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Luciano Zanetti

Por Luciano Zanetti – 19/05/2017

Este pequeno artigo tem por objetivo, dentro do “espírito” que impulsiona o Empório, debater o tema da verdade real ou substancial (sim, aquela mesma que ainda insiste em permanecer adornando o artigo 566 do CPP!!!), e seus prejuízos ao acusado dentro do processo penal no regime constitucional e democrático, sendo apenas mais uma voz a fazer coro ao lado de tantas outras, ecoadas por autores infinitamente maiores do que o deste ensaio, na incessante luta contra o senso comum teórico.

A decisão de escrever acerca do assunto partiu de uma experiência em sala de aula, ministrando a “teoria geral do processo” – essa matéria que os processualistas penalistas tanto combatem por ela achar que tudo pode explicar no processo penal utilizando conceitos do processo civil – ocasião em que um aluno (um bom aluno, diga-se de passagem!), ao ser indagado qual seria o objetivo da prova no processo, sentenciou: – buscar a verdade real!!!

Vamos em frente, então!

Numa de suas músicas mais pitorescas, chamada As Aventuras de Raul Seixas Na Cidade de Thor, o “Magro Abusado” escreveu: – “Aos 11 anos de idade eu já desconfiava da verdade absoluta”.

A realidade jurídica brasileira demonstra que, se Raul Seixas fosse doutrinador de processo penal, o pensamento acima exposto encontraria muitas resistências. Mais, é provável que fosse muito pouco citado por uma boa parcela dos juízes e tribunais brasileiros em suas decisões.

Este artigo, por óbvio, não pretende fazer uma profunda, acabada e transcendental análise da categoria “verdade” como exposta pela religião, pela filosofia, ou pela ciência. O recorte é muito mais singelo, embora sejam utilizados, como base teórica, alguns conceitos filosóficos.

O que se pretende aqui é apenas desmistificar e incentivar a abolição do conceito de “verdade real”, procurando entender e expor as razões pelas quais, dentro do processo penal, a crença e a adoção dessa categoria se traduz em fonte de manifestos prejuízos ao acusado e à própria democracia a qual deve reinar no processo após a Constituição de 1988.

Nas mais variadas situações da vida, a “verdade” parece necessitar ser descoberta, tudo para que sejam mostradas as “coisas como realmente são”, contentando os desejos humanos de buscar o conhecimento e a compreensão do mundo. O homem sempre sentiu o desejo de descobrir, desbravar, de “saber a verdade”, como se ela o conduzisse – e em muitas vezes de fato assim o faz – a um estado mais elevado, evoluído e livre.

Um clássico exemplo disso está numa pintura, feita por um artista do Renascimento, chamado Sandro Botticelli, exposta na Galleria degli Uffizi, na cidade de Florença, Itália, nominada “A calúnia de Apeles”, na qual está retratada a Verdade, como explica Danilo Marcondes, representada por uma mulher nua, com o dedo indicador direito apontando para cima simbolizando elevação, pureza, inocência e transparência[1].

Na mesma tela, está uma anciã, toda coberta de panos, de aparência repugnante, direcionada para baixo. Trata-se da “Calúnia”, a qual, oculta pelas suas vestes, prefere ficar às escondidas, não esboçando qualquer desejo de aparecer, como o faz a outra protagonista do quadro[2].

A Verdade, então, segundo o pintor, teria o natural desiderato de se fazer mostrar.

Mas, então, o que é “o” verdadeiro? É possível alcançá-lo? Em que medida? Como se pode ter a certeza de que foi alcançado?

Para Marilena Chauí, a Verdade é o valor que está a orientar e a mover a própria Filosofia e, esse “verdadeiro”, é que “confere às coisas, aos seres humanos, ao mundo um sentido que não teriam se fossem considerados indiferentes à verdade e à falsidade”[3].

Para Giovanni Reale, o conceito de Verdade assume dois significados fundamentais: o primeiro, de ordem ontológica, está a indicar o próprio ser, a realidade; o segundo, de ordem gnosiológica, significa “a perfeita correspondência e a adequação do pensar ao ser”.[4]

Mas a discussão é muito mais antiga e encontrou morada na antiga filosofia ocidental. Conforme propunha Aristóteles[5], “A especulação acerca da verdade é, num sentido, difícil, noutro, fácil: a prova é que ninguém a pode atingir completamente, nem totalmente afastar-se dela…”.

Quando se pretende passar da Filosofia para o Direito (mormente para o Direito Processual Penal, que aqui nos interessa), é preciso compreender que a busca pela realidade dos fatos não dispensa a prova trazida pelas partes (a maioria pela acusação, que tem sobre si o ônus da prova) em contraditório e, partindo do que fora angariado no curso da instrução, o juiz emitirá o veredito, tudo temperado com a democrática especiaria chamada “presunção de inocência”.

Indaga-se: os juízos emitidos pelos tribunais de fato sempre se apoiam na verdade como realmente é? Será a verdade dos fatos, na forma como chega ao processo, um “dado” ou algo “(re)construído” e tomado como se realmente fosse “a” verdade? Em palavras mais simples, o juiz realmente sabe da verdade no momento de julgar?

Como aponta Danilo Marcondes, esse dilema é percebido por Platão, em Teeteto, ao afirmar que, a despeito de um determinado júri, ao ser instado a deliberar acerca da acusação de um crime, chegar a uma decisão condenatória, não se pode considerar que ele, o júri, realmente conhecia plenamente a situação fática, na medida em que tão somente ouviu testemunhas e examinou provas[6].

Um dos grandes processualistas do Século XX, Francesco Carnellutti, numa feliz e perfeita síntese de como o juiz e o conhecimento dos fatos que levarão à sentença se relacionam, disse: – Il giudice decide non perche sa ma come se sapesse[7]. Ou seja, o juiz decide não porque sabe, mas decide como se soubesse…

Deste modo, o juiz forma seu convencimento não a partir de um pleno conhecimento da verdade na sua real acepção, ou seja, dos fatos como efetivamente ocorreram mas, diversamente, só pode assim proceder tomando conclusões de acordo com as significantes que aportaram nos autos. Ele não sabe da verdade e nem nunca saberá. No entanto, decide como se ela fosse do seu inteiro conhecimento.

A essa conclusão chegou Paulo Rangel[8], quando disse:

A verdade é dentro dos autos e pode, muito bem, não corresponder à verdade do mundo dos homens. Até porque o conceito de verdade é relativo, porém, nos autos do processo, o juiz tem que ter o mínimo de dados necessários (meios de provas) para julgar admissível ou não a pretensão acusatória.

Em face disso tudo novas indagações emergem: uma sentença, então, estará justificada, malgrado suas conclusões possam, em tese, não corresponder à realidade fática? É suficiente, para um juízo condenatório, a realidade que veio para o processo pelos meios de prova? Se pode mesmo dizer que a sentença é um ato de certeza sobre os fatos, ou será um ato de puro convencimento? Por fim e mais importante: ter certeza para condenar e estar convencido para condenar é a mesma coisa?

Uma explicação para estas indagações está nos ensinamentos da Professora Maria Elizabeth Queijo, ao apontar, primeiramente, que no processo há uma estreita relação entre os conceitos de verdade e certeza e, em segundo lugar, agora citando Guglielmo Sabatini, que “a certeza e o convencimento surgem como dois aspectos da mesma coisa: a convicção de que foi atingida a verdade”[9].

Mais adiante, pondera que, diferentemente da verdade objetiva, a qual não comporta diferentes graus (ou “é”, ou “não é”!!!), o convencimento é livre para assim se manifestar, porquanto é subjetivo. Todavia, adverte, reproduzindo as palavras de Giovanni Carmignani, essa confusão terminológica entre conhecimento e realidade ocorre porquanto “no processo, a certeza mudou de nome e adotou o de verdade”[10].

Nada obstante, consoante a advertência de Paulo Rangel, não se pode concluir que o juiz estaria, desta forma, a decidir sempre baseado em mentiras. Nas palavras do autor[11]: “A verdade é processual. São os elementos de prova que se encontra dentro dos autos que são levados em consideração pelo juiz em sua sentença”.

Aqui reside um ponto deveras importante. Quando se critica o “culto” à verdade real, em nenhum momento se quer dizer que a convicção do magistrado esposada na sentença depende do acaso ou de invenções. Em absoluto.

O que se pretende combater é o inocente exagero de pensar o processo e a busca da prova como infalíveis e plenamente confiáveis para a (re)composição dos fatos que servirão de base para a motivação da sentença. Entre o que efetivamente aconteceu e o que chega(ou) nos autos não podem previamente ser admitidos como sendo o mesmo.

O professor Rubens Casara[12], nesta mesma trilha, mas indo bem mais além, dita algumas razões pelas quais poderá haver discrepância entre os fatos como ocorreram e como os mesmos vieram ao processo:

O conhecimento é, portanto, sempre parcial. Em que pese a existência de procedimentos de otimização do processo de reconstrução histórica dos fatos, o julgador e os demais atores jurídicos não podem ignorar a impossibilidade humana de descobrir a verdade. A existência de “falsas memórias” (que não se confundem com simulação e o falso testemunho, poso que, na “falsa memória”, o depoente acredita estar a descrever a verdade), a relação testemunha-autoridade (que pode fazer nascer na testemunha o desejo de relatar tão somente o que acredita ser o que a autoridade quer ouvir), a falta de estrutura da polícia técnica, dentre outros fatores, revelam a ingenuidade daqueles que buscam e acreditam descobrir a verdade.

Mais adiante, o mesmo autor complementa, dizendo que a verdade no processo é sempre uma verdade aproximativa[13].

Apesar de todos os escritos acima aludidos, outra parcela da doutrina sustenta que o escopo do processo penal seja buscar a tão decantada “Verdade Real” ou “Substancial”.

Para Guilherme de Souza Nucci, o qual, embora reconheça que a verdade real é relativa, pois “o que é verdadeiro para uns, pode ser falso para outros”[14], aponta que, “ao cuidarmos de provas, voltamos os nossos olhos para a busca da Verdade, que, no processo penal, é denominada material, real ou substancial […]”[15].

A seu turno, Fernando Capez, falando dos sistemas de apreciação da prova, indica que o CPP adotou o da livre convicção, da verdade real, ou do livre convencimento ou persuasão racional, aduzindo que é o sistema que “atende às exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado”[16].

Na mesma senda, Norberto Avena chega a falar que, a despeito de o sistema jurídico brasileiro erguer-se sob o modelo acusatório contemplado pela Constituição Federal, adotou o “princípio da verdade real como objetivo precípuo do processo penal”[17].

Vê-se facilmente, pois, uma grande crise ideológica dentro da doutrina processualista penal no tocante ao tema. Para uma parte dela, de índole mais democrática, a verdade real não passa de uma suposição falsa e inatingível. Para outra, se torna o oásis a ser buscado no deserto da dúvida, no qual o viajante processual fantasiosamente refrigera o espírito, tranquiliza a consciência e lá folgadamente repousa numa sensação de dever cumprido, até a próxima demanda, onde repetirá a conduta.

Mas essa gana de verdade real, como já apontado, já nos anos 1940 havia impulsionado o legislador brasileiro ao redigir o texto do Código de Processo Penal que, em seu artigo 566, sugere que: “Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

Trazendo a discussão para o âmbito da jurisprudência, cita-se aqui julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. […] EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DE CULPA. CAUSA COMPLEXA. SEIS DENUNCIADOS. SETE DELITOS DE NATUREZAS DIVERSAS. EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS. PROLONGAMENTO EM VIRTUDE DA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E BUSCA PELA VERDADE REAL. TRÂMITE REGULAR. AUSÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL. NECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DE MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.  (TJSC, Habeas Corpus n. 2015.052834-6, de Tubarão, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, j. 15-09-2015). (grifos do autor). 

Os Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 221.231/PR, julgado em 21/03/2017, também fala em Princípio da Busca da Verdade Real. O Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição Federal (pasme o leitor!), também compartilhou desse entendimento, nos autos dos Habeas Corpus n. 84.858/RJ, da Relatoria do Min. Carlos Brito, publicado no DJ de 23.03.2007, à página 105.

No entanto, Alexandre Morais da Rosa tece ácidas críticas a essa categoria, aduzindo que: “A verdade real é empulhação ideológica que serve para acalmar a consciência de acusadores e julgadores. A ilusão da informação perfeita no processo penal recebe o nome de Verdade Real”[18].

A seu turno, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, em magistral artigo publicado aqui mesmo no Empório[19], adverte: A verdade, se assim o é, há de ser, ou melhor, é uma só; e aquela dita formal, por evidente, em sendo um mero reflexo no espelho, ‘não é a verdade’. O processo, porém, continua tendo conteúdo, mas é de outra coisa que se trata”.

Mas, então, se é certo que o juiz decide não necessariamente pelo que de fato ocorreu mas pelo que foi possível (re)construir a partir da instrução do processo, qual será o problema de se acreditar e, pior, de se colocar em prática a busca por pela “verdade real” dentro do processo penal?

Esta indagação é respondida por Ferrajoli[20]:

A verdade que aspira o modelo substancialista do direito penal é a verdade substancial ou material, quer dizer, uma verdade absoluta e onicompreensiva em ralação às pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcançável por qualquer meio, para além das rígidas regras procedimentais.

Ou seja, para buscar a (inatingível) verdade real, poderiam ser cometidas as mais vis e inconstitucionais violações no tocante ao devido processo legal e presunção de inocência que, ao fim, todos esses meios de encontrar essa tal verdade substancial estariam plenamente justificados. Afinal, os fins estariam a justificar os meios…

É evidente que não pode ser assim, sob pena de se retroceder aos tempos de Kramer e Sprenger, autores de O Martelo das Feiticeiras em que, sob o manto protetor da “sagrada missão” de expurgar as heresias e “em nome da fé” e com as “melhores intenções”, se cometeram as piores barbaridades para descobrir quem eram as bruxas as quais precisavam ser torturadas e mortas para realização da “limpeza social”.

Por isso adverte Aury Lopes Jr[21].

O maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma “cultura inquisitiva” que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. A partir dela, as práticas probatórias mais diversas estão autorizadas pela nobreza de seus propósitos: a verdade.

Além disso, há outra questão de grande relevo, já tratada por Alexandre Morais da Rosa, em artigo publicado no dia 16/10/2015[22], chamado “Juiz não deveria ser xerife nem
detetive em busca da verdade real”
, afeta à “autorização”, em nome da verdade real, para que o magistrado possa ordenar a produção, oficiosamente, da prova no processo, violando o seu dever de imparcialidade, malferindo o princípio (constitucional!!!) acusatório e olvidando-se da presunção de inocência.

O juiz deve estar a uma distância segura da prova no momento da instrução, evitando-se julgamentos antecipados, porquanto, como bem advertem José Maria Rosa Tesheiner e Rennan Faria Krüger Thamay,“Certa álea, certa incerteza sobre a sentença que há de sobrevir, integra o próprio conceito de julgamento. Se a decisão já foi tomada antes de reunir-se o tribunal, ou fora dele, o julgamento não passa de uma farsa. (grifos do autor).[23]

Talvez a temática aqui tratada seja parte de algo muito maior, bem percebido pelo professor Juliano Keller do Valle, nos seus primeiros Paradoxos Penais[24], consistente na maximização do Direito Penal e do Processo Penal, o que chamou de “paranoia penal”, a significar o discurso da intervenção máxima desses dois ramos do Direito nas liberdades individuais, tendo como pano de fundo a ingênua e simplista ideia de que ambos integram a panaceia dos grandes problemas sociais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Com base nas questões acima suscitadas, pode-se chegar a algumas respostas ao problema proposto:

a) não há espaço para se falar em verdade real no processo (especialmente no penal!!!) mas, sempre, o que haverá é um juízo de verossimilhança da parte do juiz ao condenar;

b) a sentença condenatória, ainda que esteja justificada, não pode ser tida como ato de certeza, mas tão somente de convencimento sobre os fatos que chegaram ao conhecimento do magistrado no processo, pela via do sistema de produção de provas produzidas em contraditório, e desde que tenham sido obedecidos os preceitos constitucionais correspondentes;

c) dizer que o juiz não sabe da verdade real de forma alguma significa diminuir o seu trabalho que, a despeito de condenar com fulcro na verdade formalizada no processo, assim o pode fazê-lo, desde que as provas produzidas tenham sido obtidas com respeito (material e formal) ao contraditório, ampla defesa, presunção de inocência e demais direitos e garantias elencados na Constituição Federal;

d) como a verdade real é inatingível e, conforme se demonstrou, é um ente fictício e imaginário, não pode servir de base (ou será de desculpa?!) para autorizar o juiz a produzir prova de ofício, em razão das manifestas violações que o ativismo judicial produz no processo penal, especialmente no tocante à quebra da imparcialidade e ao esquecimento de que ainda existe presunção de inocência na Constituição Federal;

e) essa ficção da existência da verdade substancial não é desejável porque pode servir de fundamento para violações da Constituição em prejuízo do réu, emergindo a imperiosa necessidade de se enxergar as coisas além das frias e antiquadas regras do CPP;

f) viva Raul Seixas e sua desconfiança da verdade real!!!


Notas e Referências:

[1] MARCONDES, Danilo. A Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 9-10.

[2] Para visualizar a figura acima citada descrita, o leitor poderá acessar o link: https://pt.wikipedia.org/wiki/A_Cal%C3%BAnia_de_Apeles_(Botticelli)

[3] CHAUÍ, Marinela. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2002, p. 90.

[4] REALE, Giovanni. História da Filosofia Antiga. São Paulo: Loyola, 1995, p. 267.

[5] ARISTÓTELES. Metafísica. Livro II. Capítulo I. Tradução Direta do Grego por Vinzenzo Cocco. Ed. Victor Civita. 1984, p. 39.

[6] MARCONDES, Danilo. A Verdade. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 49.

[7] CARNELUTTI, Francesco. Direito e Processo. Napoli: Morano, 1958, p. 265.

[8] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21ª Edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7.

[9] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de não Produzir Prova Contra si Mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 52.

[10] QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de não Produzir Prova Contra si Mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 53.

[11] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21ª Edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7.

[12] CASARA, Rubens R. R..Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 178.

[13] CASARA, Rubens R. R..Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 178.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10ª Edição rev. atualiz. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 398.

[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10ª Edição rev. atualiz. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 397.

[16] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 383.

[17] AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 462.

[18] ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 2ª Edição. Rei dos Livros, 2015, p. 117.

[19] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/glosas-ao-verdade-duvida-e-certeza-de-francesco-carnelutti-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/. Data da consulta: 1º/11/2015.

[20] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão : teoria do garantismo penal. São Paulo: RT, 2002, p. 38.

[21] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 566.

[22] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-out-16/limite-penal-juiz-nao-deveria-xerife-nem-detetive-busca-verdade-real. Data da consulta: 31/10/2015.

[23] Teoria Geral do Processo Em Conformidade com o Novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 66

[24] Paradoxos Penais. Vol. 1: ensaio sobre arbítrio estatal versus garantismo. 1ª Edição. Florianópolis, Empório do Direto, 2015, p. 36-37.


Luciano Zanetti.
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Luciano Zanetti é Professor de Direito Civil das Faculdades IES/FASC e Servidor do TJSC..
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Imagem Ilustrativa do Post: The temple of Apollo dramatic sky // Foto de: pjluk // Sem alterações

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  Por Luciano Zanetti – 07/10/2015

Está longe de ser nova a controvérsia acerca da (in)adequação, dentro do sistema jurídico brasileiro, do Enunciado 306, da Súmula do STJ, no que pertine à “compensação” do valor dos honorários de sucumbência, na hipótese de esta se dar de forma recíproca, ante o que dispõe o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94, artigo 23[1]) acerca da verdadeira titularidade do crédito proveniente da condenação em honorários.

A novidade está no fato de que o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), neste passo, trouxe alento e tranquilidade aos advogados no tocante à famigerada compensação, ao determinar, em seu artigo 85, § 14[2]: Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Para entender melhor a quaestio, é necessário fazer, ainda que de forma sucinta, uma incursão pelos diferentes momentos vividos pelo ordenamento a este respeito.

Segundo o “espírito” da Lei processual, lá nos idos de 1973, quando o carinhosamente chamado “Código Buzaid” entrara em vigor (regra que não fora expressamente revogada até a edição do Novo Codex), o objetivo da condenação em honorários se prendia exatamente à imperiosa necessidade de ressarcir a parte vencedora do que havia gasto com o seu patrono, na medida em que teve de contratá-lo para defender o seu direito subjetivo ameaçado ou violado.

Assim dizia, com efeito, a primeira redação do artigo 20[3], do aludido Diploma: “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”.

Já o artigo 21[4], assim prescreve: Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. (grifos do autor).

Pois bem.

Fica evidente que, com a sucumbência (total ou parcial), criava-se uma obrigação entre as partes no processo para além do pedido principal. A parte vencida deveria ressarcir a parte vencedora tanto do que esta desembolsou a título de despesas processuais, como no que se referia a honorários advocatícios em face do perdimento da causa.

Mais, e aqui está o ponto central da temática ora em estudo, caso houvesse sucumbência recíproca, deveria haver a compensação dessa verba honorária, medida essa ao nosso sentir bastante justa, haja vista que, como a vitória fora parcial para ambos os lados, autor e réu foram considerados responsáveis pela existência da ação judicial e, desta forma, ambos contribuíram para que o outro buscasse o profissional da advocacia para lhe defender em Juízo.

Até aqui, nada havia de problemático para essa regra da compensação, porquanto os credores das obrigações eram as partes entre si, estando de acordo com o instituto em apreço, consoante dispunha o Código Civil vigente à época (de 1916), o qual, em seu artigo 1.009[5] (atual artigo 368, do CC/2002[6]), apontava: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Resumindo, o sistema jurídico, neste aspecto, estava harmonioso, havendo irretocável lógica interna.

Todavia, no ano de 1994, o Estatuto da Advocacia foi promulgado, revelando uma nova forma de tratamento da verba honorária de sucumbência.

Em seu artigo 23, está dito:

“Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.”

A partir desse momento, se pode constatar uma substancial mudança na sistemática de tratamento dos honorários sucumbenciais, porquanto, doravante, não mais a parte, mas o advogado, é que seria o único e exclusivo titular do direito aos honorários sucumbenciais.

A questão chegou ao STJ, o qual, num primeiro momento, entendeu não mais ser possível a compensação, haja vista a modificação de titularidade do crédito, como se dessume do julgado proferido no REsp 143.073/SP, Relator: Ministro Menezes Direito[7].

Não foi, todavia, a opinião que se consolidou naquela Corte.

A despeito do disposto no artigo 23, do Estatuto da OAB, o qual trouxe consigo radical mudança no sistema, o STJ reiteradamente decidiu ser ainda possível e recomendável a compensação.

O apogeu desse entendimento foi consolidado no Enunciado 306, da Súmula daquele Tribunal Superior, que assim diz: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte” (Corte Especial, j. em 03.11.2004 , DJ 22.11.2004, p. 411)[8].

Na ementa do julgamento que resultou nesse Enunciado, prolatado nos autos dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL N. 139.343-RS (97.0047171-3), Rel. Ministro Ari Pargendler, está dito:

“Embora seja certo que a Lei n. 8.906/1994 assegure pertencer ao advogado a verba honorária incluída na condenação, é igualmente  verdadeiro, no que seja atinente ao instituto da sucumbência e à distribuição dos ônus, inclusive quanto à possibilidade de compensação dos honorários advocatícios em caso de decaimento parcial do pedido, que continuam tendo aplicação as regras contidas no Código de Processo Civil. Assim, o juiz pode compensar os honorários, sem que isso importe em qualquer ofensa à legislação específica. Precedentes, inclusive da Corte Especial.”

Veja-se que mesmo após o decurso de uma década desde a promulgação do Estatuto da Advocacia, o Superior Tribunal de Justiça ainda reconhecia como necessária a utilização daquele acima falado “espírito” do CPC/1973, numa verdadeira mistura de sistemas.

Está clara, com a devida vênia, a contradição apresentada no Enunciado que, ao mesmo tempo em que reconhece a autonomia da obrigação (principal e honorários como obrigações distintas concernentes aos sujeitos ativos e passivos) mantém a permissão da compensação de honorários até o saldo.

Com todo o respeito, o entendimento esposado no aludido Enunciado estava completamente fora do novo contexto jurídico criado pela Lei 8.906/94.

Não obstante, outros Tribunais assim também o entenderam, a exemplo do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[9], como se pode constatar em recentíssimo julgamento, conforme abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CRÉDITO PESSOAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DA EMBARGANTE. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COLISÃO COM O ART. 23 DO ESTATUTO DA OAB. SÚMULA 306 DO STJ E RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA Nº 963.528/PR. PRECEDENTES DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL E DESTA QUINTA CÂMARA COMERCIAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESTE ESTADO. APELO DESPROVIDO NO TÓPICO. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. VERBA FIXADA EM ATENÇÃO AOS REQUISITOS DO § 4º DO ART. 20 DO CPC. OBSERVÂNCIA DO GRAU DE ZELO DO PROFISSIONAL, DO TRABALHO REALIZADO E DO TEMPO EXIGIDO PARA O SERVIÇO. MANUTENÇÃO DO VALOR ESTABELECIDO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.050163-2, da Capital, rel. Des. Soraya Nunes Lins, j. 27-08-2015).

O Tribunal de Justiça Gaúcho[10] também seguiu os mesmos passos, no julgamento da Apelação Cível Nº 70066302647, da Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 03/09/2015), bem como na Apelação Cível Nº 70066181264, Vigésima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Helena Marta Suarez Maciel, Julgado em 03/09/2015.

Contudo, a partir do ano vindouro, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), vira-se uma página, não havendo mais espaço para a aplicação desse entendimento, não mais sendo incidente o instituto da compensação relativamente aos honorários sucumbenciais, haja vista a vedação expressa estampada no artigo 85, § 14 do novel Estatuto[11].

Portanto, nada obstante a questão dos requisitos da compensação, os quais, como dito, já não estavam presentes no tocante aos honorários sucumbenciais, e que tornavam inoportuna a “Súmula 306” do STJ, agora o próprio Código de Processo, textualmente, determina a abstinência da compensação, harmonizando-se com o Estatuto da OAB e o Código Civil.

Poderia se pensar que esta sistemática atual faria com que o advogado pudesse auferir honorários duplamente, uns pelo contrato entabulado com seu cliente e, outros, em face da sucumbência.

Ao mesmo tempo, aceitável concluir que a parte vencedora ficaria no prejuízo relativamente aos honorários contratuais que, tendo-os desembolsado, não mais poderá ser ressarcida ao final do processo quando estipulados os honorários sucumbenciais que, agora, não têm mais por escopo reembolsar aquele que despendeu dinheiro no momento da contratação do causídico.

Este fato realmente preocupa e tem motivado, inclusive, a adição, por parte de muitos litigantes, de um pedido de condenação da parte adversa pelos próprios honorários contratuais estabelecidos entre o autor e seu advogado, a título de perdas e danos.

Esta última questão também foi parar no STJ, a exemplo do REsp 1.027.797, de Minas Gerais, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, ficando decidido que Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02”[12].

A solução dada por aquele Tribunal Superior parece ser a mais adequada dentro da configuração atual do sistema jurídico neste tocante, haja vista que, como acima dito, o vencedor na causa não é mais o sujeito ativo da obrigação referente aos honorários sucumbenciais e, desta forma, a única maneira de se creditar do desembolso feito ao seu advogado (honorários contratuais) é cobrá-los na própria inicial ou em processo autônomo, se for o caso.

Considerações Finais

Por ora, dentro da limitação do tema aqui proposto, conclui-se, de primeiro, que o Enunciado 306 da Súmula do STJ já nasceu completamente “desafinado” do panorama jurídico criado a partir do Estatuto da Advocacia.

Em segundo lugar, que o mesmo estará completamente superado a partir de março de 2016, quando entrará em vigor o Novo Código de Processo Civil, haja vista que, dali em diante, estará expressamente proibida a compensação de honorários sucumbenciais.

Do mesmo modo, é permitido constatar que, para que o vencedor na causa possa obter plenamente a recomposição do seu patrimônio, na hipótese de ter desembolsado valores para pagar honorários contratuais ao seu advogado, terá que incluir essa cifra no pedido (ou em reconvenção, no caso do réu), a título de perdas e danos.

Assim, a partir de março de 2016, poderemos festejar a cunhagem do epitáfio: “Aqui jaz a Súmula 306 do STJ… aquela que nunca deveria ter nascido!”


Notas e Referências: 

[1] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor .
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Dada da consulta: 24/09/2015.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Data da consulta: 24/09/2015

[3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Data da consulta: 24/09/2015

[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Data da consulta: 24/09/2015

[5] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm. Data da consulta: 24/09/2015

[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Data da consulta: 24/09/2015

[7] “Diante da nova disciplina dos honorários, com o novel Estatuto dos advogados, pertencendo a verba, autonomamente, aos advogados, não mais é possível a compensação, com o que a condenação é bilateral […]” Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/

[8] Disponível em <www.stj.jus.br>. Data da consulta: 24/09/2015

[9] Disponível em: <www.tjsc.jus.br> Data da consulta: 24/09/2015

[10] Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Data da consulta: 24/09/2015

[11] “§ 14.  Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.”

[12] Disponível em <www.stj.jus.br> Data da consulta: 25/09/2015


Luciano

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Luciano Zanetti é Especialista em Direito Civil. Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil das Faculdades IES e FASC. Serventuário do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 

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