluídas na produção social: “apesar da infinidade de mecanismos de hierarquia e subordinação, os pobres estão constantemente expressando uma enorme força de vida e produção.”[49]

Para que se possa compreender isso, é necessário cambiar as perspectivas de análise do social. Antes de enxergar nos pobres apenas vítimas, é preciso reconhecê-los como agentes poderosos. Sua exclusão é apenas parcial e quanto mais observarmos suas vidas e atividades, mais constataremos sua enorme força criativa e o quanto fazem parte da produção social. E, cada vez mais incluídos nesses processos de produção social, os pobres também se tornam parte da multidão. Com efeito, a sua inclusão em várias formas de prestação de serviços, seu papel central na agricultura, sua mobilidade em amplas migrações, bem demonstram o quanto esse processo encontra-se avançado em âmbito mundial.[50]

Os pobres já não podem mais ser considerados enquanto exército de reserva que apenas oneram um Estado que cada vez mais se esvai. Mesmo os desempregados e subempregados contemporâneos são ativos na produção social, sendo que as suas próprias estratégias de sobrevivência diante da escassez e da ausência da tutela estatal exigem uma extraordinária habilidade e criatividade.

Deve-se considerar, também, que a luta dos pobres contra essa condição – o que em grande parte é representado pelos movimentos migratórios – não é apenas uma poderosa arma de protesto, mas sim uma afirmação do seu poder biopolítico, revelando, assim, um “ser” que é mais poderoso que o “ter”. Se ao longo do século XX os movimentos dos pobres nos países dominantes superaram a fragmentação, o desânimo, a resignação e até mesmo o pânico ocasionado pela pobreza, ao exigir dos governos nacionais a redistribuição da riqueza, hoje esses movimentos são potenciados, assumindo um caráter mais geral e biopolítico, pois colocados em nível global. Suas linguagens se misturam e interagem formando não uma linguagem unificada, mas uma força comum de comunicação e cooperação.[51]

Essa produção de subjetividade e do comum formam, então, juntas, uma relação simbiótica em forma de espiral. Quer dizer, “a subjetividade é produzida através da cooperação e da comunicação, e por sua vez esta subjetividade produzida vem a produzir novas formas de cooperação e comunicação, que por sua vez produzem nova subjetividade, e assim por diante.” E, nessa espiral, “cada movimento sucessivo da produção de subjetividade para a produção do comum é uma inovação que resulta numa realidade mais rica.” Essa realidade mais rica, por sua vez, pode ser compreendida como a formação do corpo da multidão, “um tipo fundamentalmente novo de corpo, um corpo comum, um corpo democrático.”[52]

Quer dizer: ao contrário do que se afirma majoritariamente, o exemplo dado pelos “excluídos” da sociedade globalizada pode ser compreendido justamente enquanto um importante contributo para a revitalização do tecido societal, no sentido de se reduzir a demanda do Estado em função da reinserção da solidariedade na sociedade.

Essas matrizes fluidas, articuladas por meio de redes, podem configurar um perfeito exemplo de globalização ascendente ou contra-hegemônica. Isso porque não existe “a” globalização: o que ocorre apenas é que “frequentemente o discurso da globalização é a história dos vencedores contadas por estes”, o que faz com que os “derrotados” sejam olvidados.[53] Portanto, na esteira de Sousa Santos, é preciso reconhecer a existência de “globalizações”, ou seja, de “feixes de relações sociais” que envolvem, necessariamente, conflitos e que, na medida em que se transformam, também transformam a globalização. Portanto, para além da globalização (hegemônica) econômica, é possível falar em “outras globalizações”, contra-hegemônicas – como por exemplo o cosmopolitismo e o patrimônio comum da humanidade – que, em todo o mundo, oferecem “diferentes formas de resistência – iniciativas populares de organizações locais, articuladas com redes de solidariedade transnacional – que reagem contra a exclusão social” de forma a abrir espaço para “a participação democrática, para a construção da comunidade, para alternativas a formas dominantes de desenvolvimento e de conhecimento, em suma, para novas formas de inclusão social”, constituindo, assim, “um novo movimento democrático transnacional.”[54]

Nesse rumo, condição de possibilidade para esse câmbio de perspectiva na análise do papel das massas empobrecidas no processo de redefinição do Welfare State, bem como para a sua saída do silêncio e da opressão em face da crise desse modelo de Estado, perpassa pelo resgate da capacidade de indignação por parte da multidão. Com efeito, é da indignação que nasce a vontade de compromisso com a história, o que, nesse caso, poderá ser motor ativo para a confrontação da globalização hegemônica em todos os níveis.

Ao considerar a indiferença a pior das atitudes, Stéphane Hessel, membro da Resistência Francesa e único redator ainda vivo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em um pequeno opúsculo intitulado “Indignai-vos” – que tem sido utilizado como “panfleto” nas recentes manifestações populares organizadas nos últimos meses pelo mundo afora – conclama a multidão para a indignação:

os deseo a todos, a cada uno de vosotros, que tengáis vuestro motivo de indignación. Es un valor precioso. Cuando algo te indigna como a mí me indignó el nazismo, te conviertes en alguien militante, fuerte y comprometido. Pasas a formar parte de esa corriente de la historia, y la gran corriente debe seguir gracias a cada uno. Esa corriente tiende hacia mayor justicia, mayor libertad, pero no hacia esa liberdad incontrolada del zorro en el gallinero. Esos derechos, cuyo programa recoge la Declaración Universal de 1948, son universales. Si os encontráis con alguien que no se beneficia de ellos, compadecedlo y ayudadlo a conquistarlos.[55]

Nesse ponto, é importante relembrar a obra “Conto da Ilha Desconhecida”, de José Saramago: no texto, o homem que pede o barco ao rei inova, em primeiro lugar, ao exigir uma entrevista pessoal com o soberano – porque indignado com a burocracia que cercava a tramitação dos pedidos, enquanto o rei se deliciava junto à “porta dos obséquios” – e, em segundo lugar, por não exigir nada além do barco (nem tripulação, nem piloto, nem provimentos para a viagem).[56] Isso porque agiu alimentado por um sonho – a busca por algo novo, por uma ilha ainda desconhecida. Quer dizer: permitir-se o sonho da profanação e do jogo é o primeiro passo rumo à transformação.

4 Considerações finais 

Buscou-se, no presente trabalho, a partir da obra de Pierre Rosanvallon, averiguar a forma bastante peculiar com que o cientista político francês aborda a origem e evolução desse modelo de Estado. Isso porque, na sua ótica, não é possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica “curta” vinculada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX. É preciso remontar à própria origem do Estado nação moderno (séculos XIV ao XVII), que surge como um “Estado-protetor”, em distinção a todas as formas políticas anteriores.

Do Estado Mínimo, responsável tão somente por assegurar o não-impedimento do livre desenvolvimento das relações sociais entre indivíduos formalmente livres e iguais no âmbito do mercado, passa-se a um Estado Social, com um caráter intervencionista e que assume tarefas até então próprias ao espaço privado: precaver o indivíduo contra os riscos de toda natureza da existência, como doenças, desemprego, velhice, invalidez, etc.

Daí a utilização da metáfora do colchão “king size” para designar esse modelo de organização estatal, bem como para explicar o fato de que em nível pragmático o Welfare State jamais passou de um mito, justamente em virtude da sua pretensão universalista de proteção do indivíduo.

Como decorrência disso, a partir da década de 1970 começa-se a verificar um processo de crise do referido modelo, que passa a se deparar com suas próprias insuficiências, diante de transformações econômico-sociais que não estava preparado para enfrentar. No entanto, a análise da crise empreendida nesse trabalho procurou demonstrar que ela não se limita ao aspecto fiscal, mas que manifesta um abalo mais profundo, que envolve as relações da sociedade com o Estado. A crise, além do caráter fiscal, também possui um caráter filosófico, pois relacionada à solidariedade, considerada enquanto fundamento sobre o qual foi erigido esse modelo de Estado.

Nesse contexto, objetivou-se demonstrar que uma das mais nefastas consequências da crise do Estado de Bem-Estar Social é a hipertrofia do Estado Penal, por meio do recrudescimento do Direito Penal, que se volta precipuamente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar – utilizando-se como exemplo privilegiado desse movimento na realidade contemporânea a questão da criminalização e do enrijecimento punitivo voltado ao problema da imigração. Por isso a utilização da metáfora do “catre”, representando a mudança de “tamanho” da proteção social fornecida pelo Estado.

Diante desse panorama de crise e do correlato recrudescimento punitivo, mostrou-se a necessidade de se apresentarem alternativas, considerando, de antemão, que o Estado de Bem-Estar, conforme a sua teorização “king size”, mostrou-se irrealizável faticamente. Apontou-se, então a necessidade de desconstrução dessa “aura” mítica, apresentando-se a ideia da profanação do Welfare State como condição de possibilidade para a superação da crise.

E esse processo de profanação do Welfare State, somente poderá acontecer na medida em que algumas concepções equivocadas forem superadas, principalmente aquela que vê as classes pobres como classes meramente excluídas dos processos da globalização. Referiu-se, então, a necessidade de cambiar as perspectivas de análise do social, de forma a ver os pobres não apenas como vítimas, mas reconhecê-los como agentes poderosos que, incluídos em processos de produção social, transformam-se em parte da multidão, revelando, assim, um “ser” que é mais poderoso que o “ter”.

Esse câmbio de paradigma só pode ser percebido, no entanto, a partir de um movimento de profanação representado pela renovação das energias utópicas. E essas energias podem ser buscadas na constituição de uma nova forma de democracia, advinda da multidão. Com efeito, em uma comunidade globalmente interligada por redes, diferentes grupos e indivíduos podem se associar em matrizes fluidas de resistência que possuem o poder de forjar uma alternativa à atual ordem mundial, porque, a partir do momento em que ousam profanar os mitos, esses indivíduos deixam de ser massas silenciosas e oprimidas. Esses indivíduos permitem-se o jogo, o brincar e é neles, ao contrário das perspectivas dominantes, que as esperanças devem ser depositadas.


Notas e Referências: 

[1] Optou-se, no presente trabalho, por utilizar-se as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[2] LEAL, 1998, p. 8.

[3] HABERMAS, 1988.

[4] BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 175-195.

[5] MERRIEN, 2007, p. 123.

[6]  ROSANVALLON, 1997.

[7] ROSANVALLON, 1997.

[8] ROSANVALLON, 1997.

[9] ROSANVALLON, 1997, p. 24.

[10] BOLZAN DE MORAIS, 2005, p. 18.

[11] BOBBIO, 1986, p. 416.

[12] CHEVALLIER, 2009, p. 77.

[13] BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 179.

[14] Sobre o tema da(s) crise(s) do Estado, Bolzan de Morais vem desenvolvendo, desde a década de 1990 trabalhos que buscam evidenciar e delinear sua emergência, suas características e repercussões. Como referência destes trabalhos pode-se ter: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos. 2ª ed. Col. Estado e Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011.

[15] CHEVALLIER, 2009, p. 77.

[16] BOURMAUD, 2000.

[17] ROSANVALLON, 1997.

[18] ROSANVALLON, 1997, p. 28.

[19] BAUMAN, 2009, p. 20-21.

[20] OST, 1999, p. 340.

[21] HABERMAS, 1988.

[22] ROSANVALLON, 1997.

[23] BECK, 1998.

[24] BAUMAN, 2008.

[25] ROSANVALLON, 1997, p. 30.

[26] OST, 1999, p. 340.

[27] ROSANVALLON, 1997, p. 30-31.

[28] ROSANVALLON, 1997, p. 31.

[29] ROSANVALLON, 1997, p. 33-34.

[30] FARIA, 1997.

[31] PÉREZ CEPEDA, 2007.

[32] BAUMAN, 1999.

[33]  PÉREZ CEPEDA, 2007.

[34]  FARIA, 1997.

[35] WACQUANT, 2001, p. 62.

[36] GARLAND, 2005.

[37] AGAMBEN, 2007, p. 65.

[38] Analisando a etimologia do termo religião, Agamben (2007, p. 66) constata que religio “não é o que une homens e deuses, mas aquilo que cuida para que se mantenham distintos.”

[39] Interessantíssima é a distinção que se estabelece, nesse contexto, entre a secularização e a profanação. A primeira “é uma forma de remoção que mantém intactas as forças, que se restringe a deslocar de um lugar a outro”, de forma que “a secularização política de conceitos teológicos (a transcendência de Deus como paradigma do poder soberano) limita-se a transmutar a monarquia celeste em monarquia terrena, deixando, porém, intacto o seu poder.” Já a profanação refere-se à “neutralização daquilo que profana. Depois de ter sido profanado, o que estava indisponível e separado perde a sua aura e acaba restituído ao uso.” Assim, enquanto a secularização assegura o poder remetendo-o a um modelo sagrado, a profanação “desativa os dispositivos do poder e devolve ao uso comum os espaços que ele havia confiscado.” (AGAMBEN, 2007, p. 68).

[40] AGAMBEN, 2007, p. 66-67.

[41] ROSANVALLON, 1997, p. 83-84.

[42] ROSANVALLON, 1997, p. 83-84.

[43] ROSANVALLON, 1997, p. 85.

[44] ROSANVALLON, 1997.

[45] ROSANVALLON, 1997, p. 88.

[46] ROSANVALLON, 1997.

[47] ROSANVALLON, 1997, p. 90-91.

[48] ROSANVALLON, 1997, p. 95.

[49] HARDT; NEGRI, 2005, p. 175.

[50] HARDT; NEGRI, 2005.

[51] HARDT; NEGRI, 2005.

[52] HARDT; NEGRI, 2005, p. 247-248.

[53] SOUSA SANTOS, 2008, p. 195.

[54] SOUSA SANTOS, 2008, p. 195-196.

[55] HESSEL, 2011, p. 26.

[56] SARAMAGO, 2011, p. 26.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 01/04/2017

“Se não fossem a bexiga, o tifo, a malária, o analfabetismo, a lepra, a doença de Chagas, a xistossomose, outras tantas meritórias pragas soltas no campo, como manter e ampliar os limites das fazendas do tamanho de países, como cultivar o medo, impor o respeito e explorar o povo devidamente? Sem a disenteria, o crupe, o tétano, a fome propriamente dita, já se imaginou o mundo de crianças a crescer, a virar adultos, alugados, trabalhadores, meeiros, imensos batalhões de cangaceiros – não esses ralos bandos de jagunços se acabando nas estradas ao som das buzinas dos caminhões – a tomas as terras e a dividi-las? Pestes necessárias e beneméritas, sem elas seria impossível a indústria das secas, tão rendosa; sem elas, como manter a sociedade constituída e conter o povo, de todas as pragas a pior? Imagine, meu velho, essa gente com saúde e sabendo ler, que perigo medonho!” (JORGE AMADO. Tereza Batista Cansada de Guerra. 1. ed. 3. tir. São Paulo: Martins, 1973, p. 201).

1 Introdução 

A partir da análise histórica da atuação do sistema penal brasileiro, permite-se afirmar que, em terrae brasilis, o braço punitivo do Estado sempre esteve a favor dos interesses das hegemonias conservadoras. Para impor a “ordem” necessária ao “progresso”, o Direito Penal brasileiro sempre foi considerado um importante instrumento para a gestão e o disciplinamento das classes populares.

O objetivo do presente artigo, portanto, é, a partir de dois momentos históricos fundamentais da história nacional, demonstrar a forma como sempre se buscou a imposição de medo por meio do Direito Penal às classes populares do país.

O primeiro momento analisado (tópico 2) é o período pós-abolição da escravatura, quando se busca implantar no país, a partir da Proclamação da República, a ordem burguesa – fazendo surgir a figura do “malandro” ou “vadio” para representação e identificação dos “inimigos” da “ordem e do progresso”.

O segundo momento contextualizado (tópico 3) inicia no período no qual se começa a implementar no país o modelo neoliberal, notadamente a partir da década de 80 do século XX, estendendo-se até os dias atuais – quando, mesmo tendo por norte a persecução à macrocriminalidade, representada pela figura do “traficante”, o sistema penal brasileiro deixa clara a cada intervenção a sua seletividade, justificando, por meio de uma suposta defesa da sociedade em face deste tipo de crimes, a sua atuação truculenta em relação àqueles que são por ele historicamente perseguidos.

2 A imposição do medo do Direito Penal na construção da ordem burguesa no Brasil

Com as rupturas significativas ocorridas no Brasil entre os séculos XIX e XX, representadas pelo fim do trabalho escravo (1888) e do regime monárquico (1889), houve reflexos na forma como se estruturou o controle social sobre as camadas vulneráveis da população. Constata-se, nesse período, um certo afinamento das elites brasileiras com a política européia de organização da justiça criminal (modernização, ainda que conservadora), mas a estrutura social até pouco tempo calcada na escravidão segue sendo responsável pela manutenção de mecanismos arcaicos de manutenção do poder destas elites, decorrente, segundo Neder e Cerqueira Filho[1], “da permanência de uma cultura jurídico-política baseada na obediência hierárquica e na fantasia absolutista de um controle absoluto sobre os corpos dos trabalhadores”.

Isso leva Flauzina[2] a afirmar que “o manejo do sistema penal, principalmente pela difusão do medo e de seu poder desarticulador, cumpriu um papel fundamental nos processos de naturalização da subalternidade.” Quer dizer, a substituição do trabalho escravo pelo trabalho livre redundou na formação de uma estrutura de classes na qual a classe dominante – então representada pelas oligarquias cafeeiras ligadas à área mais dinâmica do ponto de vista econômico da sociedade brasileira da virada do século XIX para o século XX – procurou deter a manutenção do monopólio da repressão sobre as camadas inferiores – então representadas precipuamente pelos ex-escravos – e mesmo sobre os setores dominantes não hegemônicos, mantendo a “normalidade” e a “ordem” por meio do controle dos “desvios”.[3]

Com efeito, o fato de o Brasil viver um momento de constituição de um mercado de trabalho “livre” no bojo do processo de implantação do capitalismo no país, implicou a ênfase dada ao ideal burguês do trabalho. O indivíduo, neste contexto, ou era trabalhador ou era vadio e, consequentemente, perigoso, devendo, portanto, ser reprimido.

Isso pode ser atribuído ao fato de que, desde então, o “controle” do trabalhador não mais ocorre de forma direta e imediata dentro do próprio espaço de produção, seja nos engenhos de açúcar, seja nas fazendas de café – como acontecia ao tempo do trabalho escravo. Com a libertação dos escravos, referido controle assume novas formas e conteúdos distintos ao ser deslocado para o espaço “neutro” do Estado. Com isso, afirma-se que, com o estabelecimento do trabalho juridicamente livre, a burguesia cafeeira se libertou da desgastante tarefa de reprimir de forma imediata os trabalhadores. Com a força de trabalho transformada em mercadoria, estabelece-se uma regulação jurídica contratual, onde as partes são, em tese, livres e iguais para escolher os contratantes[4].

Nesse sentido, o indivíduo ocioso passa a ser necessariamente considerado enquanto indivíduo perigoso. Excerto de um discurso do deputado Mac-Dowell[5] traduz a opinião que se tinha acerca do caráter dos libertos:

[A] lei produzirá os desejados efeitos compelindo-se a população ociosa ao trabalho honesto, minorando-se o efeito desastroso que fatalmente se prevê como conseqüência da libertação de uma massa enorme de escravos, atirada no meio da sociedade civilizada, escravos sem estímulos para o bem, sem educação, sem os sentimentos nobres que só pode adquirir uma população livre…

Essa preocupação com o “combate à ociosidade”, segundo Chalhoub[6] é tributária da compreensão de que o mundo do trabalho estava obviamente circunscrito à esfera mais ampla do mundo da ordem, que consagrava o princípio da propriedade. E, diante desse quadro, verifica-se que as medidas repressivas da época voltavam-se, por um lado, para a imposição da ideologia burguesa do trabalho, e, por outro, para o controle e a disciplina da população ex-escrava.

Na verdade, o primeiro objetivo servia como instrumento de encobrimento ideológico do segundo, afinal, foi aquilo a que Chalhoub[7] denomina de “medo branco” que se instaurou no país no período pós-abolição – decorrente do medo de uma possível insurreição negra diante das precárias condições de vida na qual viviam as massas ex-escravas – que dirigiu as estratégias antecipatórias da afirmação de uma codificação penal repressiva. O medo das elites de perder “as rédeas do controle sobre a população negra”, destaca Flauzina[8], “passou a ser a plataforma principal das investidas de cunho repressivo.”

Ainda, é preciso salientar que todo o discurso jurídico brasileiro da época buscava legitimidade no pensamento europeu, onde a Criminologia emergia enquanto ciência, com o escopo de, por meio de um discurso dotado de cientificidade – ao lado da Sociologia e da Psicologia –, garantir a hegemonia burguesa em face do movimento operário europeu. Ocorre que, em terrae brasilis, as teses então propaladas pela Criminologia europeia, em especial aquelas que sofriam influência do racismo-biologista de corte epistemológico lombrosiano, foram assimiladas e reelaboradas, fazendo surgir o “criminoso brasileiro”, o qual “ganhou novos adereços, relacionados às teses da miscigenação racial e às elucubrações sobre a presença de ex-escravos de origem africana nas cidades brasileiras.”[9]

Neder e Cerqueira Filho[10] observam, a propósito, a diferença entre as conjunturas brasileira e europeia quando do surgimento da criminologia na virada do século XX: enquanto na Itália e na França o discurso criminológico surgia num momento de questionamento da ordem – quando se tornava inoperante o uso puro e simples da repressão –, no Brasil, esse discurso explicitava uma tentativa de recurso à técnica e à ciência no sentido de legitimar a regulamentação da ordem burguesa em processo de afirmação. Ou seja, começa a verificar-se uma “tendência, embora não totalmente formalizada, de localizar no Estado o monopólio da violência e da repressão, transferindo-se, assim, para as instituições policiais e judiciais, larga parcela das práticas de controle e disciplinamento anteriormente exercidas diretamente pelos senhores de escravos.”

E a apropriação do determinismo lombrosiano, segundo Neder[11],

foi (e tem sido, ainda) hegemônica no campo jurídico brasileiro (especialmente para a justiça criminal) e introduziu aspectos aparentemente “científicos” (porque secularizados), a postura muito antiga apropriada da cultura religiosa pessimista, porque ancorada na ideia de predestinação (ao mal). Neste caso, a atualização histórica do pessimismo (agora de corte racista e cientificista) em relação às possibilidades históricas para as classes subalternas no Brasil, em sua grande maioria compostas de ex-escravos, dá suporte efetivo ao sentimento político de exclusão e indiferença em relação aos seus direitos. Este sentimento resulta de um amplo e prolongado processo de desumanização que legitima a truculência policial e as execuções sumárias realizadas a partir de práticas políticas absolutistas (porque ao arrepio da lei) por agentes históricos não estatais (grupos de extermínio e milícias).

No campo da ficção, uma interessante abordagem sobre essa questão é feita pelo romancista baiano Jorge Amado[12] na obra Tenda dos Milagres, cujo ponto de partida é um conflito racial estabelecido entre as elites intelectuais da Bahia – representadas pelo personagem Nilo Argolo de Araújo, catedrático de Medicina Legal da Faculdade de Medicina da Bahia –, de um lado, e, de outro, Pedro Archanjo – bedel mulato da Faculdade de Medicina e ainda capoeirista, tocador de violão, cachaceiro e pai de muitas crianças com diferentes mulatas.

Nilo Argolo preconizava o “branqueamento” da população brasileira de forma a manter a raça negra em sua posição de subserviência, bem como evitar a miscigenação racial, vista como origem de uma sub-raça (os mulatos) responsável pela degenerescência biológica e cultural do povo brasileiro:

a mestiçagem, o perigo maior, o anátema lançado contra o Brasil, monstruoso atentado: a criação de uma sub-raça no calor dos trópicos, sub-raça degenerada, incapaz, indolente, destinada ao crime. Todo o nosso atraso devia-se à mestiçagem. O negro ainda poderia ser aproveitado no trabalho braçal, tinha a força bruta dos animais de carga. Preguiçoso e salafrário, o mestiço, porém, nem para isso servia. Degradava a paisagem brasileira, apodrecia o caráter do povo, empecilho a qualquer esforço sério no sentido do progresso, do progredimento.[13]

Pedro Archanjo, por sua vez, defendia a inexistência de qualquer hierarquia entre as raças, destacando, pelo contrário, que da mestiçagem é que surgia o “talento” e a “resistência” do brasileiro para superar a miséria e o desespero, criando a beleza cotidiana da vida. A tese de Archanjo era defendida por meio de exemplos pragmáticos – a partir da análise da genealogia de personagens históricos ilustres – que demonstravam a capacidade dos mulatos para o exercício de qualquer atividade tida como privilégio de brancos, bem como por meio do argumento de que mesmo os defensores da eugenia racial na Bahia tinham em sua genealogia miscigenação racial:

Pedro Archanjo relacionara as famílias nobres da Bahia e completara as árvores genealógicas em geral pouco atentas a certos avós, a determinados conúbios, a filhos bastardos e ilegítimos. Assentados em provas irrefutáveis lá estavam, do tronco aos ramos, brancos, negros e indígenas, colonos, escravos e libertos, guerreiros e letrados, padres e feiticeiros, aquela mistura nacional. Abrindo a grande lista, ao Ávilas, os Argolos, os Araújos, os ascendentes do professor de Medicina Legal, o ariano puro, disposto a discriminar e a deportar negros e mestiços, criminosos natos.[14]

Do até aqui exposto, torna-se possível asseverar que, da soma desses fatores – necessidade de imposição do “controle” da população de ex-escravos por meio do trabalho e “medo branco” de uma possível insurreição negra –, à luz da criminologia racista-biologista “à la brasileira”, surge a figura do “malandro”, ou seja, do “vadio”, como primeira figura perseguida majoritariamente pelo sistema punitivo brasileiro[15]. É por isso que o Código Penal de 1890 tipifica como crime, em seu artigo 399, a vadiagem, e, no artigo 206, criminaliza a greve.

Ou seja, a tipificação da vadiagem e da greve representa uma tentativa das classes dominantes da época de impor àquela população, por meio do Direito Penal, a “ordem social”, senão vejamos: a criminalização da vadiagem representa uma individualização das manifestações consideradas “contrárias à ordem”, perpetradas precipuamente pela população de ex-escravos, admitidas em um espaço bastante restrito do mercado de trabalho. Ademais, com a criminalização da vadiagem e da greve busca-se disciplinar os corpos dos trabalhadores – agora livres – para o trabalho fabril, diante do estabelecimento de uma economia de mercado.

Como destaca Chalhoub[16], “todos os predicados associados ao mundo do trabalho são negados quando o objeto de reflexão é a vadiagem”, uma vez que “enquanto o trabalho é a lei suprema da sociedade, a ociosidade é uma ameaça constante à ordem”, dada a compreensão de que “o ocioso é aquele indivíduo que, negando-se a pagar sua dívida para com a comunidade por meio do trabalho honesto, coloca-se à margem da sociedade e nada produz para promover o bem comum.”

Além disso, o indivíduo ocioso é um pervertido, uma ameaça à moral, “pois não tem noção de responsabilidade, não tem interesse em produzir o bem comum nem possui respeito pela propriedade.” Assim, a ociosidade também é vista como “um estado de depravação de costumes que acaba levando o indivíduo a cometer verdadeiros crimes contra a propriedade e a segurança individual.”[17]

Portanto, pode-se afirmar que “a penetração da idéia de trabalho, no quadro de estruturação da sociedade de classes, surgiu acompanhada de seu par contrário: a malandragem, que envolveu aqueles que não se enquadraram na nova ordem.”[18] Isso porque a malandragem deriva da vadiagem, que passa a ser considerada “um ato preparatório do crime, daí a necessidade de sua repressão.”[19]

Assim, a tipificação da vadiagem visava, por um lado, garantir que, mesmo com a abolição da escravidão, os negros continuassem sujeitos ao trabalho, e, por outro, garantir o controle dessa população, por meio da “estratégia da suspeição generalizada, com os afro-brasileiros vistos como suspeitos preferenciais.”[20]

Portanto, o medo de uma possível insurreição por parte dos setores subalternos da população passou a ser combatido por meio da imposição do medo do Direito Penal, instrumento de controle e disciplina. Assim, a equiparação conceitual equivocada traçada pelas elites do período enfocado entre “pobreza” e “periculosidade” serve como fundamento para, a partir da constatação da pobreza de um indivíduo, inferir sua potencial periculosidade e, portanto, a necessidade de seu constante controle por parte do aparato penal estatal.

É exatamente essa suspeição generalizada, portanto, que passa a legitimar a histeria das primeiras administrações republicanas no que tange ao controle dos espólios da escravidão, razão pela qual afirma Flauzina[21], que o sistema penal da Primeira República, “como toda a burocracia estatal, cultiva o saudosismo da ‘segurança’ dos tempos do escravismo.”

Isso permite a afirmação de que o sistema punitivo brasileiro já nasce com uma missão bem definida: segregação e, sempre que esta for insuficiente, eliminação dos riscos representados pela existência das classes perigosas, missão esta que vai seguir imutável por todo o período histórico subsequente e que será implementada com o advento das reformas neoliberais operadas no País no final do século XX e albores do século XXI, como se demonstrará a seguir.

3 A imposição do medo do Direito Penal e a implantação do modelo neoliberal no Brasil 

Desde os estudos da Criminologia Crítica, não é novidade a afirmação de que o exercício de poder do sistema punitivo, dado o seu caráter flagrantemente seletivo, visa, antes do combate à criminalidade, à contenção de determinados grupos humanos que, diante configuração socioeconômica, traduzem-se em inconvenientes sociais. Essa seletividade é pautada em estereótipos que, geralmente associados às pessoas mais pobres, reforçam as desigualdades sociais, uma vez que operam claramente em benefício das pessoas que exibem os estigmas da respeitabilidade dominante e em desvalor dos que exibem os estigmas da associabilidade e do crime (ou seja, das chamadas “classes perigosas”).[22]

Segundo a lição de Baratta[23], 

las personas vulnerables y sin ningún poder social que sufren lesiones de sus derechos económicos y sociales (derechos ‘débiles’, como señala la teoría de los derechos fundamentales), por parte del Estado o de la sociedade, se convierten de tal modo en potenciales agresores de los derechos fuertes (integridad física, derecho de propiedad) de los sujetos socialmente más protegidos.

No caso brasileiro, não se pode olvidar do fato de que, como destaca Streck[24], “centenas de anos de escravidão marcaram indelevelmente o sentido de classe do direito, em especial o direito penal.” Além disso, deve-se atentar para o fato de que “o establishment jamais legisla ‘contra si mesmo’.”[25] E é exatamente isso que, segundo o referido autor, explica a ausência histórica, no Brasil, de punições mais efetivas contra crimes contra o erário público e a corrupção. Além disso, alerta Streck[26], não devemos esquecer “a relevante circunstância de que criminalizar a pobreza é um eficaz meio de controle social.

Nesse sentido, se o sistema punitivo brasileiro – como se procurou demonstrar no tópico precedente – já foi pensado/estruturado a partir de um objetivo bem definido, qual seja, a segregação/eliminação dos riscos representados pela existência das classes perigosas (pobres), dita seletividade foi incrementada com as reformas neoliberais que se verificam na sociedade brasileira nas últimas décadas.

A partir dessas reformas, somam-se à população historicamente perseguida pelo sistema punitivo na condição de espólio da escravidão os contingentes populacionais que são banidos do mercado de trabalho e da sociedade de consumo porque não dispõem de meios de participação efetiva. Afinal, como destaca Faria[27], na contemporaneidade os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Com isso, enormes contingentes humanos tornaram-se, de uma hora para outra, absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. Para esses contingentes populacionais só resta a segregação, tanto pela via da marginalização social e espacial, quanto por meio do encarceramento em massa e da eliminação pura e simples a partir da intervenção violenta do sistema punitivo.

Ou seja, em função das reformas neoliberais pelas quais passa o Brasil desde a década de 80 do século passado, marcadas pelas privatizações, pelos cortes nos gastos públicos na área social e pela instituição de privilégios aos setores financeiros vinculados aos interesses internacionais, vislumbra-se  uma substituição do Estado keynesiano por um modelo de Estado que Wacquant[28] denomina de “neo-darwinista”, uma vez que se baseia na competição e celebra a responsabilidade individual irrestrita, tendo como contrapartida a irresponsabilidade coletiva, ou seja, política.

Streck[29] alerta para as consequências nefastas do “enxugamento” do Estado Providência em decorrência do avanço das políticas neoliberais em países que, como o Brasil, não tiveram um modelo de Estado tal. Para o autor[30], em decorrência justamente da grande desigualdade social ainda existente no Brasil, apresenta-se o seguinte dilema: “quanto mais necessitamos de políticas públicas, em face da miséria que se avoluma, mais o Estado, único agente que poderia erradicar as desigualdades sociais, se encolhe!

Diante do quadro que se apresenta, verifica-se uma verticalização crescente do tecido social, a partir da qual os setores hegemônicos tendem a se tornar cada vez mais ricos, uma vez que desfrutam das oportunidades disponibilizadas pela ampliação dos mercados, enquanto os estratos economicamente hipossuficientes mergulham cada vez mais na miséria, o que é agravado pelo fato de estarem destituídos de sistemas públicos de proteção social.

Tem-se, portanto, a marginalização social de grandes contingentes populacionais, o que se torna flagrante a partir da análise dos cinturões de pobreza das grandes cidades brasileiras, que dispensa maiores esforços no sentido de demonstrar que há um projeto de expulsão da pobreza dos centros urbanos.

Com efeito, a estética das grandes cidades brasileiras demonstra que enquanto os bairros centrais são valorizados e se transformam em objeto de investimentos urbanísticos, as áreas marginais são caracterizadas pela crescente degradação, transformando-se em áreas de “risco” responsáveis por gerar um crescente e difuso sentimento de medo. A ampliação do número de integrantes das “classes perigosas” em decorrência da pauperização e do enxugamento do Estado de bem-estar – se é que é possível falar, no Brasil, em enxugamento de um modelo de Estado que nunca existiu –, e a sua acumulação em “áreas de risco”, transforma-as em um “gigantesco Zumbi” – na expressão de Malaguti Batista[31] – que assombra a “civilização”, legitimando “a engenharia de um controle penal cada vez mais sofisticado.”[32]

Esse controle das classes perigosas por meio do Direito Penal rearma-se diante do processo de expansão vivenciado por esse ramo do Direito diante dos “medos” da contemporaneidade, muitos deles frutos justamente da pauperização decorrente do esvaziamento do conteúdo social do Estado, afinal, como salienta Malaguti Batista[33], “concentrar o medo numa parte da população que pode ser nomeada, reconhecida e localizada é absolutamente estratégico”, uma vez que “parece não haver alternativa na administração do medo privatizado que leve às suas causas reais, que são difusas e globalizadas.” Por isso, não causa espanto o fato de que, em uma sociedade como a brasileira, este “culpado” pela frustração de nossas expectativas seja buscado dentre os setores subalternos, fonte inesgotável de insegurança desde os primórdios da história do País.

São, portanto, os consumidores falhos os representantes atuais das classes perigosas, uma vez que são carecedores do dinheiro necessário para a inclusão e ao mesmo tempo criam uma demanda que não pode ser atendida de maneira lucrativa pela indústria do consumo, pois dependem de uma responsabilidade pública que cada vez mais se esvai.

Ou seja, a pobreza não configura mais uma reserva de mão-de-obra barata. Ela é uma massa de indivíduos sem destino, porque absolutamente inúteis. São seres supérfluos e a possibilidade de sua inclusão é remota, o que os transforma em fontes de riscos para os incluídos. Afinal, “num mercado totalmente organizado em torno da procura do consumidor”, em um contexto social onde o que importa é “manter essa procura permanentemente insatisfeita”, cria-se como critério de “reordenamento” social “a aptidão e a capacidade de consumo”, razão pela qual os consumidores falhos passam a ser considerados enquanto “novos impuros”. É por isso que eles precisam ser segregados, inocuizados, afastados dos consumidores, enfim, destituídos de poder, de forma a manter incólume a “pureza da vida consumista.”[34]

Com isso, a fantasia absolutista de um controle absoluto dos corpos indóceis de que fala Neder[35] é repristinada na contemporaneidade a cada intervenção do sistema penal brasileiro sobre sua clientela preferencial. Afinal, se a “insegurança” provém das classes perigosas, é sobre estes consumidores falhos que deve incidir o controle por meio da lei, e sempre que possível pelo setor repressivo da lei, representado pelo Direito Penal. Ou seja, ao passo que se exige mais segurança no sentido de incremento das liberdades do consumidor, exige-se “lei e ordem” para as vítimas do processo de privatização e desregulamentação do Estado.

Não se pode olvidar, que, dentre as estratégias de que lançam mão as sociedades contemporâneas para tratar aquelas situações e/ou condutas que consideram indesejáveis, ofensivas ou ameaçadoras à “ordem”, identificadas por Wacquant[36] como sendo a socialização, a medicalização ou a penalização dos conflitos sociais, esta última serve como instrumento de encobrimento ou invisibilização dos problemas sociais a respeito dos quais o Estado já não pode mais ou não se preocupa mais em tratar de forma mais profunda. Por essa razão, como já afirmado no capítulo precedente, a prisão passa a servir como “lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de mercado.”

Há, portanto, uma relação de complementaridade entre a destruição do Estado Social – que no Brasil não passou de um mero simulacro, como aduz Streck[37] – e a hipertrofia do Estado Penal. Para Malaguti Batista[38], “as políticas de segurança ‘tolerância zero’ e suas versões miméticas tupiniquins são prova viva disso, na busca da ordem urbana contra a impureza dos camelôs, flanelinhas e mendigos.”

Com efeito, há no Brasil um modelo de ordenamento social onde à delinquência levada a cabo pelas classes perigosas é atribuído o papel de criação de medo e insegurança e “isto significa construir um consenso social através do medo e da insegurança visando a adoção de políticas repressivas e opressoras contra as classes populares e segmentos não-privilegiados.”[39]

É necessário, portanto, impor o medo do Direito Penal, uma vez que a partir do momento em que o Estado se exime de suas tarefas de agente social do bem-estar, abre-se a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação àquelas condutas transgressoras da “ordem” perpetradas pelos grupos que ameaçam esta “ordem”. Outrossim, impõem-se iniciativas por parte do Estado que respondam às demandas das classes que se integram à esta “ordem” no sentido de se sentirem mais seguras em tal contexto.[40]

Portanto, é contra os consumidores falhos, situados – na expressão de Streck[41] -, no “andar de baixo” da sociedade brasileira contemporânea, que o sistema penal se volta, de forma a manter incólume os interesses das pessoas que ocupam espaços privilegiados de poder no “andar de cima”. Segundo Flauzina[42],

empurrados para fora de um mercado de trabalho a que já tinham pouco acesso, os segmentos vulneráveis têm sua biografia praticamente interditada nos espaços cada vez mais rígidos da legalidade. As alternativas a que se lançam, para sobreviver na informalidade, são alvo de controle incisivo. É justamente em torno dos espólios desse mercado de trabalho que o sistema penal se movimenta, a partir de uma lógica em que a hierarquia racial da pobreza garante o perfil dos indivíduos a serem entregues ao aparato punitivo dentro dos estereótipos historicamente consagrados.

Assim, o medo é gerenciado pelo empreendimento neoliberal no sentido de criar um ambiente propício para uma atuação do sistema penal pautada na administração, controle e eliminação dos setores da população em desafeto com os interesses hegemônicos, viabilizando a reprodução das assimetrias estruturais inerentes à formação da sociedade brasileira.[43]

Exemplos dessa seletividade do Direito Penal brasileiro são fartos. Talvez um dos mais flagrantes seja o que se refere à sonegação de tributos, crime cuja pena prevista no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 é de reclusão de dois a cinco anos e multa. Além de possuir pena menor do que a prevista para um simples furto cometido por dois indivíduos (cuja pena varia entre dois e oito anos de reclusão), o sonegador de tributos – crime com consequências sociais bem mais severas do que o furto – tem ainda a benesse prevista no art. 9º da Lei n. 10.684, qual seja, a prerrogativa de pagar ou parcelar o débito com os cofres públicos eximindo-se, assim, do crime, mesmo que o faça depois do recebimento da denúncia pelo Ministério Público.

Streck[44] demonstra, a partir de exemplos retirados da jurisprudência brasileira, o tratamento diferenciado dispensado pelo sistema penal brasileiro a um sonegador de tributos (contribuições previdenciárias) cuja punibilidade foi extinta em razão do parcelamento do débito (REsp nº 249.812/SP, 6ª Turma, rel. min. Paulo Gallotti, j. 17.05.01, v. u., DJU 18.02.02, p. 525, in Boletim IBCCRIM 112/593) e a um acusado de furto de bagatela que, mesmo diante da insignificância da res furtada e do fato de tê-la devolvido à vítima (arrependimento posterior), teve sua condenação mantida (Apelação-crime nº 70015163355, 8ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Fabianne Breton Baisch. j. 23.08.2006, unânime).

Ainda a respeito do tratamento diferenciado dispensado pelo sistema punitivo brasileiro ao “andar de cima” e ao “andar de baixo” da escala social, Streck[45] cita o caso do condenado pelo furto de objetos avaliados em R$ 37,00 (trinta e sete reais), ao qual não foi aplicado o princípio da insignificância (Apelação-crime nº 70024760969, 7ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Sylvio Baptista Neto. J. 17.07.2008), em contraposição ao caso do réu acusado de descaminho que foi absolvido, dado o entendimento, consolidado na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região da época, de que a sonegação de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) é insignificante (Recurso em Sentido Estrito nº 2005.71.18.003480-9/RS, 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Cláudia Cristina Cristofani. J. 09.01.2008, maioria, DE 16.01.2008).

Tais exemplos, segundo DaMatta[46], refletem a aplicação do

velho e querido ditado brasileiro: ‘Aos inimigos a lei, aos amigos, tudo!’ Ou seja, para os adversários, basta o tratamento generalizante e impessoal da lei, a eles aplicada sem nenhuma distinção e consideração, isto é, sem atenuantes. Mas, para os amigos, tudo, inclusive a possibilidade de tornar a lei irracional por não se aplicar evidentemente a eles.

Chega-se, portanto, à conclusão de que há um sistema penal de “dupla face”[47], no qual o consumidor é o “bom delinquente”, que deve ser preservado dos malefícios do “contágio prisional”, sendo que sua eventual condenação a poucos dias de encarceramento cumpre tão somente com a função ideológica de demonstração de isonomia, de forma a contornar a percepção cada vez mais aguda da seletividade do sistema penal. O consumidor falho, por sua vez, é o “mau delinquente”, é o infrator perigoso, uma vez que só se converte em consumidor em decorrência do produto do crime. Para ele, vale o argumento da segurança, da segregação, e não se cogita falar em “contágio prisional”, pois ele é o “verdadeiro objeto do sistema penal.”[48] (BATISTA, 1997).

Outrossim, da análise dos discursos repressivistas e das alterações legislativas por eles recentemente provocadas no Brasil, resta claro que o “crime organizado” e o “tráfico”, ou seja, a macrocriminalidade, representam as justificativas ideológicas de todo um processo de reforma legislativa em prol do recrudescimento punitivo em face deste tipo de criminalidade. No entanto, o que ocorre na realidade brasileira é que dito recrudescimento punitivo não opera contra a macrocriminalidade, mas incrementa a persecução penal às classes populares.

Hoje, como no período de implantação da ordem burguesa no País, as elites conservadores utilizam-se da disseminação do medo e da insegurança diante da possibilidade do “caos” representado pelo avanço do “crime organizado” e do “narcotráfico”, para detonar estratégias de disciplinamento e neutralização das massas empobrecidas. O que interessava no período da implantação da ordem republicana no Brasil era reprimir a “vadiagem” para garantir que a ordem burguesa e a vontade das elites se concretizassem, diante do “medo branco” de uma possível insurreição escrava. Hoje, o que interessa é a manutenção do modelo neoliberal de ordenação da sociedade, e, para tanto, a repressão aos “traficantes” é a justificativa encontrada para a inocuização dos setores que ameaçam esse modelo, porque são absolutamente supérfluos e porque sua existência somente serve para onerar os cofres públicos.

Portanto, longe de corresponder à plataforma que a sustenta, qual seja, a perseguição dos grandes produtores e comerciantes dos produtos ilícitos, o tráfico de drogas é uma atividade que, por sua grande penetração no imaginário como atividade altamente reprovável, serve de sustentáculo ideológico para o avanço do controle penal sobre os alvos efetivos do sistema.[49] Com isso, o sistema penal brasileiro encontrou “efetivamente, nesse domínio, a nova desculpa para prosseguir com a velha batalha.”[50]

E é exatamente neste ponto que a dimensão desumana da atuação do sistema punitivo brasileiro: ele busca inspirar a confiança dos setores hegemônicos da sociedade, e, para isso, se rearma na “luta” contra seu alvo preferencial histórico, representado pelas classes subalternas, cujos contingentes crescem assustadoramente diante do avanço do neoliberalismo e da precarização das condições sociais decorrentes de um modelo de Estado cada vez mais cauíla em termos de bem-estar social.

Demonstra-se, assim, que o fato de o sistema penal brasileiro voltar-se majoritariamente contra os setores subalternos da população para reprimi-los e subjugá-los, infundindo-lhes o terror, serve para garantir a manutenção de uma ordem social pautada em uma rígida hierarquização, decorrente da naturalização das desigualdades sociais tributárias do período em que o País viveu sob o regime escravocrata.

4 Considerações finais

As elites brasileiras, representantes da hegemonia conservadora, utilizam-se historicamente do Direito Penal como instrumento de controle social e disciplinamento das classes populares do país. A imposição do medo por meio do sistema punitivo, dada a flagrante seletividade na escolha de seus alvos preferenciais, visa a manter incólume o modelo de ordenamento social introduzido no Brasil pelo sistema escravista de produção.

Tem-se, então, no medo, um instrumento de criação de consenso em torno das práticas do bloco dominante do poder, que permite a reprodução, no marco da escala de valores dominantes, das relações de (re)produção do status quo social brasileiro. Trata-se de um discurso que parte da ideia da existência do “caos”, apontando para a necessidade de restabelecimento da “ordem”, colocando como pressuposto para a consecução deste objetivo a “guerra” contra os responsáveis pela desordem.

Resulta daí a dimensão desumana da atuação do sistema punitivo brasileiro na contemporaneidade, visto que, ao passo que ele busca inspirar a confiança das classes detentoras do poder econômico, empenha-se em infundir terror aos setores populares, contrariando, assim, frontalmente, o postulado norteador do ordenamento jurídico do país: a dignidade da pessoa humana.


Notas e Referências:

[1] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Criminologia e Poder Político: sobre direitos, história e ideologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 23.

[2] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Corpo negro caído no chão: o sistema penal e projeto genocida do Estado brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008, p. 62.

[3] NEDER, Gizlene. Discurso jurídico e ordem burguesa no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.

[4] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. Cit., 2006.

[5] Apud CHALHOUB, Sidney. Cidade febril: cortiços e epidemias na Corte Imperial. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 24-25.

[6] CHALHOUB, Sidney. Trabalho, lar e botequim: o cotidiano dos trabalhadores no Rio de Janeiro da belle époque. 2. ed. Campinas: UNICAMP, 2001.

[7] Id., ibid.

[8] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 82.

[9] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. Cit., 2006, p. 27.

[10] Id., ibid.

[11] NEDER, Gizlane. Cultura, poder e violência. Revista Latinoamericana de Psicopatologia Fundamental. São Paulo, 2009. n. 1. p. 17-30.

[12] AMADO, Jorge. Tenda dos milagres. Rio de Janeiro: Record, 2001.

[13] Id., ibid., p. 274.

[14] Id., ibid., p. 278.

[15] NEDER, Gizlene. Op. Cit., 1995.

[16] CHALHOUB, Sidney. Op. Cit., 2001, p. 73.

[17] Id., ibid., p. 75.

[18] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. Cit., 2006, p. 29.

[19] CHALHOUB, Sidney. Op. Cit., 2001, p. 75.

[20] MALAGUTI BATISTA, Vera. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 38.

[21] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p.88.

[22] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

[23] BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. n. 29. p. 32.

[24] STRECK, Lenio Luiz. Direito e controle social: de como historicamente criminalizamos a pobreza em terrae brasilis. STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; CULLETON, Alfredo Santiago (orgs.). 20 anos de constituição: os Direitos Humanos entre a Norma e a Política. São Leopoldo: Oikos, 2009, p. 92.

[25] Id., ibid.

[26] Id., ibid.

[27] FARIA, José Eduardo. Direitos humanos e globalização econômica: notas para uma
discussão. Revista Estudos avançados. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo>. Acesso em: 27.11.2006.

[28] WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos [A onda punitiva]. Trad. Sérgio Lamarão. 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 31.

[29] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8. ed. rev. e atual.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[30] Id., ibid., p. 25-26.

[31] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. cit., 2003.

[32] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 99.

[33] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. Cit., 2003, p. 97-98.

[34] Id., ibid., p. 79.

[35] NEDER, Gizlene. Op. Cit., 1995.

[36] WACQUANT, Loïc. Op. Cit., 2007, p. 21.

[37] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., 2008.

[38] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. Cit., 2003, p. 79-80.

[39] DORNELLES, João Ricardo W. Conflito e segurança: entre pombos e falcões. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 37-38.

[40] Id., ibid.

[41] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., 2009.

[42] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 100.

[43] Id., ibid.

[44] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., 2009, p. 101-102.

[45] Id., ibid., p. 102.

[46] DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heróis: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 217.

[47] BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros. In. ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. vol. 1. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2002. p. 155.

[48] BATISTA, Nilo. A violência do Estado e os aparelhos policiais. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1997. n. 4. p. 145-154.

[49] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. Cit., 2003.

[50] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 104.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
.


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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 27/03/2017

“Contemporâneo é aquele que mantém fixo seu olhar
no seu tempo, para nele perceber não as luzes, mas o escuro.
Todos os tempos são, para quem deles experimenta
contemporaneidade, obscuros. Contemporâneo é justamente
aquele que sabe ver essa obscuridade, que é capaz de
 escrever mergulhando a pena nas trevas do presente.”

Giorgio Agamben

1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 

A partir de pesquisa empreendida por meio do “método” fenomenológico[1] – compreendido como “interpretação ou hermenêutica universal”, isto é, como revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica através da linguagem, como destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental –, o presente artigo tem por objetivo empreender uma análise da indistinção conceitual a que se chega contemporaneamente entre Direito Penal e guerra, como decorrência inafastável do processo expansivo vivenciado por este ramo do Direito nesta quadra da história. Para a consecução deste objetivo, o trabalho encontra-se dividido em duas partes.

No primeiro momento, discute-se o contexto histórico-sociológico no qual se produz referida indistinção conceitual. Busca-se, então, demonstrar as mudanças operadas no Direito Penal em decorrência do alarmismo em termos de segurança pública que passou a dominar o debate jurídico-penal após os atentados terroristas ocorridos em grandes centros urbanos no início deste século. Referidos eventos são considerados enquanto “mola propulsora” da nova doxa punitiva. O aporte teórico que dá sustentação a esse debate introdutório é buscado nas obras de Antonio Negri e Michael Hardt, Giorgio Agamben e Judith Butler.

No segundo momento, procura-se empreender uma análise das principais características que o Direito Penal, quando contaminado pela guerra, apresenta – daí a nomenclatura Direito Penal “de” Guerra. A partir da obra de Antoine Garapon, David Garland, Ana Isabel Pérez Cepeda e José Luís Díez Ripollés – dente outros –, a discussão centra-se, aqui, em aspectos do Direito Punitivo contemporâneo que reafirmam a indistinção conceitual defendida na primeira parte do trabalho.

2 DIREITO PENAL E GUERRA: (in)distinção conceitual? 

No debate jurídico-penal contemporâneo, verifica-se a presença de um certo alarmismo em relação às novas formas assumidas pela criminalidade no contexto da globalização. Os atentados terroristas ocorridos em grandes centros urbanos no início deste século – a exemplo dos perpetrados em Nova Iorque em setembro de 2001 e em Madri em março de 2004 – deflagraram sinais de alerta nas políticas de segurança dos mais diversos países, suscitando a discussão sobre a capacidade dos poderes públicos em dar respostas efetivas a esses problemas.

Referidos eventos obrigaram ao reconhecimento, segundo Hardt e Negri (2005, p. 22-23), de que se vive na contemporaneidade uma situação de “guerra global”[2]: “não há como fugir ao estado de guerra” e “não há um fim à vista”, uma vez que a guerra é hoje uma condição geral, visto que “em determinados momentos e lugares, pode haver cessação das hostilidades, mas a violência letal está presente como potencialidade constante, sempre pronta a irromper em qualquer lugar.”

Uma análise da alteração verificada no emprego do conceito de guerra entre o fim do século XX e início do século XXI evidencia a veracidade dessa afirmação. Com efeito, a retórica da guerra passa a ser usada para fazer referência a atividades muito diferentes da guerra propriamente dita, ou seja, atividades que não envolvem violência letal ou derramamento de sangue. Usam-se as metáforas da guerra nos esportes, no comércio, na política interna de um país, etc, para indicar competição, mas uma competição que não se dá entre inimigos na acepção literal do termo, bem como para chamar a atenção para os riscos e conflitos envolvidos nessas atividades. Por outro lado, também se utiliza a retórica da guerra como manobra política para conseguir adesão de forças sociais em torno de um objetivo de união típico de um esforço de guerra, podendo-se citar como exemplo as “guerras contra a pobreza” (HARDT; NEGRI, 2005).

No entanto, a partir do momento em que a retórica da guerra passou a ser utilizada também para a mobilização social contra as drogas – no final do século XX – e contra o terrorismo – no início do século XXI –, ela começou a assumir um caráter mais concreto. Ainda que, como no caso da guerra contra a pobreza, os “inimigos” não são apresentados como Estados-nação ou comunidades políticas específicas, ou sequer como indivíduos, e sim como “conceitos abstratos ou talvez um conjunto de práticas”, essas guerras “não são assim tão metafóricas, pois, como no caso da guerra tradicional, envolvem combates armados e força letal.” Com isso, nessas guerras “é cada vez menor a diferença entre o exterior e o interior, entre os conflitos externos e a segurança interna”, razão pela qual se pode falar na passagem “das invocações metafóricas e retóricas da guerra para guerras reais contra inimigos indefinidos e imateriais.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Resultado disso, é que o estado de exceção – paradoxalmente – transforma-se na regra, fazendo com que se torne cada vez mais obscura a distinção tradicional entre guerra e política, dado que “a guerra vai-se transformando no princípio básico de organização da sociedade, reduzindo-se a política apenas a um de seus recursos ou manifestações.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 33).

De acordo com Agamben (2004, p. 13), o estado de exceção “tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política contemporânea.” Isso ameaça transformar radicalmente “a estrutura e o sentido da distinção tradicional entre os diversos tipos de constituição”, dado que o estado de exceção se apresenta “como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo.”

Para ilustrar o exposto, o autor utiliza as medidas adotadas pelos EUA no período pós-11 de setembro no “combate ao terrorismo” – como a “indefinite detention”, o processo perante as “military commissions”, bem como o “USA Patriot Act” –, argumentando que “a novidade da ‘ordem’ do presidente Bush está em anular radicalmente todo estatuto jurídico do indivíduo, produzindo, dessa forma, um ser juridicamente inominável e inclassificável.” (AGAMBEN, 2004, p. 14).

Isso porque os homens capturados no Afeganistão e presos em Guantánamo não gozam do estatuto de prisioneiros de guerra segundo a Convenção de Genebra[3], bem como não são considerados acusados pelas leis norte-americanas. Quer dizer: “nem prisioneiros nem acusados, mas apenas detainees, são objeto de uma pura dominação de fato, de uma detenção indeterminada não só no sentido temporal mas também quanto à sua própria natureza, porque totalmente fora da lei e do controle judiciário.” (AGAMBEN, 2004, p. 14).

Com efeito, em relação aos “terroristas” capturados em Guantánamo, parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.” (AMBOS, 2011).

Ao comentar as fotografias dos prisioneiros de Guatánamo divulgadas pelo Departamento de Defesa dos EUA, Butler (2009, p. 104) refere que eles se assemelham a animais enjaulados, o que, segundo a autora, representa um processo de “bestialización de lo humano”, corroborado pelas afirmações de Donald Rumsfeld no sentido de que os referidos prisioneiros não são como outros seres humanos em guerra, razão pela qual “no son ‘castigables’ para la ley, sino merecedores de una reclusión forzada inmediata y sustenida.” São, portanto, considerados “algo menos que humanos, que de algún modo asumen forma humana”, razão pela qual se pode afirmar que eles representam “una equivocación de lo humano, lo que explica en buena parte el esceptismo acerca de la aplicabilidad de leyes e derechos.”[4] Afinal, trata-se de vidas que não merecem ser lamentadas.[5]

A violência, nesses casos, é exercida contra sujeitos irreais, considerando-se que não há dano ou negação possíveis a partir do momento que se está tratando de vidas já negadas, de vidas que já estavam perdidas para sempre, ou que nunca “foram”, razão pela qual devem ser eliminadas por viverem obstinadamente nesse estado moribundo. Em um contexto tal, a “desrealização” do “outro” quer dizer que não está nem vivo nem morto, mas em uma interminável condição de “espectro”. Assim, a paranoia infinita que vê a guerra contra o terrorismo como uma guerra sem fim se justifica incessantemente em relação com a infinitude espectral de seu inimigo, sem considerar se há ou não bases firmes para suspeitar da existência de células terroristas em contínua atividade (BUTLER, 2009).

Ao se debruçar sobre o caso específico da “indefinite detention”[6] em Guantánamo, Butler (2009) assevera que em nome de alertas de segurança e de um estado de emergência, a lei acaba sendo suspensa em plano nacional e internacional e, juntamente com a suspensão da lei, impõe-se um novo estado de soberania que não somente se exerce fora da lei, mas por meio da criação de uma burocracia administrativa na qual os funcionários, além de decidir quem será julgado e quem será detido, são também os que têm a última palavra acerca da detenção indefinida de uma pessoa.

Neste casos,

la propia ley queda suspendida, o bien considerada como un instrumento que el Estado puede poner al servicio de constreñir y delimitar una población dada. El Estado no está sujeto al estado de derecho, pero la ley puede suspenderse o desplegarse táctica y parcialmente para cumplir con los requisitos de un Estado que busca cada vez más dotar de un poder soberano al Ejecutivo y a la administración. La ley se suspende en nombre de la ‘soberanía’ de la nación –entendida como la obligación de cualquier Estado de preservar y proteger su propia territorialidad–. Por este acto de suspender la ley, el Estado queda entonces desarticulado en un conjunto de poderes administrativos que en alguna medida se sitúan en el exterior del aparato del Estado mismo, mientras que las formas de soberania que resucitan en su interior señalan la persistencia de formas de poder para el Ejecutivo previas a la emergencia del Estado moderno (BUTLER, 2009, p. 85).

Por meio desse ato de suspensão da lei, o Estado “produce una ley que no es una ley, una corte que no es una corte, un proceso que no es un proceso”, quer dizer, o estado de emergência “retrotrae el funcionamiento del poder de un conjunto de leyes (judiciales) a un conjunto de normas (gubernamentales) que restablecen el poder soberano”, sendo que essas normas “no son obligatorias a causa de las leyes establecidas o de modos de legitimación, sino completamente discrecionales, incluso arbitrarias, ejercidas por funcionarios que las interpretan unilateralmente y que deciden las condiciones y la forma en que son invocadas.” (BUTLER, 2009, p. 91-92).

Nesse contexto, a lei não é aquilo a que o Estado está sujeito, tampouco representa um critério de aferição da (i)legitimidade de um ato de governo: ela é compreendida como um mero instrumento, ou seja, um dispositivo de poder que pode ser aplicado ou suspenso à vontade. Por isso, a soberania consiste hoje “na aplicación variable de la ley, en su tergiversación y en su suspensión. Bajo su forma actual, constituye una relación de explotación de la ley, instrumental, desdeñosa, sustitutiva, arbitraria.” (BUTLER, 2009, p. 114).

É o Executivo, nesses casos, que avalia que determinado indivíduo ou grupo constituem um perigo para o Estado. No entanto, dita “avaliação” é realizada em um contexto de emergência, no qual o Estado pode exercer prerrogativas de poder que compreendem a suspensão da lei. Assim, avaliar alguém como perigoso é suficiente para convertê-lo em perigoso e justificar sua detenção indefinida, ou seja, transformá-lo em um mero “objeto” nas mãos do Estado. Afinal, “si una persona es simplemente juzgada peligrosa, entonces deja de ser un problema decidir si cometió algún acto criminal.” (BUTLER, 2009, p. 106-107).[7]

A propósito, cumpre referir que muitos dos detentos de Guantánamo sequer possuíam ligação com o regime talibã. A jornalista americana de origem afegã Mahvish Rukhsana Khan (2008) relata o caso de homens afegãos (dentre eles um pediatra e um idoso de 80 anos com seqüelas de um derrame) que foram “vendidos” por desafetos seus – por meio de falsas denúncias, portanto – aos americanos como terroristas ligados à Al-Qaeda, em função do alto valor das recompensas pagas pelo governo americano, alardeadas por meio de panfletos que eram “pulverizados” de avião sobre o Afeganistão após os atentados de 11 de setembro. A partir de relatos da Anistia Internacional, Khan (2008, p. 74) denuncia o fato de que muitos dos homens apreendidos “eram ‘preparados’ nas prisões locais, para que suas barbas crescessem e parecessem mais com talibãs antes de serem vendidos aos militares americanos.”[8]

É por isso que Delmas-Marty (2010) assevera que os eventos terroristas de 11 de setembro de 2001 marcaram uma reviravolta:

aux Etats-Unis, la proclamation de l’état de guerre a permis de suspendre l’Etat de droit, ce qui a conduit à légitimer la torture et des formes extrêmes de déshumanisation : on se souvient de ces hommes enfermés dans des cages à Guantánamo, ou des prisonniers tenus en laisse à Abou Ghraib… Certes, l’état d’exception est supposé provisoire. Mais s’agissant d’un terrorisme global, qui n’a ni commencement ni fin, cet état tend à devenir permanent, d’autant que la “suspension” s’accompagne d’un “détournement” de l’Etat de droit, par transfert de pouvoirs à l’armée, voire à des sociétés militaires privées.

Tais constatações, para Agamben (2004, p. 131), não representam, no entanto, nenhuma novidade. A seu ver, o estado de exceção enquanto forma de governo continuou a funcionar quase sem interrupção a partir da I Guerra Mundial, por meio do fascismo e do nacional-socialismo, até nossos dias, quando atinge exatamente seu máximo desdobramento planetário[9]. Hoje, o aspecto normativo do direito pode ser “impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito.”

É importante destacar que, em um contexto tal, cada vez mais – lembra Pérez Cepeda (2007) –, são criados “inimigos” com o objetivo único de eliminar toda resistência às estratégias das posições dominantes. A criação de uma atmosfera de medo desses inimigos – personificados ora pelo “terrorista”, ora pelo “criminoso contumaz”, ora pelo “imigrante” – converte-se, então, em um condicionante importante das políticas de segurança, sendo utilizado como escusa perfeita para evitar a perda de velocidade de projetos neoliberais hegemônicos de um Ocidente que, na linguagem de Chomsky (2002), sempre foi bastante eclético na sua escolha de inimigos, sendo os critérios de escolha, basicamente, a subordinação e o servilismo ao poder.

Afinal, deve-se recordar que o medo alimenta o medo e que há uma porosidade entre o medo que se ente em relação ao outro e o medo de um mudo que é percebido como sendo cada vez mais perigoso em escala global em função, dentre outros fatores, do terrorismo global, da cibercriminalidade, etc. Tudo isso se mescla para criar uma “sociedade do medo”, potenciada em função da fragilização do Estado: “l’Etat se trouve débordé, au sens propre (les risques devenus planétaires ne s’arrêtent évidemment pas à la frontière de chaque Etat), et au figuré (aucun Etat ne dispose de réponses efficaces à lui seul).” (DELMAS-MARTY, 2010).

E são exatamente esses fatores os determinantes para se afirmar que, na contemporaneidade, a guerra se transforma em um “regime de biopoder, vale dizer, uma forma de governo destinada não apenas a controlar a população, mas a produzir e a reproduzir todos os aspectos da vida social.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 34). Afinal, deve-se considerar o fato de que “uma guerra para criar ou manter a ordem social não pode ter fim. Envolverá necessariamente o contínuo e ininterrupto exercício do poder e da violência. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Em outras palavras,

la guerra se convierte en un instrumento natural para preservar un orden igualmente natural que se identifica indisolublemente con los intereses neoliberales y con el instrumento decisório de su ideario político: el dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo, reduciendo la mundialización a una dimensión, la económica. (PÉREZ CEPEDA, 2007, p. 126).

Como conseqüência disso, tem-se uma indeterminação dos limites espaciais e temporais da guerra:

a guerra à maneira antiga contra um Estado-nação tinha claras delimitações espaciais, embora pudesse eventualmente disseminar-se por outros países, e seu fim geralmente era marcado por uma rendição, uma vitória ou uma trégua entre os Estados em conflito. Em contraste, a guerra contra um conceito ou um conjunto de práticas, mais ou menos como uma guerra de religião, não conhece limites espaciais ou temporais definidos. Tais guerras podem estender-se em qualquer direção, por períodos indeterminados. E com efeito, quando os dirigentes americanos anunciaram sua ‘guerra ao terrorismo’, deixaram claro que deveria estender-se por todo o mundo e por tempo indefinido, talvez décadas ou mesmo gerações inteiras. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Em um contexto tal, o Direito Penal é eleito como instrumento privilegiado de resposta ao “conjunto de práticas” que se convencionou chamar de ora de “terrorismo”, ora de “crime organizado”, ora, simplesmente, de “imigração irregular”. E, no ambiente de “guerra global”, passou-se a preconizar a expansão do raio de intervenção do Direito Punitivo, bem como a destacar a importância de se relegarem ao segundo plano princípios e garantias que davam sustentação à sua teorização liberal, em nome de uma maior eficiência no “combate”.

Isso tem conduzido, como adverte Pérez Cepeda (2007), em âmbito global, a uma simbiose entre as noções e conceitos que outrora separavam o Direito Penal da guerra, o que fica claro a partir da análise de algumas das principais características que o Direito Penal contemporâneo passa a assumir, como se demonstrará na sequência.

3 DIREITO PENAL (D)E GUERRA: notas características

Como assevera Daunis Rodríguez (2005), contemporaneamente o legislador estatal encontra-se disposto a incorporar na legislação penal mais delitos, penas mais duras e regras mais severas, sem atentar para os princípios e garantias penais e processuais clássicos, com o objetivo simbólico de conseguir uma maior eficiência em face da criminalidade e uma maior “segurança cidadã”.

Intenta-se fazer a resposta punitiva mais eficiente e mais rápida, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal, o que representa, segundo Baratta (2000, p. 41), um retorno às formas de processo pré-modernas, onde “el proceso crea la prueba, el proceso crea el criminal, el proceso es la pena principal.”

Por conseguinte, na ótica do referido autor (2000, p. 41), a partir dessas mudanças, chega-se a um “modelo totalitário de política criminal”, a uma espécie de “suave inquisição”, em conflito com o sistema liberal e democrático correspondente à legalidade constitucional. Reflexos da acima referida indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, que permite falar em um modelo de Direito Penal “de” Guerra (por mais paradoxal que isto possa parecer), cujas características peculiares serão neste tópico analisadas.

3.1 O retorno (vindicativo) da vítima 

Como primeira característica digna de nota do “novo” Direito Penal, pode-se salientar uma cada vez maior identificação/solidarização do Direito Punitivo com as vítimas do crime. Deixa-se de ver no Direito Penal um instrumento de defesa dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal – ou seja, como Magna Carta do delinquente – e passa-se a percebê-lo como Magna Carta da vítima.

Isso implica um consenso restritivo quanto aos riscos admitidos. O sujeito que se considera vítima potencial de um delito não aceita a consideração de determinados riscos como permitidos, o que resulta em uma definição social-discursiva expansiva do âmbito de incidência do Direito Penal: a identificação social com as vítimas da criminalidade redunda na reivindicação por maior eficiência na sua aplicação e/ou na reparação dos efeitos do delito (SILVA SÁNCHEZ, 1999).

Silva Sánchez (1999) destaca, nesse sentido, o papel desempenhado pelas associações de vítimas e pelas ONG’s enquanto “gestoras atípicas da moral” que encabeçam movimentos que pugnam pela expansão punitiva para a proteção dos interesses que defendem (ecologistas, feministas, consumidores, etc).[10]

Em decorrência disso, o princípio da “neutralização da vítima” – segundo o qual o papel por ela desempenhado no Direito Penal deve ser limitado de forma a não condicionar o interesse público que subjaz à intervenção punitiva – é mitigado. Em parte, pelas pressões exercidas pelas ONG’s e associações acima referidas; em parte, porque se descobriu a “importância política” das vítimas.

Com efeito, uma população com “medo” do crime identifica-se antes com a figura das vítimas que com a figura dos delinquentes, razão pela qual, utilizando-se das vítimas como instrumentos de comunicação política, atende-se – de forma politicamente rentável, é claro – aos anseios da sociedade. Na análise de Garland (2005, p. 241),

si las víctimas fueron alguna vez el resultado olvidado y ocultado del delito, ahora han vuelto para vengarse, exhibidas públicamente por políticos y operadores de los medios masivos de comunicación que explotam permanentemente la experiencia de la víctima en función de sus proprios intereses. La figura santificada de la víctima que sufre se há convertido en un producto apreciado en los circuitos de intercambio político y mediático y se colocan individuos reales frente a las cámaras y se los invita a jugar ese papel, muchas veces conviertiéndose, durante el proceso, en celebridades mediáticas o activistas de movimientos de víctimas.

Nesse sentido, é forte a tendência dos partidos políticos na “instrumentalização” das vítimas para anunciar e promulgar leis penais, as quais assumem, não raras vezes, os seus nomes. No cenário brasileiro, o exemplo mais recente e expressivo desta característica é a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06), que instituiu tratamento mais severo para os acusados de “violência doméstica”, tendo sido assim nomeada em homenagem a uma vítima deste tipo de violência, que, agredida pelo marido por anos a fio, acabou ficando paraplégica.[11]

Nesse contexto, a relação entre vítimas e delinquentes representa um jogo de soma zero, pois qualquer expectativa dos segundos, por exemplo, em relação a garantias processuais ou benefícios penitenciários, é compreendida como uma perda para as primeiras, que as veem como agravos ou formas de elidir as consequências da condenação. Por outro lado, todo avanço na melhora da atenção às vítimas do delito implica um agravamento das condições existenciais dos delinqüentes (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007).[12]

Isso resulta, na ótica do sobredito autor (2007, p. 77-78), em uma inversão de papéis:

es ahora la víctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, los intereses de la sociedad; son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses públicos; éstos deben particularizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas, afectados o simpatizantes.

Garapon (2010, p. 122) reflete, a propósito do retorno da vítima ao centro do Direito Penal, que “le sens de la peine n’est plus référé à des valeurs substantielles partagées par tous mais à une attente de reconnaissance individuelle (dont la satisfaction est néanmoins une valeur commune).” Para o autor (2010, p. 125), a pena deixa de ser “sofrimento em retribuição” para se tornar “reconhecimento”, no sentido duplo de confissão dos fatos e de aceitação do outro: “puisque le mal est défection de l’imagination du semblable, la justice est la dramatisation de ce face-à-face, la mise en scène de cette ‘reconnaissance’.”

A esse respeito, deve-se considerar que não existem várias maneiras de regular a violência dentro de uma sociedade, mas essencialmente duas: ou uma integração moral elevada garantida por uma instituição central, ou, ao contrário, por uma grande autonomia deixada aos indivíduos que lhes dá a tarefa de restaurar a ordem. Um é o modelo retributivo, o outro o modelo restitutivo. Nesse sentido, ao encontrar seu centro de gravidade não mais dentro da lei, mas na reparação do ultraje feito à vítima, a pena neoliberal nos faz passar do primeiro modelo ao segundo, onde o essencial não é tanto pagar um tributo à lei ou assumir um compromisso de se reformar (porque o mal não é mais produto de uma má intenção) mas sim de restituir à vítima a parte que lhe foi tomada (GARAPON, 2010).

3.2 O legislador “cool” e a politização do Direito Penal

Uma outra característica do Direito Penal contemporâneo, que decorre da anterior, é a sua politização. Passa-se a utilizar politicamente a noção de segurança, o que pode ser visto como o resultado de um empobrecimento ou simplificação do discurso político-criminal, que passa a ser orientado tão somente por campanhas eleitorais que oscilam ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas efetivamente emancipatórios (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Como refere Garland (2005, p. 192).

el político, que suele ver las iniciativas de políticas públicas en términos de su atracción política y en relación con otras posiciones políticas, actúa en el marco del horizonte temporal de la competencia eleitoral, a la luz de la publicidad obsesiva de los medios masivos de comunicación y se basa fundamentalmente en un saber ‘político’- sobre la opinión pública, las preferências de grupos focales, las tácticas de la oposición y los resultados de la investigación científica. Las iniciativas de políticas públicas son frecuentemente reactivas, desencadenadas por eventos particulares y deliberadamente partisanas. Como consecuencia, tienden a ser apasionadas e improvisadas, construidas en torno a casos impactantes pero atípicos y a estar más preocupadas de ajustarse a la ideologia política y a la percepción popular que al conocimiento experto o a las capacidades comprobadas de las instituciones.

Afinal, nenhuma outra parcela do ordenamento jurídico é mais sensível às variações ideológicas do que o Direito Penal. A influência dos câmbios políticos nas leis punitivas é evidente com uma análise fugaz da história dos povos. O direito de castigar expressa, em grande medida, a ideologia e, por conseqüência, as convicções ou falta de convicções jurídicas de uma determinada sociedade. O Direito Penal se apresenta como um instrumento a serviço da política criminal e esta é uma parte da política geral do Estado, o que converte o Direito Penal em um instrumento político (CUEVA, 2002).

No contexto atual, o Direito Penal passa a ser visto enquanto “arma política”, ou seja, como um “instrumento de comunicação” por meio do qual os poderes públicos deixam de se preocupar com o que pode ser feito de melhor para se preocupar com o pode ser transmitido de melhor. Isso decorre do fato de que, caso os poderes públicos não admitam as demandas populares em prol do recrudescimento punitivo, correm o risco de perderem sua clientela eleitoral e/ou serem vistos como antiquados ou “fora de moda”. Agindo de acordo com as demandas, por outro lado, eles conseguem obter capital político por meio da demonstração exemplar da atividade da prática legislativa e da justiça penal – tornam-se, portanto, “cool”, na expressão de Zaffaroni (2007).

3.3 A criminologia do fim da história e a derrocada do ideal da reabilitação 

Uma terceira característica apresentada pelo Direito Penal contemporâneo é a derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), a pena neoliberal não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos:

peut-être parce que la perspective d’une transformation de l’individu est étroitement liée à um espoir collectif. Le Code pénal, a été redige par des révolutionnaires qui croyaient que la liberté rendrait les hommes meilleurs et qu’elle tarirait nombre de comportements vicieux. Le modèle thérapeutique a eté par l’essor de la médecine, de l’anthropologie et de la psychologie qui fondaient l’attente d’une possible guérison. Le néolibéralisme introduit une rupture par son pessimisme. Désormais c’est dans lês sciences cognitives et le capital génétique que l’on cherche la vérité d’un homme, sa predestination á la vilence, ‘car il n’y a destin que là oú il n’y a plus d’histoire.

É por isso que o autor (2010) refere que o modelo neoliberal é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Alguns exemplos disso podem ser mencionados. Em primeiro lugar, pode-se falar da Lei francesa que trata da Retenção por Segurança (Retention de sûreté), criada em 2008 pelo governo Sarkozy. Referida lei permite a prolongação indeterminada da pena de um criminoso reincidente quando pesa sobre ele a suspeita de “periculosidade”. Isso mostra, segundo Delmas-Marty (2010), que “on ne le punit pas pour sa faute mais on le neutralise comme on le ferait d’un animal dangereux.”

Da mesma forma, o bracelete eletrônico e a castração química, duas inovações recentes, conduzem àquilo a que Garapon (2010) denomina “coração da pena neoliberal”. O primeiro é visto como uma maneira de resolver a equação posta pelo aumento da repressão, por um lado e, de outro, para manter as prisões habitáveis, não muito lotadas, contendo, reflexamente, os orçamentos. Isso porque o referido equipamento permite acompanhar um detento em sua residência, além de traçar todos os seus deslocamentos.

A expressão “castração química” designa uma regulação medicamentosa da libido. A expressão tira sua força do cruzamento de dois fantasmas. De uma vingança arcaica, em primeiro lugar (olho por olho, dente por dente, castração dos violadores), que oferece uma revanche para aqueles que não se recuperaram da supressão da pena de morte. A dimensão restitutiva não está totalmente ausente, quer através da idéia de remover algo do delinquente, como se se operasse uma troca obscura entre a diminuição da capacidade de agir que ele infligiu à sua vítima e que agora lhe está sendo imposta. A pena consiste em inibir o centro do poder masculino, mas sem tocar o corpo, porque ela usa para isso – segundo fantasma – a ciência. Opera-se assim uma espécie de retração da pena democrática para a arcaica, mas um arcaico para saciar aos mais modernos. Em realidade uma neutralização máxima, a castração química cumula as funções repressiva e preventiva da pena: ela é ao mesmo tempo uma medida de segurança e punição (GARAPON, 2010).

Segundo o já referido autor (2010, p. 139-140)

la castration chimique revient à emprisioner le désir à l’interieur du sujet, et uniquement le désir; le strict minimum en quelque sorte. En étant censé neutraliser le siège de la pulsion, le médicament assume l’idée d’une altérité de la pulsion (qui n’est pás si éloignée de l’idée ancienne de possession). Agir sur le comportement, c’est agir sur le désir (comme le confirme le projet imaginé un instant, de lutter contre l’absentéisme scolaire en offrant une prime aus eleves assidus). La peine ne parle plus á la raison, ne fait plus appel au sens moral, mais localise le siège du mal qui sera aussi la cible de la prévention: le désir, mais ramené à sa composante biochimique: ou, plus exactement encore, la pulsion (ce qui montre un point supplémentaire de comparaison avec le vitalisme). La cause du comportement dengereux est recherchée dans um surplus de testostérone, ce qui induit une réponse d’ordre moléculaire. Il n’y a plus aucune dimension morale: le crime est ramené à une cause strictement physiologique. C’est tout à fait coherent avec le postulat néolibéral qui situe la determination du comportement dans l’organique voire la génétique.

Estas duas penas – bracelete eletrônico e castração química – seguem o rastro do indivíduo, elas aderem à sua pele e até mesmo penetram em seu organismo. São penas incorporadas. O sujeito não pode se separar de sua pena. Elas são penas não localizadas e ambulatórias, que seguem o indivíduo, que o acompanham o tempo todo. Elas tendem a otimizar a liberdade e a segurança. Podemos conciliá-las com a biometria: a securitização passa por uma incorporação, ou por uma biologização das medidas de controle (GARAPON, 2010).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanha da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

Não há, portanto, discutir os motivos que levam alguém a delinquir, uma vez que “a justiça está aí para punir os culpados, indenizar os inocentes e defender os interesses dos cidadãos que respeitam a lei.” (MURRAY apud WACQUANT, 2001, p. 50).

3.4 A antecipação do risco (ou o Direito Penal no pretérito imperfeito do subjuntivo)

Do exposto no tópico precedente, outra característica que merece destaque é a cada vez maior instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral, tornando-se possível falar em um processo de administrativização do Direito Penal, que traz em seu bojo uma supervalorização e o consequente incremento punitivo de infrações de deveres de cuidado, de forma a dar resposta não só aos delitos de perigo abstrato, mas também aos chamados delitos de acumulação[13], no marco da luta contra as novas formas de criminalidade (SILVA SÁNCHEZ, 1999).

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Dá má intenção, o Direito Penal neoliberal “glisse vers l’imprudence, le défaut de vigilance, c’est-à-dire l’absence d’anticipation (vertu cardinale du néolibéralisme pour qui l’acteur de marche doit anticiper le comportement des autres).” (GARAPON, 2010, p. 115).

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo. Se o perfil do predador sexual é predefinido por uma dezena de características objetivas, a polícia vai se concentrar sobre esses perfis e relaxar a vigilância sobre os outros (GARAPON, 2010). Nas palavras de Delmas-Marty (2010), organiza-se “la traçabilité des personnes sur le modèle de la traçabilité des marchandises. Nous pourrions tous devenir des suspects sous surveillance.”

Ocorre que o método atuarial é baseado em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos. Encontramos a dimensão especular do neoliberalismo que pretende simplesmente devolver de maneira mais fina a realidade do comportamento dos indivíduos. A criminologia atuarial homogeiniza e particulariza ao mesmo tempo. Os dados estatísticos que ela utiliza promovem a dimensão científica e sociológica desta “nova penalogia”, em detrimento do humanismo (GARAPON, 2010).

Como assevera Garland (2005, p. 52),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Assim, “mientras la antigua criminología exigía mayores esfuerzos en las partidas presupuestarias a la ayuda y el bienestar social, la nueva insiste en ajustar los controles y reforzar la disciplina.” (GARLAND, 2005, p. 53). Isso porque se parte da compreensão de que os delinquentes são atores racionais que respondem a desincentivos e são plenamente responsáveis por seus atos delitivos. Nessa lógica, os delinquentes apenas “aproveitam” as oportunidades que lhes são apresentadas para a prática delitiva, razão pela qual as soluções que se apresentam para essas “tentações” transitam por duas vias principais: a) pelo reforço dos efeitos intimidatórios e reafirmadores da vigência das normas, próprios de penas suficientemente graves, a fim de que os delinqüentes possam, por meio de um processo racional, incorporar esses “custos” em seus cálculos, desistindo, assim, da prática delitiva; b) pelo desenvolvimento de políticas de prevenção situacional que deslocam a atenção do delinqüente do delito, buscando reduzir as oportunidades delitivas e as tornar menos atrativas pela incorporação de medidas de segurança de todo tipo (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007).

Sintetizando os argumentos centrais do novo pensamento criminológico, Garland (2005, p. 53) sustenta que

un rasgo importante de este enfoque es que impulsa que la acción publica desplace su focalización en el delito y el individuo delincuente hacia el evento delictivo. El nuevo foco de atención es la existencia de oportunidades delictivas y de ‘situaciones criminógenas’. El supuesto es que las acciones delictivas se darán habitualmente si no existen controles y hay blancos atractivos disponibles, tengan o no los individuos una ‘disposición delincuente’ (que, en el caso de que exista es, de todos modos, difícil de cambiar). Se debe centrar la atención no en los individuos sino en los hábitos de la interacción, el diseño espacial y la estructura de controles e incentivos que está presente en los mismos. La nueva orientación política intenta concentrarse en sustituir la cura por la prevención, reducir la disponibilidad de oportunidades, incrementar los controles situacionales y sociales y modificar las rutinas cotidianas. El bienestar de los grupos sociales desfavorecidos o las necesidades de los individuos inadaptados son mucho menos medulares para este modo de pensar.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são as guerras preventivas. Para a referida autora (2007, p. 321),

parece que hoy la preocupación social no es tanto cómo obtener lo que se desea, sino cómo prevenir de daños lo que se tiene. Esto desemboca en una intervención penal desproporcionada, en la que resulta priorita únicamente la obtención del fin perseguido, la evitación del riesgo en el ‘ámbito previo’ a la lesión o puesta en peligro, adelantando la intervención penal, o general, suprimiendo garantías en busca de la presunta eficacia.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal no pretérito imperfeito do subjuntivo, a partir da qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos.

Para adiantar a intervenção punitiva são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto). Nesse sentido,

se generaliza el castigo de actos preparatórios específicamente delimitados, se autonomiza la punición de la asociación delictiva, cuando no se integra ésta dentro de las modalidades de autoria y participación, además se aproximan, hasta llegar a veces e neutralizarse, las diferencias entre autoria y participación, entre tentativa y consumación, de la misma manera se considera razonable uma cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad. (PÈREZ CEPEDA, 2007, p. 332).

Na linha do até aqui exposto, cumpre referir – em relação ao controle dos fluxos migratórios na União Europeia – o surgimento dos chamados “delitos de solidariedade”. Na França, o governo Sarkozy promoveu a inserção do artigo L 622-1 no Código de Entrada e Residência de Estrangeiros e do Asilo, prevendo que:

Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 Euros.

Sera puni des mêmes peines celui qui, quelle que soit sa nationalité, aura commis le délit défini au premier alinéa du présent article alors qu’il se trouvait sur le territoire d’un Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 autre que la France.

Sera puni des mêmes peines celui qui aura facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger sur le territoire d’un autre Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990.

Sera puni de mêmes peines celui qui aura facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger sur le territoire d’un Etat partie au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000.

Les dispositions du précédent alinéa sont applicables en France à compter de la date de publication au Journal officiel de la République française de ce protocole.[14]

No mesmo sentido, o art. 318 bis do Código Penal espanhol, após redação conferida pela Lei Orgânica 11/2003, comina uma pena de quatro a oito anos de prisão a quem “directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea”. Em comentário ao referido tipo legal, Martínez Escamilla (2007) refere que se trata de um claro exemplo de expansão do Direito Penal, uma vez que o legislador, dentre todas as condutas de favorecimento que poderia ter optado criminalizar pela sua gravidade – como, por exemplo, a concorrência de ânimo de lucro, a atuação no marco de uma organização delitiva, etc – levou a cabo uma regulação onicompreensiva, o mais ampla possível, com a finalidade de criminalizar, nos termos do dispositivo sob análise, qualquer comportamento relacionado com a imigração irregular que de alguma forma, “direta ou indiretamente” a favoreça. Notas características de um Direito Penal que se antecipa à efetiva lesão dos bens jurídicos!

3.5 A flexibilização/supressão das garantias e a busca pelas provas indiscutíveis

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. A “célebre” afirmação de Donald Rumsfeld de que não se ocupava de aspectos legais, por não ser advogado – ao se referir às denúncias de violação aos direitos humanos dos prisioneiros de Guantánamo –, talvez seja a frase que melhor ilustre isso.

Com efeito, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Atenta a esta realidade, Pérez Cepeda (2007, p. 330-331) assevera que

aparecen significativas modificaciones en el sistema de imputación de responsabilidad y en el conjunto de garantías penales e procesales, en la medida en que se admiten ciertas perdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco, que confia la delimitación del ámbito de lo prohibido a la normativa administrativa, con el consiguiente vaciamiento de la antijuridicidad, que pasa a ser puramente formal; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de desobediencias.[15]

Isso também resta evidente a partir da análise das novas formas de provas – indiscutíveis – buscadas na contemporaneidade, por meio dos avanços da ciência aplicados ao Direito Penal. Com efeito, a ciência tem melhorado muito a busca de provas, a começar pelo DNA que “inscreve” a presença de um indivíduo a partir de um cabelo, de uma lágrima ou de um vestígio de esperma. Por outro lado, a explosão das neurociências alimenta o sonho de uma verdade humana que pode ser lida a partir da ciência, como é o caso do detector de mentiras. Junte-se a isso a “medical imaging” e o “brain mapping”, que representam a esperança humana de poder fotografar os pensamentos (GARAPON, 2010).

Com a finalidade de identificar os autores de fatos delitivos têm sido criados bancos de dados genéticos em diferentes países, como nos Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Finlândia, Inglaterra, Escocia, Irlanda doNorte, Suécia, Holanda, França, Itália, Áustria, Eslováquia, República Tcheca, Bélgica, Hungria, Suíça, Croácia, Polônia, Alemanha e Espanha. As experiências até o momento realizadas nesses países em sede de investigação criminal têm apresentado resultados bastante positivos no que se refere à identificação de pessoas, tanto as desaparecidas, quanto de delinquentes e vítimas (GUERRERO MORENO, 2008).

Ocorre que, fora os problemas técnicos, notadamente a fiabilidade dos métodos utilizados, que estão na sua maior parte em estágio experimental, o Direito coloca numerosas outras questões em relação a este tema.

Em primeiro lugar, tem-se a questão da onerosidade da produção dessas provas. Ou seja, que pessoas terão condições de arcar com a produção de provas cada vez mais caras? Colocando-se a mesma questão sob outro viés, também se pode questionar: não serão esses meios de prova responsáveis pelo aumento da desigualdade entre as partes no processo?

Por outro lado, também se pode referir que ditas “provas indiscutíveis” não necessariamente servirão – como assevera Garapon (2010) – para “minguar” o debate judiciário. Isso porque, se elas podem trazer indicações preciosas, não permitirão jamais fazer economia do debate: elas no máximo trocarão o seu objeto, que será colocado sobre a fiabilidade dessas novas ciências. Isso, segundo a ótica do sobredito autor, permite um retorno à tragédia grega: Oreste nunca contestou ter matado sua mãe, mas isso não impediu um debate judiciário; ao contrário, é em “As Eumênides” que Ésquilo melhor o ilustrou.

Além disso, deve-se levar em consideração o fato de que os dados genéticos revelam questões intimamente ligadas ao núcleo da personalidade e da dignidade humana, sendo especialmente relevante sua incidência no exercício das liberdades. Afinal, como assevera Guerrero Moreno (2008, p. 224), a informação genética, juntamente com os avanços científicos, faz com que os seres humanos se tornem mais vulneráveis e transparentes, sendo que essa “transparencia posibilita claramente el control de los individuos, con el consiguiente menoscabo de su autonomía y derechos, fundamentalmente por las posibilidades de utilizar el perfil genético para discriminar a las personas en las más diversas facetas de su vida.”

Em função disso, se por um lado, o desenvolvimento das tecnologias da informação e de conhecimento sobre o genoma humano e sua aliança com o Direito Penal pode redundar em resultados positivos no que se refere à identificação de delinquentes e vítimas, por outro lado, se esses dados não forem utilizados de forma adequada, coloca-se em risco os direitos e garantias fundamentais do ser humano – em especial, frise-se, em um momento de expansão do raio de intervenção do Direito Punitivo, profundamente marcado pela flexibilização de garantias. 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se, ao longo do presente artigo, refletir a respeito dos câmbios sentidos pelo Direito Penal quando da sua aproximação conceitual com a guerra – o que se torna cada vez mais evidente. O Direito Penal de Guerra, orientado ao enfrentamento dos novos riscos, medos e inseguranças da contemporaneidade, configura um modelo de intervenção punitiva que representa um sério risco às liberdades e garantias fundamentais do cidadão, o que se evidencia a partir da análise de algumas características principais que passa a assumir.

Como primeira dessas características, ressaltou-se o fato de que, em decorrência do medo de tornar-se uma delas, verifica-se uma maior identificação da população com as vítimas da criminalidade; olvida-se, assim, do papel do Direito Penal como um instrumento de defesa dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal para compreendê-lo como uma “Magna Carta da Vítima”.

Por outro lado, verifica-se um crescente processo de politização do Direito Penal, a partir de uma concepção política da noção de segurança; isso representa uma simplificação do discurso político-criminal, que passa a oscilar ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas sérios e efetivos de política criminal.

Além disso, contata-se uma maior instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo, ou seja, uma utilização do Direito Penal como instrumento preventivo em lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado; assim, torna-se possível falar em uma gestão punitiva dos riscos em geral.

De outra banda, vislumbra-se uma crescente utilização, na elaboração legislativa, de estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo, como conseqüência da concepção do Direito Penal como instrumento de prevenção de riscos.

Por fim, constata-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança que permeia as relações sociais na contemporaneidade.


Notas e Referências:

[1] O “método fenomenológico” aplicado ao Direito vem sendo desenvolvido no Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS, especialmente na obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Luiz Streck.

[2] Segundo Hardt e Negri (2005, p. 21-22), em nossos dias “a guerra transforma-se num fenômeno geral, global e interminável”, uma vez que “inúmeros conflitos armados manifestam-se hoje através do planeta, alguns breves e limitados a um lugar específico, outros prolongados e expansivos.” Isso leva os referidos autores a argumentarem que esses conflitos não devem mais ser encarados como “casos de guerra”, mas sim de “guerra civil”, pois “enquanto a guerra, como tradicionalmente entendida pelo direito internacional, é um conflito armado entre entidades políticas soberanas, a guerra civil é o conflito armado entre combatentes soberanos e/ou não-soberanos dentro de um mesmo território soberano. Essa guerra civil já não seria entendida agora no contexto de um espaço nacional, pois deixou de ser esta a unidade efetiva de soberania, mas no ambiente global.” Como decorrência disso, “cada guerra local não deve ser encarada isoladamente, e sim como parte de uma grande constelação, ligada em graus variados tanto a outras zonas de guerra quanto a áreas que atualmente não se encontram em guerra.”

[3] Sobre o tema das “insuficiências” da Convenção de Genebra, uma interessante abordagem é feita por Butler (2007).

[4] É impossível, nesse ponto, não fazer pelo menos uma breve menção à obra do jurista alemão Günther Jakobs (2007; 2009), para o qual o combate efetivo a determinadas formas de criminalidade somente se viabiliza na medida em que haja uma diferenciação no trato daqueles que podem ser considerados – ainda que pratiquem eventualmente algum fato delituoso – como cidadãos, e aqueles que só podem ser enfrentados enquanto inimigos do Estado, pois das suas regras se afastaram definitivamente. Nessa perspectiva, defende o autor a idéia de que também devem existir duas formas de Direito Penal: um para ser aplicado especificamente aos cidadãos – marcado pelas garantias penais e processuais –, e outro para ser aplicado especificamente aos inimigos – no qual há uma extensa antecipação das proibições penais sem nenhuma redução da pena cominada, assim como uma grande restrição das garantias processuais características de um Estado Democrático de Direito. Isso porque, nesta perspectiva, os inimigos não podem ser tratados como pessoas, mas sim combatidos como não-pessoas, pois o tipo de criminalidade por eles levada a cabo denota que não aceitam participar de uma sociedade civilizada.

[5] Butler (2009, p. 58) reflete a propósito da diferença de tratamento dispensada às mortes provocadas pelos atentados terroristas nos EUA e as mortes perpretadas pelos EUA na luta contra o terrorismo, ou seja, discute o que conta como vida “vivível” e morte “lamentável”, afirmando que “la vida se cuida y se mantiene diferencialmente, y existen formas radicalmente diferentes de distribución de la vulnerabilidad física del hombre a lo largo del planeta. Ciertas vidas están altamente protegidas, y el atentado contra su santidad basta para movilizar las fuerzas de la guerra. Otras vidas no gozan de un apoyo tan inmediato y furioso, y no se calificarán incluso como vidas que ‘valgan la pena’.”

[6] A autora (2009, p. 97) considera a detenção indefinida “un ejercicio ilegítimo del poder” ao mesmo tempo que representa parte de “una táctica más amplia para neutralizar el estado de derecho en nombre de la seguridad.” A detenção indefinida, assim, não significa uma circunstância excepcional, mas sim o meio pelo qual o excepcional se converte em uma norma naturalizada.

[7] Butler (2009, p. 108) segue referindo que “si una persona o un grupo son considerados peligrosos, y no es necesario probar ningún acto peligroso para establecer la verdad de este hecho, entonces el Estado convierte a esa población detenida en peligrosa, privándola unilateralmente de la protección legal que le corresponde a cualquier persona sujeta a leyes nacionales e internacionales. Se trata ciertamente de personas no consideradas como sujetos, de seres humanos no conceptualizados dentro del marco de una cultura política en la que la vida humana goza de derechos legales y está asegurada por leyes –seres humanos que por lo tanto no son humanos–.

[8] Na obra em comento a autora relata casos de violação extrema dos direitos humanos dos detentos de Guantánamo, notadamente no que se refere à violência física e psicológica, que revitalizam, em pleno século XXI, o tratamento dispensado aos judeus nos campos de concentração nazistas.

[9] Já para Butler (2009, p. 84), “un tiempo histórico que pensábamos que había pasado vuelve para estructurar el campo contemporáneo con una persistencia que demuestra la falsedad de la historia como cronologia.”

[10] Sobre o papel das ONG’s e das associações Pérez Cepeda (2007, p. 311) refere que elas “actúan como lobbies de presión frente a los gobiernos, pero también sensibilizan a la opinión pública sobre determinadas situaciones que hasta el momento de forma interesada se mantienen invisibles.”

[11] Segundo Garland (2005, p. 241), “los nombres dados a las leyes y medidas penales […] intentan honrarlas de este modo, aunque indudablemente exista en esto una forma de explotación, ya que el nombre del individuo se utiliza para neutralizar las objeciones a medidas que por lo general no son más que leyes que expresan el deseo de venganza que se aprueban para ser exhibidas públicamente y obtener ventajas políticas.”

[12] Sobre o tema, Garland (2005, p. 241) assevera que o “el juego de suma cero que existe entre unos y otros asegura que cualquier demostración de compasión hacia los delincuentes, cualquier mención de sus derechos, cualquier esfuerzo por humanizar su castigo, puede ser fácilmente considerado un insulto a las víctimas y sus familias.”

[13] Os delitos de acumulação são aqueles que, enquanto condutas individuais, não causam, por si sós, lesão ou perigo a bens jurídicos, mas que, considerados em conjunto – ou seja, se praticados por outros sujeitos –, conduzem a uma situação de lesão ao bem jurídico tutelado. Segundo Silva Sánchez (1999, p. 108-109), trata-se, aqui, “de casos en que la conducta individualmente considerada no muestra un riesgo relevante (es ‘harmless’), mientras que, por outro lado, se admite que ‘general performance would be harmful’ y que dicha realización por una pluralidad de personas no constituye simplemente una hipótesis, sino que es una realidad actual o inminente.”

[14] Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1AC7AE3B2EADB8C2DBBF3FB24778E324.tpdjo14v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006147789&cidTexte=LEGITEXT000006070158&dateTexte=20080505>. Acesso em: 26 ago. 2010.

[15] Da mesma forma assevera Díez Ripollés (2007, p. 137), que “se admiten ciertas perdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de apologías; se considera razonable una cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad; se aproximan, hasta llegar a veces a neutralizarse, las diferencias entre autoría y participación, entre tentativa y consumación; se revaloriza el principio de disponibilidad del proceso, mediante la acreditación del principio de oportunidad procesal y de las conformidades entre las partes; la agilidad y celeridad del procedimiento son objetivos lo suficientemente importantes como para conducir a una sgnificativa redución de las posibilidades de defensa del acusado…etc.”

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

 Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 13/03/2017

“O controle da sociedade sobre os indivíduos não se efetua somente pela consciência ou pela ideologia, mas também no corpo e com o corpo.”

Michel Foucault

INTRODUÇÃO 

Michel Foucault (1926-1984) é um dos filósofos mais lidos e comentados do século XX. Sua vasta obra assume posição central na discussão dos mais variados temas, já que o autor contribuiu no sentido de criar ou redefinir conceitos que são chave para o pensamento contemporâneo. Graças a Foucault, diversas disciplinas – dentre as quais se pode destacar a história, a filosofia, a crítica literária, a sociologia e, no caso deste texto, o direito – precisaram repensar seus próprios métodos e noções-chave que se pensava já consolidadas.

Na obra foucaultiana, as categorias biopolítica e biopoder – ora utilizadas como sinônimo, ora não – pretendem abarcar a complexa questão da normalização biológica dos seres humanos, no caminho que o autor trilhava na investigação do problema da governamentalidade. Por biopolítica, Foucault vai designar o movimento segundo o qual, a partir do século XVIII, a vida biológica começa a se converter em objeto da política, ou seja, a vida biológica passa a ser produzida e, além disso, administrada, com a particularidade de que, mesmo sendo objeto de normalização, a vida biológica nunca fica exaustivamente retida nos mecanismos que pretendem controlá-la, pois sempre os excede e deles, por fim, escapa (CASTRO, 2011). A morte, nesse sentido, representa justamente um fato intrínseco ao “biológico” que escapa completamente ao biopoder, demonstrando um dos seus limites, já que representa, na leitura foucaultiana, o momento mais “privado” da existência de uma pessoa[1].

Mesmo aparecendo apenas três vezes nos livros publicados em vida por Foucault, e não ocupando, em razão disso, um lugar significativo na literatura foucaultiana produzida até meados da década de 1990, o termo “biopolítica” foi redescoberto e passou a ocupar posição central na explicação de fenômenos contemporâneos a partir do momento em que surgiu a obra “Ditos e Escritos” (compilação de artigos, conferências, debates e mesas redondas publicados por Foucault no período que vai de 1954 a 1988). Nesse conjunto de escritos, o tema aparece de maneira mais definida quanto à sua importância, bem como quanto à sua localização no percurso intelectual de Foucault: o biopoder em seus dois eixos, quais sejam, a anatomopolítica disciplinar do corpo humano e os controles regulatórios da biopolítica da população (CASTRO, 2011).

Outro fator que contribuiu para uma maior apropriação da categoria foucaultiana nos debates contemporâneos foi a edição de seus cursos, proferidos no Collège de France no período compreendido entre 1970 e 1984. Esse material, que circulava até então de modo bastante limitado, por meio dos apontamentos e gravações realizadas pelos ouvintes, passou, a partir de 1997, a ser editado e publicado. Em três dos cursos publicados, Foucault se ocupa da biopolítica: “Em defesa da sociedade” (2010), “Segurança, território e população” (2008a) e “O Nascimento da biopolítica” (2008b).

Também se deve levar em consideração o fato de que o período de tempo que medeia entre a invenção do conceito por Foucault e sua “apropriação” contemporânea para a explicação de alguns fenômenos por diversos autores – com destaque a Giorgio Agamben (2010), Antonio Negri e Michael Hardt (2005) – pode ser atribuído ao fato de que a profundidade do tema fez com que ele precisasse de praticamente duas décadas de intenso debate para ser “definitivamente compreendido, absorvido e apropriado por outros autores” (DUARTE, 2010, p. 205).

Em outras palavras, pode-se afirmar que Foucault adiantou-se no estudo de alguns temas, cuja verdadeira importância somente apareceria claramente mais tarde. A biopolítica é um claro exemplo disso: o conceito cunhado na década de 1970 representa uma das correntes interpretativas atualmente mais relevantes dos trabalhos de Foucault (CASTRO, 2011; 2014).

Nesse sentido, o presente artigo procura atingir dois objetivos centrais: a) compreender a “gênese” do conceito de biopolítica em Foucault; b) demonstrar a evolução do conceito em relação à temática da guerra e do racismo de Estado. A problemática que conduz a pesquisa pode ser sintetizada na seguinte objeção: em que medida o canteiro arqueológico da biopolítica descortinado por Foucault pode ser compreendido como um espaço de trabalho inacabado que permite, na contemporaneidade, a explicação/compreensão de fenômenos contemporâneos relacionados à guerra, transformando o filósofo em um pensador do presente?

1 A gênese do conceito de biopolítica em Michel Foucault

É no livro “História da Sexualidade I – A vontade de saber” que Foucault se refere pela primeira vez ao termo biopolítica em seus escritos. No capítulo que encerra a obra, intitulado “Direito de morte e poder sobre a vida”, Foucault faz a seguinte observação: “o homem, durante milênios, permaneceu o que era para Aristóteles: um animal vivo e, além disso, capaz de existência política” (FOUCAULT, 2012, p. 156). No entanto, a partir do momento em que se descortina aquilo que ele denomina como “limiar de modernidade biológica”, o homem passa a ser “um animal, em cuja política, sua vida de ser vivo está em questão”. Essa implicação da vida biológica nos cálculos e nos mecanismos de poder é que será denominada “biopolítica”.

Na investigação acerca da relação do direito com a vida e com a morte empreendida no capítulo mencionado, Foucault remete-se inicialmente ao direito romano e à patria potestas, que concedia ao pai de família romano o poder de vida e morte sobre seus filhos ou escravos; posteriormente o autor identifica uma forma mais branda desse poder que perpassa pelas teorias contratualistas que atribuem ao soberano o poder de dispor do direito de guerra e do direito de punir, ou seja, o poder de dispor sobre a vida e a morte de seus inimigos e também de seus súditos, não mais em termos absolutos e de modo incondicional, mas apenas naqueles casos em que se encontra exposto em sua própria existência. Esse dispositivo de soberania, para Foucault, representa o exercício de um direito que se exerce diretamente sobre a morte e indiretamente (através da morte, portanto) sobre a vida. Trata-se, segundo o filósofo, de um poder de “causar a morte ou deixar viver” (FOUCAULT, 2012, p. 150)[2].

Esta prerrogativa de fazer morrer e deixar viver que caracteriza o dispositivo da soberania, no entanto, passa a ser apenas uma engrenagem a mais nos dispositivos de poder a partir do momento em que, na passagem do século XVIII para o século XIX, começa a ser complementado por um poder que funciona de modo inverso, ou seja, que se exerce direta e positivamente sobre a vida. Trata-se do “poder de causar a vida ou devolver à morte” (FOUCAULT, 2012, p. 150), ou seja, “um poder destinado a produzir forças, a fazê-las crescer e a ordená-las mais do que a barrá-las, dobrá-las ou destruí-las” (FOUCAULT, 2012, p. 148).

Isso significa que o poder deixa de se afirmar enquanto um poder de “matar a vida” e passa a fazê-lo enquanto um poder que “gerencia a vida”, que passa, agora, a ser exercido sobre a vida, fixando-se ao longo de todo o seu desenrolar[3]. É esse poder que Foucault denominará biopolítica, a qual representa uma estratégia ao mesmo tempo de proteção e de maximização da força representada pela vida dos indivíduos, vida que passa a valer muito, “não em nome de uma pretensa filantropia, mas porque ela é essencialmente força de trabalho, isto é, produção de valor.” Nesse contexto, a vida “só é útil porque é, ao mesmo tempo, sã e dócil, ou seja, medicalizada e disciplinarizada” (REVEL, 2006, p. 55-56).

A modernidade representa o momento em que ocorre essa viragem apreendida por Foucault: se durante muito tempo a relação entre política e vida se dá de modo indireto, mediada por uma série de categorias que as filtram ou liquefazem – “como uma espécie de câmara de compensação” –, a partir desse momento essas barreiras se desfazem “e a vida irrompe diretamente nos mecanismos e dispositivos do governo dos homens.” Foucault redescobre, no bios, a “matéria-prima” das lutas políticas e das afirmações de direitos da modernidade (ESPOSITO, 2010, p. 50).

Foucault (2012, p. 151-152) estabelece essa noção de complementaridade/compensação[4] do poder soberano pelo biopoder na medida em que identifica que o segundo foi indispensável ao desenvolvimento do capitalismo, ao afirmar que “as disciplinas do corpo e as regulações da população constituem os dois polos em torno dos quais se desenvolveu a organização do poder sobre a vida” que não são, portanto, antitéticos e se encontram “interligados por todo um feixe intermediário de relações”. Para o autor, o sistema capitalista pressupunha a inserção controlada dos corpos no aparelho de produção (disciplina), mas também um ajustamento dos fenômenos de população aos processos econômicos. Para além da docilidade dos corpos[5], o capitalismo também exigiu métodos de poder capazes de majorar forças e aptidões em geral, afinal de contas, o poder de soberania se mostrou incapaz de “organizar o corpo econômico e político num contexto marcado pela explosão demográfica e crescente industrialização.” (AYUB, 2014, p. 60). Nesse sentido, o biopoder, com “suas formas e procedimentos múltiplos”, é que viabilizou o ajuste “da acumulação dos homens à do capital, a articulação do crescimento dos grupos humanos à expansão das forças produtivas e a repartição diferencial do lucro” (FOUCAULT, 2012, p. 153-154).

É nesse sentido que a biopolítica não se apropria da vida para suprimi-la, mas sim para administrá-la em termos regulativos, ou seja, trata-se de distribuir o vivente em um domínio de valor e de utilidade (CASTRO, 2011). É nesse movimento que Foucault evidencia como a potência da vida humana passa a ser aproveitada pelo Estado e pelas instituições como elemento de poder, ou seja, passa-se a incluir a vida humana nos cálculos do poder. Afinal, a lógica do biopoder é justamente essa: cuidar/maximizar a vida humana para que ela seja produtiva.

A biopolítica se encontra em uma perspectiva diametralmente oposto à inflexão predominantemente negativa do poder soberano: se este “se exercia em termos de subtração, de tributação – dos bens, dos serviços, do sangue – dos próprios súbditos”, aquela, pelo contrário, volta-se “para a vida deles não só no sentido da sua defesa mas também no do seu desenvolvimento, da sua potenciação, da sua maximização.” Se o poder soberano “tolhia, refreava, até aniquilar”, a biopolítica “solda, aumenta, estimula.” (ESPOSITO, 2010, p. 60-61).

No sistema capitalista de produção, portanto, torna-se imprescindível instrumentalizar o saber sobre a vida, de modo a viabilizar tanto o controle quanto a inserção das pessoas (da população) nos processos de produção, ajustando, assim, os fenômenos naturais como o nascimento, a reprodução e a morte, aos processos econômicos. O objetivo é controlar as consequências dos fenômenos naturais de modo que elas signifiquem ganhos econômicos. Assim, “o que se produziu por meio da atuação específica da biopolítica não foi mais apenas o indivíduo dócil e útil, mas a própria gestão calculada da vida do corpo social.” (DUARTE, 2010, p. 222).

Não se trata de fazer desaparecer o poder disciplinar, mas sim de estabelecer um “ajuste das microtécnicas disciplinares diante de uma nova preocupação, a de velar pelo conjunto dos fenômenos vitais de uma população.” Nesse sentido, o poder disciplinar e a biopolítica articulam-se formando um sistema de engrenagens que se auto-reforçam: “a disciplina consolida a biopolítica que, em troca, embasa o eixo das técnicas disciplinares e suas tentativas de majoração coextensiva das forças e da obediência de um indivíduo.” (BERT, 2013, p. 128).

Isso significa que os dispositivos disciplinares e biopolíticos se conjugam nas novas técnicas políticas que se fazem necessárias para o governo das massas urbanas multifacetadas, ajustando-as à dinâmica da produção e do consumo em ascensão na sociedade capitalista. Foucault identifica, aqui, o momento a partir do qual o “biológico” passa a refletir no “político”, fazendo com que o fato de viver caia no campo de controle do saber e, reflexamente, de intervenção do poder[6]. O acoplamento entre a biopolítica e o capitalismo, assim, é viabilizado/evidenciado: por meio de controles diversos sobre a vida (demografia, higiene pública, projetos de urbanismo, etc) transforma-se os indivíduos em população, ou seja, produz-se um grande – e produtivo – “corpo mecânico”.

Objeta-se, no entanto, sobre o porquê da cunhagem do conceito de biopolítica em uma obra sobre sexualidade. É justamente no sexo que Foucault consegue vislumbrar uma espécie de “cruzamento” entre a dimensão disciplinar e a dimensão biopolítica do poder. O dispositivo sexualidade[7] é compreendido como “um dos domínios em que o poder disciplinar e a biopolítica se entrelaçam numa estratégia de controle ao mesmo tempo individualizante e massificador”, uma vez que o “acesso ao corpo via dispositivo individualiza o controle e, ao mesmo tempo, torna possível a regulação do conjunto dos vivos”. Isso resulta no “investimento político das taxas de natalidade e fluxos de doenças que, por sua vez, acabam produzindo efeitos de conjunto sobre a população.” (AYUB, 2014, p. 62).

É o sexo que, na linguagem foucaultiana, se configura como “acesso, ao mesmo tempo, à vida do corpo e à vida da espécie”, o que explica a preocupação com a temática da sexualidade no século XIX. Na sexualidade, o dispositivo de soberania e a antiga questão do “sangue” – sobre a qual se articula o dispositivo de aliança – são utilizados para vivificar e sustentar, permitindo a afirmação de que vivemos em uma sociedade do “sexo”, na qual “os mecanismos de poder se dirigem ao corpo, à vida, ao que a faz proliferar, ao que reforça a espécie, seu vigor, sua capacidade de dominar, ou sua aptidão para ser utilizada.” (FOUCAULT, 2012, p. 159-161).

Em que pese a utilização pioneira da terminologia na obra “História da Sexualidade I”, é importante referir que a expressão “biopolítica” já havia sido empregada por Foucault em uma conferência realizada no Brasil em 1974, intitulada “O nascimento da medicina social” (2003). Nessa conferência, o filósofo desnuda o processo que conduz à politização do corpo da população por meio da medicina. Seu objetivo, como anuncia no início da conferência, é demonstrar que “a medicina moderna é uma medicina social que tem por background uma certa tecnologia do corpo social”, ou seja, que a medicina “é uma prática social que somente em um de seus aspectos é individualista e valoriza as relações médico-doente.” (FOUCAULT, 2003, p. 79).

A referência à biopolítica aparece logo na sequência, quando o filósofo afirma que o capitalismo que se desenvolve no final do século XVIII e alvorecer do século XIX foi responsável pela socialização de um primeiro objeto que foi o “corpo”, considerado enquanto “força de produção”. Aqui, Foucault (2003, p. 80) salienta que “o controle da sociedade sobre os indivíduos não se opera simplesmente pela consciência ou pela ideologia, mas começa no corpo, com o corpo.” Segundo o autor, “foi no biológico, no somático, no corporal que, antes de tudo, investiu a sociedade capitalista. O corpo é uma realidade bio-política. A medicina é uma estratégia bio-política.”

Feitas essas considerações introdutórias, Foucault busca, então, comprovar a sua tese inicial a partir da análise de como essa “medicina social” se estrutura em três etapas históricas (ou modelos) distintas: a “medicina de Estado” alemã, a “medicina urbana” francesa e a “medicina da força de trabalho” inglesa.

A medicina de Estado que surge e se desenvolve na Alemanha no começo do século XVIII tem por característica uma preocupação efetivamente centrada na melhoria do nível de saúde da população. Esse modelo é marcado por algumas características, como: a) criação pioneira de um sistema complexo de observação da morbidade; b) surgimento de um processo de “normalização do ensino médico e, sobretudo, de um controle, pelo Estado, dos programas de ensino e da atribuição dos diplomas” e de “uma organização administrativa para controlar a atividade dos médicos”, subordinando-os em suas práticas a um poder administrativo superior; c) criação de “funcionários médicos nomeados pelo governo com responsabilidade sobre uma região, seu domínio de poder ou de exercício da autoridade de seu saber”, fazendo surgir a figura do médico como “administrador de saúde”. (FOUCAULT, 2003, p. 82-84).

Esse conjunto de práticas não tem por objetivo a formação de uma força de trabalho que corresponda às necessidades das indústrias. Pelo contrário, o corpo que é destinatário dessas práticas é o corpo dos indivíduos que constituem globalmente o Estado (a população). Em síntese, a medicina de Estado alemã preconiza a saúde do corpo – e da força – do Estado em seus conflitos (econômicos, políticos, etc) com seus vizinhos. A medicina deve ocupar-se, nesse modelo, do aperfeiçoamento e desenvolvimento dessa força, portanto.

O segundo movimento no desenvolvimento da medicina social é identificado por Foucault na criação, na França, nas últimas décadas do século XVIII, da medicina urbana, que – a partir do modelo de intervenção médico-político da quarentena utilizado anteriormente no combate à peste[8] – se ocupa do problema da unificação do poder urbano, ou seja, “de constituir a cidade como unidade, de organizar o corpo urbano de modo coerente, homogêneo, dependendo de um poder único e bem regulamentado.” Foucault identifica o momento a partir do qual o perigo social deixa de vir do campo – como na sociedade europeia do século XVII, na qual os camponeses pobres atacavam cidades e castelos em face de más colheitas e impostos abusivos – e passa a vir das próprias cidades, impondo a “necessidade de um poder político capaz de esquadrinhar esta população urbana.” (FOUCAULT, 2003, p. 86).

Nesse sentido, a medicina urbana busca alcançar três grandes objetivos: a) analisar e mapear lugares de acúmulo de tudo que pode provocar doenças no espaço urbano, ou seja, lugares de formação/difusão de fenômenos epidêmicos ou endêmicos, a exemplo dos cemitérios[9]; b) controlar a circulação do ar e da água, organizando corredores, de modo a fazer com que esses elementos se mantenham “sadios” e evitar, com isso, contaminações; c) organizar os diferentes elementos necessários à vida comum da cidade, como as fontes, esgotos, etc. Por meio dessas medidas, surge a noção de “salubridade”[10], que tem uma importância considerável para a medicina social. (FOUCAULT, 2003, p. 89-93).

Por fim, a terceira etapa do desenvolvimento da medicina social é ilustrada a partir do processo de medicalização das camadas subalternizadas da população vislumbrado na Inglaterra nas primeiras décadas do século XIX, fechando o ciclo iniciado com a medicalização do Estado: “em primeiro lugar o Estado, em seguida a cidade e finalmente os pobres[11] e trabalhadores foram objetos da medicalização” (FOUCAULT, 2003, p. 93). É apenas no segundo terço do século XIX que os pobres aparecem como “perigo”, como consequência das agitações sociais por eles promovidas em decorrência da organização de serviços (carregamentos, serviços postais, etc) que lhes retiravam os meios de subsistência. É também nesse período que se propaga por toda Europa uma série de “medos sanitários”, advindos, por exemplo, da cólera, o que deflagrou processos de separação dos espaços urbanos destinados aos pobres daqueles destinados aos ricos.

É na Inglaterra que aparece essa nova forma de medicina social. Em boa medida, porque nesse país é que se observa um desenvolvimento industrial e, por consequência, do proletariado, com maior rapidez e importância. Com a chamada “Lei dos Pobres”, a medicina inglesa começa a se transformar em medicina social, na medida em que o destinatário do sistema de assistência passa a ser alvo de controles médicos. Estabelece-se, assim, aquilo que Foucault denomina “cordão sanitário autoritário” que vai separar ricos e pobres, na medida em que, enquanto estes encontram a possibilidade de tratamento gratuito ou sem grande dispêndio financeiro, aqueles asseguram que não serão vitimados por epidemias oriundas das classes subalternizadas (FOUCAULT, 2003, p. 95).

A partir de 1870, as medidas contidas na “Lei dos Pobres” foram sendo complementadas por outros sistemas (como o health service e os health officers), que tinham por função prolongá-las e intensificá-las. Surgem então o controle da vacinação compulsória da população, a organização de registros (também compulsórios) das epidemias e doenças capazes de deflagrar epidemias, o mapeamento de lugres insalubres e, na medida do possível, a sua destruição.

Esses mecanismos evidenciam o nascimento de um conjunto de práticas e saberes que, em essência, se apresentam como formas de controle da saúde e, reflexamente, do corpo das classes pauperizadas para torná-las/deixá-las aptas ao trabalho e, em razão disso, não apresentarem tantos perigos para as classes mais ricas. Por meio da análise do “nascimento da medicina social”, pode-se afirmar que Foucault buscou demonstrar como determinados saberes (os modelos analisados pelo autor – “medicina de Estado”, “medicina urbana” e “medicina da força de trabalho” – demonstram que, para além da medicina propriamente dita, outros saberes como a estatística, a demografia, etc, assumem relevância nesse contexto) influenciaram políticas públicas de controle/regulação de problemas relativos à questão da população, ou seja, da intensificação do convívio humano no espaço urbano. Técnicas de poder são criadas e colocadas em funcionamento para organização dos espaços, para higienização das cidades e para o estabelecimento de políticas sanitárias que objetivam o controle de determinados estratos sociais em nome da segurança do conjunto da população. Foucault confirma, assim, a hipótese lançada no início da sua conferência: concomitantemente à expansão do capitalismo, a medicina cada vez mais passa a investir no corpo do indivíduo para além do âmbito estritamente privado de sua existência, avançando em direção ao domínio da coletividade[12].

Nas duas obras até aqui mencionadas, é possível afirmar que a ideia de um “governo da vida” é abordada por Foucault a partir da perspectiva da sua relação com a medicina e com a estrutura jurídica da soberania, bem como com a formação e o desenvolvimento da economia política (CASTRO, 2014a). Tratam-se de perspectivas diferentes daquela que o autor adota no curso “Em defesa da sociedade”, ministrado no Collège de France nos anos de 1975 e 1976, qual seja, a relação da biopolítica com as noções de guerra e luta. É com esse tema que se ocupa o tópico que segue.

2 O canteiro arqueológico da biopolítica como obra inacabada e sua apropriação para a compreensão/explicação do fenômeno da guerra

O curso “Em defesa da sociedade” – trabalho contemporâneo e paralelo à “História da Sexualidade” – é orientado pela tentativa foucaultiana de construir uma genealogia do discurso da guerra de raças (CASTRO, 2014b). Foucault salienta, no início de seu Curso, que procurará demonstrar que a célebre afirmação de Carl von Clausewitz (1996) de que “a guerra é a continuação da política por outros meios”[13] pode ser subvertida. Sua provocação, então, é a reflexão acerca do fato de que a política e o exercício do poder no âmbito da estatalidade podem representar “a continuação da guerra por outros meios”. Como em sua “História da Sexualidade I”, o tema da biopolítica aparece na parte final da obra.

No curso em questão, Foucault (2010, p. 201-202) refere que a biopolítica – também denominada “assunção da vida pelo poder” ou “estatização do biológico” – representa um dos fenômenos fundamentais do século XIX e representa um câmbio importante em relação à teoria clássica da soberania. Isso porque “a biopolítica lida com a população, e a população como problema político, como problema a um só tempo científico e político, como problema biológico e como problema de poder.” Logo, os fenômenos que passam a ser levados em consideração, aqui, são os coletivos, ou seja, aqueles “que só aparecem com seus efeitos econômicos e políticos, que só se tornam pertinentes no nível da massa”, o que significa dizer que “a biopolítica vai se dirigir, em suma, aos acontecimentos aleatórios que ocorrem numa população considerada em sua duração.” (FOUCAULT, 2010, p. 206-207).

Na perspectiva foucaultiana, torna-se importante analisar a forma como ambos os mecanismos de poder – o disciplinar e o regulamentador –, se relacionam: em que pese não estarem no mesmo nível, não há um processo de auto-exclusão, mas de articulação[14]. O que vai permitir essa articulação entre as duas formas de exercício de poder identificadas é a norma, uma vez que ela “é o que pode tanto se aplicar a um corpo que se quer disciplinar quanto a uma população que se quer regulamentar.” Logo, a sociedade de normalização não é apenas “uma espécie de sociedade disciplinar generalizada cujas instituições disciplinares teriam se alastrado e finalmente recoberto todo o espaço”, mas sim “uma sociedade em que se cruzam, conforme uma articulação ortogonal, a norma da disciplina e a norma da regulamentação.” Por meio desses mecanismos – disciplina e regulamentação – o poder, a partir do século XIX, passa a incumbir-se da vida, quer dizer, “ele conseguiu cobrir toda a superfície que se estende do orgânico ao biológico, do corpo à população, mediante o jogo duplo das tecnologias de disciplina, de uma parte, e das tecnologias de regulamentação, de outra.” (FOUCAULT, 2010, p. 213).

É a norma, portanto, que passa a regulamentar a vida humana, a partir da lógica segundo a qual quem segue a norma pode considerar-se inserido no tecido societal. O paradoxo que se apresenta, nesse viés, diz respeito a como conciliar o direito de matar com um exercício de poder preocupado essencialmente com a vida, seja no que concerne a aumentá-la, seja no que se refere a prolongá-la ou, ainda, multiplicar suas possibilidades à medida que desvia seus acidentes e compensa suas deficiências. A grande questão que se coloca então é como se pode exercer o poder da morte num sistema político centrado no biopoder.

O mecanismo que vai permitir o exercício desse poder de morte em um regime de biopoder é o racismo, compreendido a partir de uma dupla perspectiva: em um primeiro momento, o racismo pode ser visto como um meio de introduzir no domínio da vida – de que o poder se incumbiu – o corte entre o que deve viver e o que deve morrer. Para Foucault (2010, p. 214),

no contínuo biológico da espécie humana, o aparecimento das raças, a distinção das raças, a hierarquia das raças, a qualificação de certas raças como boas e de outras, ao contrário, como inferiores, tudo isso vai ser uma maneira de fragmentar esse campo do biológico de que o poder se incumbiu; uma maneira de defasar, no interior da população, uns grupos em relação aos outros. Em resumo, de estabelecer uma cesura que será do tipo biológico no interior de um domínio considerado como sendo precisamente um domínio biológico. Isso vai permitir ao poder tratar uma população como uma mistura de raças ou, mais exatamente, tratar a espécie, subdividir a espécie de que ele se incumbiu em subgrupos que serão, precisamente, raças. Essa é a primeira função do racismo: fragmentar, fazer cesuras no interior desse contínuo biológico a que se dirige o biopoder.

Já a segunda função do racismo será legitimar a morte do “outro” a partir de uma maneira inteiramente nova, compatível com o biopoder: a partir de então, “a morte do outro, a morte da raça ruim, da raça inferior (ou do degenerado, ou do anormal), é o que vai deixar a vida em geral mais sadia, mais sadia e mais pura.” A eliminação do perigo biológico representado pelo outro é legitimada, dessa maneira, conforme estiver diretamente relacionada ao fortalecimento da própria espécie ou da raça: “a função assassina do Estado só pode ser assegurada, desde que o Estado funcione no modo do biopoder, pelo racismo.” (FOUCAULT, 2010, p. 215).

O refinamento da tese foucaultiana reside justamente nesse ponto: a biopolítica enquanto forma encontrada pelo Estado para “gerir a vida da população” não pode ser ingenuamente compreendida pelo seu “caráter humanitário” de administrar, por meio de intervenções políticas, as condições de vida da população. Há um aspecto violento desse controle, denunciado pelo autor, que reside justamente na exigência contínua e crescente da morte em massa do “outro”, enquanto instrumento privilegiado para a garantia de melhores meios de sobrevivência de uma determinada população. Segundo o filósofo, não existe funcionamento moderno do Estado que não passe, em determinados momentos e sob certas condições, pelo racismo (FOUCAULT, 2010). De acordo com Esposito (2010, p. 66), trata-se “do novo poder biopolítico que se serve do direito soberano de morte para dar vida ao racismo do Estado.”

Foucault compreendeu que não se observa um decréscimo da violência a partir do momento em que a vida passa a ser o elemento político por excelência e que, em virtude disso, tem de ser administrado, regrado, normalizado. Pelo contrário, o cuidado da vida traz consigo “a exigência contínua e crescente da morte em massa, visto que é no contraponto da violência depuradora que se podem garantir mais e melhores meios de vida e sobrevivência de uma dada população.” (DUARTE, 2010, p. 226-227).

Neste estado de coisas, o racismo é condição de possibilidade para que se possa exercer o direito de matar. Nas palavras de Foucault (2010, p. 52-53), o racismo de Estado é exercido pela sociedade sobre ela mesma, ou seja, “sobre seus próprios elementos, sobre os seus próprios produtos”; trata-se de um “racismo interno, o da purificação permanente, que será uma das dimensões fundamentais da normalização social”. Segundo Ayub (2014, p. 109), “a purificação das raças alimenta os anseios de um poder que investe sobre a vida”, fazendo com que se crie a necessidade de que a raça impura seja extirpada “no intuito de se evitar o desencadeamento de uma contaminação generalizada.”

Nesse ponto, é importante consignar que, por “tirar a vida” não se compreende, na perspectiva foucaultiana, unicamente o assassínio direto, mas também tudo que pode ser considerado assassínio indireto: “o fato de expor à morte, de multiplicar para alguns o risco de morte ou, pura e simplesmente, a morte política, a expulsão, a rejeição”. A guerra e o genocídio assumem, nesse quadro, o papel de ferramentas largamente utilizadas pela biopolítica para a consecução de seus objetivos (FOUCAULT, 2010, p. 216). Ao mencionar que nunca na história da humanidade as guerras foram tão sangrentas como a partir do século XIX, e tampouco os regimes políticos haviam, até então, praticado tamanhos holocaustos em suas próprias populações, Foucault (2012, p. 149) salienta que o câmbio ocorre justamente em virtude do surgimento do biopoder, de modo que o “formidável poder de morte […] apresenta-se agora como o complemento de um poder que se exerce, positivamente, sobre a vida, que empreende sua gestão, sua majoração, sua multiplicação, o exercício, sobre ela, de controles precisos e regulações de conjunto”.

Em razão disso, já não são mais travadas guerras em nome da defesa do soberano, mas sim em defesa de todos, em um movimento paradoxal: populações inteiras destroem-se mutuamente em nome da necessidade de viver, ou seja, os massacres tornam-se vitais. Essa justificativa – de gestão da vida e da sobrevivência dos corpos e das raças – passa a ser utilizada pelos regimes para travar guerras que causam mortes em massa. Nesse rumo, quanto mais a tecnologia das guerras se volta para a destruição exaustiva, tanto mais as decisões que deflagram e encerram as guerras são tomadas em função da questão nua e crua da sobrevivência. Em outras palavras: “o racismo é o mais novo disfarce com o qual entra em cena o poder de soberania.” (AYUB, 2014, p. 109).

Assim, considera-se que o racismo assegura, na economia do biopoder, a função de morte, a partir do princípio de que a morte dos outros representa o fortalecimento da própria pessoa na medida em que ela é membro de uma raça ou população, ou seja, configura-se enquanto elemento de uma pluralidade unitária e viva. E é justamente aqui que reside a particularidade do racismo moderno: ela habita no fato de que ele não se encontra ligado a mentalidades, ideologias ou mentiras do poder, mas à técnica ou tecnologia do poder, atrelado ao funcionamento de um Estado que é obrigado a se utilizar da raça – da sua eliminação e da sua purificação – para que possa exercitar seu poder soberano.

Foucault (2010, p. 218) serve-se do exemplo do nazismo, por ele considerado como o desenvolvimento, até o paroxismo, dos novos mecanismos de poder introduzidos a partir do século XVIII, para explicitar sua tese: “não há sociedade a um só tempo mais disciplinar e mais previdenciária do que a que foi implantada, ou em todo caso projetada, pelos nazistas”. Nessa sociedade, o controle das eventualidades próprias dos processos biológicos (procriação, hereditariedade, doenças, acidentes) era um dos principais objetivos do regime. No entanto, essa sociedade, ao mesmo tempo que universalmente previdenciária, seguradora, regulamentadora e disciplinar, era também perpassada, em todo o seu corpo, pelo poder de matar, que não era prerrogativa apenas do Estado, mas de toda uma série de indivíduos, de modo que, “no limite, todos têm o direito de vida e de morte sobre o seu vizinho, no Estado nazista, ainda que fosse pelo comportamento de denúncia, que permite efetivamente suprimir, ou fazer suprimirem, aquele que está a seu lado”.

A guerra, no regime nazista, é colocada como um objetivo político, ou seja, a política deve resultar na guerra, sendo que “a guerra deve ser a fase final e decisiva que vai coroar o conjunto”. Como decorrência disso, o regime nazista não objetiva apenas a destruição das outras raças: busca-se também expor a própria raça ao perigo universal da morte. Isso significa que a defesa da vida e a produção da morte encontram-se em um patamar de indistinção. Logo, “o risco de morrer, a exposição à destruição total, é um dos princípios inseridos entre os deveres fundamentais da obediência nazista, e entre os objetivos essenciais da política”. Busca-se o ponto no qual toda a população esteja exposta à morte, dada compreensão de que “apenas essa exposição universal de toda a população à morte poderá efetivamente constituí-la como raça superior e regenerá-la definitivamente perante as raças que tiverem sido totalmente exterminadas ou que serão definitivamente sujeitadas.” (FOUCAULT, 2010, p. 218-219).

Nesse marco, o nazismo só foi possível em função do biopoder. A biopolítica converte-se em tanatopolítica. A função de morte da soberania não se dirige mais ao inimigo político, mas ao inimigo biológico. No entanto, paradoxalmente, a destruição das outras raças é apenas uma das facetas da tanatopolítica, já que a outra – e talvez a principal – resida justamente na regeneração da própria raça, razão pela qual passa-se a expô-la, também, à morte. Trata-se, em última análise, “de eliminar, não os adversários, mas os perigos, em relação à população e para a população” (PELBART, 2011, p. 59). O racismo moderno permite a conjugação, portanto, do velho direito de soberania com os mecanismos modernos do biopoder e do discurso da guerra de raças. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É inevitável a constatação da atualidade do pensamento foucaultiano, o que confere à sua obra uma vitalidade que está longe de se esgotar. Ao filosofar investigando a história, Foucault deixou como legado um trabalho que não busca tão somente o conhecimento erudito das sociedades passadas, mas, antes de qualquer coisa, uma melhor compreensão/reflexão da atualidade, pela confrontação com aquilo que já não mais somos.

Por outro lado, a obra foucaultiana também sugere – a partir do seu perfil histórico-filosófico – possibilidades de transformação da sociedade que vem. Um exemplo: a origem das “sociedades do controle” contemporâneas está justamente nas técnicas disciplinares de padronização dos corpos nas instituições ao longo dos séculos XVII e XVIII e que nos séculos XX e XXI espraia-se para a sociedade como um todo, objetivando a normalização dos indivíduos em diversas instâncias, induzindo comportamentos – como, por exemplo, determinados padrões de consumo – e fabricando subjetividades não autênticas.

Nesse rumo, o conceito de biopolítica assume, na sociedade contemporânea, o papel de ferramenta conceitual imprescindível para a compreensão e explicação de determinados fenômenos. Ao contrário dos mecanismos disciplinares, a biopolítica não vai buscar a alteração do indivíduo, não se ocupa dos fenômenos individuais, dos homens isoladamente considerados. A partir de previsões, estimativas, estatísticas e medições, ela vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global, com o escopo de estabelecer mecanismos reguladores.

Por biopoder, portanto, Foucault vai designar a inclusão da vida mesma no âmbito de ação estatal por meio de políticas sanitárias, urbanísticas ou educativas. O soberano, aqui, aprende a dizer sim, passando do não proibitivo ao sim governativo. O poder passa a ser visto como condução de si mesmo e dos outros, uma intensificação e totalização da dominação que é acompanhada, paradoxalmente, por sua limitação.

O foco, na biopolítica, deixa de ser o corpo individual, a consideração do indivíduo no nível do detalhe – como na disciplina. Esses mecanismos disciplinares – que visavam à docilidade dos corpos, ou seja, ao disciplinamento dos corpos, e também do tempo e do espaço, de modo a adaptá-los e torná-los úteis ao sistema de produção vigente – são substituídos por mecanismos globais que objetivam estados globais de equilíbrio, de regularidade. Com efeito, na medida em que se “normaliza” a população, em que se “regulamenta” a população, torna-se mais fácil controlá-la e otimizar a sua produtividade.

É justamente isso que transforma o canteiro arqueológico biopolítico foucaultiano em um profícuo espaço de trabalho com numerosas possibilidades de desenvolvimento de várias questões que permanecem “abertas” ao debate, como, por exemplo, fenômenos como a proliferação da guerra, a sua transformação em um “regime de biopoder”[15] ou em um “estado de exceção permanente”[16]. Isso porque a biopolítica permite compreender como se dá a passagem – ou superposição – da sociedade disciplinar – na qual a disciplina sucedia como “anátomo-política” dos corpos e se aplicava basicamente aos indivíduos – para a sociedade do biopoder – na qual a biopolítica representa uma espécie de “medicina social” que se aplica à população com o propósito de governar sua vida.


Notas e Referências: 

[1] Foucault (2012, p. 151) busca explicar, assim, de que modo o suicídio se transformou em uma das primeiras condutas que entraram no campo da análise sociológica no século XIX. Com efeito, o suicídio “fazia aparecer, nas fronteiras e nos interstícios do poder exercido sobre a vida, o direito individual e privado de morrer.” Daí a preocupação: “essa obstinação em morrer, tão estranha e contudo tão regular, tão constante em suas manifestações, portanto tampouco explicável pelas particularidades ou acidentes individuais, foi uma das primeiras surpresas de uma sociedade em que o poder político acabava de assumir a tarefa de gerir a vida.”

[2] De acordo com Foucault (2012, p. 148), nesse tipo de sociedade “o poder era, antes de tudo […], direito de apreensão das coisas, do tempo, dos corpos e, finalmente, da vida; culminava com o privilégio de se apoderar da vida para suprimi-la.”

[3] Segundo Barbosa (2013, p. 5), “em lugar da morte, o poder passa a gerir a vida, de forma positiva, para que cresça e se multiplique, sob controles precisos e regulações de conjunto.” Isso não significa, no entanto, que o poder de morte deixará de existir. Pelo contrário, o autor salienta que jamais, como a partir do século XIX, as guerras foram tão sangrentas, mas que esse “formidável poder de morte” agora se apresenta como “complemento de um poder que se exerce, positivamente, sobre a vida, que empreende sua gestão, sua majoração, sua multiplicação, o exercício, sobre ela, de controles precisos e regulações de conjunto.” (FOUCAULT, 2012, p. 149).

[4] Como salienta Castro (2014a), “a veces se habla de una relación de substitución; otras, en cambio, de complementación. Por otro lado, manteniendo la diferenciación entre ambos, Foucault sostiene que el dispositivo biopolítico no ha dejado de penetrar y modificar el dispositivo soberano.” No mesmo sentido, Ayub (2014, p. 57) afirma que “a separação dos diagramas da anátomo-política e da biopolítica não é radical e muito menos procede a uma substituição histórica precisa; dependendo do dispositivo de saber-poder em questão, pode ocorrer mesmo uma fusão entre esses regimes de poder […].”

[5] Foucault (1987, p. 153) refere que o poder disciplinar é um poder que “em vez de se apropriar e de retirar, tem como função maior ‘adestrar’; ou sem dúvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais e melhor. Ele não amarra as forças para reduzi-las; procura ligá-las para mutiplicá-las e utilizá-las num todo. […] ‘Adestra’ as multidões confusas, móveis, inúteis de corpos e forças para uma multiplicidade de elementos individuais – pequenas células separadas, autonomias orgânicas, identidades e continuidades genéticas, segmentos combinatórios. A disciplina ‘fabrica’ indivíduos; ela é a técnica específica de um poder que toma os indivíduos ao mesmo tempo como objetos e como instrumentos de seu exercício. […] O sucesso do poder disciplinar se deve sem dúvida ao uso de instrumentos simples: o olhar hierárquico, a sanção normalizadora e sua combinação num procedimento que lhe é específico, o exame.”

[6] Trata-se, portanto, do momento no qual “as condições decorrentes da vida em conjunto configuram os novos domínios que se abrem à intervenção política, os quais vão se juntar aos objetos e domínios próprios do poder disciplinar.” (AYUB, 2014, p. 62).

[7] De acordo com Foucault (2012, p. 158-159), o sexo “se encontra na articulação entre os dois eixos ao longo dos quais se desenvolveu toda a tecnologia política da vida. De um lado, faz parte das disciplinas do corpo: adestramento, intensificação e distribuição das forças, ajustamento e economia das energias. De outro, o sexo pertence à regulação das populações, por todos os efeitos globais que induz. Insere-se, simultaneamente, nos dois registros; dá lugar a vigilâncias infinitesimais, a controles constantes, a ordenações espaciais de extrema meticulosidade, a exames médicos ou psicológicos infinitos, a todos um micropoder sobre o corpo; mas, também, dá margem a medidas maciças, a estimativas estatísticas, a intervenções que visam todo o corpo social ou grupos tomados globalmente.”

[8] O sistema da quarentena é diferente do modelo de exclusão utilizado pela maioria dos países europeus da época no enfrentamento à lepra, que pressupunha a expulsão dos doentes para fora dos muros das cidades. A quarentena, pelo contrário, “consiste em localizar, resguardar, vigiar, registrar os casos e desinfetar casa por casa, numa ação que, inicialmente, tinha o caráter de medida de urgência.” (AYUB, 2014, p. 71).

[9] Segundo Foucault (2003, p. 89-90), “a individualização do cadáver, do caixão e do túmulo aparece no final do século XVIII por razões não teológico-religiosas de respeito ao cadáver, mas político-sanitárias de respeito aos vivos. Para que os vivos estejam ao abrigo da influência nefasta dos mortos, é preciso que os mortos sejam tão bem classificados quanto os vivos ou melhor, se possível. É assim que aparece na periferia das cidades, no final do século XVIII, um verdadeiro exército de mortos tão bem enfileirados quanto uma tropa que se passa em revista.”

[10] Como salienta Foucault (2003, p. 93), “salubridade não é a mesma coisa que saúde, e sim o estado das coisas, do meio e seus elementos constitutivos, que permitem a melhor saúde possível. Salubridade é a base material e social capaz de assegurar a melhor saúde possível dos indivíduos. E é correlativamente a ela que aparece a noção de higiene pública, técnica de controle e de modificação dos elementos materiais do meio que são suscetíveis de favorecer ou, ao contrário, prejudicar a saúde. Salubridade e insalubridade são o estado das coisas e do meio enquanto afetam a saúde; a higiene pública – no séc. XIX, a noção essencial da medicina social francesa – é o controle político-científico deste meio.”

[11] Segundo Foucault (2003, p. 94), um fator que contribuiu para a invisibilidade dos pobres enquanto fonte de “perigo médico” no século XVIII refere-se ao fato de que “o pobre funcionava no interior da cidade como uma condição da existência urbana. Os pobres da cidade eram pessoas que realizavam incumbências, levavam cartas, se encarregavam de despejar o lixo, apanhar móveis velhos, trapos, panos velhos e retirá-los da cidade, redistribuí-los, vendê-los, etc. Eles faziam parte da instrumentalização da vida urbana. Na época, as casas não eram numeradas, não havia serviço postal e quem conhecia a cidade, quem detinha o saber urbano em sua meticulosidade, quem assegurava várias funções fundamentais da cidade, como o transporte de água e a eliminação de dejetos, era o pobre. Na medida em que faziam parte da paisagem urbana, como os esgotos e a canalização, os pobres não podiam ser postos em questão, não podiam ser vistos como um perigo. No nível em que se colocavam, eles eram bastante úteis.”

[12] É justamente nesse sentido, segundo Revel (2011, p. 24), que “a biopolítica – por meio dos biopoderes locais – se ocupará […] da gestão da saúde, da higiene, da alimentação, da sexualidade, da natalidade etc., na medida em que tais gestões se tornaram apostas políticas.”

[13] Segundo Clausewitz (1996, p. 127), “a política é a matriz na qual a guerra se desenvolve; os seus contornos, já formados de um modo rudimentar, escondem-se nela assim como as propriedades dos seres vivos nos seus embriões.” Na compreensão deste autor (1996, p. 26), a guerra sempre nasce “de uma situação política e só resulta de um motivo político. Aí está por que a guerra é um ato político.”

[14] Reafirmando a inexistência, em Foucault, de uma tentativa de suplantação da lógica disciplinar pela biopolítica, Castro (2014b, p. 109-110) salienta que as relações históricas entre os diferentes dispositivos do poder indicam que “não se trata de identifica-los com determinadas épocas históricas, como se houvesse uma época arcaica, a da soberania; outra moderna, a das disciplinas; e outra contemporânea, a da segurança e da biopolítica. Historicamente, não há uma sucessão desses diferentes dispositivos, mas uma simultaneidade. O que muda de uma época a outra é o modo em que essas diferentes formas de exercício do poder se relacionam entre si e, no contexto desse jogo, qual desses dispositivos cumpre a função dominante.”

[15] NEGRI; HARDT, 2005.

[16] AGAMBEN, 2004; 2010.

AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. São Paulo: Boitempo Editorial, 2004.

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BARBOSA, Heloisa Helena. A pessoa na era da biopolítica: autonomia, corpo e subjetividade. Cadernos IHU. São Leopoldo: Instituto Humanitas Unisinos. Ano 11, n. 194, 2013.

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BOFF, Adelaide Bersch. Da norma à vida: a violenta padronização do ethos. In: MARTINS, Jasson da Silva (org.). Ética, política e direito: inflexões filosóficas. São Leopoldo: Nova Harmonia, 2008. p. 189-204.

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CASTRO, Edgardo. Introdução a Foucault. Belo Horizonte: Autêntica Editora, 2014b.

CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

DUARTE, André. Vidas em risco: crítica do presente em Heidegger, Arendt e Foucault. Rio de Janeiro: Forense Universtária, 2010.

ESPOSITO, Roberto. Bios: biopolítica e filosofia. Lisboa: Edições 70, 2010.

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FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France (1975-1976). 2. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

FOUCAULT, Michel. História da sexualidade I: a vontade de saber. 22. reimpr. Rio de Janeiro: Edições Graal, 2012.

HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Multidão: guerra e democracia na era do Império. São Paulo: Record, 2005.

PELBART, Peter Pál. Vida capital: ensaios de biopolítica. 1. ed. 2. reimpr.. São Paulo: Iluminuras, 2011.

REVEL, Judith. Nas origens do biopolítico: de Vigiar e Punir ao pensamento da atualidade. In. GONDRA, José; KOHAN, Walter Omar. Foucault 80 anos. Belo Horizonte: Autêntica, 2006, p. 51-62.

REVEL, Judith. Dicionário Foucault. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011.


Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth e Laura Mallmann Marcht – 25/07/2015

Os curiosos em busca de filmes horripilantes certamente já ouviram falar de Salò: 120 dias de sodoma. Isso porque o filme não mede limites em apresentar cenas de violência raramente vistas no cinema – particularmente pelo fato de se manter fiel à obra de Marquês de Sade, “Os 120 dias de Sodoma, ou a Escola da Libertinagem”, um dos autores mais controversos da história da literatura.

Em vida, o Marquês foi preso diversas vezes em razão do caráter obsceno e promíscuo de suas obras, as quais eram por ele utilizadas para desmascarar a sociedade francesa da época, denunciando algumas práticas reiteradas (sodomia, torturas sexuais, etc) que a aristocracia preferia manter na obscuridade. Filmado na mesma época em que Foucault dava seus primeiros cursos sobre biopoder e biopolítica (Em defesa da sociedade, curso no Collège de France, 1976), o último filme produzido pelo diretor italiano Pier Paolo Pasolini antes de ser assassinado, apresentado ao público pela primeira vez no Festival de Paris, em 1975, representa uma crítica contundente ao fascismo ainda operante no mundo do pós-guerra, particularmente na Itália.

Entre 1944 e 1945, por 120 dias, o norte da Itália – o “antiinferno” do filme – é ocupado por nazi-fascistas para cometer as mais diversas atrocidades. Quatro deles formam a “companhia”, composta pelo Duque Blangis, Presidente Curval, Bispo (irmão do Duque) e o Magistrado Durcet (que por seu relato, trabalhava no tribunal do júri). São homens da alta sociedade que criam um código repleto de normas cruéis para que jovens os satisfaçam. Os três poderes e o clero veem-se representados nas figuras da “companhia”.

A “companhia” institui regras aos jovens, como o horário que devem comparecer ao salão de orgias, o uso de vestimentas adequadas e comportamentos animalescos, de submissão. Instituem também punições, como, por exemplo: os homens que forem pegos em flagrante delito, fornicando com mulheres, serão punidos com a perda de um membro; aqueles que forem pegos praticando atos religiosos, serão punidos com a morte. Qualquer lascívia será permitida”, ditam os homens.

De início, são selecionados 18 jovens sadios e perfeitos. Dentre estes, um é morto ao tentar fugir e outra é assassinada por cometer ato religioso. “Fracas criaturas acorrentadas, designadas ao nosso prazer, espero que não tenham a ilusão de encontrar aqui a ridícula liberdade concedida pelo mundo exterior”, dita o Duque, e continua dizendo: “Vocês estão fora dos limites de qualquer legalidade. Ninguém no planeta sabe que estão aqui. Para o mundo, vocês já estão mortos.”.

Delimitadas as regras, os homens iniciam suas atividades. Quatro senhoras, prostitutas experientes, narram diversas experiências suas para alimentar a lascívia dos senhores. No chamado “círculo das manias”, a Senhora Vaccari conta as diversas manias que encontrou em seus clientes e o Magistrado cita que “não há mais nada contagioso que o mal”, esperando que as vítimas se contagiassem com as histórias narradas.

Torturados pela fome, as vítimas são presas a coleiras e imploram por comida como animais. Enquanto isso, vários são chicoteados ou torturados de outra forma, como uma das jovens que foi alimentada com pregos. Os fascistas, excitados por suas ações, dizem que são os únicos anarquistas, uma vez que tomaram o poder do Estado e “na verdade, a única anarquia é aquela do poder” cita o Duque.

No denominado “círculo da merda”, a Senhora Maggi narra histórias contendo coprofagia e o Presidente cita que seu maior sonho é participar de um banquete com os excrementos das vítimas. A libertinagem consiste em ser carrasco e vítima. Nesse momento, os jovens imploram em silêncio pela morte e até mesmo é dada a esperança de que um dos jovens morresse, mas ele é impedido e o Bispo ironiza dizendo: “Você deve ser estúpido para pensar que a morte viria tão rapidamente. Não sabe que nossa intenção é matá-lo milhares de vezes? Até o fim da eternidade, se a eternidade tiver fim.”.

Por fim, no “círculo de sangue”, a Senhora Castelli conta histórias de mortes e mutilações. Não resta mais nada aos indivíduos, já despidos de qualquer sensação de dignidade, a não ser a morte, e nem esta é tranquila. Os jovens insubordinados foram castigados com escalpelamentos, línguas e olhos arrancados, enforcamentos e afins.

Salò retrata de forma crua, até onde o homem é capaz de chegar. A objetificação do homem, a intolerância religiosa e as penas desmesuradas fazem parte desse contexto em que o estado de exceção criado reproduz “a criação de um espaço no qual a vida humana e a norma entram em um limiar de indistinção: o ordenamento “normal” é suspenso de modo a permitir todo e qualquer tipo de atrocidades.” (WERMUTH, 2014)[1].

Na obra, portanto, está presente a principal característica do estado de exceção. O filme retrata uma situação de campo – espaço por excelência do estado de exceção – no qual os habitantes são despojados de seus direitos e reduzidos a meros objetos de uma ação política, reduzidos a zoé, ou seja, mera vida natural. A morte não acontece nos primeiros estágios porque, ao matar, o poder se auto-suprime. No entanto, na medida em que as vítimas são submetidas a uma situação de fome e degradação, o poder ganha tempo. E, com isso, o poder funda um terceiro reino entre a vida e a morte, atestando o seu triunfo sobre a humanidade do homem (AGAMBEN, 2008)[2]. Privados de todos os direitos e expectativas que habitualmente são atribuídos à existência humana, mas ainda vivos biologicamente, os jovens capturados na mansão vivem em uma zona-limite entre a vida e a morte, entre o interno e o externo. Nessa situação, são apenas vida nua.

É por isso que os jovens habitantes da mansão são submetidos a sucessivos processos de cesuras, até o ponto que chegam ao estado de meros homines sacri. Esse período de tempo que medeia a condenação à morte e a execução delimita um limiar extratemporal e extraterritorial, no qual o corpo humano é desligado de seu estatuto político normal. Na exceção, esse corpo é abandonado ao poder: o experimento, como um rito de expiação, pode restituí-lo à vida ou entregá-lo definitivamente à morte (à qual já pertence desde o momento da captura no limbo da exceção).

Dessa forma fica clara a necessidade da fiscalização rigorosa dos direitos humanos e fundamentais, uma vez que a falta de regulação desses pode causar danos jamais vistos pela sociedade – e diversos desses nem chegam ao nosso conhecimento. Um Estado desregulado pode fazer tanto mal quanto a “companhia”, instaurando um retrocesso à humanidade que nem sempre é capaz de ser superado.


Notas e Referências:

[1] WERMUTH, Maiquel Ângelo Dezordi. A Produção da Vida Nua no Patamar de (In)distinção entre Direito e Violência: a gramática dos imigrantes como “sujeitos de risco” e a necessidade de arrostar a mixofobia por meio da profanação em busca da comunidade que vem. 2014. 250f.  Tese (Doutorado em Direito Público) – Programa de Pós-graduação em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo. 2014.

[2] AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz: o arquivo e a testemunha (Homo Sacer III). Trad. Selvino J. Assmann. São Paulo: Boitempo, 2008.


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Maiquel Ângelo Dezordi WermuthMaiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS (2014). Mestre em Direito pela UNISINOS (2010). Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ (2008). Graduado em Direito pela UNIJUÍ (2006). Professor do Curso de Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Professor dos Cursos de Graduação em Direito da UNIJUÍ e da UNISINOS.        


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Laura Mallmann Marcht é acadêmica do Curso de Direito da UNIJUÍ-RS e bolsista voluntária no projeto de pesquisa “Direito e Economia às Vestes do Constitucionalismo Garantista”, coordenado pelo Prof. Dr. Alfredo Copetti Neto.    

 


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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 13/06/2015

O minimalismo penal é uma postura teórica que pode ser dividida em duas correntes: o minimalismo pragmático e o minimalismo teórico. O primeiro pode ser compreendido como uma variante do pensamento penal dominante, e nasce marcado pela ideologia da defesa social ao defender – a partir de uma perspectiva reformista e eficientista sem pretensão teórica de longo alcance – a intervenção mínima por meio da descriminalização de comportamentos, recuperando os limites do direito penal de cariz liberal e, particularmente, a redução da pena de prisão e sua substituição por medidas alternativas. Já o minimalismo teórico se desenvolve como uma perspectiva radical de contestação da ideologia penal oficial, negando legitimidade aos sistemas penais contemporâneos e propondo uma alternativa mínima que considera como “mal necessário”.

É justamente no contexto do minimalismo teórico que se insere a proposta do garantismo penal defendida por Luigi Ferrajoli. Opondo-se ao abolicionismo penal, Ferrajoli aduz que a supressão do sistema punitivo conduziria a uma espécie de anarquia punitiva regida pela “lei do mais forte”, bem como ensejaria a emergência de mecanismos de controle social das condutas humanas extremamente lesivos às liberdades individuais. Ao invés de ressaltar tão somente os custos do sistema punitivo, Ferrajoli destaca também os custos relacionados aos problemas decorrentes da sua abolição.

Por outro lado, no que diz respeito às teorias clássicas de legitimação da pena e do sistema penal, Ferrajoli salienta que elas se prestam à construção de modelos de Direito Penal máximo, marcados por um alto índice de lesividade aos direitos fundamentais.

Em virtude disso, coloca-se Ferrajoli em uma posição intermediária entre aqueles que defendem a hipertrofia e a abolição do Direito Penal, uma vez que entende que a pena, além da prevenção de delitos, também tem por função evitar os castigos excessivos e/ou arbitrários que seriam impostos ao réu na sua ausência. Nesse sentido, a prevenção de novos delitos corresponde à tutela da maioria não desviada, ao passo que a prevenção de penas excessivas corresponde à tutela da minoria desviada em face do arbítrio punitivo que contra ela se manifestaria – a partir da vingança do ofendido ou de forças sociais ou institucionais a ele solidárias. Dessa forma, Ferrajoli recorre a um segundo parâmetro utilitário da pena, que, além de proporcionar o máximo de bem-estar possível aos não desviados, também tem por função proporcionar o mínimo mal-estar necessário aos desviados. Ou seja: para além dos interesses da sociedade, também se volta a pena à defesa dos interesses do réu, uma vez que ela não se presta somente para prevenir a prática de delitos, mas também para evitar punições arbitrárias e/ou injustas (FERRAJOLI, 2002).

Nesta dupla função atribuída por Ferrajoli à pena, os seus limites mínimo e máximo representariam, respectivamente, as funções de prevenção geral do delito e de prevenção geral da vingança. Em relação ao limite mínimo da pena, aduz o autor (2002, p. 321) que “a vantagem do delito não deve superar a desvantagem da pena: se não fosse assim, efetivamente, a pena seria muito mais um tributo, e não cumpriria nenhuma função dissuasória.” Já no que tange ao seu limite máximo, refere que a pena “não deve superar a violência informal que na sua ausência sofreria o réu pela parte ofendida ou por outras forças mais ou menos organizadas.” (FERRAJOLI, 2002, p. 322). Nesse sentido, “é injustificado um limite mínimo que anule a eficácia preventiva da pena em relação aos delitos; mas também é injustificado um limite máximo que anule a justificação em relação aos maiores castigos informais prevenidos pela mesma.” (FERRAJOLI, 2002, p. 323).

Na proposta de Ferrajoli, portanto, a pena “vem ameaçada e infligida não apenas ne peccetur, mas também ne punietur. Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinquente contra reações informais, públicas ou privadas.” (FERRAJOLI, 2002, p. 268). Isto porque, do ponto de vista histórico, o direito penal nasce não como desenvolvimento, mas como negação da vingança, justificando-se não com o propósito de garanti-la, mas sim de impedi-la.

Na perspectiva de Ferrajoli, portanto, a pena “seria um instrumento político de negação da vingança; um limite ao poder punitivo; o mal menor em relação às possibilidades vindicativas que se produziriam na sua inexistência.” (CARVALHO, 2003, p. 150). Assim, a função do Direito Penal enquanto óbice às penas arbitrárias ou desmedidas deve se sobrepor, segundo Ferrajoli, à sua função preventiva geral de delitos, isto por quatro motivos: em primeiro lugar, por duvidar o autor do poder de prevenção geral de delitos a partir do Direito Penal, dadas as inúmeras razões de ordem social, psicológica, cultural, etc, que conduzem ao delito, não neutralizáveis apenas com a imposição de uma pena; em segundo, porque entende que a prevenção das penas arbitrárias e a defesa das garantias dos acusados é a função mais idônea desempenhada pela pena, razão pela qual deveriam passar a fazer parte da pauta do legislador, historicamente preocupado tão somente com a idéia de defesa social; em terceiro, porque acredita que somente a partir do privilégio desta função é que será viabilizada a construção de um Direito Penal mínimo e garantidor; e, por fim, porque entende que através do destaque a esta função é que se viabiliza a diferenciação do Direito Penal em relação a outras formas de controle social (do tipo policialesco e terrorista, por exemplo) (FERRAJOLI, 2002).

Em suma, o que Ferrajoli busca, a partir da sua proposta duplamente preventiva do Direito Penal – por ele denominada de utilitarismo penal reformado – é a redução da violência na sociedade, seja aquela ocasionada pelo delito, seja aquela desencadeada a partir da reação vindicativa do ofendido ou das pessoas a ele solidárias (por exemplo, seus familiares) contra o réu. Ferrajoli refuta, assim, explicitamente – ao contrário da postura teórica defendida na contemporaneidade por Günther Jakobs – qualquer estado de guerra, eis que seu modelo de Direito Penal estrutura-se na tolerância que, a seu ver, exclui a guerra e a sua lógica amigo/inimigo, porque reconhece o outro como valor, não como meio mas como fim, em uma palavra como ‘pessoa’, não apenas que não deva ser combatida ou repelida, mas respeitada, não apesar de, mas justamente porque é, diversa.

Destarte, para Ferrajoli, a atuação do sistema penal apenas se justifica quando o conjunto das violências por ele efetivamente prevenidas é superior à soma das violências decorrentes dos delitos por ele não prevenidos e das penas a estes cominadas. Ou seja, o sistema penal só se justifica na medida em que constitui um mal menor do que aquele que seria produzido na sua ausência. Daí a necessidade de o Direito Penal que lhe dá sustentação ser ao mesmo tempo mínimo e garantidor (FERRAJOLI, 2002).

Ferrajoli (2002, p. 276) também destaca a necessidade de instauração de garantias jurídico-sociais de vida e de sobrevivência, idôneas a remover as raízes estruturais da desviação de subsistência, pela eliminação dos fenômenos de desagregação e de marginalização social de que se alimentam as subculturas criminais, pelo desenvolvimento da democracia e da transparência dos poderes públicos e privados, cujo caráter oculto e incontrolado está na origem de grande parte da atual criminalidade econômica e administrativa.

Em suma: devem ser privilegiadas as intervenções etiológicas e não somente sintomatológicas do delito, através de políticas sociais que, ao promoverem a integração social de todos, criem condições para se evitar os processos de degradação e de marginalização do ser humano. Neste sentido, o Direito Penal, da forma como preconizado por Ferrajoli, também faz parte de um programa de justiça social.


Notas e Referências:

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Vários Tradutores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.


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Maiquel Ângelo Dezordi WermuthMaiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS (2014). Mestre em Direito pela UNISINOS (2010). Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ (2008). Graduado em Direito pela UNIJUÍ (2006). Professor do Curso de Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Professor dos Cursos de Graduação em Direito da UNIJUÍ e da UNISINOS.                                                                                                                                                                                   


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