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Leonardo Isaac Yarochewsky

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 12/08/2017

A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado, quando todos o apontam. (Francesco Carnelutti)

A advocacia não é profissão de covardes. (Sobral Pinto)

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133 da Constituição da República). Embora seja um direito fundamental, inalienável e constitucional a cada dia torna-se mais difícil exercer a advocacia criminal. O advogado é ultrajado e a advocacia vem sendo criminalizada em tempos autoritários e de exceção.

NILO BATISTA observou que “achincalhar e mesmo criminalizar advogados foi expediente comum aos autoritarismos do século XX, do nazismo aos regimes latinoamericanos da segurança nacional”.

O exercício da advocacia criminal corolário do sagrado e constitucional direito a ampla defesa (art. 5º LV da Constituição da República) tem sofrido em “tempos sombrios” ataques dos punitivistas de plantão que não conhecem e reconhecem a missão do advogado e a imprescindibilidade da defesa técnica.

A defesa técnica deve ser exercida por um advogado criminal, com conhecimento técnico-jurídico e com o devido preparo para se pôr em defesa da liberdade alheia. Como salientam os processualistas RUBENS R. R. CASARA e ANTONIO PEDRO MELCHIOR, de nada valeria “alçar a defesa a um dos pilares estruturais do processo penal democrático se, na prática, ela for entregue a profissionais despreparados e/ou pouco combativos”.

A importância da defesa técnica, numa perspectiva de direito público, fica evidenciada no dever do juiz de declarar o acusado indefeso em caso de ser a mesma insuficiente ou deficiente e lhe garantir o direito de constituir novo defensor. Não bastando, portanto, a existência formal de um defensor. Como bem destaca ANTONIO SCARANCE FERNANDES a defesa deve ser efetiva, além de necessária, indeclinável e plena.

A defesa, segundo ADA PELLEGRINI GRINOVER, mais que um direito constitui uma garantia, garantia do acusado de um lado e garantia do justo processo, do outro. Como condição de regularidade do procedimento constitui uma garantia na ótica do interesse público.

Em carta dirigida a EVARISTO DE MORAIS, RUI BARBOSA descreve com exatidão o papel do advogado criminalista:

Tratando-se de defesa criminal de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todo o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja definitiva, falta não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas”.

O saudoso mestre ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES proclamava que:

ser advogado é pisar no lodaçal das misérias humanas, sem se sujar! É afundar as mãos nas feridas cancerosas do vício e do crime, sem se contaminar! É agir como agiu – o primeiro e mais sublime dos advogados – aquele que um dia defendeu a suprema pecadora sem fazer apologia do pecado! É colocar-se intimoratamente ao lado do pior criminoso – mas não por isso menos homem – pugnando por um julgamento justo, humano e conforme as leis…

Como advogado criminalista, amante da liberdade e da justiça faço minha as palavras de ANTÔNIO EVARISTO DE MORAES FILHO:

Aos que insistem em não reconhecer a importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para livrarem-se das teias da fatalidade.”

Sim, vale a pena continuar lutando, principalmente diante da tirania. Vale a pena continuar lutando contra juízes que se transformam em verdugos. Vale a pena continuar lutando contra Promotores que não promovem justiça, mas que se transformaram em máquinas de acusar. Vale a pena continuar lutando contra as injustiças, contra a seletividade do sistema penal, contra o autoritarismo e o fascismo. Vale a pena continuar lutando contra aqueles que rasgam diariamente a Constituição da República e assaltam o Estado de direito.

Vale a pena continuar sonhando, notadamente em “tempos sombrios”, sonhando com o restabelecimento do verdadeiro Estado democrático de direito. Como bem proclamou RUI BARBOSA, “O advogado pouco vale nos tempos calmos; o seu grande papel é quando precisa arrostar o poder dos depostas, apresentando perante os tribunais o caráter supremo dos povos livres”.

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11 de agosto de 2017 (Dia da Advogada e do Advogado)


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!O Direito Penal em Tempos Sombrios


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 05/08/2017

Os problemas e dilemas da segurança pública brasileira, notadamente nas grandes cidades, são reflexos de um legado político autoritário. Para o professor ROBSON SÁVIO REIS SOUZA – especialista em Estudos da Criminalidade e Segurança Pública – “as bases do sistema público de segurança (ainda) estão assentadas numa estrutura social historicamente conivente com a violência privada, a desigualdade social, econômica e jurídica e os ‘déficits de cidadania’ de grande parte da população”.[1]

Sendo certo que os mais vulneráveis são os que mais sofrem com a omissão do Estado no que diz respeito à adoção de políticas públicas e sociais inclusivas e não excludentes como ocorre há décadas.

Nota-se que o Estado – com apoio da mídia e da opinião publica(da) formada pela elite e por boa parte da classe média – vem apresentando ao longo do tempo um modelo de segurança pública direcionado para medidas que criminalizam os movimentos sociais, a pobreza e as drogas. Além de tudo, o modelo de segurança pública brasileiro continua dando ênfase à repressão em detrimento de programas sociais e de medidas preventivas que não sejam controladoras.

Com a pesquisadora e criminóloga VERA MALAGUTI BATISTA[2], observa-se que não é de agora que a favela aparece nos editoriais como “locus do mal e dissolutora de fronteiras”:

“O crime organizado extravasa seu campo de atuação e a partir dali invade todos os bairro da cidade” – (“Desafio nos morros”, Jornal do Brasil, 4 de junho de 1993).

“As elites, a classe média, os políticos ainda não acordaram para a terrível banalização da violência, na ilusão de que ela continuará restrita aos morros” – (“A ilusão dos morros”, Jornal do Brasil, 12 de setembro de1993).

Mais adiante, a professora VERA MALAGUTI BATISTA destaca no editorial “Subindo o morro” (Jornal do Brasil, 14 de setembro de 1992) os seguintes trechos: “os cidadãos contribuintes são os cativos dos caos”, “manter a sociedade sob o signo da lei e da ordem”, ou no editorial Favela em foco: “impera nos morros uma anarquia desafiadora da ordem pública”.

VERA MALAGUTI BATISTA observa que a ideia de favela “como locus do mal os perigos decorrentes do transbordamento das suas fronteiras (…) se vincula à função da mídia de direcionar o público para um falso consenso”.[3]

Passado mais de duas décadas dos editoriais citados acima, verifica-se que quase nada mudou. Lamentavelmente, para elite e para parte considerável da classe média conservadora, a “favela” – hodiernamente alguns preferem referir-se a “comunidade” – é, como asseverou VERA MALAGUTI BATISTA, “locus do mal”. 

Os “favelados”, “negros”, “pobres” e “miseráveis” que se situam fora da cadeia de consumo estão “fora do jogo”. No dizer de ZYGMUNT BAUMAN

os jogadores incapazes e indolentes devem ser mantidos fora do jogo. Eles são o refugo do jogo, mas um produto que o jogo não pode parar de sedimentar sem emperrar. Além disso, há uma outra razão por que o jogo não se beneficiará em deter a produção de refugo: é necessário mostrar aos que permanecem no jogo as horripilantes cenas (como se lhes diz) da outra única alternativa – a fim de que estejam aptos e dispostos a suportar as agruras e tensões geradas pela vida vivida como jogo.”

Ainda, de acordo com o respeitado sociólogo polonês,

dada a natureza do jogo agora disputado, as agruras e tormentos dos que dele são excluídos, outrora encarados como um malogro coletivamente causado e que precisava ser tratado com meios coletivos, só podem ser redefinidos como um crime individual. As ‘classes perigosas’ são assim redefinidas como classes de criminosos. E, desse modo, as prisões agora, completa e verdadeiramente, fazem as vezes das definhantes instituições de bem-estar”. [4]

Excluídos da sociedade de consumo e, portanto, “fora do jogo”, os “invisíveis” são incluídos em outra sociedade: a sociedade dos encarcerados.

Referindo-se ao superencarceramento nos Estados Unidos, LOÏC WACQUANT afirma que “serve antes de mais nada para administrar o populacho que incomoda, mais do que para lutar contra os crimes de sangue, cujo espectro assombra as mídias e alimenta uma florescente indústria cultural do medo aos pobres…[5] No Brasil não é diferente.

A opção do Estado pela intervenção militar colocando o Exército nas ruas do Rio de Janeiro para “golpear o crime organizado” é, na verdade, uma demonstração inequívoca da prevalência do estado penal sobre o estado social. Desgraçadamente, quando o Estado faz a opção pelo uso da força, os vulneráveis, pobres, negros e favelados – os mesmos que integram a grande maioria da população carcerária – são os principais alvos da repressão para atender os desejos, conscientes e inconscientes, dos endinheirados e da classe média conservadora e preconceituosa.

Diante dessa situação é imperioso que se reduza drasticamente a desigualdade social e os déficits de cidadania.

Neste diapasão, VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE, pesquisadora e professora Titular da UFSC, propõe a necessidade da reconstrução do conceito de cidadania para além do liberalismo. Segundo a professora

“faz-se necessário pensar a cidadania de indivíduos histórica e socialmente situados. E situados em categorias, classes, grupos, movimentos sociais, e não de indivíduos atomizados, com autonomia referida a si, como no liberalismo, pois é desse locus que se engendram as identidades, as diferenças e o s conflitos e se criam as condições para a emergência do(s) sentido(s) das cidadania. Em uma palavra, é fundamental a percepção do pluralismo na base da cidadania, pois suas formas de expressão são múltiplas e heterogêneas”.[6]

Assim, quando todas e todos, independente de cor, sexo, orientação sexual, religião, condição social etc. forem considerados efetivamente cidadãos e deixarem de ser tratados com “amigos” ou “inimigos”, será dado um passo importante para redução das desigualdades e, consequentemente, para diminuição da violência.

Como bem destacaram os penalistas HASSEMER e MUÑOZ CONDE[7], o problema da criminalidade é, pois, antes de tudo um problema social e vem condicionado pelo modelo de sociedade. Seria ilusório, portanto, analisar a criminalidade a partir de um ponto de vista natural, ontológico ou puramente abstrato desconectado da realidade social em que ela surge.

Nesta toada, não resta qualquer dúvida de que o decreto assinado pelo atual ocupante do Palácio do Planalto no dia 28/7 de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) – de duvidosa constitucionalidade – que autoriza a atuação de tropas das Forças Armadas na segurança pública do Rio de Janeiro, satisfará apenas e tão somente os desejos daqueles que iludidamente creem que com a demonstração e o uso da força por parte do Estado a criminalidade será contida.

Como bem salientou MARQUINHO BALÃO, presidente da Associação de Moradores da Grota, no Complexo do Alemão

“Isso não resolve o nosso problema. Não é o que a comunidade e a sociedade querem. Queremos o respeito de ir e vir. O Exército na rua não vai adiantar nada. Só vai aumentar a violência. As crianças vão pensar que estão morando no Vietnã. O governo falou que ia botar o social, o emprego, a cultura e o esporte, mas só botou polícia dentro da comunidade. É só tiro, porrada e bomba”.[8]

No mesmo sentido o presidente da Associação de Moradores da Mangueira, WASHINGTON FORTUNATO, afirma que não é a presença de militares nas favelas que vai solucionar problemas de segurança pública. Segundo ele, a solução passa pelo maior diálogo com a comunidade.

“O que resolveria no Complexo da Mangueira é investimento no social. Estamos vivendo uma guerra civil. O Poder Público está tirando o nosso direito de ir e vir. A militarização não é a solução. Não vejo isso com Exército, com Força Nacional. Vejo solução no diálogo com as comunidades. Hoje nós precisamos é das obras do PAC (Programa de Aceleração do Crescimento), de habitação e saneamento, que não vêm”, disse Washington.[9]

Daí, porque acreditar-se que a melhor política-criminal é justamente aquela da substituição do Estado penal pelo Estado do Bem-estar social, pois somente através de uma política social adequada, que favoreça a erradicação da pobreza, que torne a educação realmente um direito de todos, que não permita ser a saúde um privilégio de poucos, não propiciando que crianças morram de fome e, por fim, que o homem seja respeitado por aquilo que é, e não por aquilo que tem, somente assim torna-se verdadeiramente possível alcançar-se o patamar do tão proclamado Estado democrático de direito.


Notas e Referências:

[1] SOUZA, Robson Sávio Reis. Quem comanda a segurança pública no Brasil?: atores, crenças e coalizões que dominam a política nacional de segurança pública. Belo Horizonte: Letramento, 2015.

[2] MALAGUTI BATISTA, Vera. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

[3] Op. cit. p. 112.

[4] BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Trad. Mauro Gama, Cláudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro:Zahar, 1998.

[5] WACQUANT, Loïc. As duas faces do gueto. Tradução Paulo Cezar Castanheira. São Paulo: Boitempo, 2008.

[6] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo X cidadania mínima: códigos de violência na era da globalização. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2016.

[7] HASSEMER, Winfried e MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminologia. Valencia: Tirant lo blanch libros, 2001.

[8] Disponível em:< http://www.redebrasilatual.com.br/cidadania/2017/08/rj-lideres-comunitarios-dizem-que-exercito-na-rua-nao-resolve-problema-da-violencia

[9] Disponível em:< http://www.redebrasilatual.com.br/cidadania/2017/08/rj-lideres-comunitarios-dizem-que-exercito-na-rua-nao-resolve-problema-da-violencia


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 29/07/2017

O princípio da culpabilidade “nullum crimen nulla poena sine culpa” é um dos princípios constitucionais consagrados atualmente em diversas Constituições, inclusive a brasileira.[1] Trata-se de um princípio garantista[2] do direito penal que se baseia na responsabilidade subjetiva que se opõe a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado ou responsabilidade objetiva.[3]

O que tradicionalmente se chamava “princípio da culpabilidade”, de acordo com RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, atualmente se decompõe em dois níveis: i. nullum crimen sine culpa – segundo o qual não pode haver crime se não houver pelo menos culpa (strictu sensu); ii. condição de reprovabilidade para que haja delito. Enquanto o “primeiro é um problema de tipicidade, o segundo é a exigência geral da culpabilidade normativa do delito”.

O princípio da culpabilidade compreendido pela máxima de que “não há pena se a conduta não for reprovável ao autor”, ainda, de acordo com ZAFFARONI e PIERANGELLI, “deve necessariamente fundar-se na aceitação de que o homem é um ente capaz de autodeterminar-se”. Sendo certo que a culpabilidade somente pode ser construída sobre a base antropológica da autodeterminação como capacidade do homem.

O princípio da culpabilidade, como princípio constitucional, exerce uma dupla função, ora como fundamento da pena e do próprio jus puniendi, ora como limitador da intervenção punitiva do Estado.[4]

A culpabilidade como fundamento da pena, de acordo com PALAZZO,

projeta o sistema penal numa perspectiva eticizante, no centro do qual está o homem, como sujeito de responsabilidade moral, entendido, pois, em sua característica capacidade de auto-determinação, para o ‘mal’ e para o ‘bem’”. Neste sentido, o princípio da culpabilidade “faz penetrar suas raízes constitucionais no super-ordenado princípio da intangibilidade da dignidade humana. [5]

O princípio da culpabilidade no direito brasileiro, encontra-se de maneira implícita abrigado, em nível constitucional, no artigo1º., III (dignidade da pessoa humana)[6], corroborado pelos artigos 4º., II (prevalência dos direitos humanos), e 5º., caput (inviolabilidade do direito à liberdade), da Constituição da República.

Entende-se, também, que na concepção atual do direito penal comprometido com os valores fundamentais da pessoa humana, que tem o homem como fim em si mesmo, dentro do Estado Democrático de Direito não há razão para negar que os princípios de um direito penal garantista[7] estão de uma forma implícita ou explicita assegurado na Constituição da República do Brasil.

Sem embargo das diversas concepções ou teorias acerca da culpabilidade – teoria psicológica, teorias normativas e teorias funcionalistas – está assentado que no direito penal atual a responsabilidade pela prática de fatos (direito penal do fato) comissivos ou omissivos, afastando-se, assim, qualquer responsabilidade pelo modo de ser do agente, fundada no modo de vida ou no caráter (direito penal do autor). Sendo, certo que o agente só poderá ser punido por sua conduta e jamais pelo que ele é ou deixa de ser.

Para tanto é indispensável fazer uma distinção, clara e precisa, entre derecho penal del hecho (direito penal do fato) e derecho penal de autor (direito penal de autor). Segundo ROXIN, 

Por Derecho penal del hecho se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a uma acción concreta descrita tipicamente y la sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo. Frente a esto , se tratará de un Derecho penal de autor cuando la pena se vincule a la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción. [8]

Punir uma pessoa pelo que ela é (quia peccatum) e não pelo que fez (quia prohibitum)  é, segundo SALO DE CARVALHO[9], abandonar “as amarras impostas pelos princípios da secularização e da legalidade (mala prohibita) no que tange ao aumento da pena, substituindo-os por valorações potestativas de cunho subjetivo na reconstrução da personalidade de autor rotulado como intrinsecamente mau (mala in se).”

Importante salientar que na culpabilidade pelo fato o agente não é desconsiderado, posto que não seja possível esse se desligar do fato, em momento algum, conforme adverte ASSIS TOLEDO, “é o fato que dará os concretos e definitivos limites para a atuação do Estado na esfera penal”. [10]

Assim, num direito penal moderno, verdadeiramente comprometido com a dignidade do ser humano e com o Estado Democrático de Direito, teremos um direito penal do fato – descrição de modelos de condutas proibidas – que considere também o autor sem, contudo, descrever tipos de autor.  No dizer de ASSIS TOLEDO “o direito penal moderno é, basicamente, um direito penal do fato. Está constituído sobre o fato-do-agente e não sobre o agente-do-fato.” [11]

Como bem explica SCHUNEMANN, somente o princípio da culpabilidade pode evitar também que o Estado, em interesse de uma proteção preventiva de bens jurídicos, chegue a castigar inclusive aqueles fatos que o autor não podia evitar e que pelos quais não se pode dirigir nenhuma reprovação pessoal. Somente um princípio da culpabilidade dotado de significado jurídico-penal autônomo está em condições de erguer uma barreira garantista contra a aplicação de penas sem culpabilidade, que em tais casos seria funcional, porém carece de legitimação em um Estado de Direito.[12]

Ao condenar o EX-PRESIDENTE LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, o juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba-PR o fez em razão do cargo que LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA ocupava a época. O EX-PRESIDENTE LULA foi condenado pelo que “era” e pelo que “é” e não pelo que “fez” ou deixou de “fazer”. Ainda que o então PRESIDENTE DA REPÚBLICA tenha sugerido – apenas sugerido – nomes para ocupar cargos na diretoria da Petrobras ou em qualquer outra empresa, não torna o EX-PRESIDENTE LULA responsável pelos fatos que os “indicados” eventualmente tenham praticados. Responsabilizar e condenar o EX-PRESIDENTE LULA por condutas de terceiros é desprezar o direito penal do fato e ressuscitar o repugnante direito penal do autor.

Como bem salientou a combativa Defesa do EX-PRESIDENTE LULA – em Alegações Finais – “Ninguém pode ser responsabilizado por ações de terceiros ou em decorrência de um cargo que ocupava quando outras pessoas agiram em desacordo com o ordenamento jurídico. Demais disso, a exemplaridade nada tem a ver com justiça intrínseca, ou simplesmente com justiça”.

Mais adiante, nas Alegações Finais, a Defesa do EX-PRESIDENTE Lula esclarece que:

Embora por imposição legal (cf. Lei nº. 9.478/97, art. 62) a União Federal seja acionista controladora, detentora da maioria das ações ordinárias da estatal, isto não significa que os administradores da Petrobras atuem como longa manus do Chefe do Poder Executivo Federal. 

Importante observar, neste ponto, que a nomeação dos administradores da companhia respeita o disposto na Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) e no Estatuto Social da companhia. 

Ao final, com toda transparência, disse a Defesa: 

qualquer sugestão de nomes relacionada à participação acionária da União nas empresas ocorridas durante os mandatos do EX-PRESIDENTE LULA observaram procedimentos de elevada capacidade de verificação. O próprio EX-PRESIDENTE LULA esclareceu isso em seu interrogatório. E, no caso da Petrobras, é importante destacar que qualquer sugestão desse jaez jamais tinha caráter vinculativo, pois cabia ao Conselho de Administração — inclusive daqueles eleitos pelos acionistas minoritários, preferencialistas e colaboradores — deliberar sobre a escolha dos diretores da Companhia.

Em decorrência do princípio da culpabilidade que decorre do respeito à dignidade da pessoa humana como postulado do Estado Democrático de Direito é inconcebível que alguém seja punido em razão do ser, pelo que é e não por aquilo que fez ou deixou de fazer. A responsabilidade objetiva ou pelo resultado não se coaduna com um direito penal democrático e nem com o Estado de direito.


Notas e Referências:

[1] LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2ª ed. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 32.

[2] Neste sentido Francesco C. Palazzo segundo quem “parece possível afirmar que existe, hoje, uma farta convergência na jurisprudência e na doutrina constitucionais em torno do conteúdo humanístico-garantidor do princípio da culpabilidade (…)” Mais adiante, o citado autor, afirma que “é dúplice a ‘virtude constitucional’ do princípio da culpabilidade; igualmente dúplice é a sua ‘operatividade’ estritamente penal, no sentido que isso se dá no sistema penal, seja como critério subjetivo de imputação de ilícito, seja como critério de comissuração da pena. E é obviamente nesse terreno que se verifica a efetiva influência do princípio constitucional sobre o sistema penal.”(PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal. trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1980, p. 52 e segs.).

[3] Batista, Nilo. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 103. Todavia, ensina Luiz Luisi, “esta característica do delito só aparece em uma fase já evoluída da história espécie humana. Em todos os primórdios das civilizações a responsabilidade pela prática de um fato ilícito tinha caráter rigorosamente objetivo, ou seja, bastaria o agente ter causado o evento danoso. Não se indagava se o dano fora ou não querido por seu autor, ou seja, produto de sua vontade.” (Luisi, Luiz. Princípios…ob. cit., p. 32). A propósito, veja o exemplo dado por Nilo Batista (ob. cit. p. 102) da antiga legislação da Babilônia, editada pelo rei Hammurabi (1728-1686 a. C.).

[4] Cf. Palazzo, ob. cit. p. 52.

[5] Palazzo, ob. cit. p. 52.

[6] De acordo com Juarez Tavares “desde a promulgação da CF/88, insere-se como fundamento da República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, além de outros, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Esta norma não constitui novidade no Direito Constitucional, estando praticamente reproduzida nas Constituições de pós-guerra de quase todas as nações adiantadas, como na alemã (art. 1º), espanhola (art. 10), italiana (art. 3º) e portuguesa (art. 1º).” Mais adiante Juarez Tavares afirma que: “Como a premissa da proteção à dignidade é a de que a ordem jurídica não pode tomar o cidadão como simples meio, mas como fim, emerge a consideração de que, por isso, são inconstitucionais as lei que impliquem maior sofrimento, miséria, marginalização ou desigualdades, o que passa a constituir um absoluto impedimento à restauração da pena de morte, ou a assumir na penas privativas de liberdade exclusiva pretensão de prevenção geral ou especial, inobstante o comprovado insucesso de sua execução.” (TAVARES, Juarez.  Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, dez/1992, p. 77-78).

[7] Para Bustos Ramírez “una consecuente aplicación de los principios generales garantistas y los específicos de la teoría de la pena obliga a una revisión total del sistema de penas y revela la profunda crisis en que se encuentra el actual sistema de penas y con ello el proprio derecho penal.” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal. Parte general. Corregida y puesta al día por Hernán Hormazábal Malarée. Barcelona: PPU, 1994, p. 557).

[8] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal Madrid (Espana): Civita, 1997, p. 176-177.

[9] CARVALHO, Salo. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001, p. 154. Referindo-se ao direito penal de autor, Zaffaroni e Nilo Batista, afirmam que “este direito penal supõe que o delito seja sintoma de um estado do autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas normais. Tal inferioridade é para uns de natureza moral e, por conseguinte, trata-se de uma versão secularizada de um estado de pecado jurídico; para outros, de natureza mecânica e, portanto, trata-se de um estado perigoso. Os primeiros assumem, expressa ou tacitamente, a função de divindade pessoal e, os segundos, a de divindade impessoal e mecânica”. Mais adiante, os citados autores, concluem que “em ambas as propostas, o criminalizado é um ser inferior e, por isso, se vê apenado (inferioridade moral: estado de pecado; inferioridade mecânica: estado perigoso), porém não é sua pessoa a única que não se reconhece: o discurso do direito penal de autor propõe aos operadores jurídicos a negação de sua própria condição de pessoas…” (ZAFFARONI. E. Raúl, BATISTA. Nilo, ALAGIA. Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro volume – Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 131-133).

[10]  TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 252.

[11] Idem, p. 235.

[12] SCHÜNEMANN, Bernad. La función del principio de culpabilidad em el derecho penal preventivo. In Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales, ob. cit. p. 163-165.


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 22/07/2017

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. (art.133 da CR)

A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado, quando todos o apontam. (Francesco Carnelutti)

A sentença prolatada pelo juiz Titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba-PR que condenou o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, deve ser questionada por múltiplas razões – desde as questões preliminares de nulidades até o julgamento do mérito. Contudo, um dos aspectos que merece atenção – não diz respeito propriamente ao famigerado triplex do Guarujá, a condenação por corrupção passiva ou por lavagem de dinheiro – refere-se aos ataques injustificados e impróprios perpetrados pelo juiz Federal SERGIO MORO contra os advogados do ex-presidente LULA.

Na combatida sentença o juiz Federal SERGIO MORO afirmou que:

  1. Nesse contexto de comportamento processual inadequado por parte da Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva, é bastante peculiar a reclamação dela de que este julgador teria agido com animosidade contra os defensores em questão.
  2. O que este julgador fez foi conduzir da melhor forma possível as audiências, a fim de colher a prova, e evitar que os tumultos gerados pelo comportamento inadequado da defesa, incluindo pontuais ofensas, atrapalhasse o bom andamento do processo.
  3. Poderia o Juízo ter tomado providências mais enérgicas em relação a esse comportamento processual inadequado, mas optou, para evitar questões paralelas desnecessárias, prosseguir com o feito.
  4. Então a alegação da Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva não tem razão de ser e mais uma vez é estratégia de puro diversionismo, aqui examinada apenas por ter sido alegada.
  5. Apesar do disposto nos tópicos anteriores quanto as medidas processuais questionáveis tomadas pela Defesa de Luiz Inácio Lula da Silva contra o ora julgador e ainda quanto ao comportamento processual inadequado dela e ainda da Defesa de Paulo Tarciso Okamotto, cumpre ressalvar que estes fatos não afetam a imparcialidade deste Juízo.
  6. Cabe decidir a responsabilidade dos acusados somente com base na lei e nas provas, sendo irrelevante o comportamento processual de seus defensores. (grifo nosso)

É no mínimo lamentável que um magistrado deixe de lado as provas do processo para fazer considerações e comentários desairosos contra os advogados de Defesa, tanto do ex-presidente LULA quanto de PAULO OKAMOTO. Não sem razão, há quem diga que quando faltam argumentos iniciam-se as ofensas.

Quem afronta o sagrado e constitucional direito da ampla defesa já abandonou faz tempo o próprio Estado democrático de direito para se entregar ao estado autoritário e de exceção.

LUIGI FERRAJOLI[1] lembra que foi com as reformas iluministas que a defesa técnica, reduzida nos anos da Inquisição a “uma arte baixa de intrigas”, assumiu a forma moderna de patrocínio legal obrigatório. A importância da defesa técnica é reconhecida também pelo nosso Código de Processo Penal (CPP) quando proclama que “nenhum acusado, ainda que foragido, será processado ou julgado sem defensor” (art. 261) e, ainda, “se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando-o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação” (art. 263).

A importância da defesa técnica, numa perspectiva de direito público, fica evidenciada no dever do juiz de declarar o acusado indefeso em caso de ser a mesma insuficiente ou deficiente e lhe garantir o direito de constituir novo defensor. Não bastando, portanto, a existência formal de um defensor. Como bem destaca ANTONIO SCARANCE FERNANDES[2] a defesa deve ser efetiva, além de necessária, indeclinável e plena.

O constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA[3] destaca que o devido processo legal está baseado em três princípios, quais sejam: o acesso à justiça, o contraditório e a plenitude de defesa. Verdadeiros pilares do Estado democrático de direito.

Os tribunais pátrios vez ou outra anulam julgamentos por considerarem que o réu estava indefeso, mesmo tendo advogado constituído. A falta da defesa constitui nulidade absoluta no processo penal (Súmula 523 do STF) e a sua deficiência poderá anular quando evidenciado o prejuízo. A defesa deficiente, precária, débil ou inepta equivale a sua ausência, é pior, porque mascara a própria defesa. Por tudo, é que a defesa técnica não pode ser cerceada ou constrangida. Não é sem razão que a defesa técnica é apresentada como pressuposto processual de validade. 

CASARA e MELCHIOR[4] salientam que: “a grandeza da tarefa pública desempenhada pelo defensor no processo penal pode ser identificada no fato de esse ator jurídico lutar pela preservação da presunção de inocência e ser um dos principais responsáveis por vigiar a legalidade do processo”.

A Defesa, apresentada como “inadequada” pelo juiz da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba, cumpre com denodo e brio seu papel constitucional. Desgraçadamente, para alguns juízes, a Defesa que não se curva, não se submete e não se emudece, ante os abusos e arbitrariedades perpetrados por aqueles que deveriam ser os primeiros, em nome do Estado, a reconhecer a sua importância e zelar pela sua indispensabilidade, são tidas como “inadequada”.

O direito de defesa e os advogados incomodam; incomodaram os que se colocaram do lado do golpe militar de 1964 e se acostumaram a abusar do poder; incomodam os autoritários e fascistas do presente; incomodam o braço repressor do Estado (a polícia e o Ministério Público); incomodam e bloqueiam os julgadores que se transformaram em verdugos; incomodam os que tomam o justiçamento como se justiça fosse; incomodam, notadamente, todos aqueles que desprezam a democracia (material) e o Estado de direito.

Por fim, como bem asseverou o imortal criminalista ANTÔNIO EVARISTO DE MORAES FILHO “Aos que insistem não reconhecer a importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para livrarem-se das teias da fatalidade.

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Belo Horizonte, 21 de julho de 2017.


Notas e Referências:

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

[2] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[3] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[4] CASARA, Rubens R. R. e MELCHIOR, Antonio Pedro: dogmática e crítica. Conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 15/07/2017

Diz-se o crime permanente quando o momento consumativo se protrai, prolonga ou se arrasta no tempo, por exemplo: o crime de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal).

Minha saudosa avó costumava dizer que “pobre quando está sem sorte o urubu debaixo cospe no de cima”.

Pois é, o golpe parlamentar que depôs DILMA ROUSSEFF da Presidência da República constituiu um “crime permanente”. Enganam-se aqueles que acreditavam que o golpe findou-se com a saída de DILMA da presidência da República, na verdade o golpe travestido de “impeachment” estava apenas se iniciando. O golpe que derrubou a Presidenta eleita democraticamente com mais de 54 milhões de votos, não foi como alguns poderiam crer um acidente de percurso da neofita democracia brasileira. Trata-se de um projeto muito mais amplo, costurado pelos neoliberais, plutocratas e pela mídia golpista.

No desgraçado dia (11/7) em que o Senado Federal aprovou a “Reforma Trabalhista” – aniquilamento dos direitos dos trabalhadores – o golpe mostrou mais uma de suas terríveis facetas.

É evidente que para aprovar as reformas neoliberais e de interesses patronais era preciso derrubar a Presidenta comprometida com os direitos sociais e com a classe trabalhadora. Chama atenção que os coautores e participes do golpe, vários deles investigados e denunciados na famigerada Operação “Lava Jato”, continuam, com o cinismo peculiar dos golpistas, “dando as cartas” como se fossem probos, éticos e, realmente, comprometidos com o Brasil e com o povo brasileiro.

O atual ocupante do Palácio do Planalto, no que pese o brilhantismo da defesa apresentada pelo criminalista ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA, está imerso na lama, para não dizer outra palavra, até o pescoço. Não é sem razão que o temerário e outrora “vice-presidente decorativo”, vem usando a sua “caneta assassina”, bem como de inúmeras manobras inescrupulosas para “escolher”, inclusive, os seus “juízes” na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e se manter no cargo que ele usurpou.

MÁRCIO SOTELO FELIPE observa que a realidade se transformou e a aparência nos aprisiona. Destaca SOTELO FELIPE que “o que há hoje, no Brasil, é uma ditadura de novo tipo, em que as formas políticas e jurídicas clássicas do Estado Liberal ficaram preservadas, mas nada mais são do que as sombras da caverna a nos dar a ilusão de realidade”.[1]

Para SOTELO FELIPE, vive-se uma nova forma de ditadura. Segundo o professor e ex-procurador do Estado de São Paulo:

O assalto ao poder visa a transferência da renda que a Constituição de 1988 permitiu, violando direitos dos trabalhadores ou recursos destinados a serviços públicos de interesse dos excluídos.  A desvinculação de receitas da saúde e educação, o assalto ao pré-sal, retirando da Petrobrás a obrigatoriedade de participação nos consórcios que vão explorá-lo, o ataque à Presidência para que os brasileiros morram antes de se tornarem inconvenientes aposentados atrapalhando a austeridade fiscal, as propostas de flexibilização das leis trabalhistas, a terceirização, são mecanismos de transferência e apropriação de renda. Quem ganha eleição com tal programa? Somente uma ditadura ganha com isto.[2]

Neste diapasão, o juiz de Direito MARCELO SEMER observa que “o novo nome da supressão de direitos é negociação – por meio do qual, no contexto de um desemprego crescente, empregados serão convocados para engavetar direitos até então considerados constitucionais e indisponíveis apenas para a manutenção de seus postos de trabalho”.[3]

A famigerada Operação “Lava Jato” – sobre o ensejo de combater a corrupção – que culminou com a condenação do ex-Presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA por um juiz parcial, é outra face inescrupulosa do golpe que busca, entre outras coisas, impedir que LULA dispute a presidência da República em 2018.

O retorno de LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA a Presidência da República abortaria todo o projeto dos plutocratas e dos endinheirados. Para que as pretensões golpistas não fracassem é imprescindível impedir a volta de LULA e do Partido dos Trabalhadores ao poder.

Como bem observou JESSÉ SOUZA,

O ataque cerrado da mídia manipuladora ao PT e o ataque concatenado a Lula não foram, portanto, ataques a pessoas ou a partidos específicos. Foram ataques a uma política bem-sucedida de inclusão das classes populares que Lula e o PT representam. Inclusão social essa que, malgrado todas as falhas que se possa apontar, teve significado histórico que não será esquecido.[4]

Assim o golpe conservar-se e avança sob o pálio da grande mídia que controla e manipula; que acusa e julga; e que aniquila a dignidade da pessoa humana como postulado do Estado democrático de direito.

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Inverno de 2017.


Notas e Referências:

[1] FELIPE, Márcio Sotelo. “Ditadura Temer: o voo da corujain Brasil em fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

[2] Idem, ibidem.

[3] SEMER, Marcelo. “Uma justiça bela, recatada e do lar não impede a desconstrução do modelo democrático” in Brasil em fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017.

[4] SOUZA, Jessé. A radiografia do golpe. Rio de Janeiro: LeYa, 2016, p. 85.


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 08/07/2017

Jeiza é o nome da personagem interpretada pela talentosa e bela PAOLLA DE OLIVEIRA na novela das 21:00 horas da Globo “A Força do Querer”. Jeiza é major e participa praticamente de todas as operações policiais na cidade do Rio, local em que se passa a novela. Além de adestrar seu fiel cão Iron, a major Jeiza comanda blitz, efetua prisões, faz apreensões, ouve conversas “grampeadas”, participa de busca a foragidos e, mesmo quando está teoricamente de folga, encontra tempo para proteger travestis e mulheres vítimas da violência. Jeiza já fez até às vezes de “parteira” ajudando no parto de outra personagem que estava dando a luz dentro de um táxi no meio de um tiroteio. Longe do trabalho, a major Jeiza sobe no octógono para as lutas do UfC.

A major Jeiza é onipresente, sua competência é “universal”, ela não está restrita a sua área de atuação ou a qualquer circunscrição. A major não conhece as limitações da Constituição da República e do Código de Processo Penal. Mesmo assim, Jeiza foi alçada a condição de heroína no combate ao crime.

Alguns juízes se portam como se Jeiza fossem. Para esses magistrados não há limites de competência ou qualquer outro. Eles acreditam ter competência “universal” para julgarem todos e em qualquer lugar, desde que assim lhes convenham. Para os juízes Jeiza não existe o princípio do juiz natural, jurisdição e competência são obras de ficção. Em nome do combate ao crime e sob o lema vil de que “os fins justificam os meios” os juízes Jeiza atropelam os princípios e garantias fundamentais próprios do Estado democrático de direito.

O princípio do juiz natural, em sua formulação mais madura, se deve ao pensamento iluminista francês do século XVIII e às declarações revolucionárias de direitos. Surgiu em oposição aos juízes “comissários nomeados” pelo rei para “julgar um cidadão”.[1]

Observa o jurista italiano LUIGI FERRAJOLI que a garantia do juiz natural significa três coisas diferentes, ainda que entre si conexas: “a necessidade de que o juiz seja pré-constituído pela lei e não constituído post factum; a impossibilidade de derrogação e a indisponibilidade das competências; a proibição de juízes extraordinários e especiais”.[2]

O processualista AURY LOPES JUNIOR assevera que:

O princípio do juiz natural não é mero atributo do juiz, senão um verdadeiro pressuposto para sua própria existência. Como exemplificamos anteriormente, na esteira de MARCON, o Princípio do Juiz Natural é um princípio universal, fundante do Estado Democrático de Direito. Consiste no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irá julgá-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico-penal. [3]

RUBENS CASARA e ANTONIO MELCHIOR[4] observam que o princípio do juiz natural (do juiz constitucional ou do juiz legal) é um dos “pilares do devido processo legal”. A garantia do juiz natural surgiu, ainda de acordo com os eminentes autores, “para limitar o poder e, em especial, para extremar (e garantir) a separação entre os órgãos encarregados da administração e os órgãos com funções jurisdicionais”. O princípio do juiz natural constitui a um só tempo, uma garantia para o acusado e garantia da própria atividade jurisdicional. 

Não é despiciendo destacar que a Constituição da República proclama que:

Art. 5º. (…) 

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

O Supremo Tribunal Federal analisando o alcance do princípio do juiz natural decidiu que:

O postulado do juiz natural representa garantia constitucional indisponível, assegurada a qualquer réu, em sede de persecução penal, mesmo quando instaurada perante a Justiça Militar da União. (…). O postulado do juiz natural, em sua projeção político-jurídica, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, represente fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal (HC 81.963, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/10/2004).

É em razão do princípio do juiz natural – com competência clara e pré-determinada por lei anterior ao fato a ser julgado – que se evita os males causados pelo “juiz de encomenda”. Como observam, uma vez mais CASARA e MELCHIOR, “a definição do órgão jurisdicional competente é obra do legislador e, para se dar concretude ao princípio do juiz natural, essa declaração legal deve ocorrer antes do fato a ser julgado”.[5]

No Brasil de “tempos sombrios”, chama a atenção as arbitrariedades que são empreendidas no âmbito da chamada “Operação Lava-Jato” em nome de um fantasmagórico poder punitivista e do combate à corrupção. Tem causado espécie nos juristas, verdadeiramente comprometidos com a legalidade democrática, o modo como tem sido conduzido pelos procuradores da República da “Força Tarefa” e pelo juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba-PR os processo que dizem respeito à famigerada operação.

No que se refere à violação do princípio do juiz natural e a incompetência do juiz Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba-PR, MARIA LÚCIA KARAM é categórica ao dizer que:

Todos os totalitários desvirtuamentos do processo penal brasileiro, registrados de forma especialmente eloquente nos procedimentos relativos às ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’, vêm sendo conduzidos, em primeiro grau, por juízo incompetente. Valendo-se de uma inexistente prevenção, quando nem abstratamente sua competência poderia ser identificada, o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, menosprezando o princípio do juiz natural, voluntariosamente se transformou em uma espécie de ‘juízo universal’ messianicamente destinado a pôr fim à corrupção no Brasil.[6] 

Mais adiante, MARIA LÚCIA KARAM conclui: 

Talvez esteja aqui a ‘mãe’ de todas as violações cotidianamente explicitadas na midiática ‘operação lava-jato’. O juiz que age ilegitimamente, rompendo as amarras impostas pelo princípio do juiz natural, não terá pruridos em seguir avançando no menosprezo a outros princípios e garantias inscritos em normas constitucionais e em declarações internacionais de direitos humanos. [7]

O juiz Jeiza – de “encomenda” ou “incompetente” – afronta o próprio Estado democrático de direito. Magistrados Jeiza e tribunais de exceção são compatíveis apenas e tão somente com os estados fascistas, com os regimes autoritários e de exceção em que prevalece a vontade do homem em detrimento da vontade da lei.

Com precisão cirúrgica RUBENS CASARA destaca que: “O Estado Constitucional é Estado de Direito, mas é também e sobretudo Estado democrático. Isso significa que o poder, além de limitado, deve exercer-se de forma democrática e direcionada à concretização do projeto constitucional (leia-se: voltado à realização dos direitos fundamentais de todos)”.[8]

Assim e por tudo, que somente nas novelas (obras de ficção) tem lugar para Jeizas, no campo do direito e, portanto da realidade, nem mesmo a bela e talentosa atriz PAOLLA DE OLIVEIRA acredita nos superpoderes de sua personagem. Na vida real, do soldado ao general, do juiz de piso ao ministro do STF, todos, sem exceção, devem se guiar pelo respeito à Constituição da República, doa a quem doer.

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Inverno de 2017.


Notas e Referências:

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantistmo penal. 4ª ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 544.

[2] FERRAJOLI, op. cit. p. 543.

[3] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade consitucional. Vol. I. 5ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 430.

[4] CASARA, Rubens R. R. e MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do processo penal brasileiro: dogmática e crítica vol I. Lumen Juris, 2013, p. 136 e segs.

[5] Idem, p. 138

[6]Disponívelem:<http://emporiododireito.com.br/a-midiatica-operacao-lava-jato-e-a-totalitaria realidade-do-processo-penal-brasileiro/

[7] Idem, ibidem.

[8] CASARA, Rubens. Jurisdição penal autoritária in Brasil em Fúria: democracia, política e direito. Giane Ambrósio Alves et al. Belo Horizonte (MG): Letramento: Casa do Direito, 2017.


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 04/07/2017

Diante da eminência de sentenciar o processo do “triplex do Guarujá”, em que o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA figura como um dos acusados, resta ao juiz Titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba-PR SERGIO MORO as seguintes alternativas: i) declarar a nulidade do processo, a partir do recebimento da denúncia, por incompetência da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR para o processamento e julgamento dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro imputados ao ex-presidente LULA (art. 70 do CPP), bem como a nulidade a para o processamento e julgamento dos crimes praticados contra sociedade de economia mista, ii) A nulidade de todos os atos do processo, a partir do recebimento da denúncia, em razão da suspeição do juiz que conduziu o processo; e, no mérito, iii) a absolvição do ex-presidente LULA pela manifesta atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, pela ausência de participação do ex-presidente em qualquer ato indevido, com fulcro no art. 386, III, IV e V do Código de Processo Penal.

1- Das Nulidades:

a) da incompetência da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Curitiba/PR para o processamento e julgamento dos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, imputados ao ex-presidente LULA.

No Brasil, o juiz Federal SERGIO MORO, da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba, segundo observa PAULO MOREIRA LEITE, é a “autoridade que autoriza prender e soltar, castigar e punir, vigiar e perseguir”. [1]

Como é notório em razão da operação “Lava Jato”, a “competência” do juiz Federal SERGIO MORO passou a ser “universal”, própria de uma estado de exceção. O juiz da “Lava Jato” passou a ser competente para processar e julgar todo e qualquer fato ocorrido no território brasileiro, desde que ele assim deseje, com a indispensável cooperação dos procuradores da República da “Força Tarefa”.

Na Constituição da República, observa a iminente Defesa do ex-presidente LULA:

As regras de competência são garantias decorrentes do princípio constitucional do juiz natural, insculpido na Constituição da República no art. 5º, incisos XXXVII e LIII. O primeiro dispositivo assegura que não haverá juízo ou tribunal de exceção e o segundo que ninguém será processado por autoridade incompetente. Vejamos:

 Art. 5º. (…)

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

No que se refere à violação do princípio do juiz natural e a incompetência do juiz Federal SERGIO MORO, MARIA LÚCIA KARAM é categórica ao dizer que:

Todos os totalitários desvirtuamentos do processo penal brasileiro, registrados de forma especialmente eloquente nos procedimentos relativos às ações penais de naturezas cautelar e condenatória, reunidas sob a midiática denominação de ‘operação lava-jato’, vêm sendo conduzidos, em primeiro grau, por juízo incompetente. Valendo-se de uma inexistente prevenção, quando nem abstratamente sua competência poderia ser identificada, o juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, menosprezando o princípio do juiz natural, voluntariosamente se transformou em uma espécie de ‘juízo universal’ messianicamente destinado a pôr fim à corrupção no Brasil.[2]

Mais adiante, MARIA LÚCIA KARAM conclui:

Talvez esteja aqui a ‘mãe’ de todas as violações cotidianamente explicitadas na midiática ‘operação lava-jato’. O juiz que age ilegitimamente, rompendo as amarras impostas pelo princípio do juiz natural, não terá pruridos em seguir avançando no menosprezo a outros princípios e garantias inscritos em normas constitucionais e em declarações internacionais de direitos humanos. [3]

Esse desvirtuamento em relação ao processo penal, notadamente, no que diz respeito à “competência” do juízo da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba para processar de forma conveniente e arbitrária toda e qualquer pessoa, em nome do espetáculo midiático, tem servido de combustível para aqueles que integram a “República de Curitiba”. Não tivesse a 13ª Vara Federal usurpado a “competência” para processar e julgar quem quer que seja – em nítida violação aos princípios que regem a matéria – talvez a “República de Curitiba” não existisse ou pelo menos não seria tão onipresente e onipotente.

Segundo sustentam os procuradores da República, a responsabilidade do ex-presidente LULA está, entre outras coisas, no fato de ter indicado – e não indicado, já que a indicação compete e é ato privativo do Conselho de Administração – na condição de Presidente da República, três diretores da Petrobrás, supostamente tendo o então presidente o conhecimento de que os cargos seriam ocupados com a finalidade de praticar crimes em desfavor da Administração Pública.

Sendo certo, que enquanto Presidente da República, LULA praticava os atos inerentes à sua função na Capital Federal em Brasília. Assim sendo, pela regra do art. 70 do Código de Processo Penal “a competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração (…)”, no caso em comento, como faz crer os acusadores da República, Brasília (DF) é o local em tese onde foram praticados os crimes. Em hipótese alguma a amorável cidade de Curitiba capital do prospero estado do Paraná.

Destaca a laboriosa defesa do ex-presidente LULA que:

Embora tenha havido uma tentativa por parte do Ministério Público de conectar os fatos denunciados à suposta organização criminosa em desfavor da Petrobras, com o intuito de configurar uma — inexistente — conexão, isso não basta. Até porque, esse tema, como já exposto acima, é objeto de apuração no âmbito do Supremo Tribunal Federal e este órgão judiciário não pode emitir juízo a respeito do assunto, como assentado no julgamento da Reclamação nº 25.048.

Em relação ao crime de lavagem de dinheiro atribuído ao ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, a situação não é muito diferente do que já foi dito em relação ao crime de corrupção passiva. Na míope visão dos procuradores da República, a suposta lavagem de dinheiro ocorreu, como bem explica a Defesa em suas alegações finais, pelas seguintes práticas:

  1. a) suposta aquisição de um apartamento tríplex no Guarujá/SP;
  2. b) suposta personalização de um apartamento tríplex no Guarujá/SP;
  3. c) suposta decoração de um apartamento tríplex no Guarujá/SP;
  4. d) suposto pagamento de valores referentes a contrato de armazenagem de bens, firmado em São Paulo/SP.

Todos, absolutamente todos os fatos imputados ao ex-presidente LULA teriam ocorridos no Estado de São Paulo. Qual razão, então, indaga a Defesa, “está a explicar o motivo de todos esses fatos serem investigados e julgados em Curitiba, no Estado do Paraná? Megalomania jurisdicional? “Pantagruelismo” judicante?

b) da incompetência para julgar crimes cometidos contra sociedades de economia mista.

Em relação às acusações de corrupção imputadas ao ex-presidente LULA, nota-se que decorreriam de três contratos firmados entro o Grupo OAS e a Petrobras, de igual modo as lavagens de dinheiro teriam como crimes antecedentes os praticados em detrimento da própria Petrobras (sociedade de economia mista).

Destaca a Defesa (capitaneada por CRISTIANO ZANIN MARTINS, VALESKA Z. TEIXEIRA MARTINS, ROBERTO TEIXEIRA E JOSÉ ROBERTO BATOCHIO) que sendo “a Petrobras sociedade de economia mista, conforme artigo 61 da lei instituidora vigente – Lei nº 9478/97 –, e possuindo personalidade jurídica de direito privado, não compete à Justiça Federal julgar os supostos crimes praticados em seu detrimento”.

A jurisprudência, inclusive do Excelso Supremo Tribunal Federal, é farta no que se refere à competência para julgamento em relação a casos em que envolve sociedade de economia mista.

Embora os crimes imputados pela acusação tivessem em tese sidos praticados no âmbito da Petrobras – o que poderia levar a crer num eventual interesse da União que poderia justificar a competência da Justiça Federal – necessário destacar que “todos os eventuais fatos envolveram apenas particulares”.

c) da suspeição do juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba-PR.

Segundo o Código de Processo Penal:

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou do juiz;

Está evidenciado no curso de todo o processo que o juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba-PR possui inimizade capital com a parte (art. 254, I do CPP), como também perdeu a imparcialidade necessária para julgar o ex-presidente LULA.

É fato público e notório que as vésperas de ser interrogado pelo magistrado SERGIO MORO, duas revistas semanais de grande circulação colocaram MORO X LULA num ringue, simulando um duelo entre o acusado e o juiz da causa.

Na capa da revista IstoÉ MORO e LULA são caracterizado como lutadores, dentro de um ringue e com luvas de boxe. Curiosamente, na referida capa, o juiz Federal SÉRGIO MORO está representado com as cores azul e amarelo (cores do PSDB) e o ex-Presidente LULA com a cor vermelha do Partido dos Trabalhadores. Na Veja ambos aparecem mascarados – cara a cara – com as respectivas cores.

Como bem observou GUSTAVO HENRIQUE FREIRE BADARÓ,

O fato de um juiz ser, com assustadora naturalidade, representado como parte adversária do réu que está prestes a julgar diz bastante acerca de em qual patamar civilizatório nos encontramos, principalmente no que se refere ao papel de nossa imprensa. Torna também evidente que, diferentemente do que costuma afirmar seu fã clube, o que o juiz Moro faz é política pura ao desprezar sem qualquer constrangimento os limites impostos pelos ritos processuais.[4]

Inúmeras medidas tomadas contra o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, que vão desde a desnecessária e arbitrária condução coercitiva de LULA até o levantamento do sigilo de diálogos gravados ilegalmente entre o ex-presidente LULA e a então presidenta da República DILMA ROUSSEFF, com clara violação da competência do Supremo Tribunal Federal, passando, também, pela interceptação telefônica dos terminais de titularidade do ex-presidente LULA, familiares e advogados, com nítida afronta às regras da Lei n. 9.296/96 e à garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações (CF/88, artigo 5º, XII), entre outras, demonstram a parcialidade do juiz em relação a LULA.

Não se pode olvidar que por inúmeras vezes nas diversas audiência o juiz Federal SÉRGIO MORO destratou os defensores do ex-presidente LULA, dando tratamento privilegiado aos procuradores da República. Não foi apenas uma vez que a combativa Defesa teve sua voz tolhida pelo suspeito juiz Titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba-PR.

É inegável, também, o fato da proximidade e até mesmo intimidade revelada pelo juiz Federal SÉRGIO MORO com aqueles que fazem oposição ao ex-presidente LULA. Tal fato que evidenciado na foto que virilizou nas redes sociais em que na entrega do prêmio melhores do ano da revista IstoÉ (6/12), o juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba aparece rindo junto ao senador da República AÉCIO NEVES

2- Da Absolvição

O processo que o juiz Federal SERGIO MORO tem em mãos em que o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA figura como um dos acusados está eivado de nulidades conforme verificou-se. Contudo, caso seja ultrapassada todas as nulidades arguidas e demonstradas pela Defesa, inclusive a de suspeição do julgador, resta apenas e tão somente ao juiz Federal SERGIO MORO absolver LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA.

Para absolver o juiz Federal MORO pode reconhecer que os fatos atribuídos ao ex-presidente LULA não constituem infração penal (art. 386, III do CPP), reconhecendo assim a atipicidade da conduta ou das condutas imputadas ao ex-presidente LULA.

A absolvição pode se dar por “estar provado que o réu não concorreu para a infração penal” (art. 386, IV do CPP). Embora os procuradores da República tenham procurado mais uma vez distorcer a “teoria do domínio do fato” com intuito de responsabilizar qualquer pessoa por tudo e por qualquer coisa – pratica que já levou, inclusive, o seu criador CLAUS ROXIN a tecer sérias criticas pela equivocada utilização da teoria em nome de uma fúria punitivista – está demonstrado que, ainda que se comprove a existência de crime, ainda sim, o ex-presidente LULA não concorreu para pratica de qualquer deles. A prova nos autos é no sentido de que o ex-presidente LULA não praticou e de modo algum ou mesmo concorreu para pratica de eventual crime.

Por fim, poderá o juiz Federal SERGIO MORO absolver o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA por “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal” (art. 386, V do CPP).

Enquanto no inciso IV do artigo 386 o juiz absolve tendo a certeza de que o réu não concorreu para a infração, o inciso V do artigo refere-se à ausência de prova quanto à autoria ou participação para condenação. Lembrando que em caso de dúvida deve o juiz em nome do princípio da presunção de inocência e do “in dubio pro reo” absolver o acusado.

3- Conclusão:

Já foi dito, lembra FRANCESCO CARNELUTTI, que para ser juiz um homem “deveria ser mais que um homem”. Assevera, ainda, o mestre italiano que: “nenhum homem, se pensasse no que ocorre para julgar outro homem, aceitaria ser juiz”.  [5]

Julgar o seu semelhante não é tarefa fácil, quando se trata do juiz criminal a tarefa se torna hercúlea. Como já sentenciou ROBERTO LYRA “o juiz criminal apaga ou acende a lâmpada do destino, atribui a graça ou a desgraça”.  [6]

Em sua “Mitologia Processual Penal” RUBENS R. R. CASARA[7] ao escrever algumas páginas sobre o mito da neutralidade do órgão julgador conclui ao final que a imparcialidade não se confunde com a neutralidade. A neutralidade, afirma CASARA, “é impossível, ao passo que imparcialidade é garantia do jurisdicionado (…) o que está assegurado às partes é o fato de o juiz não ter aderido prima facie a qualquer das alternativas de explicação que as partes dialeticamente trazem aos autos, durante a relação processual”.

Daí decorre a separação fundamental entre o Estado-juiz (com o dever de ser imparcial) e o Estado-acusador (órgão parcial, mas que deve atuar de forma impessoal e comprometida com a legalidade estrita).[8]

Assim, também, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA[9] para quem embora o juiz ignore os fatos, não é neutro, “já que possui suas conotações políticas, religiosas, ideológicas, etc.”, mas deve ser imparcial (imparcialidade objetiva e subjetiva).

Sendo imparcial, como se deseja, o juiz Federal Titular da 13ª Vara Federal de Curitiba-PR deve absolver o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA.


Notas e Referências:

[1] LEITE, Paulo Moreira. A outra história da Lava-jato. São Paulo: Geração Editoria, 2015.

[2]Disponívelem:<http://emporiododireito.com.br/a-midiatica-operacao-lava-jato-e-a-totalitaria realidade-do-processo-penal-brasileiro/

[3] Idem, ibidem.

[4] Disponível em:< http://justificando.cartacapital.com.br/2017/05/08/embate-entre-moro-e-lula-expoe-o-quao-doente-esta-nossa-democracia/

[5] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antonio Cardinalli. Campinas: Conan, 1995.

[6] LYRA, Roberto. Direito penal normativo. Rio de Janeiro: José Konfino, 1975.

[7] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[8] CASARA, ob. cit.

[9] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 01/07/2017

Então, um dos Doze, chamado Judas Iscariotes, dirigiu-se aos chefes dos sacerdotes
e lhes perguntou: O que me darão se eu o entregar a vocês? E fixaram-lhe o preço: trinta moedas de prata.
Desse momento em diante Judas passou a procurar uma oportunidade para entregá-lo.

Mateus 26

Por “trinta moedas de prata” segundo o Livro de MATEUS – Novo Testamento – JUDAS ISCARIOTES entregou e traiu JESUS. Antes da Última Ceia JUDAS – que acabou se tornando sinônimo de traição – disse ter ido aos chefes dos sacerdotes e por “trinta moedas de prata” concordou em entregar Jesus. Posteriormente, arrependido devolveu o dinheiro e acabou suicidando.

Os procuradores da República da “Lava Jato”, capitaneados pelo procurador DELTAN DALLAGNOL e com o aval do juiz titular da 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba, oferecem bem mais que “trinta moedas de prata” para os traidores, hodiernamente chamados de delatores ou colaboradores. A “Força-Tarefa” da “República de Curitiba” oferecem aos traidores/delatores a redução sensível da pena, o cumprimento da pena em regime mais brando, a prisão domiciliar e, em alguns casos – dependendo do que o delator disser – a liberdade é ofertada.

Os poderes da “Força-Tarefa” e do juiz Federal SÉRGIO MORO são excepcionais e extraordinários. Mesmo quando limites constitucionais são ultrapassados, como no episódio em que o diálogo entre a então presidenta da República DILMA ROUSSEFF e o ex-presidente LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA foi, indevidamente e injustificavelmente, grampeado e vazado, nada, absolutamente nada, foi feito contra aquele que assaltando a Constituição da República usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal.

Na sentença que condenou o ex-ministro Chefe da Casa Civil ANTÔNIO PALOCCI e vários réus, entre eles RENATO DUQUE, ex-diretor de Serviços da Petrobrás, o juiz Federal assim se pronunciou: “apesar dessas considerações e da recomendação ao condenado e sua Defesa para que procurem o Ministério Público Federal, é o caso de reconhecer, não só a confissão do condenado acima já valorada, mas que ele também prestou algumas informações relevantes sobre o esquema criminoso por parte de terceiros”. Após as considerações MORO determinou que RENATO DUQUE condenado a mais de 60 anos de prisão, cumpra cinco anos de prisão em regime fechado e, a partir de então, seja beneficiado com a progressão de regime.

Não é despiciendo lembrar que no âmbito da famigerada operação “Lava Jato” a farra das delações premiadas se iniciou com PAULO ROBERTO DA COSTA, ex-diretor de Refino e Abastecimento da Petrobrás. Preso em 20 de março de 2014 sob a alegação de destruição de provas que serviriam as investigações, PAULO ROBERTO COSTA foi “premiado” com a prisão domiciliar em troca de dedura outros envolvidos no esquema.

O caso do doleiro ABERTO YOSSEF é outro exemplo dos poderes daqueles que negociam a delação premiada. Três anos depois de ser preso pela Operação Lava Jato, ALBERTO YOUSSEF obteve no dia 17/3 o direito de deixar seu apartamento, em São Paulo, onde cumpria prisão domiciliar. O benefício decorreu do acordo de colaboração premiada que fechou com a força-tarefa do Ministério Público Federal. O direito à liberdade foi o prêmio obtido pelo doleiro, em troca da confissão de culpa nos crimes contra a Petrobrás e da entrega de provas de novos delitos, ainda desconhecidos da força-tarefa da Lava Jato. Pelo acordo, fechado em setembro de 2014, sua pena máxima de prisão ficou limitada a 3 anos.[1]

Em sua sentença o juiz Federal SÉRGIO MORO afirmou: 

Alberto Youssef foi condenado por diversos crimes de corrupção e lavagem de dinheiro. Deveria permanecer preso por vários anos considerando sua elevada culpabilidade. Entretanto, forçoso reconhecer que colaborou significativamente com a elucidação de vários casos criminais no âmbito da assim chamada Operação Lava Jato e igualmente para outras investigações criminais.

Entre os acordos de delação premiada o mais polêmico foi, sem dúvida, da JBS dos irmãos JOESLEY e WESLEY BATISTA que não foram isentados de qualquer responsabilidade penal. Após ser questionada juridicamente, a delação dos irmãos BATISTA e dos diretores das empresas acabaram sendo validadas pelo STF.

Como bem ressaltou o processualista AURY LOPES JR. neste tipo de negociação, quanto maior a contribuição para a investigação, maior será o benefício concedido ao “dedo-duro“:

Juridicamente, o acordo está perfeito, uma vez que a lei permite que se reduza a pena ou se chegue até mesmo ao perdão judicial. A questão é o quanto estamos dispostos a pagar pela delação. As pessoas têm de analisar a qualidade da informação e o seu ineditismo, porque a delação é, sim, distribuição seletiva de impunidade. O grande choque foi a total impunidade neste caso. [2]

Ainda em relação à delação da JBS, em excelente artigo publicado no Conjur o juiz e processualista Alexandre Morais da Rosa, em análise sob o enfoque da “Teoria dos Jogos”, salienta que “o empresário JOESLEY BATISTA deu um xeque-mate. Fez uma jogada de mestre. A perplexidade de alguns contracena com a ação eficiente de JOESLEY, sócio da JBS, para salvar seu grupo empresarial e sua liberdade, típica de quem domina a lógica do novo modelo de compra e venda de informações”. [3]

Colocando em xeque a condenação com base exclusiva em delações o TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), em Porto Alegre, absolveu (27/6) o ex-tesoureiro do PT JOÃO VACCARI NETO que havia sido condenado pelo juiz de piso SÉRGIO MORO a pena de 15 anos e quatro meses de prisão por lavagem de dinheiro, associação criminosa e corrupção. A decisão foi tomada por dois dos três desembargadores Federais que compõem a corte. Embora o relator desembargador JOÃO PEDRO GEBRAN NETO tenha votado pela condenação de VACCARI, os desembargadores LEANDRO PAULSEN e VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS votaram pela absolvição do ex-tesoureiro. Ambos os desembargadores Federais entenderam que a condenação de VACCARI se baseava apenas em delações premiadas, não havendo qualquer outra prova que pudesse corroborar as delações.

Não é demais martelar que delações por si só não provam absolutamente nada, não podem ser consideradas como outrora foi à confissão do acusado como “rainha das provas”. Com toda sua experiência de magistrado, ALBERTO SILVA FRANCO assevera que: “a exclusiva palavra do co-acusado constitui-se numa palavra deficiente, precária, inidônea. Equivale a prova nenhuma. E se uma sentença se fundamenta numa prova dessa ordem, revela-se, inequivocadamente, contrária à evidência dos autos”  (Ver. 67.926, Capital, TACrimSP, 1º Grupo de Câmaras Criminais – RT, 498/335)

Por tudo, a delação premiada deve ser seriamente questionada em vários aspectos. Como bem destacou o eminente advogado ROBERTO PODVAL,

A adoção da delação premiada merece questionamentos éticos sérios, já que corresponde, efetivamente, a um incentivo institucional para a prática da caguetagem mediante a concessão de benefícios que, se forem um direito do acusado, condicionar seu deferimento a um ato do réu configura verdadeira chantagem, e, se não forem de direito, é ilegal concedê-los independentemente de qualquer colaboração. Seria importante refletir sobre o que simboliza estar sob o jugo de uma autoridade que negocia direitos individuais em função de uma prática moralmente questionável.

A recorrência com que se utilizam procedimentos de delação premiada toma tal monta que já há advogados especializados no tema, o que gera ainda um necessário debate: o que significa especializar-se em “caguetagem”? Quais são os conhecimentos que um profissional do Direito deve dominar para que possa defender os interesses de seu cliente em um trâmite de escambo de sua liberdade concedida à custa de trocas espúrias de informações? Ou, ainda mais grave: é possível, ético e moral o advogado acompanhar a delação de um cliente e em seguida advogar para quem foi citado na própria delação? A pensar nesta linha de raciocínio, especializar-se em delação premiada pode se tornar a mais vil das formas de captação de clientela.[4]

No que se refere à banalizada e aclamada delação premiada de hoje, o Marquês de BECCARIA em 1764 já observava que:

Alguns tribunais oferecem a impunidade àquele cúmplice de delito grave que denuncie seus companheiros. Tal expediente tem seus inconvenientes e suas vantagens. Os inconvenientes são que a nação autoriza a traição, detestável mesmo entre os celerados, porque não menos fatais a uma nação os delitos de coragem que os de vileza: porque a coragem não é frequente, já que só espera uma força benéfica e diretriz que faça concorrer ao bem público, enquanto a vileza é mais comum e contagiosa, e sempre mais se concentra em si mesma. Ademais o tribunal revela a sua própria incerteza, a fraqueza da lei, que implora ajuda de quem a ofende (…)[5]

As “trinta moedas de prata” da traição tem aniquilado o direito e destruindo os valores mais caros da sociedade. Em nome do combate a criminalidade, notadamente da corrupção, busca-se sob o vil e antiético mote de que “os fins justificam os meios” penalizar o individuo a qualquer preço, para satisfação da fúria punitiva, do gozo dos acusadores e da opinião publica (da) pela influência nefasta da mídia.

Resta saber se os injustamente e falsamente delatados serão capazes de seguir os ensinamentos do HOMEM de NAZARÉ:

“abençoai aos que vos amaldiçoam, orai pelos que vos acusam falsamente. Ao que te bate numa face, oferece-lhe igualmente a outra; e, ao que tirar a tua capa, não o impeças de tirar-te também a túnica. Dá sempre a todo aquele que te pede; e, se alguém levar o que te pertence, não lhe exijas que o devolva. …” (Lucas 6:29)


Notas e Referências:

[1] Disponível em:< http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/3-anos-depois-de-preso-pela-lava-jato-alberto-youssef-passa-para-o-regime-aberto/

[2] Disponível em:< http://zh.clicrbs.com.br/rs/noticias/politica/noticia/2017/05/por-que-a-jbs-teve-mais-beneficios-no-acordo-de-delacao-premiada-9798554.html

[3] Disponível em:< http://www.conjur.com.br/2017-mai-19/limite-penal-entenda-golpe-mestre-joesley-jbs-via-teoria-jogos

[4] Disponível em:<http://www.podval.adv.br/a-delacao-premiada-e-os-riscos-do-dedo-duro-institucionalizado/

[5] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Giudicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997.


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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 24/06/2017

1 – Do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941:

O Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal de 1941) agravou as medidas de prisão, principalmente da prisão preventiva. A Exposição de Motivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (CPP) destacou que as prisões preventivas passavam a ser “defi­ni­das com mais lati­tu­de do que na legis­la­ção em vigor”, uma vez que “o inte­res­se da admi­nis­tra­ção da jus­ti­ça não pode con­ti­nuar a ser sacri­fi­ca­do por obso­le­tos escrú­pu­los for­ma­lís­ti­cos…”. A prisão preventiva teve sua admissibilidade ampliada, prevista nas mais diversas causas, incluído aqui “o inte­res­se da ordem públi­ca, ou da ins­tru­ção cri­mi­nal, ou da efe­ti­va apli­ca­ção da lei penal”. Ainda, segundo a Exposição de Motivos de Francisco Campos, a prisão preventiva “desprendeu-se dos limites estreitos até agora traçados à sua admissibilidade (…). Tratando-se de crime a que seja cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além da prova indiciária contra o acusado”.

Referindo-se ao Decreto-Lei 3.689 de 1941, Weber Martins Batista observou que a regra prevista no artigo 312 do referido Decreto “estava em desacordo com as ideias dominantes, pode-se dizer, em todo o mundo civilizado, a respeito da tutela da liberdade pessoal”. Segundo Weber Martins Batista – na obra em que conquistou a cadeira de Direito Processual Penal na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – “No mundo inteiro, como se expôs, os processualistas reclamavam a prova da necessidade, como pressuposto indispensável para que a prisão provisória seja decretada ou mantida. Necessidade para conseguir os fins do processo – como diz Manzini; necessidade urgente, como fala Calamandrei; indispensabilidade, na palvara de Asenjo; necessidade imperiosa, como prefere Basileu Garcia.[1]

Certo é que a prisão preventiva obrigatória prevista no artigo 312 do Decreto-Lei 3.689 de 1941 (Código de Processo Penal) foi severamente criticada e apresentava, segundo Weber Martins, dois inconvenientes graves: i) de ordem legislativa; e ii) de hermenêutica.

Quem era apontado como autor de crime grave tinha sua prisão cautelar decretada sem que fosse feita a prova da necessidade da providência, que se presumia. E em muitos casos, se não na maioria deles, o outro pressuposto da medida, o fumus boni iuris, era atendido apena em parte, acabando a coerção extrema por basear-se em mero juízo de possibilidade.

Em conclusão: em parte, por força da lei – no que toca à presunção da necessidade da medida; em parte por culpa dos intérpretes – que se satisfaziam com o só juízo de possibilidade da condenação do acusado, ficavam insatisfeitos ambos os pressupostos da medida.[2]

2 – Da Lei nº 5.349 de 1967:

Em razão das inúmeras críticas e, sobretudo, das inúmeras e irreparáveis injustiças é que sobreveio a Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967 revogando o questionável artigo 312 do Decreto-Lei 3.689 de 1941. Assim, para a decretação da prisão preventiva passou a ser indispensável, além de prova do crime e de suficiente indício de autoria, a demonstração da necessidade da medida excepcional para garantia da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei. Por tanto, a referida lei extinguiu a repugnante hipótese de prisão preventiva obrigatória.

3 – Origem histórica da Lei Fleury”:

A chamada “Lei Fleury” nasceu para dar guarida a Sérgio Fernando Paranhos Fleury (1933-1979) que durante a ditadura militar atuou como delegado do temido DOPS de São Paulo. Fleury foi acusado do uso sistemático da tortura contra aqueles que se opunham ao regime ditatorial militar.  Além da pratica hedionda da tortura Sérgio Fleury foi acusado de homicídios, de envolvimento com o tráfico e de pertencer e liderar o terrível e o “Esquadrão da Morte”.

Sendo certo que desde 1968 Fleury já vinha sendo investigado por seu envolvimento com o tráfico de drogas e por ter metralhado Domiciano Antunes Filho (vulgo “Luciano”), a mando de José Iglesias (vulgo “Juca”),  um traficante rival. Em razão desse homicídio, o delegado Sérgio Fernando Paranhos Fleury teve sua prisão preventiva decretada em 1973. Contudo, acabou sendo  beneficiado pelo decreto assinado por Alfredo Buzaid – professor de Direito da USP e ministro da Justiça  do general Emílio Médici – posteriormente o decreto seguindo os tramites se transformou na  lei que facultava a liberdade “provisória” aos réus primários e com bons antecedente e que ficou conhecida como “Lei Fleury”. 

Em seu blog o jornalista crítico Juca Kfouri narra fato, no mínimo curioso e que bem traduz o sentimento que os democratas e progressistas nutriam pelo delegado Fleury. Juca Kfouri conta que:

No ABC paulista, mais de 100 mil trabalhadores davam o recado que a ditadura se tornara insuportável. Eu era diretor do Sindicato dos Jornalistas no Estado de São Paulo e fui designado como um dos apresentadores das solenidades que precederiam o apoteótico discurso de Lula, então presidente do Sindicato dos Metalúrgicos de São Bernardo de Campo.

(Nove anos antes, no dia 3 de junho de 1970, estreia da Seleção Brasileira contra a da Tchecoslováquia na Copa do México, não pude festejar a goleada por 4 a 1 porque soube que meu compadre, Norberto Nehring, havia sido morto pela polícia da ditadura, chefiada pelo torturador delegado Sérgio Paranhos Fleury. Prometi, então, para mim mesmo, que o mataria, arroubo indignado e dolorido de um jovem de 20 anos).

Eis que quando me preparo para anunciar uma dupla sertaneja que animaria a festa na Vila Euclides, alguém me toca nas costas e avisa que eu deveria anunciar a morte de Fleury, afogado em Ilha Bela.

Peço silêncio para um anúncio importante, faz-se o silêncio e anuncio a morte do torturador.

O estádio explode em aplausos.[3]

Apesar de tudo – notadamente do personagem que deu nome a lei – e da origem espúria da “Lei Fleury”, ela ganhou apoio de inúmeros processualistas penais justamente por evitar prisões desnecessárias, excessivas e arbitrárias.

4 – A “Lei Fleury” – Lei 5.941/1973:

A chamada “Lei Fleury” trata-se na verdade da Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973 que alterou os artigos 408, 474, 594 e 596, do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal (CPP).

Segundo o “novo” tratamento dado pela “Lei Fleury” em julgamento de competência do Tribunal do Júri, o réu primário e de bons antecedentes, mesmo quando pronunciado, passou a ter o direito de responder o processo em liberdade.

No que diz respeito ao art. 596 do CPP (com a redação que lhe deu a Lei 5.941/1973) – em vigor até hoje – ficou assentado que: “A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade”.

Nota-se que, antes mesmo da atual Constituição da República elevar a condição de direito fundamental o princípio da presunção de inocência – consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 – segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII da CR), a afamada “Lei Fleury” já entrevia o sagrado direito à presunção de inocência, ainda que por vias tortuosas.

Em comentários a Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973, Weber Martins Batista observa, na esteira de Gama Malcher, que a citada lei atendeu a necessidade de se preservar o réu primário e de bons antecedentes dos malefícios impostos pelo cárcere e de que “a prisão provisória estava se transformando em verdadeira pena, em decorrência do congestionamento dos processos nos juízos de primeiro grau e nos Tribunais (…)

Deste modo, a presunção de inocência e o status libertatis passaram como deveria e deve ser a ter prevalência sobre toda e qualquer espécie de prisão provisória, de caráter excepcional e que somente deveria ser decretada em casos estremados e, mesmo assim, quando não existir outro remédio menos amargo e gravoso para o individuo. 

5 – A Lei 6.416, de 1977:

Apesar de representar importante avanço, a Lei nº 5.941, de 22 de novembro de 1973 criou outro problema. Com a modificação do art. 594 do Código de Processo Penal, “passou-se a presumir, iuris et de iure, que era desnecessária a prisão dos réus primários de bons antecedentes depois de condenados por sentença não transitada em julgado”.[4]

Porém, lado outro, continuou presumindo-se, iuris et de iure, de que a prisão era necessária para o réu ou indiciado, nas mesmas condições, desde que preso em flagrante por crime apenado com reclusão – contra aquele que embora não condenado houvesse a probabilidade de condenação.[5]

Fato é que a Lei 6.416/77 trouxe significativa alteração, causando grande impacto no sistema processual penal, ao inserir um parágrafo único ao artigo 310 do Código de Processo Penal, que assim passou a vigorar:

Art. 310.  Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. 

Parágrafo único.  Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

A Lei 6.416, de 1977, além de trazer importantes modificações no âmbito da legislação processual penal, trouxe, também, significativas alterações na legislação penal. Alargou os institutos da suspensão condicional da pena (sursis) e do livramento condicional; aboliu a chamada reincidência específica – mais tarde ressuscitada pela Lei 8.072/90 – e adotou a temporariedade da reincidência e, claro, abrandou o instituto da prisão provisória. [6]

6 – A Constituição da República de 1988, o Supremo Tribunal Federal e a presunção de inocência: 

Como já foi salientado, com a promulgação da Constituição da República em 05 de outubro de 1988 foi reconhecido o princípio da presunção de inocência como direito e garantia fundamental.

Não é demasiado lembrar que o princípio da presunção de inocência remonta ao direito romano. Na Idade Média o referido princípio foi afrontado em razão, principalmente, dos procedimentos inquisitoriais que vigoravam na época, chegando mesmo a ser invertido já que a dúvida poderia levar a condenação. Sendo certo que o princípio da presunção de inocência foi aclamado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 refletindo uma nova concepção do direito processual penal. Uma reação dos pensadores iluministas ao sistema persecutório que marcava o antigo regime, no qual a confissão – “rainha das provas” – era obtida através da tortura, de tormentos e da prisão.

Segundo Lugi Ferrajoli o princípio da presunção de inocência é correlato do princípio da jurisdicionalidade (jurisdição necessária). Para Ferrajoli se é atividade necessária para obter a prova de que um sujeito cometeu um crime, desde que tal prova não tenha sido encontrada mediante um juízo regular, nenhum delito pode ser considerado cometido e nenhum sujeito pode ser reputado culpado nem submetido a pena”. Mais adiante o respeitável jurista italiano assevera que o princípio da presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade “fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”.[7]

Alexandre Morais da Rosa, em seu instigante “Guia Compacto do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos” já advertia que o processo penal como garantia precisa ser levado a sério. Caso contrário, a “inocência” continuará sendo “figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias”.[8]

Em tese de doutoramento, Antonio Magalhães Gomes Filho assevera que: “À luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertartis”.[9]

Contudo, ao julgar o HC n.º 126.292, no dia 17 de Fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) por maioria de votos (sete votos a quatro) passou a entender ser possível a execução provisória da pena após o julgamento pela 2ª instância. Deste modo o STF afastou a exigência constitucional decorrente do princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da Constituição da República) de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A referida decisão do STF, a um só tempo, afrontou o texto Constitucional (art. 5º, inc. LVII, da Constituição da República), Tratados Internacionais – que o próprio Estado Brasileiro ratificou como a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, n. 2) – a própria legislação processual penal (art. 283 do Código de Processo Penal) e também sua própria jurisprudência (HC 84.078/MG, de 05/02/2009).[10]

6 – A Lei 12.403/2011 – “da prisão processual e demais medidas cautelares”: 

Desde meados de 2011 vigora no ordenamento jurídico processual penal brasileiro a Lei 12.403/11, que trata da prisão preventiva e de outras cautelares penais. Com a vigência da referida lei o setuagenário Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941) passou a admitir o uso de outras medidas – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, prisão domiciliar, suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, monitoração eletrônica etc. – bem menos traumáticas e agressivas que a prisão preventiva.

A prisão preventiva que pode ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, continua prevista em lei, mas deixou de ser a única medida da qual dispõe o magistrado para assegurar a ordem do processo. Agora, mais do que antes, entende-se que a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, passando a ser a ultima ratio entre as medidas cautelares.[11] Também não se deve admitir a decretação da prisão preventiva quando se tratar de crime cuja pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, posto que nestes casos a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por pena restritiva de direitos. Não faz nenhum sentido manter preso durante o processo alguém que ainda condenado não o será.

Importante destacar que as novas medidas cautelares que substituem a prisão preventiva somente devem ser decretas atendendo aos critérios da necessidade e da proporcionalidade. Lembrando que as referidas medidas, tais como as prisões cautelares, têm natureza provisória, excepcional.

Infelizmente, as medidas cautelares previstas na Lei 12.403/11 ainda sofrem restrições por parte do judiciário que insiste no uso e abuso da decretação da maléfica, obsoleta e desnecessária prisão preventiva. A grande maioria dos magistrados ignora que a prisão preventiva, com a nova redação que lhe deu a Lei 12.403/11, “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” é o que diz o art. 282 § 6º do CPP com a redação determinada pela a Lei 12.403/11. Fica evidenciado o caráter subsidiário da prisão preventiva em relação às demais medidas cautelares, menos aflitivas e danosas para o ser humano.

7 – Conclusão: 

Meio século se passou desde que a Lei nº 5.349, de 3 de novembro de 1967 aboliu a detestável modalidade de prisão preventiva obrigatória. Entretanto, hodiernamente, inúmeros magistrados, inclusive ministros do Supremo Tribunal Federal, por vias tortuosas, a margem da Constituição da República e ao arrepio da atual legislação processual penal decretam a extremada, excepcional e aflitiva medida: prisão sem condenação definitiva. Agem como se estivessem julgando ao tempo em que a prisão preventiva era obrigatória, ao tempo em que prevalecia a presunção de condenação e de periculosidade do agente. Tempo em que não se importava com os pressupostos da necessidade, da excepcionalidade e da proporcionalidade para decretação da prisão preventiva. Desprezam os juízes de hoje – salvo honrosas exceções – que a prisão provisória agrava “sensivelmente o risco de erro contra o acusado[12], olvidam que o status libertatis é a regra e que a prisão sim, deve ser fundamentada e justificada. Ignoram que a prisão preventiva não pode se constituir em antecipação da tutela penal. Abandonam o sagrado princípio da presunção de inocência em nome de um ilusório combate a “impunidade” e uma questionável “segurança pública”.

Não há quem não reconheça – mesmo os que defendem sua necessidade – os males da prisão provisória. Entretanto, ao invés de se buscar cada vez mais alternativas ou aplicá-las as já existentes, inventam novos fundamentos para decretação da prisão preventiva como, por exemplo, a banalizada prisão para obtenção de delação premiada.

Com cerca de 250 mil presos provisórios é imprescindível que seja revisto os critérios que vem determinando o encarceramento preventivo. Urge que haja uma mobilização nacional para que a sociedade entenda de uma vez por todas que encarceramento não é sinônimo de justiça.

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Inverno de 2017.


Notas e Referências: 

[1] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 46.

[2] [2] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória… Op. cit. p. 50.

[3] Disponível em:< http://blogdojuca.uol.com.br/2014/05/dois-1os-de-maio-antagonicos/

[4] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 58.

[5] Idem, ibidem.

[6] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3º volume. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 507.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

[8] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

[9] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

[10]Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva, Flávio Quinaud Pedron e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira. Disponível: http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/

[11] BARROS, Flaviane de Magalhães. Prisão e medidas cautelares: nova reforma do Processo Penal – Lei n. 12.403/2011. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

[12] BATISTA, Weber Martins. Liberdade provisória: modificações da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p.17.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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