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Lei 9.099/95

Por Redação – 07/06/2017

Em decisão unânime, a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) decidiu que o exercício da opção pelo procedimento previsto na Lei n. 9.099/95 de ajuizar, na Justiça comum, demanda que deveria ser proposta no sistema dos Juizados Especiais Cíveis pode se revelar em abuso do direito de ação.

De com o acórdão prolatado nos autos da Apelação Civil n. 0105204-33.2017.8.21.7000, seguindo voto do relator, o colegiado entendeu que “o simples fato de um direito existir não significa que ele pode ser exercido na forma e com os propósitos livremente escolhidos pelo titular do direito. Ao contrário, para que haja um exercício legítimo de um direito, há que se observar os parâmetros previstos no art. 187 do Código Civil, ou seja, ser exercido sem abuso, isto é, sem exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Leia a íntegra do voto do relator: 

VOTO

Des. Eugênio Facchini Neto (RELATOR)

Eminentes: de largada reputo merecedora de fortes e sinceros elogios a judiciosa e erudita decisão do Colega Adalberto Narciso Hommerding, à margem da concordância ou não com sua solução, pois inegável a profundeza do estudo realizado pelo Colega tanto da realidade organizacional-judiciária da Comarca na qual atua, quanto dos temas legais, hermenêuticos e filosóficos aplicados à questão posta em exame.

Não tenho como negar que as colocações do Colega de primeiro grau me inquietaram.

Diante disso, por ser este o primeiro caso envolvendo a presente discussão que veio à minha relatoria, nos termos postos, a providência inicial que adotei foi “consultar” como este Tribunal vem tratando a questão.

Em rápida pesquisa, encontrei majoritária posição pela reforma da decisão, basicamente sob o fundamento de que o ajuizamento da ação nos Juizados Especiais Cíveis é uma opção do jurisdicionado. Nesse sentido, AC 70072798960, 5ª Câmara Cível, AC 70072313943, 10ª Câmara Cível, AC 70072142532, 12ª Câmara Cível, AC 70072772932, 13ª Câmara Cível, AC 70072476005, 15ª Câmara Cível, AC 70072731078, 17ª Câmara Cível, AC 70072314586, 18ª Câmara Cível, AC 70072156912, 19ª Câmara Cível e AC 70072464118, 24ª Câmara Cível.

Na direção contrária, pela manutenção da decisão, precipuamente sob o fundamento de que a natureza das causas postas em apreciação efetivamente recomenda o ajuizamento das mesmas no JEC, localizei precedentes da 16ª Câmara Cível, AC 70072992233, e da 20ª Câmara Cível, AC 70072436660.

Após detida reflexão sobre a matéria a partir dos extensos fundamentos postos pelo Julgador singular, e de igual forma pensar e repensar a respeito da questão, adianto que estou me alinhando com a minoria, confirmando a decisão. Isso, também antecipo, nas circunstâncias do caso, dada a situação reveladora da Comarca de Santa Rosa e a ausência de justificação, pela parte autora, para o ajuizamento da demanda no Juízo comum.

Com efeito. Não desconheço que o exercício do direito de ação junto aos Juizados Especiais Cíveis é tratado como opção do jurisdicionado pela Lei Federal nº 9.099/95.

Nesse sentido, basta ler o § 3º do art. 3° do referido dispositivo legal (grifo meu):

Art. 3° (…)

3º. A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação”.

Da mesma forma, igual opção resulta da Lei Estadual n. 10.675/96, especialmente pela dicção do parágrafo único do seu art. 1º:

Art. 1º – Fica criado, no Estado do Rio Grande do Sul, o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Estadual Ordinária, para conciliação, processo, julgamento e execução das causas previstas na Lei Federal nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Parágrafo único – A opção pelos Juizados Especiais Cíveis é do autor da ação.

Ocorre que referido direito, tal como qualquer outro direito posto em nosso ordenamento, não é absoluto. Todos os direitos são relativos, em duplo sentido. Podem eventualmente ter de ceder diante de outros direitos que a eles se oponham – são limitados externamente. Trata-se de um tema amplamente tratado no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, onde se enfrenta a questão da colisão de direitos fundamentais.

Além disso, na concepção hoje legalmente imperante em nosso sistema jurídico, o simples fato de um direito existir não significa que ele possa ser exercido de qualquer forma, atendendo ao capricho de seu titular. Os direitos possuem, portanto, limites imanentes, internos, decorrentes de sua função econômica e social[1]. Isto é, para que o exercício seja legítimo e mereça a proteção da lei, é necessário que observe os parâmetros fixados no art. 187 do Código Civil, dispositivo aplicável a todo e qualquer direito[2], privado ou público[3], material ou processual[4]. Ou seja, a cláusula geral do abuso do direito compreende e abarca “a todos los derechos”[5]. Isto é, o exercício de qualquer direito não pode exceder os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Como refere Bruno Miragem, “os limites previstos no art. 187 do CC/2002 constituem ao mesmo tempo limite e medida para o exercício dos direitos subjetivos”[6].

Assim, tenho que o exercício da opção a que se refere o art. 3º, §3°, da Lei 9.099/95 e o art. 1°, parágrafo único, da Lei Estadual n° 10.675/96, de ajuizar, na justiça comum, demanda que deveria ser proposta no sistema do JEC, pode se revelar abusiva quando: 1) a demanda ajuizada é de baixa complexidade jurídica, atinente a questões envolvendo posicionamentos jurisprudenciais já sedimentados, em que a solução à lide potencialmente será a mesma, em qualquer das esferas jurisdicionais; 2) a parte autora não justifica sua opção pela justiça ordinária pelo fato de a demanda, pela sua maior complexidade, exigir o olhar mais experiente do juiz togado ao instruir e julgar o feito; 3) a parte autora ajuíza sua demanda sob o pálio da  AJG, fazendo com que o custo financeiro de sua opção acabe recaindo sobre o ombro do contribuinte, sem relevante razão para tanto; 4) houver evidências de que, em razão das particularidades da divisão de trabalho entre o JEC e a justiça ordinária, na comarca competente, não haverá qualquer prejuízo para o autor com o ajuizamento da demanda junto ao JEC.

Sendo exercido dessa maneira, pelo que dispõe o art. 187 do CC, a conduta formalmente lícita (exercício de um direito previsto em lei) converte-se em seu oposto, torna-se um ato ilícito:

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente[7] os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nas palavras de Fernando Augusto Cunha de Sá, autor de uma das mais profundas obras em língua portuguesa sobre o tema, no caso do abuso do direito, “o comportamento preenche na sua materialidade, in actu, a forma do direito subjectivo que se pretende exercer, mas, do mesmo passo, rebela-se contra o sentido normativo interno de tal direito, isto é, contra o valor que lhe serve de fundamento jurídico”[8].

E é isso, estou convencido, que está ocorrendo em casos como o dos autos. Ou seja, tenho como patente o abuso do direito de ação, passível de justificar, então, o indeferimento da petição inicial e a disponibilização do feito à parte para que a direcione aos Juizados Especiais Cíveis.

Vejamos.

A presente ação é semelhante a milhares que tramitam na Justiça deste Estado, em que a parte autora, cliente da ré, entende fazer jus à reparação moral por interrupções no fornecimento de energia elétrica à sua residência. O dano moral sofrido, in casu, conforme a própria parte alega, seria puro, isto é, não dependeria de prova, e a reparação seria inclusive dissuasória, igualmente fruto da própria falha ocorrida na prestação do serviço.

Em resumo, cuida-se de demanda de baixíssima complexidade, com muitos dos temas jurídicos nela discutidos até mesmo com orientações já consolidadas na jurisprudência. Ainda, pela máxima da experiência, sabe-se que dilação probatória nessas causas, de regra, não há, e quando há, limita-se à juntada de documentos e, em pouquíssimas situações, à mera ouvida da própria parte autora e de alguma testemunha por ela trazida. Mais, qualquer consulta que se faça revelará que nem de perto os danos morais (quando) concedidos nessas situações supera o equivalente a quarenta salários mínimos, a teoricamente justificar a opção pela justiça ordinária.

Não há mínima dúvida, destarte, que o feito atende perfeitamente os requisitos do art. 3° da Lei Federal n° 9.099/95, ou seja, o JEC tem competência para julgá-lo.

Lembrando, embora não fosse preciso, que os Juizados Especiais Cíveis foram criados pensando, sobretudo, no jurisdicionado (parte autora), a quem se passou a disponibilizar uma prestação jurisdicional cujas maiores características são a economicidade, celeridade e informalidade.

Reunindo estas considerações, de se perguntar, então, qual a razão para a parte autora, in casu, ter “optado” por ajuizar sua demanda no Juízo comum, no qual é exigido o pagamento de custas, deve haver representação por advogado (pelo qual a parte terá de pagar – honorários contratuais) e o procedimento é dotado de diversas formalidades (prazos e diversos recursos), logo, sabidamente mais moroso?

Tal justificação, pela parte autora, não veio aos autos. Pela argumentação apresentada, o que se tem é que teria sido uma “opção” pura e simplesmente porque por ela se podia optar.

Ora, as coisas não funcionam assim!

Como já dito, o simples fato de um direito existir não significa que ele pode ser exercido na forma e com os propósitos livremente escolhidos pelo titular do direito. Ao contrário, para que haja um exercício legítimo de um direito, há que se observar os parâmetros previstos no art. 187 do CC anteriormente citado, ou seja, ser exercido sem abuso, isto é, sem exceder manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Mas tal legitimidade (não abusividade), reafirmo, não se verifica no caso.

Isso porque essa imotivada “opção da parte”, na Comarca de Santa Rosa, consoante revelado pelo Juízo a quo, está a impor prejuízos financeiros à sociedade e à prestação jurisdicional coletiva.

É que, por um lado, enquanto nos Juizados Especiais Cíveis há pouco mais de mil processos tramitando, nas Varas Cíveis comuns há quase trinta mil, sendo que, na estimativa realizada, desses trinta mil processos, 40% seriam estão perfeitamente enquadrados nos requisitos da Lei Federal n° 9.099/95, isto é, poderiam estar tramitando no JEC e lá só não estão por conta da referida “opção”. Trata-se de evidente distorção do sistema – no fundo, uma manipulação da jurisdição -, que, segundo mencionado, vem atrapalhando a prestação jurisdicional (impondo morosidade), por exigir que o Juízo comum deixe de dedicar sua força produtiva unicamente ao já elevado número de processos que são de sua competência exclusiva.

Por outro lado, há que se observar que na quase totalidade dessas ações a parte autora postula a gratuidade judiciária, por alegada impossibilidade de pagar as custas judiciais.

No particular, não se pode negar que o instituto em debate – resguardada, claro, sua utilidade de garantir acesso à justiça aos realmente necessitados e que por motivos variados acabam não se valendo da advocacia pública disponibilizada pelo Estado -, tem tido sua finalidade desvirtuada, precisamente nestes tipos de ação (de massa), que, vale dizer, muitas vezes é “criada” mais para movimentar o mercado da advocacia do que para tutelar direitos efetivos dos cidadãos.

Vinga a lógica, então, do “nada a perder” ou “ação risco zero”, por haver de regra suspensão da exigibilidade de eventual sucumbência.

Mas essa lógica é válida apenas sob a perspectiva da própria parte.

Do ponto de vista mais amplo, não se pode esquecer que quem litiga sob o manto da gratuidade judiciária, ao fim e ao cabo, faz com que o custo do aparato judiciário estadual acabe sendo suportado em maior parte por todos os contribuintes, inclusive os mais pobres e miseráveis, pois todos pagam no mínimo o ICMS que incide até sobre os mais elementares itens necessários à sobrevivência. O que se faz é apenas transferir do usuário específico ao contribuinte genérico o inevitável custo do funcionamento do judiciário. Daí o prejuízo financeiro à sociedade, já que o funcionamento do sistema ordinário de justiça é bem mais custoso ao contribuinte do que o funcionamento do sistema mais informal do JEC. Portanto, não é neutra e sem efeitos laterais, a escolha do sistema judiciário pelo qual fazer tramitar a demanda. Havendo necessidade intrínseca, por óbvio que está garantida a opção da parte pela justiça ordinária, mesmo sob o manto da AJG. Mas tal necessidade precisa ser evidenciada, ou ao menos teoricamente justificada, para que o exercício de tal direito de opção realmente se revele adequado e não abusivo. Não foi o que aconteceu nestes autos.

Nesse contexto, é de ser perguntado novamente: mas se a parte é hipossuficiente economicamente, não tendo condições de arcar com as custas judiciais, não é razoável lhe exigir que faça uso da jurisdição que lhe é disponibilizada sem custo, quando tal opção não lhe acarretará nenhum prejuízo jurídico? A parte que assim não age, portanto, impõe um custo desnecessário e imotivado à sociedade, e, protanto, está a abusar de seu direito de “optar” pela jurisdição comum.

Em última análise, a impressão que fica é que ações como a presente só estão sendo ajuizadas na Justiça comum para obtenção de honorários sucumbenciais. Sinceramente, não vejo outra razão, e, s.m.j, nenhuma outra foi concretamente apresentada, sendo mera retórica a alegação de que isso é uma “opção da parte”.

Assim, estou por confirmar o indeferimento da inicial, providência, oportuno registrar, que não “nega acesso à Justiça”, pois, como assinalado com propriedade pelo Julgador singular, os autos estão disponíveis à parte para que promova a regular distribuição de sua causa nos Juizados Especiais, onde receberá a adequada prestação jurisdicional.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Des. Carlos Eduardo Richinitti

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Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul


Notas e Referências: 

[1] Discorrendo sobre as teorias internas do abuso do direito, Menezes Cordeiro faz menção ao posicionamento dos alemães Soergel/Siebert/Knopp, que referem que “fundamental para as previsões e conseqüências jurídicas do abuso do direito é o reconhecimento de limites imanentes das normas e dos direitos subjectivos: todas as normas e com isso também cada direito subjectivo e cada posição jurídica trazem em si, através da boa fé e dos bons costumes, i. é., através da ideia moral de Direito, da função e da situação dos interesses, determinados limites de validade” – MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1984, vol. II, p. 864/865.

[2] “O art. 187, portanto, dirige-se aos direitos subjetivos patrimoniais (direitos de crédito e direitos reais), aos denominados direitos-deveres (poderes-deveres) ou poderes-funcionais, às liberdades, aos ônus jurídicos, aos direitos potestativos, aos poderes, às expectativas, às exceções, isto é, diz respeito a qualquer situação jurídica ativa, ou permissão genérica de atuação”, nas palavras de BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 150/155.

[3] Referem  Atienza e Manero que “a figura do abuso de direito desenvolveu-se historicamente no âmbito do Direito Privado, em relação ao direito de propriedade e, em geral, conectado aos direitos de conteúdo patrimonial, tendo neste campo sua área central de aplicação. Mas, como vimos, uma reconstrução racional da figura possibilita sua generalização, para além dos direitos de conteúdo patrimonial”, chegando a afirmarem, de forma concludente, que “não parece haver modo de afastar a conclusão de que pode haver situações em que seja possível um uso não-justificado – isto é, um abuso – de regras que constituam direitos fundamentais” – ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos – sobre o abuso de direito, fraude á lei e desvio de poder. Trad. de Janaina R. Matida. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 53/55.

[4] Pietro Rescigno dedica um capítulo de seu trabalho sobre abuso do direito exatamente para tratar do “abuso del diritto e diritto di azione”, referindo que “prima di abbandonare il territorio dei diritti potestativi, conviene accennare a quel singolarissimo diritto potestativo che è il diritto di azione. Una delle applicazioni più frequenti, che si fa della dottrina dell’abuso di diritto, riguarda il ricorso alle vie legali, ed il diritto di azione in particolare” – RESCIGNO, Pietro. L’abuso del diritto. Bologna: Il Mulino, 1998, p. 87/88.  Entre nós, durante a vigência da antiga lei de falências, tornou-se clássico exemplo de abuso de direito processual, aquele de pedir a falência do devedor, com base em título de crédito líquido e certo, devidamente protestado, mas sem que o intuito efetivo do credor fosse o de obter a quebra do devedor, pois o fim visado era apenas o de receber o crédito, através do depósito elisivo da falência.

[5] SESSAREGO, Carlos Fernández. Abuso del derecho. Buenos Aires: Ástrea, 1992, p. 149.

[6] MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 247.

[7] A inclusão do advérbio “manifestamente”, inspirado no art. 334 do CC português de 1966 (“art. 334: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito”), por sua vez inspirado no CC grego de 1942 (art. 281: “o exercício é proibido quando exceda manifestamente os limites postos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econômico do direito”), foi duramente criticado por Menezes Cordeiro, ao referir que “perante institutos modernos, a adjectivação enérgica não faz sentido” – MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil – vol. V – Parte Geral, Legitimidade, Representação, Prescrição, Abuso do Direto, Colisão de Direitos, Tutela Privada e Provas. Coimbra: Almedina, 2011, p. 241.

[8] CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Coimbra: Almedina, 1997, p. 466.

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Por Jorge Coutinho Paschoal – 18/08/2016

A Lei 9.099/95 é polêmica. Há quem a ame e quem a odeie. Sobre ela muito pode ser dito. Passados mais de 20 (vinte) anos de sua vigência em nosso ordenamento jurídico, houve poucos avanços com a sua edição. A suposta “Revolução” tão alardeada e propalada com a edição da Lei não se mostrou tão revolucionária assim. Os problemas continuam os mesmos.

A Lei n. 9099/95 fracassou quanto aos seus objetivos iniciais, no sentido de contribuir para uma melhor distribuição da justiça, bem como para “desafogamento” do sistema: muito ao contrário, o que se viu foi a ressurreição de apurações de infrações penais de pequena expressividade, que, sem a opção da transação penal, com o revigoramento de um novo procedimento, sequer seriam objeto de indagação.

Apesar das diversas questões controvertidas que a legislação trouxe, um ponto em especial sempre nos chamou a atenção: a equivocada aplicabilidade do instituto da transação penal.

Com efeito, a prática, até os dias de hoje, tem mostrado certa insistência em se propor a aplicação imediata de pena para casos em que o mais recomendável seria o arquivamento do feito ou sua remessa à polícia, para complementação dos elementos que apontam o ilícito penal.

Há caso em que o acordo é feito com relação a fatos atípicos, o que torna mais gritante o abuso. Isso tudo respaldado sob o argumento simples, mas nada ingênuo, de que na Lei 9.099/95 não se discute culpabilidade, não implicando a transação penal qualquer gravame ao autuado, por não haver a inscrição de antecedentes.

Não é incomum ouvir, em audiências preliminares, magistrados alertarem aos imputados que, com a transação penal, por não haver discussão de culpa, não seria necessário avaliar se o fato existiu ou não. Ora, que não há admissão de culpa, isso parece óbvio, e o problema não reside aí. O dilema começa quando – sob o pretexto de que não se discute o fato – se interprete que a formulação da transação poderia prescindir da análise acerca da legitimidade da imputação.

Ora, com base nesse simples – mas nada ingênuo – entendimento, argumenta-se que se a transação não macula o direto do sujeito de não ser considerado culpado por transacionar, restaria desnecessária qualquer comprovação de que houve infração. Por esta razão, o “autor do fato”, leia-se, acusado ou imputado, deveria aceitar, de pronto, a pena oferecida.

Esquece-se, contudo, que, para se legitimar a aplicação imediata de pena a alguém, ainda que não-privativa de liberdade, esta não pode estar pautada em fatos insuspeitos, ou atípicos.

Por isso a lei, a nosso ver, nesse ponto, quis deixar claro, com as designações de “autor do fato” ou “autor da infração”, que a pena decorrente da transação penal somente deverá ser ofertada e aplicada quando, sem sombra de dúvidas, o fato discutido tiver sua existência embasada em um mínimo de provas relacionadas à existência de materialidade da infração e indícios de autoria, bem como quando o fato se revestir, a princípio, de um mínimo de ilicitude.

Se é certo não se poder falar em uma infração penal (por isso a lei fala em autor da infração), pois a aceitação da transação penal não implica condenação, há de se, pelo menos, indagar da “fumaça” de contrariedade ao direito, seja em âmbito civil ou administrativo.

A transação penal não deve ser apresentada ao autuado como “preço que tem que pagar” para se livrar do processo, que, vez ou outra, pode ser mesmo ilegítimo. A transação penal não deve ser vista sempre como “dádiva”[1]. Tampouco deve viger um suposto princípio do “in dubio pro transação penal”, como afirma Aury Lopes Júnior, ao descreve a deturpação total do sistema, por meio de uma aplicação incorreta da justiça negociada[2].

Entender o instituto desse modo só interessa mesmo ao Estado, ao qual convém reduzir a pilha de processos para solucionar, descongestionando o sistema, pouco importando os direitos das pessoas envolvidas.

Como forma de elidir essas situações, em que se aplicariam penas com base em nada, melhor que se passasse a tratar a proposta de transação penal tal como é, em sua essência, pois se trata, a nosso ver, de inequívoca acusação[3]da prática de um delito (ainda que de pouca gravidade), em que, por razões de política criminal, se admite que o imputado aceite a aplicação imediata de pena não privativa, sem que haja uma condenação ou inscrição de antecedentes.

Ao se descrever a proposta de uma transação penal como uma demanda, em que se expõe, ainda que de modo não minucioso, uma imputação ou acusação, deixa-se claro que se está diante de um processo penal cujo prosseguimento carece de legitimidade.

Dessa forma, essencial que à proposta de transação penal haja justa causa para a ação penal, que demonstra a “existência de fundamento de fato e de direito a partir do caso concreto”[4].

A propositura da transação não pode prescindir das condições que legitimam a propositura da ação penal condenatória, pois, não se deve olvidar, ainda que não haja pedido de condenação, neste momento, poderá haver aplicação de pena (ainda que restritiva ou de multa).

Não pode prescindir de um juízo necessário acerca da “plausividade da acusação, ou fumus boni juris[5], a justa causa, lida por alguns como 4ª condição da ação penal, enquanto outros a inserem no interessa de agir[6].

Pelo exposto, a proposta de transação penal deverá vir embasada em elementos idôneos no sentido de se indicar que houve, em tese, ainda que em uma análise preliminar, um delito.

Ela não é uma alternativa ao pedido de arquivamento[7], conforme habito censurável de alguns promotores de justiça e procuradores, que fazem a oferta da transação penal para ver se ela é aceita e, somente caso não o seja pelo autor do suposto fato, pedem o seu arquivamento.

Conforme aduz Maria Lúcia Karam: “ao ‘propor a transação’, o Ministério Público, decerto, há de expor a situação fática, fazendo uma imputação, atribuindo ao réu uma conduta configuradora de uma infração penal de menor potencial ofensivo (…) nesta apresentação da demanda, deverá o Ministério Público, como em qualquer outra ação penal condenatória, demonstrar a presença da justa causa para a acusação assim formulada, mediante um suporte probatório mínimo, dado pelo termo circunstanciado, que, previsto na Regra do art. 69 da Lei 9.099/95, substitui o inquérito policial, e por outras peças que, eventualmente, o acompanhem[8].

Muito embora a lei seja expressa no sentido de que o feito não pode comportar arquivamento para que seja possível a proposição do acordo, o dispositivo parece ainda comportar algumas dúvidas, tanto que foi necessário constar essa mesma redação em um dos enunciados do Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, especificamente no de n.º 72 (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro – RJ) para tornar evidente algo que já é muito claro: “o juiz pode deixar de homologar transação penal em razão da atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa”[9]

Dessa forma, sem sombra de dúvidas, o magistrado deve averiguar se o caso apresenta justa causa para a ação penal, valorando a plausibilidade da acusação, para homologar a transação.

O juiz pode se recusar a não designar audiência preliminar, ainda que haja pedido de designação pelo Parquet, quando vislumbrar inexistência de crime; também, se aberta a audiência, pode se recusar a homologar o acordo, por falta de justa causa, sendo que, por analogia, esta decisão será equivalente à rejeição de uma acusação.

A proposta da transação penal, nesse sentido, deve se dar em meio a um processo (embora alguns entendam que não haja um processo, nesta fase), que deve ser legítimo (devido processo legal), como bem aduz Ada Grinover: “mesmo nos casos de transação penal, possibilitada pela Constituição de 1988 e detalhada pelas leis dos Juizados Especiais, a aceitação da sanção penal pelo acusado só pode vir mediante o processo[10].

O que não pode ocorrer é que o acusador, diante do desespero do imputado, proponha a transação, com base em nada, ou pautado em muito pouco (em termos indiciários) e, somente caso não aceita a proposta, venha requerer o aprofundamento das investigações, para legitimar o feito com elementos idôneos. Ou pior, somente com a não aceitação do acordo pelo imputado, em vez de oferecer a denúncia, pedir o arquivamento do feito, restando a seguinte indagação: se não havia base legal e probatória para oferecimento de denúncia, qual o motivo, então, em se fazer a proposta de transação penal ao acusado(?)

Na jurisprudência, não há muitos julgados a respeito do problema, reconhecendo a coação[11]. Emblemáticas duas decisões, uma colacionada por Alexandre Wunderlich[12], proferida pelo juiz Alexandre Morais da Rosa, e outra coletada por Maria Fernanda Rodovalho e Roberto Podval, do Extinto TACRIM/SP[13]. No Superior Tribunal de Justiça, vale consultar o teor do Julgado proferido no HC 226512[14]. O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, já reconheceu o constrangimento ilegal quando o promotor de justiça requer a designação de audiência preliminar se faltar justa causa para a ação penal (HC n.º 85.911/MG), como noticiado pelo Professor Gustavo Badaró.

Recentemente, em decisão a ser comemorada, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que para a proposta de transação penal deve haver legitimidade à acusação, indo além: ao entender por reconhecer o constrangimento ilegal, ainda que o acordo já tivesse sido aceito pelo autor do fato, abraçou o entendimento de que mesmo que houvesse a aceitação da transação penal, isso não impediria a análise posterior da ilegalidade cometida, em sede de habeas corpus, quanto à (i)legitimidade do ato, tendo, no caso, determinado o trancamento do procedimento, tornando sem efeito a aceitação da transação penal[15].


Notas e Referências:

[1] Assim disse Miguel Reale Júnior, discorrendo acerca do fato de que a “transação penal é vista como dádiva, benefício que isenta o exame de interesse legítimo” (Pena sem processo. In: Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo (org.). Juizados especiais criminais: interpretação crítica. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 30).

[2] LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, pp. 135-139.

[3] Afrânio Silva Jardim entende ser a proposta de transação penal já exercício da ação penal, estatuindo, que, “ao propor a transação penal, o Ministério Público, de certa maneira, está exercitando um tipo de ação diferente. Porque quando propõe a transação penal, ele tem de fazer uma imputação. Tem de atribuir ao autor do fato, para usar a expressão da lei, ao réu, uma conduta; fazer um juízo de tipicidade, até para saber se é uma infração de menor potencial ofensivo e tem de sugerir a aplicação da pena. De certa forma, é uma ação penal (…) O juiz aplica a pena e, parece-nos, um outro tipo de ação penal está sendo exercitado pelo Ministério Público. O Ministério Público está indo ao Poder Judiciário manifestando uma determinada pretensão e sugerindo a aplicação de uma determinada pena. Sanção no sentido penal mesmo, restritiva de direito; pena não-privativa de liberdade; pena de multa” (JARDIM, Afrânio Silva. Juizados especiais criminais (Lei 9.099/95). In: Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de Janeiro, Forense, 2001,  p.339). Entendem dessa forma: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais. In: CARVALHO, Salo de & WUNDERLICH, Alexandre. Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, pp. 11-12; GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, Oportunidade e consenso no processo penal na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Brasil. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 330 e KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004., p. 85-91.

[4] MOURA, Maria Thereza Rocha Assis. Justa causa para a ação penal. São Paulo: RT, 2001, p. 223.

[5] CINTRA, DINAMARCO & GRINOVER. Teoria geral do processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 333.

[6] No sentido de ser a justa causa uma quarta condição para a ação penal: Afrânio Silva Jardim. Juizados… p. 337; Maria Lúcia Karam. Juizados… p. 43. Mais recentemente, Ada Pellegrini Grinover defendeu tratar-se a justa causa de uma condição da ação penal, embora inserida no conceito de possibilidade jurídica: As condições da ação penal. In: Revista brasileira de ciências criminais, n. 69, nov.-dez. 2007, p. 189.  Outros a inserem como parte integrante do interesse de agir. Nesse sentido, COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Ação penal condenatória. São Paulo, Saraiva, 1998.

[7] GRINOVER et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 151.

[8] KARAM, Juizados… pp. 90-91.

[9] In: AMARO, Mohamed. Código penal na expressão dos tribunais. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 1946. Na verdade, atipicidade da conduta e ocorrência de prescrição guardam relação com o mérito da acusação, razão porque a decisão que não homologa o acordo por esses motivos será sentença, apta a ensejar trânsito em julgado material.

[10] GRINOVER, As condições da ação penal. In: Revista brasileira de ciências criminais, n. 69, nov.-dez. 2007, p. 196.

[11] “PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL – Procedimento judicial embasado em inquérito policial instaurado a requerimento do Ministério Público – Evidências de que o paciente não agiu com dolo – Trancamento de rigor, por faltar justa causa – Ordem concedida” (TJSP, Relator(a): Ericson Maranho; Comarca: Comarca nâo informada; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Data de registro: 31/08/2006; Outros números: 9698723600)

[12] “Sobre o tema é fundamental destacar as exceções, especialmente o voto do Juiz Relator Alexandre Morais da Rosa na ação de Habeas Corpus nº 25, de Joinville: ´HABEAS CORPUS. JUIZADOS ESPECIAS. TERMO CIRCUNSTANCIADO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. COMPARECIMENTO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE CONDUTA TÍPICA SEQUER EM TESE. TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. Decorrência da maturação/discussão democrática (HABERMAS) sobre as disposições legais contidas na Lei nº 9.099/95, acrescida da deficiência estrutural e teórica dos atores enlaçados no procedimento (Miranda Coutinho), os Juizados Especiais Criminais acabaram por canalizar as ocorrências sociais e penais (Kant de Lima), gerando, não raras vezes, constrangimento ilegal naqueles que são obrigados a comparecer nas Delegacias de Polícia com o fito de preenchimento dos dados dos Termos Circunstanciados e, ao depois, nas audiências preliminares perante os Fóruns de Justiça/Juizados Especiais, mesmo que não se tenha verificado, sequer em tese, a ocorrência de conduta penal. Nem se diga que a “simples instauração de Termo Circunstanciado não é constrangimento ilegal”, posto que (sic) além da ida aos órgãos especializados, ainda se pode verificar que muitas decisões, mesmo afrontando a Constituição Federal e a presunção de inocência, ainda consideram os inquéritos e TC´s instaurados como mau antecedentes… Logo, a justa causa, deve, no Estado Democrático de Direito, ser analisada antes da prática de atos judiciais. Essa desfuncionalidade do sistema acaba configurando, em muitos casos, verdadeiro constrangimento ilegal.”(WUNDERLICH, Alexandre. A Vítima no Processo Penal – Impressões sobre o fracasso de Lei nº 9.099/95. In: Salo de Carvalho; Alexandre Wunderlich (orgs.). Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro, Lumes Jures, 2005, p.43, nota de rodapé n.º 36).

[13] “Lei 9.099/95. Termo circunstanciado. Falta de justa causa. Arquivamento. – ‘Não havendo justa causa para o procedimento penal, cumpre ao juiz determinar o arquivamento do termo circunstanciado; esta decisão, inclusive, tem a mesma natureza jurídica da que rejeita a denúncia, posto que ambas impedem a ocorrência de constrangimento ilegal contra o réu’ (TACRIM-SP – HC 329.424-9 – Rel. René Nunes – RJTACRIM 11/06)” (PODVAL, Maria Fernanda de Toledo R. & PODVAL, Roberto. Juizados especiais criminais. In: FRANCO, Alberto Silva & STOCO, Rui (coords.). Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo, RT, 2004, vol. 4, p. 412).

[14] “PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. ART. 330 DO CP (DESOBEDIÊNCIA). CIÊNCIA PESSOAL DA REQUISIÇÃO EFETIVADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INEXISTÊNCIA. INTENÇÃO DELIBERADA DE DESCUMPRIR. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA CONFIGURADA. 1. Segundo precedentes desta Corte, para configuração do crime de desobediência é necessário que haja a notificação pessoal do responsável pelo cumprimento da ordem, de modo a se demonstrar que teve ciência inequívoca da sua existência e, após, teve a intenção deliberada de não cumpri-la. 2. Situação em que, na narração trazida na proposta de transação penal, não consta nenhuma assertiva no sentido de que teve o paciente ciência pessoal das requisições efetivadas pelo Parquet trabalhista e, de maneira deliberada, recusou-se a cumpri-la. Além disso, as notificações a ele dirigidas foram encaminhadas por via postal, sendo os avisos de recebimento subscritos por terceiros. 3. Apenas em razão da ausência de resposta aos ofícios encaminhados pelo Ministério Público do Trabalho, requisitando informações para a propositura de ação civil pública, entendeu o Parquet que o prefeito municipal teria praticado o crime de desobediência, o que caracteriza responsabilização objetiva. 4. Para que se dê início à persecução penal, ainda que na forma de proposta de transação penal, deve haver suporte probatório mínimo, uma vez que a responsabilidade penal não pode ser presumida, mas deve ser demonstrada. 5. Ordem concedida para extinguir a proposta de transação penal e trancar o procedimento investigatório criminal, por ausência de justa causa. (STJ, HC 226.512/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 30/11/2012)

[15] “HABEAS CORPUS – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – EXERCÍCIO IRREGULAR DA PROFISSÃO –  ATIPICIDADE DA CONDUTA –  Necessidade: Não demonstrada ofensa à organização do trabalho e, portanto, sendo atípica a conduta, necessário o trancamento da ação penal. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e, em consequência, trancar a ação penal” (TJSP, Relator(a): J. Martins; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 11/05/2015; Data de registro: 26/05/2015).


Jorge Coutinho Paschoal

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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).

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