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Justiça

Por João Baptista Herkenhoff  – 17/07/2017

O atual Governo pretende enfrentar a História. Deseja cassar direitos conquistados pelos trabalhadores, mas será derrotado na sua pretensão. Engana-se o Governo quando imagina que o povo acredita em histórias da carochinha, em sofismas engendrados com malicia. Se o Senhor Vice-Presidente mantiver seu propósito de enganar o povo, mesmo com sua baixa popularidade, contrate mentirosos mais sabidos, menos tolos.

O Direito do Trabalho sempre anda para a frente.

Não se conhecem retrocessos em nenhum pais.

A contínua ampliação dos direitos trabalhistas decorre de uma lei natural.

O Fascismo torturou, assassinou os opositores, calou a imprensa, mas não reduziu os direitos trabalhistas. As conquistas laborais ultrapassaram o Fascismo.

Na sua sanha de expulsar do Direito brasileiro a proteção do trabalhador, não se estranhe que esteja na mente dos laborcidas (neologismo apropriado – assassinos do trabalho) a revogação da Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel em 13 de maio de 1888.

Certos princípios suplantam os atores políticos que se encontravam em cena, quando o princípio foi consagrado. O eventual titular do Poder passa porque o Poder é, por natureza, passageiro. O princípio, a idéia, a causa permanece porque a História se constrói através das gerações.

Iludem-se os que supõem que a consciência do povo esteja adormecida. Nem a lavagem cerebral, realizada diuturnamente pelos grandes meios de comunicação, tem o poder de aniquilar a sede de Justica Social do povo brasileiro.

Essa sede de Justica não resultou de um milagre instantâneo. Foi fruto de uma caminhada. Produziu martires.

Se o voto popular não for cassado, a resposta ocorrerá no próximo ano.

Os inimigos dos avanços sociais serão rechaçados.

Os trabalhadores, os assalariados constituem a maioria. A opinião da maioria pode ser obscurecida pela mentira do cotidiano colorido. Mas o voto secreto dirá como pensa essa maioria silenciosa.

O voto secreto do eleitor assegura que o empregado vote em desacordo com o patrão; a mulher em desacordo com marido machista; o filho em oposição ao pai autoritário; o pacato lavrador em divergência com o dono da terra; o habitante de uma vila liberto da orientação do chefete político local.

O voto secreto teve na coragem de um capixaba seu primeiro defensor no Brasil – José de Mello Carvalho Muniz Freire. Esse pioneiro do voto secreto é hoje nome de um municipio capixaba – Muniz Freire. Com muita razão os munizfreirenses orgulham-se do nome de sua cidade e do gentilico correspondente.

Viva Muniz Freire! Viva o voto secreto! Viva o Direito do Trabalho! Viva a Justiça! Abaixo a opressão!


João Baptista HerkenhoffJoão Baptista Herkenhoff é magistrado aposentado (ES), professor e escritor. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e livre docência na UFES. Pós doutorado em Wisconsin e na Universidade de Roue.
E-mail: jbpherkenhoff@gmail.com
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Site: www.palestrantededireito.com.br


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Por Redação – 02/07/2017

Em discurso na última sexta-feira (30), a Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministra Cármen Lúcia, assegurou a todos os cidadãos que “o clamor por justiça que hoje se ouve em todos os cantos do país não será ignorado em qualquer decisão” do Supremo. “Não seremos ausentes aos que de nós esperam a atuação rigorosa para manter sua esperança de justiça. Não seremos avaros em nossa ação para garantir a efetividade da justiça”, disse a Presidente.

Homenageando todos os ministros que já integraram a Suprema Corte, Cármen Lúcia clamou: “as vozes dos que nos antecederam – e que velaram pela aplicação do direito com o vigor de sua toga e o brilho de seu talento – não deixem de ecoar em nossos corações”. E seguiu afirmando que, “pelo que foi feito por este Tribunal, mas em especial pelo muito a se fazer, para a paz nas relações humanas plurais e democráticas no Brasil, haveremos de persistir em nossas funções, com desvelo dos que vieram antes e com o compromisso com os que vierem depois de nós”.

Ao final de sua fala, a Presidente fez um emocionado agradecimento “pessoal e especial” pelos trabalhos intensos realizados pelo STF, com a convocação de várias sessões extraordinárias, além das já realizadas regularmente. “Muitíssimo obrigada a cada um dos senhores por terem me ajudado tanto em um semestre tão difícil para mim”, finalizou.

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Fonte: Supremo Tribunal Federal


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Por Alessandra Wanderley – 29/06/2017

I – Considerações iniciais 

Para Aristóteles a teoria da justiça é alcançada levando em consideração o télos (palavra grega que significa propósito, finalidade ou objetivo) e a honra. Compreender o propósito de uma prática, ou mesmo discutir sobre a mesma as virtudes que devem honrar ou recompensar. Aristóteles acreditava que as discussões sobre justiça são debates inevitáveis sobre honra, virtude e a natureza de uma vida boa (SANDEL, 2012, p.233/234).[1]

Seguindo essa ideia de Aristóteles a justiça realiza-se quando damos a alguém o que ele merece, ou seja, a justiça acontece a partir da concepção de algo a alguém dentro de suas virtudes. (SANDEL, 2012, p. 234)[2]

Apesar das diretrizes dadas por Aristóteles no intuito de traçar uma forma de se alcançar a justiça, esse conceito é muito complexo e apesar das contribuições filosóficas ao longo dos anos, chegar a um ponto comum é tarefa difícil ou quase impossível.

A justiça ou que entendemos ser a mesma irá se constituir em cada um de nós a partir dos nossos valores éticos, filosóficos, religiosos e culturais. Assim, definir a mesma depende de uma infinidade de variantes e que por vezes sofrem mudanças se considerarmos caso a caso, pessoa a pessoa, época, motivações, entre outros.

Essa dificuldade remonta a atual discussão e traz as novas concepções de justiça, algumas mais complexas, porém todas com o objetivo de traçar um único caminho a sua conceituação.

A partir dessas incertezas e com a ideia de tentar chegar a um consenso, o presente trabalho irá discutir as teorias elencadas por Rawls, bem como, as ideias hobbesianas sobre justiça, demonstrando as diferenças existentes entre as ideais contratualistas de Rawls e Hobbes.

Apesar do contrato social ter surgido com Hobbes no século XVI, seguido por Locke (século XVII) e após Rousseau e Kant (século XVIII), Rawls trouxe no século XX uma nova visão do contrato social, uma interpretação inovadora do mesmo. Apesar de concordar com alguns aspectos de Hobbes, alguns pontos são controversos dentro da visão contratualista de Rawls e seu contrato hipotético, tendo esse último redesenhado a visão clássica contratual, não estando os indivíduos obrigados a entrega de seus direitos naturais ao legislador absoluto – o Leviatã.

I – Rawls e o véu da ignorância:

Rawls acreditava que uma sociedade para alcançar o bem comum ou ainda a liberdade fundamental, que na sua concepção significava não submeter essas liberdades a nenhum cálculo de utilidade, devemos estar sob o véu da ignorância, remetidos à posição original, situação em que nossas decisões não terão como propósito o interesse particular.

“Posição Original. Imaginemos uma asamblea em la que todos los membros de uma sociedad van a elegir sus instituciones de base. Por <instituiciones de bse> se entende el conjunto de instituciones fundamentales que determinarán el modo em que se organizará la vida económica y política de essa sociedad… Los indivíduos que participan em ella saben que las decisiones que tomen van a condicionar toda su vida, así como la vida de sus hijos e de sus nietos.  Todos aceptan que essas reglas serán fijadas mediante um acuerdo que contemple los interesses y preocupaciones de cada uno. Agreguemos dos nuevos datos. El primeiro es que, por más diferentes que sean entre sí, todos los membros de la sociedad comparten dos capacidades morales fundamentales: la capacidade de desarrollar y de intentar poner em prática uma concepción del bien (esto es, um conjunto de ideas acerca de como vale la pena vivir que orientará sus elecciones particulares) y la capacidad de desarrollar um sentindo de la justicia (esto es, la capacidad de entender los princípios normativos que se haya decidido respetar y de actuar em consonância com ellos). Rawls resumirá estas ideias diciendo que los indivíduos son al mismo tempo racionales y razonables. El segundo dato es que, em el momento de ingressar em esta assemblea imaginaria, los indivíduos caen bajo um velo de ignorância. Esto significa que los indivíduos <olvidan> cuáles son sus características particulares: no saben si son ricos o pobres, hombres o mujeres, blancos o negros, creyentes e no creyebtes. Tampouco conocen cuál es sua própria concepción del bien, es decir, el <sistema de fines> que van orientar sus elecciones.”[3]

Dessa concepção entende Rawls que o contrato social é uma espécie de acordo hipotético em uma posição original de equidade. Ele na realidade faz um convite para que façamos o raciocínio sobre os princípios que nós – como pessoas racionais e com interesses próprios – escolheríamos caso estivéssemos nessa posição. Ele não parte do pressuposto de que todos sejamos motivados apenas pelo interesse próprio na vida real; pede que deixemos de lado nossas convicções morais e religiosas para realizar essa experiência imaginária. (SANDEL, 2012, p. 178).[4]

Para isso, o que Rawls pede que façamos é nos colocarmos em uma posição hipotética original, sob o véu da ignorância, na qual não teríamos noção de nós mesmos, nem sequer de nossa posição na sociedade. Dessa forma, teríamos cuidado nas escolhas dos princípios que norteariam nossas vidas, pois desconheceríamos nossa classe, religião, etnia, cultura, evitando que as escolhas feitas fossem benéficas a alguns e prejudiciais a outros.

Por isso, não optaríamos pelo utilitarismo, pois “pensando bem posso vir a ser um membro de uma minoria oprimida.” Dessa forma ninguém se arriscaria a ser o cristão atirado aos leões para o divertimento da multidão. Tampouco escolheria o simples laissez-faire, utilitarista ou ainda libertário. O princípio libertário que daria às pessoas o direito de ficar com todo o dinheiro recebido em uma economia de mercado. Uma vez que “posso acabar sendo o Bill Gates”, alguém raciocinaria, “mas também posso, por outro lado, ser um sem-teto. Portanto é melhor evitar um sistema que me deixe desamparado ou que não me ajude.” (SANDEL, 2012, p. 178/179)

Para Rawls a ideia de justiça é alcançada quando desconhecemos a nossa posição na sociedade, bem como, estamos desvinculados de qualquer outro critério, seja religioso, cultural, étnico, ou qualquer situação que possa caracterizar em uma escolha discriminatória ou vantajosa a algum grupo ou pessoa.

Segue Rawls em sua teoria afirmando que quando nos encontramos na posição original, o racional seria adotar uma estratégia chamada maximin que na gíria econômica significa maximizar o mínimo. Isso porque Rawls acreditava em uma divisão igualitária de riquezas, permitindo desigualdades sociais ou econômicas, somente quando visavam beneficiar os menos favorecidos.

“Maximin. Rawls afirma que lo racional em essas condiciones seria adoptar uma estratégia llamada maximin (uma palavra que proviene de la jerga econômica y que abrevia la expression. <maximizar el mínimo>. Recordemos que los princípios ynormas que vamos adoptar van influir a lo largo de nuestra vidas. Recordemos tambien que no sabemos cual es nuestra concepcion del bien ni qué lugar ocupamos em la sociedad. Puestos em estas condiciones, si negociamos mal podemos lamnetarlo mientras vivamos. Por ejemplo podemos condenarnos a nosostros mismos a no estar nunca em condiciones de realizar nuestras própria concepicin del bien.”[5] 

Neste aspecto a teoria de Rawls contraria a de Hobbes, já que esse último considera que as escolhas feitas pelo indivíduo são racionais e por isso se espelham em seus interesses, não estando vinculados a essa imparcialidade trazida na teoria Rawlsiana, que na posição original estariam sob um véu de ignorância.

Assim, para Rawls a sua teoria em parte segue da escolha racional, porém a razoabilidade vem antes daquela, não sendo racional maximizar os benefícios obtidos, sem que essa atitude minimize as desigualdades dos menos favorecidos.

Podemos vislumbrar a crítica de Rawls à ideia racional de Hobbes no trecho in verbis:

“Em seu estado de natureza, todas as pessoas têm o fim privado ou pessoal de sua própria felicidade, ou de sua própria segurança. Esses fins, evidentemente, não são compartilhados; podem ser do mesmo tipo, mas não são precisamente o mesmo fim. O contrato social de Hobbes que estabelece a soberania não envolve um fim compartilhado, menos ainda um fim que todos devem compartilhar, exceto na medida em que são racionais (em contraposição a razoáveis). Ademais, as instituições do Estado são um fim comum apenas no sentido de são um meio para a felicidade ou segurança isolada de cada indivíduo. Essas instituições não especificam uma forma de vida política pública que deve ser vista pelos cidadãos como certa ou justa em si mesma e a partir da qual eles são movidos a agir em virtude de seu senso de justiça. A sociedade do Leviatã é um tipo de sociedade privada (…) Não há uma unidade real, uma vez que não há um mesmo fim publicamente compartilhado.”[6]

Ainda quanto à racionalidade não tratar-se da obtenção de benefícios, tem-se:

“…Argumenta Rawls, lo racional no seria tratar de maximizar los posibles benefícios que podamos obtener, sino minimizar los riesgos a los que podriamos enfrentarnos em el caso que nos toque estar entre los membros menos favorecidos de la sociedad. Em otras palabras, lo que tenemos que hacer no es maximizar nuestras ganancias potenciales en el caso de que nos toque ganar, sino minimizar los eventuales daños em el caso de que nos toque perder. Rawls resume esta idea diciendo que tenemos que diseñar las instituciones de base de la sociedade bajo el supuesto de que nuestro lugar será assignado por nuestro peor enemigo.”[7] 

Na concepção de Rawls determinar as normas que vão conduzir uma sociedade sob o véu de ignorância vai a favor de nossos próprios interesses, tomando por base o esquecimento que deve nos nortear nesse momento, o que nos impossibilita conhecer nossa real posição social, buscando fazer escolhas que consideram o bem comum, certos da incerteza do que o futuro nos reserva.

II – Os princípios trazidos por Rawls em sua teoria da justiça: 

Rawls apresenta fundamentalmente dois princípios que irão nortear sua teoria da justiça. São eles o princípio da liberdade e o princípio da diferença e igualdade.

Porém, antes de adentrar aos referidos princípios deve-se ter em mente o princípio da justiça, a ser conferido quando Rawls nos convida a ocupar a posição original sob o véu da ignorância, na qual iremos nos esquecer de nossa posição social, inteligência, crença, etnia, ou qualquer outra informação que possa nos favorecer em nossas escolhas.

No que tange a liberdade o mesmo relaciona-se basicamente a permitir a todos um igualitário direito ao mais amplo sistema de liberdades fundamentais. Essas liberdades relacionam-se aos direitos e liberdades básicas, liberdade política, de expressão, de pensamento, de associação, de propriedade, todas protegidas pelo estado de direito.

Com relação ao princípio da diferença esse é entendido no contexto em que Rawls autoriza a existência de uma diferença, quando a mesma representa a melhoria de determinada classe ou pessoa. Ou seja, quando há uma desigualdade justificada para que haja um visível benefício a uma classe menos favorecida.

Assim, segundo Rawls (1999, seção 17, apud SANDEL, 212, p. 194:

“O princípio da diferença representa, na verdade, um acordo para considerar a distribuição das aptidões naturais um bem comum e para compartilhar quaisquer benefícios que ela possa propiciar. Os mais favorecidos pela natureza, não importa quem sejam, só devem usufruir de sua boa sorte de maneiras que melhorem a situação dos menos favorecidos. Aqueles que se encontram naturalmente em posição vantajosa não devem ser beneficiados simplesmente por ser mais dotados, mas apenas para cobrir os custos com treinamento e educação e usar seus dotes de modo a ajudar também os menos afortunados. Ninguém é mais merecedor de maior capacidade natural ou deve ter o privilégio de uma melhor posição de largada na sociedade. Mas isso não significa que essas distinções devam ser limitadas. Há oura maneira de lidar com elas. A estrutura básica da sociedade pode ser elaborada de forma que essas contingências trabalhem para o bem dos menos afortunados.”[8] 

Apresar das diferenças entre as teorias de Rawlsiana e Hobbesiana, comparativamente aos princípios trazidos por aquele, podemos encontrar algumas semelhanças com as leis naturais de Hobbes, como vê-se na relação existente entre o princípio da diferença de Rawls e a 5ª. Lei de Hobbes, que suma traz:

“5- Que cada um se esforçe por ajustar-se aos outros; lei da sociebilidade…”[9]

Bem, como da relação entre o princípio Rawlsiano de igualdade, e a nona lei de Hobbes, in verbis:

“9 – Que cada um reconheça no próximo seu igual por natureza.”[10]

Apesar das singularidades entre alguns pontos abordados por Rawls e Hobbes aquele remonta o seu conceito de justiça baseado na racionalidade deliberativa, na qual busca-se o bem de todos, os interesses comuns, diferentemente da visão racional hobesiana em busca de seus próprios interesses ou alcance de benefícios.

A maior crítica de Rawls é à arbitrariedade moral. Não sendo justo que a distribuição de renda siga fatores ou se baseie em pontos que não alcancem a moral e consequentemente a equidade. Por isso entende Rawls, esboçando a despeito de sua primeira afirmação sobre os seus princípios: 

“Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades báscias iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posição e cargos acessíveis a todos.”[11] 

O que se percebe da análise das ideias de Rawls é que o mesmo tem como propósito a formação de uma sociedade adepta a um contrato social hipotético que tenha como escopo o bem estar de todos, não admitindo que aqueles que possuam dotes naturais, ou sejam, mais afortunados não venham auxiliar aos demais menos favorecidos.

Neste sentido, para Rawls a ideia libertária, de livre mercado não tem qualquer relação com justiça, que em termos legais irá permitir que todos possam se esforçar e competir, mas diante das diferenças naturais existentes, essa ideia não traz igualdade, em virtude dos dotes naturais, aquele com menos virtudes ficará sempre aquém daqueles mais afortunados ou virtuosos.

Assim argumenta Ralws (1999, seção 12, apud SANDEL, 2012, p. 191:

“…que a distribuição de renda e fortuna que resulta do livre mercado com oportunidades formalmente iguais não pode ser considerada justa. A injustiça mais evidente do sistema libertário “é o fato de ele permitir que a divisão de bens seja indevidamente influenciada por esses fatores tão arbitrários do ponto de vista moral” [12] 

III – Críticas à Rawls e a sua teoria igualitária: 

Rawls por remontar sua teoria nos princípios da liberdade, da diferença e igualdade, além de criticar a meritocracia, recebeu diversas críticas, pois alguns entendiam que o seu desejo era a limitação dos indivíduos e de suas aptidões.

Ocorre que Rawls não foi bem compreendido neste aspecto, pois não era ele a favor da limitação do indivíduo ou de suas aptidões, mas sim da distribuição de benefícios que essas características pudessem gerar para o dono dos dotes naturais.

Acreditava Rawls que para uma sociedade alcançar a equidade, deveria o Estado proporcionar igualdade de condições a todos, isso inclui educação, saúde, moradia e demais necessidades importantes ao desenvolvimento social.

Acontece, que como bem expressa Rawls, ainda que houvesse essa igualdade de condições, poderíamos nos deparar com situações que fugiriam desses padrões, ou seja, os dotes naturais ou aptidões que são natas a alguns e a outros não, independente de sua formação.

E é com base nessa situação que o renomado filósofo vislumbrava poder ocorrer outras desigualdades. Concluindo que uma meritocracia justa tentará corrigir as diferenças sociais e econômicas.

Ou seja, traz Rawls que nem mesmo o mercado funcionando em uma sociedade com oportunidades iguais de educação conseguirá atingir uma distribuição justa de renda e riqueza, sendo a razão disso: (SANDEL, 2012, p. 192).[13]

A distribuição é determinada pelo resultado da loteria natural; e esse resultado é arbitrário do ponto de vista moral. Não há mais razão para que se permita que a distribuição de renda e riqueza seja determinada pela distribuição dos bens naturais do que pela fortuna histórica e social.[14]

Conclui ainda Rawls que a concepção de meritocracia de justiça é falha pelo mesmo motivo (embora em menor grau) que a concepção libertária: ambas fundamentam a distribuição de direitos em fatores moralmente arbitrários. (SANDEL, 2012, p. 192)[15]

“Uma vez que somos influenciados tanto pelas contingências sociais quanto pelas oportunidades naturais na determinação da distribuição de direitos, poderemos ser prejudicados pela influência de uma ou de outra. Do ponto de vista moral, ambas parecem igualmente arbitrárias.”[16]

Ainda foram feitas objeções às ideias de Rawls quanto aos incentivos e esforços de cada um. A primeira relacionava-se de modo que não haveria incentivo aqueles com mais dotes, visto que como deveriam auxiliar aos menos favorecidos, isso poderia gerar um desestimulo ao trabalho. A segunda relacionava-se a fato de que os talentos naturais não são apenas méritos, mas o resultado de muito trabalho ou esforço para alcançar o seu objetivo.

Quanto à primeira questão sobre os incentivos, Rawls volta a explicá-la utilizando o seu princípio da diferença, em que uma desigualdade só se justifica quando favorece aqueles menos afortunados. Assim, não é a favor de salários iguais para todos, ou da limitação de seus talentos, pois isso sim poderia gerar o desestímulo, mas acreditava na distribuição indireta, dentro do benefício conferido aquele com mais talentos naturais, causando uma melhoria na vida dos indivíduos que estão na base da pirâmide.

Contudo, é importante esclarecer:

“… que permitir diferenças salariais a título de incentivo não é o mesmo que dizer que os bem-sucedidos têm mais direitos morais aos frutos de seu trabalho. Se Rawls estiver certo, as desigualdades de renda só serão justas na medida em que incentivarem esforços que, no cômputo geral, ajudem os menos favorecidos, e não porque os altos executivos ou os astros do esporte mereçam ganhar mais do que os operários de fábrica.”[17]

No que diz respeito à crítica relacionada ao esforço, Rawls esclarece que em alguns casos, independente, de serem conferidas oportunidades igualitárias, teremos indivíduos que sairão na frente e isso estará atrelado as oportunidades que teve, ao produto de sua educação ou base familiar e que esses aspectos nos criam uma barreira para equalizar a situação dos menos dotados ou com oportunidades diversas.

Rawls (1999, seção 18, apud SANDEL), responde que até o esforço pode ser produto de uma educação favorável. “Até mesmo a vontade de se esforçar, de tentar e portanto, de merecer no sentido geral depende de circunstâncias familiares e sociais mais confortáveis.[18] Como outros fatores que determinam nosso sucesso, o esforço é influenciado por contingências cujos créditos não podemos reinvindicar. “Parece claro que o esforço que uma pessoa está disposta a fazer é influenciado por sua habilidade natural e pelas alternativas que tem. Os mais favorecidos tendem, além de outras coisas, a se empenhar conscientemente…”[19]

IV – Considerações finais:

Analisando a teoria de Rawls tem-se que sua ideia é voltada a equidade social e o bem de toda uma sociedade a partir do contrato hipotético em posição original que o mesmo pede a que todos se submetam sob o véu de ignorância, com a certeza de que o Estado se desenvolve a partir dos ideais de todos e participação da população de forma direta nas tomadas de decisões que envolvem as normas que irão nortear a convivência social.

Ao contrário de Rawls, Hobbes entendia que os indivíduos precisam de um soberano para administrar os interesses, abrindo mão das liberdades naturais em prol da civil, renunciando o seu direito de julgar e transferindo o mesmo ao Estado, dotado de consciência pública. Entendendo ainda que o homem age no intuito de satisfazer seus desejos e por isso com interesses próprios.

Concepções essas das quais Rawls discordava já que o interesse individual trazia a concepção de Estado não unitário, carente de um fim público, requisitos necessários ao alcance de uma sociedade justa.

Partindo das concepções trazidas por Rawls o que se evidencia é toda sua energia concentrada em algo que acreditava ser a única forma de sociedade justa e longe das diferenças sociais que assolam a todos.

A sua concepção de imaginarmos estar em posição original, esquecendo os títulos e nos abstendo de todos os preconceitos é a ideia mais razoável de se alcançar o bem comum, já que nessa situação não estaríamos vinculados a qualquer traço cultural, racial, econômico, intelectual, ou seja, estaríamos livres de qualquer pré-conceito, e de fato em posição de escolher com clareza e justiça as bases que serviriam de direção a todos.

Apesar de a primeira vista sua teoria parecer um tanto romanceada, em realidade é de suma importância, pois a imparcialidade tão pregada por Rawls, cujos interesses de todos devem estar voltados para todos, só é possível sob o véu da ignorância. Prova disso é a atual conjuntura na qual nos encontramos, em uma sociedade egoísta e com líderes interessados apenas em satisfazer seus próprios interesses, retrato do caos hoje presenciado em todo o mundo.

Contudo, apesar de acreditar que sob o véu de ignorância a justiça é mais latente, é válido trazer que a dificuldade encontrada quanto ao fato de alcançarmos esse ponto de imparcialidade traçada por Rawls é imensa, e por isso a crítica por mim aqui é feita. Como poderíamos, pessoas já donas de inúmeras convicções e rótulos filosóficos, religiosos, sociais, chegar ao patamar de nos abstermos completamente ou ainda que por algum tempo de nossas ideias para pode contribuir de forma neutra na formação de normas que norteariam os direitos de todos indivíduos?

Por isso, apesar de acreditar que somente assim chegaríamos à concepção real de justiça, não vislumbro como poderíamos realizar tal proeza, já tão submersos em nossos vícios sociais e tão cheios de egos em decorrência de nossos talentos naturais.

Assim, concordo com a teoria exposta por Rawls e acredito ser a mesma de grande relevância para traçar as diretrizes da atualidade no caminho da justiça, em uma época em que essa é a palavra que mais se ouve e pouco se ver concretizada. Contudo, sua teoria apenas balizaria nossos novos rumos, cabendo a nós agregar ao direito todos os valores filosóficos hoje tão discutidos e enaltecidos pela concepção pós-positivista, evitando julgamentos subjetivos e baseados em concepções discriminatórias, egoístas e autoritárias, tentando ao menos diminuir o abismo que existe entre nossa sociedade e a complexa e necessária teoria da justiça de Rawls.


Notas e Referências:

[1] SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 6ª. Edição, 2012, p. 233/234;

[2] Ibidem, p. 234;

[3] SILVEIRA, Pablo da, John Rawls y la Justicia Distributiva. Campos de Ideias. SL. Madrid, 2003, p. 23/24;

[4] Ibidem. 178;

[5] Ibidem, p. 27;

[6] RAWLS, J. História da filosofia moral, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 419;

[7] Ibidem, p. 27/28;

[8] Ibidem, p. 194;

[9] FERREIRA, Eduardo Oliveira. Thomas Hobbes e o Leviatã. 2012. Em:< http://www.justocantins.com.br/artigos-9154-thomas-hobbes-e-o-leviata.html> Acessado em: 10/04/2017;

[10] Ibidem;

[11] Ibidem, p. 64;

[12] Ibidem, seção 12. In: Ibidem, p. 191;

[13] Ibidem, p. 192;

[14] Ibidem. In: Ibidem, p. 192;

[15] Ibidem, p. 192;

[16] Ibidem, p. 196;

[17] Ibidem, p. 196;

[18] Ibidem, secão 18. In: Ibidem, p. 196;

[19] Ibidem. In: Ibidem, p. 196/197.


Alessandra Wanderley.
Alessandra Wanderley é Advogada atuante na área do direito do trabalho, previdenciário e militar. Cursando Especialização em Advocacia Pública – UERJ/RJ e EAGU, Delegada da Comissão de Defesa Assistência e Prerrogativas – OAB/RJ, membro auxiliar nas Coordenações de Vara Cíveis e Atividades Estatais da Comissão de Defesa Assistência e Prerrogativas – OAB/RJ.


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Por Paulo Ferreira da Cunha – 29/06/2017

A Justiça encarada como “pão do povo” anda associada ao nome de Brecht. Contudo, a associação entre pão e justiça é muito anterior. Consta até que foi precisamente esse o clamor do Povo de Roma junto de um Papa, que todavia tranquilizaria os ânimos, prometendo (aliás elegantemente) às massas uma coisa e outra[1].

Mais recentemente, tem havido novas utilizações do tópico, que parece ser muito evocativo, na verdade. Pão da Justiça e Justiça do Pão são trocadilhos sempre significativos. E são sempre precisas ambas as coisas.

A equiparação da Justiça ao pão é significativa, porque assim se explica, de forma muito plástica e palpável (comestível, na verdade), uma tese de grande importância (que vimos, se bem nos recordamos, em obra de Javier Hervada) de que a justiça é um produto de primeira necessidade.

Produto de primeira necessidade, a verdade é que sendo coisa clássica, a Justiça (enquanto Direito, seu objeto, seu instrumento) é alta tecnologia, tecnologia de ponta, como alguns gostam de dizer… E cremos que também aí estamos a recordar o renomado jusfilósofo espanhol que citámos.

Importa sublinhar o seu caráter de “bem”. A falta de precisos conhecimentos técnicos em Direito, em confluência com a quase ausência de formação filosófica, e especialmente ética, de muitos juristas (que até chegam a desprezar esse tipo de estudos: o que tem consequências catastróficas) leva a que muitos confundam “bem” com “valor”, “princípio”, etc..

Porém, a Justiça, curiosamente, é daquelas entidades metamórficas no mundo da juridicidade (como é óbvio, falamos apenas agora desse contexto), que tem o condão de ser tudo isso: Valor, princípio, bem… etc. Mas a forma como assume uma ou outra das facetas é diversa. A Justiça-valor não é a Justiça-princípio, e muito menos a Justiça como bem, e de primeira necessidade. Aliás, neste último aspeto, teremos talvez que admitir que a Justiça é bem sobretudo num sentido metafórico e não estritamente técnico. São assuntos para largas discussões especializadas…

Quem diz “bem”, numa sociedade reificadora, cousista, como a nossa, tende a dizer “coisa” e especialmente “produto”. Vivemos a apoteose ensandecida da produtividade. Queremos ser como deuses, como nos prometeu e amaldiçoou ao mesmo tempo a serpente do Génesis. E, para o sermos, investimo-nos do poder demiúrgico. Somos criadores… Mas a nossa forma de criar é o decaído produzir. Somos seres de indústria.

Bem é coisa e coisa é hoje produto. E o produto, como coisa material, corpórea de preferência, foi a pedra de toque de um mundo que não morreu ainda mas que tem já sucessor à vista. Hoje, com algumas desmaterializações na sociedade informatizada, não deixa contudo de haver o sentimento de posse, de apropriação, apenas subtilizado pelos meios virtuais. A etologia aplicada a esse mundo virtual poderá dar resultados surpreendentes. É que os instintos biológicos não se sublimam nos computadores. Talvez até se possam potenciar, por menores limitações somáticas.

Quantos problemas decorrem destas combinações explosivas! E é preciso pensá-los, preveni-los.

Fazemos agora estas evocações porque cada vez mais é necessário ao mesmo tempo o jurista estar atento às tecnicidades mais árduas e especiosas do seu labor (sem se deslumbrar por palavreado sem sentido, como ocorrerá com pseudo-críticos, já denunciados por Warat) e ter a generosidade e a imaginação suficientes para utilizar metáforas amigas das Pessoas e de coisas reais e quotidianas.

Sentimo-nos particularmente bem (e atrever-nos-íamos a dizer “em casa”: um jurista deve estar em casa com Juristas) quando, no final da sessão em que recentemente palestramos no STF[2], o Ministro Luiz Edson Fachin, que nos deu a honra do convite e presidia ao ato, se referiu à Constituição como o “Pão nosso de cada dia”.

É precisamente isso que é necessário. Que as constituições sejam o nosso “pão quotidiano”. Porque elas são pão de Justiça. E assim como a Poesia, como dizia Natália Correia, é para comer, sabem-no muitos e muito bem como a Justiça (bem de primeira necessidade e não só tecnologia de ponta) também se come e bebe. Com que custo alguns o sabem.

E não falam as Bem-Aventuranças em “fome e sede de Justiça”?


Notas e Referências:

[1] Glosamos a questão na oração de sapiência que proferimos, a convite do nosso amigo Prof. Manuel David Masseno, na Abertura das aulas do Curso jurídico do Instituto Politécnico de Beja.  Para ilustrar a questão da relação entre Direito e Tecnologia.

[2] https://www.youtube.com/watch?v=QNnPWAh63WM


Paulo Ferreira da CunhaPaulo Ferreira da Cunha é Membro do Comité ad hoc para o Tribunal Constitucional Internacional. Professor da Escola de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas. Professor da Académie Internationale de Droit Constitutionnel. Possui graduação (Licenciatura em Direito), com o Curso complementar em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1984), Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Políticas pela mesma Faculdade (1988), Doutorado em Direito (História do Direito / Filosofia do Direito) pela Université Panthéon-Assas, Paris II. E ainda Doutorado em Direito. Ciências Jurídico-Políticas, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1995), reconhecido em 16.4.2014 pela Universidade de São Paulo como Doutor em Direito, área de Direito do Estado. Agregação em Direito Público (similar à Livre-docência) pela Universidade do Minho (2000). É Pós-doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2013). Lattes:  http://lattes.cnpq.br/4615065392733954


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Por Thiago Brega de Assis – 04/06/2017

O juiz é o sacerdote moderno, faz a mediação entre Deus e os homens.

Na realidade, com Jesus Cristo, todo cristão assumiu a função sacerdotal, sendo o Espírito Santo, encarnado nele, o verdadeiro intermediador, ou mediador, entre a humanidade e o Criador. Contudo, na hipótese de conflito humano, há necessidade de outro homem para solucionar, pelo Logos, a controvérsia racional surgida.

O sacerdote é aquele que oferece sacrifício, o que dá ou oferece o sagrado. E sagrado é o que é dedicado a Deus, separado para Deus.

Adão foi o primeiro sacerdote humano, conforme narrado no Gênesis: “Iahweh Deus tomou o homem e o colocou no jardim de Éden para o cultivar e o guardar” (Gn 2, 15).

Jhon Walton, em palestra proferida no Instituto Faraday, a qual assisti no Curso Ciência e Fé Cristã, promovido pela Associação Brasileira de Cristãos na Ciência, afirma que o jardim, na tradição religiosa, é o local de acesso ao sagrado, e por isso havia um jardim nas proximidades dos templos antigos, narrando ele que Adão recebeu, como sacerdote, a função de servir e guardar tal espaço, o jardim de Éden.

Nos tempos atuais, a ciência assumiu o lugar de Deus como origem da verdade, e o problema dessa ciência é o fato de ela ser parcial e incongruente, decorrente de seu materialismo reducionista. É importante, todavia, destacar, que a nova física destruiu as bases do materialismo, mas os reflexos dessa hecatombe ainda não chegaram às ciências humanas, e nem mesmo são bem entendidos pelos físicos.

Nas assim chamadas ciências jurídicas, a Lei ainda possui relação com a ideia do sagrado, e a Constituição representa concretamente essa Lei, como espaço especial das relações humanas. Considerando que o art. 102 da Constituição Federal, por exemplo, dispõe que compete ao Supremo Tribunal Federal guardar a Constituição, o que é missão profissional do Poder Judiciário, e obrigação cidadã de toda a população, podemos dizer que vivemos em uma nação de reis sacerdotes, em que todos têm a obrigação de servir e guardar a Constituição, sendo os magistrados sacerdotes especiais, pois são os guardiões profissionais da Constituição. Portanto, como o juiz tem a função especial de servir e guardar a Constituição, ele é o novo sacerdote.

Enquanto o sacerdote fazia a mediação do conhecimento de Deus e do acesso à presença de Deus, que também tem em Si a imagem da Justiça, pois Deus é a Justiça, o mesmo acontece hoje, em que o magistrado faz a mediação do conhecimento oficial da Lei e do acesso à sua presença pública, à solene da manifestação da Justiça, por meio da declaração estatal do Direito.

O juiz, além de sacerdote, é o cientista do Direito, por excelência.

Podemos até mesmo fazer uma comparação com o cientista das ciências físicas, que faz um corte da realidade medindo o espaço-tempo, com explicações e previsões. E esse corte exige uma tesoura, um modelo de realidade, ligado a uma cosmovisão de mundo, que pode ser materialista ou espiritualista, que escolhe o primeiro princípio como material ou como espiritual.

Diz a Bíblia que o mundo jaz no poder do maligno, o que significa que o mundo é regido pelo princípio carnal, ou seja, as pessoas vivem suas vidas conforme valores materiais.

A ciência materialista, que predomina, ainda está ligada à relatividade e seus limites, inerentes à velocidade da luz, questão já exposta no artigo “As regras do jogo da Vida”, em que foi exposta a limitação dos conceitos relativísticos, por mais que façam sucesso, como também ocorria com a gravitação newtoniana, igualmente superada.

Nessa linha de raciocínio, ao contrário do que sustenta da relatividade de Einstein, segundo a qual os eventos simultâneos não existem, pois essa ideia de simultaneidade dependeria do referencial, o próprio experimento EPR foi comprovado e demonstrou a simultaneidade existente no entrelaçamento ou emaranhamento quântico, atestou que eventos simultâneos são um fato.

A Ciência completa, a Ciência da unidade, portanto, está além do materialismo, sendo mister admitir uma realidade absoluta que transcende o espaço-tempo, como mostra a física quântica, que chamo de orgânica quântica.

Essa intercorrência explicativa, além de demonstrar que a interpretação ortodoxa das ciências está equivocada, o que também vale para a doutrina jurídica, tem a função de resgatar a unidade do conhecimento científico, inclusive unindo Direito e Física, para além do que tem sido feito, porque toda abstração ou análise da realidade, seja no Direito ou na Física, deve estar aberta à unidade do conhecimento, e deve buscar essa unidade, que é interna, além das aparências, é imanente e transcendente, como Deus.

Para se medir o espaço-tempo é preciso um corte, que apenas sendo espiritual pode manter a unidade científica, e esse corte é feito de dentro para fora do espaço-tempo, ou seja, o momento do corte ocorre simultaneamente em todo o espaço-tempo, porque interligado internamente pelo potencial quântico, definindo o próprio espaço-tempo. Isso significa que é o Sujeito, Uniplurissubjetivo, com sua Consciência não local, que determina a realidade.

Portanto, o corte é o primeiro princípio de estudo da realidade, que pode ser material, parcial e relativo; ou espiritual, total e absoluto.

Enquanto a medição externa, ligada a um sujeito parcial e local, e material, se propaga à velocidade da luz na ordem manifesta, a medição interna, do Sujeito com Consciência não local, é instantânea em todo o espaço-tempo, pelo entrelaçamento quântico, na ordem implicada.

Assim, o corte espaço-temporal, ainda que aparentemente externo, determina a simultaneidade daquela referência com todo espaço-tempo, marcando a luz de todos os pontos, na medida em que a luz é instantânea para si, pela unidade quântica interna de tudo, segundo a “Ordem Implicada”, conforme exposto no último artigo.

O sacerdote e cientista, o juiz, com a função de guardar a unidade do conhecimento, mede esta simultaneidade, sendo medida a parte conforme sua relação com o todo, indicando a Ordem Implicada além das aparências, unindo a manifestação fenomênica a partir da unidade interna do Ser.

No campo jurídico, o Direito é Espiritual, porque está ligado à ideia de Justiça, já incorporada na Lei, na Constituição, ainda que a atuação humana continue material, apegada à letra da lei, à sua forma, em detrimento de seu conteúdo, de seu Espírito.

Como toda atividade científica, o Direito usa a matéria, que no seu caso são as leis vigentes, mas a matéria com sua forma limitada não exaure o Direito, que tem sua completude além da mera forma, além as aparências. Direito é forma com conteúdo, e esse conteúdo é moral, está ligado aos conceitos de Ética e de Justiça, e não de legalidade nominal, de mero discurso. O Direito usa a Lei, com sua manifestação exterior, para alcançar a Justiça.

O juiz, assim, deve dar substância à Lei, encontrando a Justiça da norma, para cumprir sua função sacerdotal, dando essência à aparência, para que o Estado Seja, para que aquele momento jurídico oficial concretize a unidade do Ser jurídico, do Direito, da Justiça.

O juiz mede o caso concreto, a marca jurídica de uma situação, considerando a totalidade do sistema jurídico, incluindo leis, a Constituição e, especialmente, os valores fundamentais da Vida que originaram a Constituição, fazendo o caso julgado simultâneo à Constituição, ou seja, o ato constituinte da ordem jurídica é o mesmo do caso, o que é feito pela mediação judicial, aplicando a Justiça constitucional à situação em julgamento, por meio da lei, ou apesar da lei.

Nesse ponto, o constituinte originário transferiu seu Poder ao Judiciário, para que este mantenha a originalidade da Constituição, mantenha a Vontade Geral, até mesmo contra o entendimento do constituinte derivado, e contra as vontades das maiorias, ou minorias, que podem ser manifestadas por chefes de executivo e pelo legislativo.

Infelizmente, contudo, do mesmo modo como tínhamos nos tempos antigos, ainda hoje há sacerdotes de Baal atuando no meio jurídico, os falsos profetas, que cultuam a matéria, o legalismo nominalista, ou um individualismo egoísta, em detrimento da Justiça, muitas vezes inconscientemente, até mesmo no Supremo Tribunal Federal…

O juiz é, assim, o observador, que coloca-se como imóvel diante do movimento das partes, imóvel que está em todos os lugares, no presente que é eterno, e por isso a sentença eterniza todos os momentos jurídicos em um só, na mesma Tradição, que muitas vezes, na maioria das vezes, na atualidade, está deturpada.

A Tradição é aquela passada por Cristo, o Logos, que é o mediador humano. O magistrado da mesma forma, faz a mediação do Direito, por meio da razão, da fundamentação, que usa Palavra, o Verbo.

O juiz é o observador oficial da realidade jurídica, aquele que guarda especialmente a realidade jurídica, interpretando-a, dando-lhe sentido, com vida e obra, seguindo o método científico de Jesus Cristo, o Caminho, a Verdade e a Vida; ou seja, lavando suas vestes no sangue do Cordeiro, purificando-se e santificando-se, tendo apresentação pessoal imaculada, o que, na expressão atual, significa manter conduta irrepreensível na vida pública e privada.

“João, às sete Igrejas que estão na Ásia: a vós graça e paz da parte d”Aquele-que-é, Aquele-que-era e Aquele-que-vem’, da parte dos sete Espíritos que estão diante do seu trono, e da parte de Jesus Cristo, a Testemunha fiel, o Primogênito dos mortos, o Príncipe dos reis da terra. Àquele que nos ama, e que nos lavou de nossos pecados com seu sangue, e fez de nós uma Realeza de Sacerdotes para Deus, seu Pai, a ele pertencem a glória e o domínio pelos séculos dos séculos. Amém. Eis que ele vem com as nuvens, e todos os olhos o verão, até mesmo os que o transpassaram, e todas as tribos da terra baterão no peito por causa dele. Sim! Amém! Eu sou o Alfa e o Ômega, diz o Senhor Deus, ‘Aquele-que-é, Aquele-que-era e Aquele-que-vem’, o Todo-poderoso” (Ap 1, 4-8).

“Felizes os que lavam suas vestes para terem poder sobre a árvore da Vida e para entrarem na Cidade pelas portas. Ficarão de fora os cães, os mágicos, os impudicos, os homicidas, os idólatras e todos os que amam ou praticam a mentira” (Ap 22, 14-15).

Venha o Teu Reino!


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Thiago Brega de Assis é Pós-graduado em Direito Empresarial e Econômico pela UFJF – Universidade Federal de Juiz de Fora. Mestre em Direito Processual pela UERJ – Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Mentor do sítio holonomia.com
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Por Morgana Machado – 13/05/2017

Quando se fala sobre Sistema Penal, a grande maioria das pessoas, logo pensa: – que se a pessoa foi capaz de delinquir, então ela deve ser penalizada, pelo seu ato.

Porém o que a grande maioria das pessoas esquece é que atrás de toda e qualquer atitude de quem quer que seja, existe uma história, não que isso deva ser utilizado como pretexto, mas que isso sirva para, melhor analisarmos algumas situações.

Hoje o que mais temos, são falsos justiceiros. Mas como assim falsos justiceiros?

Simples, existem milhares de pessoas que diante de determinadas situações decidem por si só, fazerem justiça com as próprias mãos, nos últimos anos, não raras vezes, pudemos ver, por intermédio da imprensa, situações em que pessoas foram flagradas, cometendo ilícitos e que vieram a ser linchadas ou violentamente agredidas, por pessoas que se dizem, cansadas, pela falta de segurança, pela violência mundo a fora, cansada de ver tanta gente folgada, querendo tirar proveito daquilo que outras pessoas batalharam para conquistar.

Só que ai, surge uma grande dúvida, como que eu como cidadã ou você como cidadão, podemos querer um mundo sem violência, sem marginalidade, se tudo o que temos a oferecer, é que o mal seja reparado, com o próprio mal?

Você deve estar se perguntando, mas como assim? Se o sujeito errou, então ele deve pagar pelo seu erro, ou estou errado (a)?

De fato não, não considero errado, pensar dessa forma, porém com uma ponderação, o fato do sujeito (delinquente, marginal, como muitos preferem) de ter cometido um ilícito, seja qual for, não me dá o direito de errar também.

Mas continuo sem entender.

– Ok, vamos partir para o campo das suposições, ou da realidade, como preferirem. O sujeito A, foi flagrado, furtando ou roubando de B, o sujeito B aterrorizado, grita por socorro e o sujeito C, ouve e aciona outras pessoas próximas, então correm e conseguem chegar ao sujeito A e passam a agredi-lo, sem dó, levando-o à inconsciência ou até a morte.

Então agora, eu lhe pergunto: – quem está mais errado? É o sujeito A que roubou, ou o sujeito C e demais pessoas que participaram do ato de agressão? Assim como lhe pergunto, o que, o sujeito A aprendeu com tudo isso?

Tudo isso sem contar, que não raras vezes inocentes têm suas vidas ceifadas, por conta de notícias mentirosas, como houve recentemente no caso de uma moça, que tinha problemas mentais e divulgaram fotos de uma mulher semelhante, que segundo informações, vinha participando de uma seita religiosa, e apresentando crianças para serem sacrificadas e tantos outros casos semelhantes. O que se observa é que as pessoas vêm utilizando dos meios de comunicação de forma irresponsável, disseminando notícias falsas, sem ao menos se preocupar em buscar a fonte ou se os fatos condizem com a realidade. Sem sombra de dúvidas, os canais de comunicação são de extrema importância, porém devem ser utilizados com prudência.

– Ah, mas você falando dessa forma, nos dá a entender que o delinquente é melhor do que os outros.

– Pois então, ai que você se engana. O que acredito, é que todos erramos e temos o direito de corrigir os nossos erros. Do contrário, todo e qualquer ser humano, deveria ser punido pelos seus atos.

Nesse momento, você deve estar se perguntando, mas por que eu deveria ser punido? Diga-me você. Nunca em sua vida, você deixou seu lixo em lugar que era impróprio? Nunca agrediu alguém, seja verbalmente ou fisicamente? Nunca deixou de Declarar algum bem, quando deveria fazê-lo? Nunca falou do seu desafeto? Ou jamais deixou seu pai ou sua mãe ou avós que já tenham uma idade avançada, sem dar-lhes a devida atenção ou até mesmo uma criança? Nunca julgou a opinião do outro por ser contrária à sua? Nunca comprou DVD ou CD pirata ou assistiu filme online de graça ou baixou filmes sem autorização? Nunca usou a senha da internet de alguém? Nunca julgou seu próximo, por ser de outra cor, ou por ter uma religião diferente da sua? Nunca levou seu filho pequeno ao banco, só para ter atendimento preferencial? Além desses questionamentos, muitos outros poderiam ser colocados aqui, mas nesse caso faltariam laudas (risos).

Agora meu caro, se você respondeu não pra todas essas questões e tantas outras que possam ter surgido em sua mente, tenho que lhe dar os parabéns, só posso dizer que você é o melhor exemplo, que verei em toda minha existência, depois de Deus é claro. Do contrário, você, assim como eu deveríamos estar respondendo pelos nossos atos e talvez á depender da justiça humana, nossa penalização, não seria tão branda como imaginamos.

Ainda você deve estar se perguntando, o que tudo isso tem a ver com o nosso sistema penal?

Isso tudo tem muito a ver, considerando que nos tempos atuais, o nosso sistema ele está voltado a repreender os atos, atos esses considerados como crimes, mas em nenhum momento o sistema, busca de fato reparar o dano ou devolver a sociedade uma pessoa melhor, só se quer a tal justiça, mas utilizam-se mecanismos equivocados, para tanto.

Recentemente, tivemos o caso do goleiro Bruno, ao qual foi concedida liberdade e poucos dias depois de sua soltura, voltou a atuar como goleiro. O que mais ouvi, nas semanas seguintes foram duras críticas, tanto voltadas ao goleiro, quanto para o time que o contratou, quanto para o próprio judiciário. Comentários maldosos no sentido de que muitos Brasileiros hoje encontram-se desempregados e os que se encontram trabalhando, recebem valores ínfimos, com relação àquele ofertado ao goleiro. Então aqui ressalto meu pensamento, para aqueles que consideraram a oportunidade dada ao goleiro errada, primeiro não é o fato de ter sido ele condenado, que o faz pior do que as outras pessoas, pelo contrário todas as pessoas, independente de terem sido aprisionadas ou não deveriam ter as mesmas oportunidades, oportunidade de crescerem, de ter um labor, porém também penso que a mesma oportunidade deveria ser dada aos outros ex presidiários, e não só ao referido goleiro.

Diante de tantos formadores de opinião, fica difícil de expormos nossas opiniões, mas com relação ao nosso sistema atual, entendo que o mesmo precisa ser revisto, com máxima urgência, e quando se fala em sistema, não se trata apenas sobre o sistema penal, mas também de sistema prisional e sistema processual penal.

O sistema penal, porque existem milhares de situações caracterizadas como crimes, quando não há necessidade.

O sistema prisional, porque existe apenas para punir e não para reparar ou devolver à sociedade uma pessoa ressocializada, mas tão somente alguém que cumpriu sua pena e que na grande maioria das vezes retorna a sociedade num estado muito pior do que aquele, que encontrava-se quando foi detido. Inclusive aqui explico o porque, os nossos presídios, o nosso sistema prisional é extremamente falho, mas por quê? – Hoje uma pessoa presa por furto, é encarcerada com o sujeito que praticou um homicídio duplamente qualificado, ou seja o que praticou o crime de maior potencial ofensivo, está em contato, com o de menor lesividade e consequentemente, está servindo como professor daquele. O que precisa ocorrer é uma mudança de pensamentos, o sujeito que praticou o ilícito, deve sim responder pelos seus erros, mas ele deve trabalhar para reparar o dano que causou e deve estar de fato arrependido, pois de nada adianta apenas falar, por falar que se arrependeu e poucos minutos voltar a cometer o mesmo erro. Atualmente o Brasil adota o sistema retributivo.

Muito se fala ainda, sobre o fato de países desenvolvidos estarem fechando as portas de presídios/penitenciárias, como por exemplo na Holanda, mas o que as pessoas ainda não se deram conta, foi que para se chegar à essa situação, muita coisa teve que ser modificada, inclusive vale mencionar, que a Holanda foi um dos países que acreditou na Justiça Restaurativa, que deu esse voto de confiança à esse novo sistema. Isso porque, se verificou, que por conta da aplicação da Justiça Restaurativa o índice de reincidência diminuiu gradativamente, ao contrário do que acontece hoje no Brasil, aqui o índice de reincidência é muito elevado e muitas vezes só deixa de ser reincidente aqui, aquele que vem à óbito no curso de sua vida criminosa, que por sinal é muito curta.

Inclusive a questão dos presídios, se tornou um tema bastante discutido nos últimos meses, em consequência das guerras entre facções criminosas que ocorreram, dentro dos próprios presídios, levando a morte de um número considerável de pessoas. E como de praxe, muitas pessoas próximas utilizaram-se do velho discurso: bandido bom é bandido morto.

Algo que considero lamentável, como já mencionei anteriormente, hoje temos muitos juízes (não me refiro aqui aos juízes togados, aqueles aprovados em concursos, etc. Mas sim pessoas que julgam ser o outro inferior a si), as pessoas se atém muito a julgar a conduta do outro, mas não se colocam no lugar do outro, não questionam o que, o levou a chegar à tal ponto. Deixam de analisar, que o maior número de presos no Brasil, vem de famílias pobres, são pessoas com baixa escolaridade, já tem o histórico vindo de gerações anteriores.

O que se percebe, é que falta uma reciclagem no modo de governar, dos nossos políticos, o Brasil é hoje um dos países, com grande tributação, o que quer dizer, que mesmo se pagando muito aos cofres públicos, pouco se investe em cultura, educação, conhecimento, até mesmo esporte e lazer e saúde.

Muitos ainda se perguntam o que uma coisa tem a ver com a outra? Tem muito a ver, porque se houvesse um maior investimento nessas áreas, teríamos mais pessoas cultas, com uma mentalidade diferente da que vemos hoje. Tá mais e a saúde o que tem a ver? Muitos casos são patológicos e não são tratados, como deveriam, ocasionando dessa forma um agravamento, muitas vezes distúrbios psicológicos, que não são tratados, levam ao cometimento de barbáries, você deve bem se recordar do caso do bandido da luz vermelha, e quantas pessoas foram vitimadas.

Quando se fala em política pública muitos confundem direitos sociais, que são os que foram elencados anteriormente, com programas sociais, que temos como exemplo o bolsa família, recentemente até ouvi alguém me dizer que existe o bolsa cerveja, que confesso desconhecer se é verídico ou não, mas posso dizer que a pessoa que mencionou, disse ter visto o tal cartão, mas enfim, permanece a dúvida. Bom de qualquer forma, vamos ao ponto, de fato quando da criação de determinados tipos de auxílios, a intenção deve ter sido boa, porém deveria haver um certo zelo, no que diz respeito aos referidos benefícios.

– Querida, novamente você está fugindo do assunto que é a questão do tipo de justiça adotado pelo Brasil.

Pode parecer, mas não penso dessa forma, o que os programas sociais tem a ver com justiça? Tem muito, pois ao mesmo tempo que o governo utiliza-se desses artifícios, que não passa de politicagem, para “erradicar a pobreza” ele dá a ideia de que a pessoa que recebe tais benefícios, não precisa buscar um emprego, não precisa adquirir novos conhecimentos, pelo contrário, dá à entender de que a pessoa pode e deve permanecer nesse estado de miserabilidade, que o governo estará ali para ampará-lo, tudo isso para que estas pessoas permaneçam submissas ao governo. Isso sem contar que há muita irregularidade na distribuição desses benefícios, sendo os mesmos muitas vezes fornecidos à pessoas que se quer necessitam dos mesmos.

Mas espera ai, você está dizendo que o governo está errado, em conceder esses benefícios? Não, pelo contrário, é plausível essa iniciativa, mas só a partir do momento, em que são impostas algumas condições, como por exemplo: a manutenção do benefício, por um tempo razoável, até que o beneficiário tenha condições de se manter por si, até mesmo porque a partir do momento que uma pessoa passa a não precisar desse auxílio, pode-se ajudar, uma outra pessoa ou família que necessite mais, formando dessa forma uma corrente do bem. Mas não é isso que acontece, muitos dos benefícios são fornecidos à determinadas pessoas por muito tempo, e muitas vezes, para não vir a perder tal benefício por puro comodismo, o sujeito se acostuma a não ter um ofício, e como já dizia minha querida avó: a mente vazia (a falta do que fazer) é a oficina do Diabo, logo uma pessoa desocupada, passar a ter pensamentos maus e passa a praticar coisas ruins.

Assim sendo, como se pode observar não faltam motivos, para seja revisto o sistema utilizado atualmente. Muita coisa deverá ser modificada, se ainda quisermos, que nossos filhos tenham um lugar habitável. Nós adultos, temos que ser exemplos, para as crianças, aliás, o maior aprendizado, vem dos exemplos.

De nada adianta, buscarmos uma igreja ou alimentar qualquer crença que seja, se não estivermos dispostos a mudar, a nós mesmos. Muitos vêm buscando a salvação, mas esquecem de olhar para outro com amor. De nada me adianta, pregar os ensinamentos de Deus, se eu não me importar com o meu próximo.

Só pra finalizar, o Sistema Processual Penal igualmente precisa ser modificado, vou dar aqui só um motivo para tanto: a morosidade, com que são tratados assuntos de muita importância, muitas vezes vemos, pessoas respondendo por crimes que se quer cometeram. E por falar, em mudança processual penal, faz algum tempo que se vem discutindo a reforma do CPP, incluindo no texto os princípios da Justiça Restaurativa, porém já são pelo menos 07 (sete) anos que o projeto encontra-se em discussão e nenhuma providência efetiva é tomada.


Morgana Machado.
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Morgana Machado é Advogada.
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Por Léo Rosa de Andrade – 19/04/2017

Talvez em certos campos da vida fosse desejável algum padrão; nem tudo é padronizável, contudo. Exegeses distintas de fatos análogos não são idênticas, ainda que oriundas de um único intérprete. Duas pessoas não pensam necessariamente do mesmo modo sobre um acontecimento, e uma mesma pessoa, se um acontecimento se repetir, pode compreendê-lo de maneira diversa do entendimento anterior.

Esse tema nem seria considerado socialmente relevante não fossem as discrepâncias entre a Polícia e a Justiça. Para o credo popular, está estabelecido: a Polícia prende, a Justiça solta. Sobre o assunto há farto material disponível na internet, não só opinativo ou acadêmico, mas “empírico”, com a filmagem de reincidentes e a tomada dos devidos depoimentos de indignados policiais.

Os números atinentes estarrecem: “Três menores são responsáveis por 69 infrações à lei em Brasília. Cada um deles reincidiu mais de 20 vezes. São apreendidos, liberados e voltam ao crime. Outros quatro menores infringiram a lei 70 vezes, tendo reincidido entre 15 e 19 vezes. Os menores que reincidiram no crime são 3.968, responsáveis por 12.112 atos infracionais” (Hélio Doyle, Jornal de Brasília, 30set16).

“Enxugar gelo é uma expressão comum entre os policiais quando se referem a prisões e solturas de criminosos. Com isso, revelam frustração frente a uma situação que também incomoda a sociedade – ver bandido no mesmo convívio social e reincidindo no crime” (Ângela Bastos e Gabriela Rovai, Jornal de Santa Catarina, 20out12).

A Justiça diz que “cumpre a Lei”. Essa elucidação não aplaca a opinião pública e autoriza políticos populistas e programas televisivos popularescos a pedir por punitivismo penal. Ademais do cultivo de leis draconianas, “No Brasil, 40% dos presos são provisórios […] Em 37,2% dos casos em que há aplicação de prisão provisória, os réus não são condenados à prisão ao final do processo ou recebem penas menores que seu período de encarceramento inicial” (Carta Capital, 02fev15).

Os dados não deixam dúvidas de que a Justiça prende menos do que a Polícia, o MP e a Sociedade gostariam, embora a Justiça prenda mais do que a Lei permite. Praticamos excessiva e indevidamente prisões sem julgamento e condenação.

Quando se escutam juízes e promotores se pronunciarem sobre morosidade judicial, sobretudo quando se trata de prender ou soltar demasiada e incorretamente, surge o argumento de que temos excessos de leis, de processos, de recursos. Em parte é verdade. No que há de erros, contudo, reparos têm acontecido.

Eu gostaria de acrescentar outra natureza de um grave problema brasileiro: o excesso de margem interpretativa que é dado ao magistrado, gerando situações que alcançariam comicidade, não fossem trágicas à ideia geral de Justiça.

“Pontos de vistas explicam o prende e solta: Durante audiência de custódia, a juíza Erica afirma que a prova do envolvimento dos suspeitos é muito fraca para manter a prisão. Já a magistrada Alexandra entende o oposto, que a acusação por um crime grave, independente dos indícios mínimos, é o suficiente para manter a prisão.

A juíza Erica entendeu que o relato dos policiais não encontra consonância com o caso concreto. Já Alexandra entende que a palavra do policial tem força por si só, por ser agente público” (Victor Pereira e Diogo Vargas, Diário Catarinense, 8abr17).

Pode parecer que padronizar entendimentos levaria ao cerceamento da liberdade interpretativa. Não é verdade. Os tribunais superiores poderiam decidir de modo vinculativo a respeito de muita coisa, sem incidir no foro íntimo do magistrado de primeiro grau. Calha para exemplificar o caso da diatribe hermenêutica ocorrida entre as juízas citadas: o ponto médio da questão entre elas está em reconhecer ou não validade suficiente de prova à palavra dos policiais que prenderam os réus.

O testemunho do policial que efetuou um flagrante é bastante para embasar a condenação de um acusado? Se está aceita a honestidade como apanágio da nossa polícia, resolvido a favor. Se temos motivo para suspeitar que nem sempre a narrativa dos policiais coincide com os fatos, é impensável acolher, regra geral, a palavra do policial como prova única a fundamentar a prisão de alguém.

Ademais disso, está em pauta a gravidade do fato (juízo subjetivíssimo) como justificadora da conversão da prisão em flagrante em preventiva. O STJ e o próprio STF entenderam recentemente que a gravidade do fato não é suficiente para manter a prisão. Entretanto, juízes mandam prender lastreados nesse argumento.

Ora, essa incerteza jurídica bagunça a credibilidade necessária da Justiça. O STF que produza súmula vinculante. Impensável que a convicção pessoal do juiz dê azo a tanto subjetivismo, como se fosse impraticável um mínimo de encaminhamento ordenador a questões repetidas e perfeitamente generalizáveis que estão postas como firulas nos abarrotados escaninhos do Judiciário.


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Léo Rosa de Andrade é Doutor em Direito pela UFSC e Professor da UNISUL (SC).
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Por Phillip Gil França  02/03/2017

O Direito, por si, salva vidas?

Não.

São as pessoas desgarradas do peso do Direito, e apegadas aos caminhos de Justiça, que estão aptas a preservarem vidas e buscam, assim, quando engajadas para o bem, instrumentos de viabilização de boa vontade para um Direito bom.

Isso porque, Direito é símbolo. Direito é ferramenta.

Porém, infelizmente, é de se constatar que o Direito mais causa vítimas do que salva vidas.

Direito é símbolo e instrumento de poder que, articulado por pessoas, tende a ser método de manutenção de muito poder nas mãos de poucos e, por outro lado, de pouca utilidade prática para muitos que necessitam dessa capacidade de transformação da realidade em que vivem.

Basicamente, de forma geral, o Direito cria o problema onde não existia, promete a solução para tal problema, mas cobra um custo muito caro para que todos tenham acesso aos caminhos que levam ao desenvolvimento intersubjetivo – fruto do alcance de alguma resposta desse problema (seja ela a resposta ideal, ou não).

Assim, é de se concluir que “Direito” não foi idealizado para salvar vidas, mas sim para estruturar e perpetuar a gestão do poder para que tal poder continue tendo um alto custo para que poucos possam ter acesso.

E assim o faz por representar a tal única força legítima estatal de estabelecimento do que se pode fazer e daquilo que não pode ser feito.

Direito, então, representa determinações de como agir e de como não agir no nosso mundo conhecido e, desse modo, sela os caminhos de bilhões de pessoas.

Tais caminhos, em sua maioria, existem para limitar a vida das pessoas e estão voltados, em várias oportunidades, a sacrificar o tempo de alguns em nome de um tempo comum das demais pessoas.

Mas, não podemos esquecer que o tempo de todos é o mesmo.

Seja visto por uma pessoa, seja sentido por bilhões de pessoas.

E o que determina, de fato, esse tempo? Os símbolos que indicam o seu início, o seu desenvolvimento e o seu recomeço; sem fim ainda conhecido.

Logo, Direito é símbolo.  Simboliza algo multiplicado, compartilhado, determinado e, absurdamente, “correto”.

Direito é ferramenta.  Instrumentaliza a multiplicação, o compartilhamento e, absurdamente, a “determinação”.

Sentir o Direito como força coercitiva e seguir o Direito por meio de procedimentos e processos não estão no universo de nossas opções.

O Direito é posto e deve ser seguido, pois, ainda, é considerado como o correto a ser feito.

Nesse sentir, o incorreto morre.

Assim, por exemplo, quem não se adequa ao sistema regulatório de saúde, tem poucas chances de sobreviver.

Quem não se encaixa aos planos estatais de segurança, é apartado da convivência intersubjetiva.

Aqueles que não respeitam as regras elementares de usuários de serviços públicos, são apartados de tais oportunidades embrionárias de desenvolvimento.

Por que?

Porque, ainda acreditamos que o Direito é útil apenas para estabelecer o certo e o errado. A vida e a morte. A luz e a treva. O bom e o mau.

Gautama Buda[1], citado por Amartya Sen, disse que temos responsabilidades com aqueles que estão em situações assimétricas em relação ao poder que temos, justamente pela ligação que essa assimetria de poder causa.

Citou o exemplo, para ilustrar suas lições, da responsabilidade da mãe com o filho.

Buda expressou que não é porque a mãe da à luz ao filho que se torna responsável por ele (nessa perspectiva), mas, sim, porque faz coisas à vida do seu filho que ele próprio não poderia fazer para a sobreviver.

E a mãe não faz tais coisas apenas por uma ideia de recompensa pessoal da cooperação com o filho, mas, efetivamente, pelo reconhecimento que ela pode, de forma assimétrica, fazer coisas que façam uma fundamental diferença para vida do filho.

Ou seja, para Buda, “se alguma ação que pode ser livremente empreendida e está ao alcance de uma pessoa, bem como, se essa pessoa concluir que empreender essa ação vai criar uma situação mais justa ao mundo, então esse é argumento suficiente para que a pessoa considere seriamente essa ação para o que deve fazer, tendo em conta esse reconhecimento”.

Isso é, fazer o justo faz bem!

E o Direito?

Direito é símbolo.

Direito é ferramenta.

Símbolo de que somos inteligentes o bastante para concatenar diversos sistemas racionais de promoção de desenvolvimento intersubjetivo sob um claro trilho de fazer o bem, mesmo que para o alcance desse bem seja necessário superar, legitimamente, a simples ‘dicotomia do certo e do errado’.

Ferramenta de viabilização de pessoas melhores e de gerações vindouras com maiores capacidades de estabelecer que o Direito só é o Direito porque quem mata é o homem e quem salva é o ser humano.

Pessoas deveriam fazer o Direito.

Pessoas humanas!


Notas e Referências:

[1] SEN, Amartya. A ideia de justiça. Companhia das Letras. São Paulo. 2011. pp. 239, 240.


PhililipPhillip Gil França é Pós-doutor (CAPES_PNPD), Doutor e Mestre em direito do Estado pela PUC/RS, com pesquisas em “Doutorado sanduíche – CAPES” na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná. Professor de Direito Administrativo (mestrado e graduação) da Universidade de Passo Fundo, autor dos livros “Controle da Administração Pública”, 3 Ed. (RT, 2011) e “Ato Administrativo e Interesse Público”, 2 Ed (RT, 2014), e tradutor da obra “O Princípio da Sustentabilidade – transformando direito e governança“, de Klaus Bosselmann. Professor dos Cursos de Especialização do IDP (Brasília), Abdconst (Curitiba) e Unibrasil (Curitiba). Email: phillipfranca@hotmail.com / Facebook: Phillip Gil França


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Por Phillip Gil França – 22/12/2016

Legalidade é, basicamente, saber lidar com seus limites frente ao mundo, bem como, saber lidar com os limites do mundo frente a você. O sentido e as fronteiras de eficácia da norma constitucional da legalidade (caput do art. 37) são definidos no momento da aplicação do princípio da legalidade à concreta realidade a que se destina.

Logo, apenas quando se determina a sujeição da Administração à legalidade, em situações reais e determinadas – ao regular o aspecto geral e abstrato da lei – pode se observar a abrangência e o objeto a que se destina o pilar da atuação administrativa estatal, qual seja: agir conforme o princípio da legalidade sob uma perspectiva substancial.

Nesse prisma, o princípio da legalidade, como delineador da atividade administrativa estatal, é efetivado com a concreta realização do direito na realidade a qual é submetido. Significa, então, que enquanto não ocorre a conclusão da filtragem axiológica jurídica do ato administrativo aplicado, acompanhado de motivação proporciona ao seu impacto no mundo real, o princípio da legalidade não presta para delimitar a Administração Pública, conforme determina a Constituição.

A mera retórica de agir nos limites da lei, como dicção do caput do art. 37 da CF/88 não adequa as tarefas administrativas do Estado aos objetivos fundamentais da República estabelecidos no art. 3º da Constituição.

Agir conforme a legalidade é agir conforme o sistema jurídico estabelecido para proteger, promover e realizar o Estado necessário e proporcional para todos, isonomicamente.

Nesse sentir, princípio da legalidade é instrumento limitador da Administração Pública para que, quando aplicado em situações individualizadas, viabilizem o constante desenvolvimento intersubjetivo dos partícipes do Estado, indistintamente. E porque limita e, muitas vezes, restringe, mister é a apresentação de uma correspondente motivação robusta para se estabelecer o nexo causal entre a produção do ato administrativo e o interesse público concreto a ser promovido por tal atuação estatal.

Logo, além da mera legalidade estrita, além da juridicidade que vincula o agir administrativo conforme a lei e o direito, o princípio da legalidade fundamenta, estrutura e estabelece interligações desenvolvimentistas de todo o sistema estatal.

Assim, pensar em legalidade é idealizar a aplicação da lei como sistema promotor de desenvolvimento objetivo e subjetivo dos envolvidos, direta e indiretamente, quando da atividade administrativa do Estado.

Nesse universo da legalidade administrativa substancial, deixa-se uma questão: qual justiça queremos? A da legalidade real.

Entretanto, vale lembrar que justiça nas mãos de poucos é, quase sempre, injustiça. Isso porque, “justiça” depende de uma concreta interatividade social entre indivíduos que se identificam e se reconhecem em standards culturais mínimos de como alcançar o desenvolvimento pessoal e de seus pares em um determinado tempo e espaço.

É necessário o diálogo das fontes, das causas, dos resultados e das consequências para o afastamento da aflição da injustiça em casa indivíduo, em cada grupo, em cada nicho social, em cada ente representativo de Estado e em cada manifestação de tutela do cidadão em nome de um desenvolvimento comum, a partir de renúncias recíprocas e proporcionais, que apenas o tal “senso de justiça” pode indicar a direção.

Torna-se essencial, então, para os indivíduos sedentos de desenvolvimento a sistematização intersubjetiva desses standards culturais mínimos, para se estabelecer, objetivamente, caminhos bem asfaltados de como agir e reagir em um determinado grupo que almeja evoluir para melhor aproveitar o tempo que dispõe, sempre idêntico para todos, mas que pode, constantemente, também, ser melhor gerenciado.

Logo, a noção do agir corretamente e do reprovar o equivocado torna-se luz nos escuros túneis do império da autotutela social, bem como, da imposição da unilateral vontade do mais forte.

Nesse sentir, a densificação dos valores em princípios e, após, em regras, conformam sistemas que determinam o legal, em conformidade com o correto, estabelecido de forma objetiva e isonômica para todos, em razão de todos, bem como, indica a ideia de reprovação do errado e dos instrumentos de reconstituição das consequências reais e jurídicas das agressões ao sistema de legalidade estabelecido.

Destarte, passamos a seguir e a cobrar que sigam passos de legalidade nos caminhos constitucionalmente ladrilhados de busca de um melhor futuro permanentemente renovado – a partir da “legalidade”, como valor que limita o meu agir conforme critérios de fazer o correto, mediante standards objetivamente estabelecidos e, nesta mesma lógica, de afastar o errado, limitando a minha e as demais liberdades, em nome de uma proteção pessoal frente aos outros e de uma proteção dos outros frente a mim.

Para tanto, o agir administrativo precisa estar voltado para uma Justiça e uma Legalidade estatal a partir de suas consequências no mundo real.

No sentir-se justiçado, em um ambiente regulatório estatal, faz-se necessário a sensação de atendimento do que precisa para si, a partir da realização do que é necessário para se realizar como um ser humano digno de limites de suas ações, conforme a limitação das ações dos demais frente a si próprio.

O justo é o que não extrapola o que se deve fazer e o que devem fazer em face de todo aquele titular de direitos que lhe trazem a sensação de justiça, reciproca, proporcional e sustentável para que o homem justo – e promotor de justiça – possa viabilizar um renovado mundo de liberdades limitadas por justiças intersubjetivas contrapostas.

Ou seja, depende-se, ainda e muito, das rotinas de legalidades estabelecidas pelo Estado para que os humanos entendam que a justiça que procuram estão atreladas à justiça que promovem.

Nesse sentir, roteiros estabelecidos de ações e repercussões, conforme critérios substanciais de legalidade, ainda são importantes e precisam ser considerados sob a perspectiva das consequências no mundo real.

A justiça está aqui, não apenas em um processo.


PhililipPhillip Gil França é Pós-doutor (CAPES_PNPD), Doutor e Mestre em direito do Estado pela PUC/RS, com pesquisas em “Doutorado sanduíche – CAPES” na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná. Professor de Direito Administrativo (mestrado e graduação) da Universidade de Passo Fundo, autor dos livros “Controle da Administração Pública”, 3 Ed. (RT, 2011) e “Ato Administrativo e Interesse Público”, 2 Ed (RT, 2014), e tradutor da obra “O Princípio da Sustentabilidade – transformando direito e governança“, de Klaus Bosselmann. Professor dos Cursos de Especialização do IDP (Brasília), Abdconst (Curitiba) e Unibrasil (Curitiba). Email: phillipfranca@hotmail.com / Facebook: Phillip Gil França


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Por André Sampaio – 18/12/2016

Foucault, no documentário “Foucault par lui-même”, lança a polêmica afirmação de que ao invés do que se comumente reproduz, não é a polícia que se encontra a serviço da Justiça, como órgão auxiliar, mas o oposto. Devaneios de um filósofo – na ausência de adjetivo mais apropriado – perturbado? Desconstruções sem sentido? Hipótese aventureira e desprovida de fundamento? Muito pelo contrário, uma observação lúcida que somente à margem do sistema jurídico poderia ser realizada.

Desde o sistema jurídico positivo encontramos uma configuração que situa a polícia investigativa como “órgão auxiliar do Poder Judiciário”; desta forma, suas funções seriam sempre secundárias, de caráter meramente executivo, tendo como momento paroxístico a busca de indícios de autoria e prova do crime para embasar a justa causa para o exercício da ação penal, ao menos no sentido mais superficial de “justa causa”.

Entretanto, qualquer pessoa que tenha contato com a empiria da máquina punitiva pode perceber que a ordem simbólica erigida normativamente e reproduzida acriticamente no senso comum teórico dos juristas se encontra em relação de inversão à sua praxe. É natural que haja sempre um vão de divergência entre ordens simbólicas e campo de manifestação fenomenológica, porém o que chama mais atenção à hipótese ora sustentada é a de supressão da regra por sua exceção, nos moldes agambenianos –  a exceção vira (e funda, por que não?) a regra: a Justiça está a serviço da Polícia.

Obviamente para que esse cenário surja e se preserve são necessários elementos obnubilados por uma análise meramente epidérmica, quais sejam a razão cínica, motor da cegueira deliberada da realidade, e o significante que opera como seu dispositivo de legitimação: o artigo 155 do Código de Processo Penal.

Ao dispor que o juiz poderá fundamentar sua sentença – inclusive condenatória – com base nos elementos colhidos na fase investigativa, contanto que não exclusivamente neles, a legislação erige o duto de contaminação judicial pelo que fora colhido na fase anterior, ou, de modo ainda mais radical, funda a ordem operante subjacente que atribui aos atos colhidos na fase investigativa o status de elementos primários de (re)construção do acontecimento.

Ora, como assim? Há um elemento de gradação no artigo 155, o advérbio “exclusivamente”, que, em uma hermenêutica simples, fomenta a interpretação inexorável: os atos de investigação, aqueles colhidos na fase investigativa, são sempre menos importantes que os atos de prova, os colhidos em contraditório judicial, afinal de contas é possível o magistrado condenar apenas com base em atos de prova, mas jamais com base em atos de investigação! Eis o ardil que encaçapa o ingênuo.

Uma análise científica medianamente acurada ou a própria vivência da advocacia criminal desvela o mecanismo subjacente e permite ao observador encarar a estratégia empregada, desde a utilização de qualquer ato de prova para “preencher o suporte fático” demandado pelo advérbio “exclusivamente” – das mais frágeis imagináveis, como testemunhas de “ouvir dizer”, até a mera ratificação dos atos de investigação repetíveis, como a leitura do depoimento da testemunha para que ela possa “confirmar” o que supostamente fora dito.

A consequência dessa reconfiguração sistêmica é a centralização da função de (re)construção do acontecimento, objeto de julgamento, na fase preliminar do processo penal, relegando a este a mera função de referendar a verdade construída e aplicar a ela a hermenêutica legal que melhor lhe couber. Os danos, como soa evidente, são suportados pela defesa, pelo acusado e, em última análise, pela democraticidade[1] do processo penal.

Em uma democracia, permitir a participação da defesa em paridade de condições na (re)construção do acontecimento é elemento inelutável, não pode haver verdade (re)construída unilateralmente, característica primordial de sistemas autoritários. Qual seria a solução, então, permitir o contraditório amplo e defesa na fase investigativa? Evidente que não, tal solução não só intensificaria a legitimidade desse procedimento, minando ainda mais a relevância da fase processual, como seria de difícil conciliação com a imperatividade do sigilo das investigações ainda em curso.

Diante disso, a solução mais viável para minimizar os problemas aqui apontados perpassa pela adoção de medidas tomadas há muito pelo sistema jurídico-penal italiano e proclamadas há décadas no Brasil por Aury Lopes Jr.,[2] quais sejam a exclusão física dos autos de inquérito da fase processual e a imperatividade de reprodução (e não mera ratificação) dos atos de investigação repetíveis em contraditório judicial.

Podemos ir além, é imprescindível a adoção de um regime claro sobre a utilização de atos de investigação repetíveis, reduzindo o trilema “utilizar o depoimento policial/utilizar o depoimento judicial/não utilizar nenhum” ao dilema “utilizar o depoimento judicial/não utilizar nenhum”, instituir um controle rígido sobre o caráter sumário da duração da fase investigativa, evitando o exaurimento da cognição nesta fase, e, por que não, suprimindo drasticamente a fase investigativa em algumas situações, como de prisões decretadas, por exemplo. Mas como fazê-lo sem obliterar a função democrática – sim, ela existe! – da investigação preliminar? É sobre o que conversaremos em uma outra oportunidade.


Notas e Referências:

[1] Expressão cunhada por Rui Cunha Martins em “O ponto cego do direito” e trabalhada por Rubens Casara e Antônio Pedro Melchior em “Teoria do Processo Penal Brasileiro, vol I.: dogmática e crítica: conceitos fundamentais” (pp. 101-103).

[2] LOPES JR., Aury. Direito processual penal brasileiro. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. pp. 337-341.


andre-sampaio.
André Sampaio é Doutor em Ciências Criminais pela PUCRS, Mestre em Direito pela UFAL, Especialista em Ciências Criminais, Professor de Processo Penal da UNIT/AL, Advogado criminalista.
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