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Judicialização da saúde

Por Clenio Jair Schulze – 02/05/2017

O número de processos sobre o direito à saúde cresce exponencialmente.

Segundo o jornal Estado de São Paulo, a ações judiciais contra os planos de saúde dispararam em 2017, são 117 julgamentos por dia apenas em São Paulo[1].

Em outro texto, já apontado nesta coluna[2], demonstra-se que o número de processos envolvendo o tema saúde se aproxima de 1% de todas as demandas em trâmite no Judiciário brasileiro.

Vários são os fatores que justificam esse cenário:

1 – Prioridade no cuidado da saúde: as pessoas estão mais conscientes e procuram adequar seu estilo de vida com os cuidados na área da saúde.

2 – Crise econômica: o SUS sofreu substancial redução de investimentos em razão da crise econômica[3]. Há casos de não cumprimento das normas constitucionais que exigem aplicação de percentuais mínimos em saúde, agravando o quadro da saúde pública, em especial. Com isso, há falta de entrega de medicamentos inclusive já incorporados no Sistema Único de Saúde. O mesmo problema também atinge as operadoras de plano de saúde.

3 – Protagonismo do Judiciário: o atual entendimento do Judiciário demonstra que é alta a taxa de sucesso de uma ação judicial em que se postula a concessão de uma tecnologia em saúde. Além disso, os magistrados passaram a substituir a administração pública, regulando novos procedimentos, tratamentos, tudo a partir de uma decisão judicial, sem que exista prévia discussão ou negociação.

4 – Telemarketing: com o avanço das tecnologias, é muito mais fácil criar mecanismos de divulgação de um produto. No ramo advocatício, não é incomum encontrar-se serviços de telemarketing e outras formas de captação de clientela. Além disso, há mais de um milhão de advogados no Brasil.

5 – Controle sobre os atos estatais e de planos de saúde: a Administração Pública e as operadoras de planos de saúde passaram a ser controlada em todos os seus atos. Não há hipótese de sigilo e tudo é vigiado pela imprensa e pela população. Assim, fica muito mais fácil ter acesso à informação e controlar o SUS e as operadoras de plano de saúde.

6 – Evolução da indústria farmacêutica: é um dos ramos que mais cresce no mundo. Mesmo com a crise econômica mundial, a indústria farmacêutica mantém índices positivos de crescimentos e de faturamento. E as novas tecnologias geralmente possuem um preço extremamente alto (nesta área, aplicação a máxima “tudo que é novo é caro”). Como os planos de saúde e o SUS não possuem condições de incorporar todas as tecnologias, em razão do alto preço, a judicialização é uma forma de burlar os contratos e os procedimentos regulares do SUS.

7 – Ampliação do conhecimento sobre saúde: a transparência, o uso das redes sociais e a facilidade de disseminação do conhecimento facilitam o fluxo de informações sobre o acesso à saúde.

8 – Aumento da expectativa de vida: as pessoas estão vivendo mais tempo. Isso eleva os gastos com saúde e manutenção da qualidade de vida.

9 – Medicalização da vida: há muitos excessos em relação ao consumo de medicamentos. Além da automedicação, existe a cultura da necessidade de cura de todas as patologias com o necessário uso de tecnologias em saúde. Isso fomenta a judicialização.

10 – Acesso à Justiça: ingressar com uma ação judicial é muito fácil. Em regra, os processos judiciais são eletrônicos e o advogado pode propor a causa de seu escritório sem se deslocar até o prédio do Fórum. Além disso, há a cultura da Justiça gratuita, e o ajuizamento da ação não custa nada para o cidadão.

Isso tudo fomenta a judicialização. Daí a explicação para a escalada do número de processos judiciais sobre o Direito à Saúde.

Contudo, a judicialização da vida e da saúde é insustentável (econômica, social e ambientalmente!). Por isso, é preciso encontrar mecanismos adequados para minimizar os impactos do alto número de processos judiciais, sob pena transformar-se o Judiciário no órgão central de administração do SUS e das operadoras de planos de saúde.


Notas e Referências:

[1] O Estado de São Paulo. Ações contra planos de saúde disparam em São Paulo; em 2017, são 117 por dia. 30 de abril de 2017. Disponível em http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,acoes-contra-planos-de-saude-disparam-em-sao-paulo-em-2017-sao-117-por-dia,70001757754. Acesso em 30 de abril de 2017.

[2] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 30 maio 2017.

[3] SCHULZE, Clenio Jair. O direito à saúde na sociedade de austeridade. In Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-direito-a-saude-na-sociedade-de-austeridade-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 30 maio 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Ana Paula de Souza Cury e Maria Luiza Gorga – 05/04/2017

Geralmente, quando o Direito entra na seara da Medicina, é para colocar profissionais no banco dos réus – seja penal ou civilmente. Dificilmente, contudo, esses profissionais são os autores das demandas. Essa situação, que parece ser normal se pensarmos que a Medicina é uma profissão que lida com a vida e, não sendo ciência exata, possui inúmeros riscos e variáveis, não reflete a realidade do cotidiano de médicos e enfermeiros. Isso porque, conforme desnudado em pesquisa realizada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo e pelo Conselho Regional de Enfermagem de São Paulo, 3 em cada 4 médicos já sofreram algum tipo de violência no ambiente de trabalho, desde violência verbal, passando por agressões psicológicas, e culminando até mesmo em agressões físicas, sendo que um dos levantamentos apontou que 1 em cada 5 profissionais relatou esse tipo de violência.

Tais agressões são perpetradas por pacientes e seus acompanhantes, geralmente – mas não exclusivamente, cabe frisar – no âmbito do Sistema Único de Saúde, e na maior parte das vezes não são relatadas pelos profissionais vitimados.

A ocorrência de agressões evidencia uma má relação médico-paciente, o que prejudica não apenas os profissionais, como os próprios pacientes que devem ser atendidos, já que estes acabam portando-se de forma que impacta negativamente seu tratamento, seja não conversando satisfatoriamente com os profissionais, seja deixando de atender a recomendações médicas.

As narrativas apontam que a má qualidade do atendimento – com longas filas, consultas de curta duração, e médicos muitas vezes despreparados para o lado humano da medicina – aliada à própria situação de estresse a que pacientes estão submetidos acaba levando muitos deles a exacerbarem os limites de uma conduta socialmente aceitável, adentrando inclusive a seara do direito penal, com ofensas, ameaças e até lesões corporais. Para piorar a situação, deve-se compreender que tais fatos ocorrem numa infraestrutura em estado de abandono. O ambiente sem condições de atendimento pleno à saúde público é a ignição para o clima de agressão no setor.

Tais fatos, contudo, não servem de escusa para a prática das agressões. O profissional que for vitimado por qualquer forma de violência pode e deve buscar a proteção não somente da Instituição em que trabalha, como também do Estado.

Aos hospitais e postos de saúde cabe criar e manter canais de denúncia, centros de acolhimento aos profissionais, e melhora na segurança, atuando de maneira firme contra pacientes e acompanhantes agressores, bem como proporcionando atendimento psicológico àquele que foi vitimado.

Já ao Estado, cabe atuar mediante a provocação do profissional vitimado, que pode procurar a Justiça tanto na esfera cível quanto criminal. De um lado, tem como ferramentas a ação de indenização por danos morais e materiais, e de outro há a possibilidade de responsabilização penal dos agressores por crimes como difamação, injúria, ameaça, e lesões corporais – questões que, em hipótese de condenação, também auxiliam a busca de compensação na esfera civil.

Caso as Instituições não atuem de forma adequada na proteção e acolhimento dos profissionais que lá trabalham, também podem ver-se no polo passivo de demandas de cunho civil e até mesmo trabalhista, de forma que não devem deixar somente ao profissional a responsabilidade por fazer valer seus direitos e por ser respeitado. Por conta disso, não é incomum médicos e profissionais de saúde, ao ingressarem nos plantões, iniciarem a jornada formalizando reclamações e até mesmo boletins de ocorrência perante as más condições para o exercício profissional.  E lá ficando por uma simples razão: se não fizerem o mínimo, ninguém cuidará da população.

A situação como um todo é um ponto ainda pouco evidenciado da tensa relação médico-paciente em geral, e a relação desgastada que existe em locais que contam com poucos médicos e leitos em particular, a qual merece a atenção de profissionais da saúde, de gestão, e do Direito.


Ana Paula de Souza Cury.
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Ana Paula de Souza Cury é advogada especializada em Direito Médico, sócia do Souza Cury Advocacia e integrante da World Association for Medical Health.
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Maria Luiza Gorga.
Maria Luiza Gorga é advogada criminal, sócia do Fernando Fernandes Advogados, integrante da Comissão de Direito Médico da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo e faz parte do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e da World Association for Medical Law..
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Por Clenio Jair Schulze – 03/04/2017

Questão importante reside em saber se é possível ajuizar uma ação judicial em face dos entes públicos e das operadoras de planos de saúde sem o prévio requerimento administrativo.

Ou seja, o cidadão pode processar judicialmente a União, o Estado, o Município ou o plano de saúde sem mesmo pedir diretamente a eles o tratamento indicado por seu médico assistente?

A resposta é negativa.

Trata-se do chamado interesse processual para ingressar judicialmente. Vale dizer, para acionar o Poder Judiciário é indispensável haver uma negativa administrativa (ou mora injustificada).

Qual é a finalidade do pedido administrativo? Dar ciência da existência do interesse no tratamento e, principalmente, permitir que o ente público (ou o plano de saúde) verifique se há medicamento ou tecnologia em saúde eficaz passível de ser entregue sem a necessidade de provocação do Judiciário.

É que podem existem várias alternativas para o caso clínico. Portanto, antes do ingresso na via judicial, devem ser encontradas todas as possibilidades existentes para a solução do problema em saúde.

Sobre este tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 proferiu recente decisão afirmando a necessidade do prévio requerimento administrativo a fim de permitir a verificação da possibilidade de substituição por outro tratamento com a mesma eficácia já incorporado. A ementa da decisão foi assim redigida:

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OSTEOPOROSE SECUNDÁRIA AO LUPUS. DESNECESSIDADE DO FÁRMACO. ALTERNATIVAS NO SUS. EXISTÊNCIA. SUPERIORIDADE DO TRATAMENTO PROPOSTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. [grifado]

(TRF4, 4ª Turma, Apelação Cível nº 5004787-41.2015.4.04.7201/SC, Rel. Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, julgamento em 22/03/2017)

No corpo de decisão, o magistrado relator afirmou que não houve prévia tentativa de uso dos medicamentos disponíveis no SUS. Ou seja, inexistiu requerimento administrativo. O juiz assentou que:

Assim, tendo em vista que há tratamentos similares ou equivalentes administrados dentro do SUS, que podem ser ministrados para a paciente com resultados semelhantes, os quais não foram sequer por ela utilizados, entendo que não estão presentes os requisitos necessários ao reconhecimento da obrigação de fornecimento do fármaco, razão pela qual a sentença não merece reforma em relação ao mérito. [grifado]

Portanto, como regra, é indispensável apresentação do pleito no âmbito do SUS ou da operadora de plano de saúde.

Isso é necessário para conferir racionalidade aos pedidos de medicamentos e de outras tecnologias em saúde, de modo a não causar invasões indevidas na atuação administrativa (do SUS e dos planos de saúde) e para demonstrar que o Judiciário não pode ser a primeira e a única opção para a resolução dos problemas da vida humana.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 27/03/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por sua 3ª Turma, decidiu em 21/02/2017, sem votos divergentes, que plano de saúde não está obrigado a fornecer medicamento não registrado na Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A Corte aplicou literalmente a regra estampada no artigo 12 da Lei 6.360/76 que veda a comercialização de tecnologias em saúde, nacionais ou importadas, sem o registro na Anvisa[1].

Esta foi a ementa da decisão:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA À COBERTURA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PLANO DE SAÚDE GERIDO POR AUTOGESTÃO. BOA FÉ OBJETIVA. MEDICAMENTO IMPORTADO SEM REGISTRO NA ANVISA. FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. 1. Ação de obrigação de fazer e compensação por dano moral ajuizada em 14.06.2013. Recurso especial atribuído ao gabinete em 25.08.2016. Julgamento: CPC/73. 2. A questão posta a desate nestes autos, consiste em aferir se é abusiva, cláusula contratual em plano de saúde gerido por autogestão, que restringe o fornecimento de medicamento importado sem registro na ANVISA. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 1285483/PB, a Segunda Seção do STJ afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. O fato da administração por autogestão afastar a aplicação do CDC não atinge o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda); e, a aplicação das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista. 5. Determinar judicialmente o fornecimento de fármacos importados, sem o devido registro no órgão fiscalizador competente, implica em negar vigência ao art. 12 da Lei 6.360/76. 6. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 7. Recurso especial conhecido parcialmente, e nessa parte, provido[2]. [grifado]

A decisão reacende importante discussão e fixa novo marco interpretativo na Judicialização da Saúde, porquanto não era incomum encontrar decisões dos Tribunais do Brasil que deixavam de aplicar a regra do artigo 12 da Lei 6.360/76.

Muito embora o caso julgado pelo STJ tenha como origem plano de saúde gerido por autogestão, a norma que proíbe a comercialização de medicamentos, produtos e outras tecnologias em saúde sem registro na Anvisa também é aplicável a outras relações jurídicas públicas (envolvendo o Sistema Único de Saúde – SUS) ou privadas (envolvendo outras modalidades contratuais de planos de saúde).

Desta forma, a despeito de inexistir uma definição do Supremo Tribunal Federal (que ainda precisa concluir o julgamento do RE 657718/MG), a decisão acima transcrita restaura o debate sobre um dos pontos centrais da Judicialização da Saúde, especialmente porque: (a) conferiu vigência e validade ao artigo 12 da Lei 6.360/76; (b) assentou que o registro na Anvisa dos medicamentos e das demais tecnologias são garantias à saúde da população e; (c) assentou a importância dos atos normativos do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ao transcrever o item I, b2 da Recomendação 31, de 30/03/2010, que sugere aos magistrados do Brasil não acolher pedido para “fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental”.

Trata-se, portanto, de um precedente que pode auxiliar os juízes do Brasil na análise e na resolução dos milhares de processos que envolvem a Judicialização da Saúde[3].


Notas e Referências:

[1] Art. 12 – Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL nº 1.644.829-SP, RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, julgado em 21/02/2017. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/stj-decide-plano-saude-nao-obrigado.pdf. Acesso em 23 de março de 2017.

[3] Sobre a quantidade de processos judiciais em tramitação no Brasil, ver: SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 20/03/2017

A judicialização da saúde pode ser interpretada a partir de várias perspectivas. Neste aspecto, merece destaque a Análise Econômica do Direito – A&D.

Um dos principais baluartes da A&D é Richard Posner, juiz federal em Nova Iorque, muito conhecido por declarações polêmicas – como admitir a venda de bebês[1] – e também pelos debates acalorados com Ronald Dworkin[2].

A partir das décadas de 1940 e 1950, economistas passaram a estudar determinados ramos do Direito, vinculados com o mecanismo antitruste, o Direito Societário, o Direito Tributário e diversas áreas de regulamentação dos serviços públicos[3].

Nos anos seguintes, com trabalhos escritos por Guido Calabresi, Coase e Becker, surgiu uma ‘nova’ Teoria Econômica do Direito, que preconiza a atuação da Economia em pontos centrais da área jurídica, com destaque para a propriedade, a responsabilidade civil, o direito de família, o direito penal, os direitos processual civil e penal, entre outros[4].

Assim, a Análise Econômica do Direito ganhou força e expandiu-se no Direito dos EUA para inúmeros outros sistemas jurídicos.

Isso se conecta com o aspecto interdisciplinar da Ciência Jurídica, que também constitui a marca deixada por Posner, quando enfatiza a necessidade do cultivo, pelos agentes jurídicos, de uma perspectiva externa ao Direito, e examinem contribuições de outras áreas e ciências[5].

O objetivo de Posner é demonstrar que os problemas da sociedade não podem ser resolvidos com base exclusivamente no direito, mas a partir de ferramentas encontradas em outras esferas de estudo.

O ponto central da teoria econômica do direito reside na maximização da riqueza, que configura critério de custo-benefício a orientar a teoria da decisão judicial[6].  Vale dizer, o dinheiro, que constitui a unidade comum, vai servir de suporte para investigar se os custos e benefícios – incluindo os não pecuniários – sejam considerados para se decidir o que é uma norma ou prática eficiente[7].

A novidade do movimento Law & Economics, na lição de Posner, consiste em “[…] insistir que os juízes, ao tomar decisões, exerçam sua ampla discricionariedade de modo que se produzam resultados eficientes, entendidos no sentido de resultados que evitem o desperdício social […]”[8].

Assim, na Judicialização da Saúde, a proposta teórica da A&D permite internalizar conceitos materializados no custo-benefício, no custo-efetividade e na utilidade da decisão em prol do cidadão e da sociedade.

Tal noção já encontra adeptos no Brasil, inclusive no Poder Judiciário, conforme se pode verificar na ementa da seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA FORNECIMENTO DE REMÉDIO URSACOL (ÁCIDO URSODEOXICÓLICO). INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. LIMINAR DEFERIDA. PARÂMETROS DEFINIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA STA 175-AGR/CE. ATESTADO MÉDICO SEM A NECESSÁRIA ROBUSTEZ SUSTENTANDO EFICÁCIA E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO SUBSCRITO PELA MÉDICA DO PACIENTE. INOBSERVÂNCIA DO PARECER EMITIDO PELA CONITEC. REFORMA DA DECISÃO DE 1º. GRAU. PROVIMENTO DO RECURSO. Inegável que “o direito à saúde se trata de direito público subjetivo, não podendo ser reduzido à promessa constitucional inconsequente” (STF, Agravo Regimental no RE 271.286-8/RS), todavia, ninguém pode esconder que o sistema de saúde público no Brasil está sem atender a todos de forma digna e eficiente por ausência de recursos financeiros. No meio desse “incêndio” de direitos e deveres, já tarda a hora de levantarmos mais a cabeça e deixarmos de lado a observação exclusiva das “árvores” que estão pegando fogo e olharmos para a “floresta” inteira que precisa ser salva. De nada adianta retóricas sobre justiça social e direitos fundamentais que são apresentadas apenas a uns poucos e potencialmente afetam ao restante da coletividade que também clama e merece ser atendida nas questões envolvendo a saúde pública. “Justamente o que caracterizaria um direito como social é sua não apropriação por um indivíduo, mas estar à disposição de toda a sociedade. De modo que o direito social à saúde é um direito de todos terem um hospital funcionando com um nível x de atendimento, ainda que limitado (por exemplo, urgências). Não significa o direito de um indivíduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poderá provocar o fechamento do posto de saúde. Este não é um direito social ou coletivo, mas individual.” (TIMM. Luciano Benetti. Direito à saúde e a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de Direito e Economia). Dispõe o Enunciado n. 33, da Jornada de Direito da Saúde: “Recomenda-se aos magistrados e membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e aos Advogados a análise dos pareceres técnicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar e da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) para auxiliar a prolatação de decisão ou a propositura da ação.” A importância da CONITEC não pode ser singelamente ignorada e nem tampouco suas recomendações. “Em suma: onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.” (BARROSO. Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial). A deliberação final da CONITEC, em seu parecer 38 (Portaria 10/2013), é no sentido de “Não recomendar o ácido ursodesoxicólico para o tratamento da doença hepática associada à fibrose cística no SUS.” Buscando conciliar o mínimo existencial com a reserva do possível, o Supremo Tribunal Federal definiu, na STA 175- AgR/CE, que, em regra, a concessão de ação de saúde não padronizada pelo SUS depende da observância de três parâmetros: a) registro ou aprovação do procedimento ou tratamento na ANVISA; b) demonstração de ineficácia das opções alternativas disponibilizadas pelo SUS; c) que o procedimento ou tratamento não seja experimental, o que não se confunde com um novo tratamento ainda não testado pelo Sistema de Saúde brasileiro. Ausente o preenchimento de algum desses requisitos, mostra-se inviável a concessão de medicamento ou tratamento requerido pela parte, sobretudo se, como no caso, houver decisão da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema de Saúde CONITEC rejeitando a incorporação do fármaco pleiteado, diante da falta de evidências científicas de sua eficácia terapêutica. Inviável se aceitar um singelo atestado médico desacompanhado de maiores elementos e força probante contra todo o arcabouço administrativo-legal erigido no sentido de tornar mais eficiente e eficaz o sistema de acesso à saúde pública. Em havendo decisão da CONITEC desautorizando o uso do remédio pleiteado e na falta de elementos concretos e bem delineados sobre a ineficácia dos medicamentos do SUS para o paciente em questão, apesar das pressões inerentes a esse tipo de hard case (MacCormick), não se deve adotar uma postura típica de Robin Hood, apoiando-se em argumentos principiológicos completamente distantes da dura realidade orçamentária brasileira e dos cuidados e alertas consagrados pelos Tribunais Superiores acerca da matéria[9].

Como se observa, a Análise Econômica do Direito – A&D contempla interessante perspectiva na interpretação das questões que envolvem a Judicialização da Saúde.


Notas e Referências:

[1] A questão é esclarecida em entrevista para Revista Veja:

VEJA – Nesse mesmo campo, outra idéia sua que causou escândalo foi a de que “vender bebês” seria mais racional do que dá-los em adoção.

Posner – Muito do barulho em torno dessa proposta veio do fato de eu ter usado a expressão “vender bebês” na primeira vez em que a apresentei. Depois ajustei a terminologia para “venda de direitos parentais”, mas acho que o estrago já estava feito. Seja como for, nunca sugeri que você poderia adquirir uma criança para usos impróprios. Os deveres legais que uma pessoa têm para com as crianças permanecem absolutamente intocados, independentemente da maneira como a criança entra na sua esfera de responsabilidade. Não importa se você é pai, pai adotivo ou se você roubou um bebê, você sempre terá a obrigação legal de zelar por ela. A expressão “vender bebês” dá a impressão de que as crianças se tornariam mercadorias que você pode usar a seu bel prazer, o que nunca foi minha idéia. Minha análise nesse campo partiu de observações sobre o péssimo funcionamento do mercado de adoções. Atualmente, nos Estados Unidos, se você é uma mulher grávida, você tem algumas opções: ter a criança e cuidar dela, ter a criança e entregá-la para adoção, ou realizar um aborto. Mas você não pode negociar seus direitos parentais sobre essa criança. O resultado é um desequilíbrio bizarro. Temos 1,5 milhão de abortos por ano nos Estados Unidos, e uma enorme falta de crianças para adoção. Casais americanos vão à Romênia, à Coréia do Sul e creio que até mesmo ao Brasil para adotar. Para ser aceito como adotante aqui, você precisa passar por um longo processo e ser sujeitado a uma investigação muito pesada – que, já se provou, não está livre de deformações por preconceito racial ou religioso. Diante dessa demanda insatisfeita, o que sugeri foi um experimento: ir a clinicas de aborto, propor a algumas mulheres que não realizassem a operação em troco de uma quantia em dinheiro e que o bebê, depois, fosse entregue para pais adotivos. Nunca sugeri que se criasse um mercado completamente desregulamentado de adoções. Propus uma experiência que continuo achando válida, embora ela não tenha apoio político nenhum.” Disponível em http://origin.veja.abril.com.br/idade/exclusivo/130302/entrevista_posner.html. Acesso em 19 de março de 2017.

[2] Vide DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. Título original: Justice in robes.

[3] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[4] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[5] POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. Título original: Frontiers of legal theory.

[6] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIII-XIV. Título original: The economics of justice.

[7] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV. Título original: The economics of justice.

[8] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV-XV. Título original: The economics of justice.

[9] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 4000013-77.2016.8.24.9005. Quinta Turma de Recursos (Joinville), Relator Juiz Yon Tostes, 09nov2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 06/02/2017

Um dos grandes desafios da sociedade hodierna é definir se é possível estabelecer limites econômicos a uma decisão judicial.

Tal questão é extremamente importante na judicialização da saúde, em razão do alto custo de inúmeros medicamentos.

O fármaco Eculizumab (nome comercial “Soliris”) é considerado a droga mais cara do mundo. Indicado para tratamento de hemoglobinúria paroxística noturna (HPN), seu custo chega a 400 mil dólares por ano[1].

Há várias decisões condenando os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as operadoras de plano de saúde a fornecer o aludido fármaco. Nestas decisões, afirma-se – ainda que implicitamente – que não há limites financeiros para o custeio de tratamentos médicos, ou seja, o Estado deve custear todo e qualquer tratamento médico, independentemente do valor.

Não obstante, este entendimento não é unânime. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por exemplo, já proferiu várias decisões em contrário.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIDO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE DAS PARTES. EFICÁCIA DO FÁRMACO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. 1. A duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte, atacando a mesma decisão, acarreta o não conhecimento da irresignação protocolada por último, em razão da caracterização da preclusão consumativa. Homenagem ao princípio da unirrecorribilidade (ou da singularidade recursal). Recurso adesivo não admitido. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico, sendo que a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Em casos onde a prestação buscada não está entre as políticas do Sistema Único de Saúde, não basta, para o reconhecimento do direito invocado pela parte autora, prescrição médica. Imprescindível, em primeira linha, a elaboração de parecer técnico emitido por médico vinculado ao Núcleo de Atendimento Técnico, do Comitê Executivo da Saúde do Estado, ou, na sua ausência ou impossibilidade, por perito especialista na moléstia que acomete o paciente, a ser nomeado pelo juízo. 4. Existe vedação legal ao fornecimento de medicamentos que ainda não tenham obtido o necessário registro na ANVISA, excetuando-se somente aqueles adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais para uso em programas de saúde pública 5. O medicamento Eculizumab (Soliris) é intitulado como a “droga mais cara do mundo”, sendo clinicamente indicado para tratamento da Hemoglobinúria Paroxística Noturna (HPN) e Síndrome Hemolítico Uremico Atípico. Não há indicação para tratamento de “Neuromielite Óptica” ou “Doença de Devic” (CID G36.0), segundo informações do próprio fabricante, nem mesmo estudos suficientes foram realizados para comprovação científica de sua eficácia. 6. No caso, embora se admita a possibilidade de autorização judicial para o fornecimento de medicamento não registrado pelo órgão competente, em situações excepcionais, inexiste certeza científica acerca da eficácia/efetividade do fármaco pleiteado, impondo-se a improcedência da demanda. [grifado] (TRF4, APELREEX 5024750-69.2014.404.7201, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 31/03/2016)

Em outros processos o Eculizumab também foi negado: (1) TRF4, AG 5032573-95.2016.404.0000, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/12/2016; (2) TRF4 5008704-52.2012.404.7208, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 18/05/2016.

O Eculizumab também não possui registro na ANVISA, o que também justifica a impossibilidade da sua concessão na via judicial, diante da vedação legal prevista no art. 12 da Lei n° 6.360/76 (Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde).

Como se observa, um ponto importante é saber se o custo do medicamento – 400 mil dólares – deve ser considerado pelo magistrado.

Vale dizer, não há limites econômicos para a judicialização da saúde? Esta pergunta precisa de ampla divulgação e deveria ser respondida pela sociedade, que é responsável diretamente pelo custeio das decisões estatais.

Portanto, é preciso democratizar o processo judicial, tal como propõe Peter Häberle[2].

Sem tal perspectiva, o Poder Judiciário avançará ainda mais, no controle – sem limites – de todos os atos particulares e estatais, podendo causar mais injustiças e iniquidades.


Notas e Referências:

[1] A revista Época publicou interessante reportagem intitulada “O paciente de R$ 800 mil”, em que relata a “história do rapaz que recebe do SUS o tratamento mais caro do mundo revela um dos maiores desafios do Brasil: resolver o conflito entre o direito individual e o direito coletivo à saúde”. 16/03/2012. Acesso em 05/02/2017. Disponível em http://revistaepoca.globo.com/tempo/noticia/2012/03/o-paciente-de-r-800-mil.html

[2] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. Título original: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und ‘prozessualen’ Verfassungsinterpretation.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 14/11/2016

A questão da hipossuficiência financeira voltou ao debate na última semana quando o Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC julgou seu primeiro Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR[1].

Conforme escrevi em outra ocasião, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 já proferiu decisões exigindo a comprovação da hipossuficiência financeira do autor da ação em que se busca a obtenção de medicamento perante o Sistema Único de Saúde – SUS[2].

Esta também foi a posição adotada no TJSC[3]. Este tribunal foi além. Julgou a matéria em IRDR, cuja principal conseqüência é o efeito vinculante em relação aos demais juízes do estado de Santa Catarina, nos termos do art. 985 do Código de Processo Civil[4].

Ou seja, a partir de agora, todos os advogados deverão comprovar no ajuizamento da ação – ou durante a instrução do processo se não houver pedido para concessão de tutela de urgência – que o autor não possui condições de custear o tratamento, medicamento ou produto prescrito pelo seu médico assistente. Sem esta comprovação, os pedidos serão julgados improcedentes.

A análise da hipossuficiência deve ser feita a partir da remuneração e do patrimônio do autor do processo, confrontando-os com o preço do tratamento pretendido. Não é possível tarifar antecipadamente a questão, cabendo a avaliação em cada processo judicial.

Este entendimento poderá ser revisto pelo próprio TJSC ou pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718, ainda pendentes de conclusão em razão de pedido de vista do Min. Teori Zavascki. Por enquanto, dos três votos proferidos, dois exigem a hipossuficiência econômica do autor da ação (votos do Ministro Marco Aurélio e do Min. Luís Roberto Barroso)[5].

Portanto, ainda não há posição pacífica do Judiciário nacional sobre o tema.


Notas e Referências:

[1] Art. 976.  É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente:

I – efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito;

II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

[2] SCHULZE, Clenio Jair. Nova posição sobre a hipossuficiência financeira na judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 13/11/2016. Disponível em http://emporiododireito.com.br/nova-posicao-sobre-a-hipossuficiencia-financeira-na-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/

[3] http://portal.tjsc.jus.br/web/sala-de-imprensa/-/em-sessao-historica-tj-julga-primeiro-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas

[4] Art. 985.  Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I – a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II – aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

[5] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 24/10/2016

O Conselho Nacional de Justiça divulgou na última semana a 12ª edição do Relatório Justiça em Números. Trata-se do mais importante e completo diagnóstico sobre o Poder Judiciário brasileiro, pois contempla estatísticas de todos os 90 Tribunais pátrios, bem como indicadores sobre litigiosidade, estrutura, investimento, entre outras informações[1].

Pela primeira vez, o Relatório permite fazer consulta detalhada por classes e assuntos de processos judiciais[2].

Sobre a judicialização da saúde, considerando os processos ajuizados até 2015 e se somadas todas as demandas existentes no 1º grau, no 2º grau, nos Juizados Especiais, no Superior Tribunal de Justiça, nas Turmas Recursais e nas Turmas Regionais de Uniformização, encontra-se o seguinte diagnóstico[3]:

Assunto[4] Quantidade
Serviços em saúde 61.655
Fornecimento de medicamentos 200.090
Tratamento médico-hospitalar 60.696
Tratamento médico hospitalar e/ou fornecimento de medicamentos[5] 151.856
Convênio médico com o SUS 737
Planos de saúde (direito do consumidor) 293.449
Planos de saúde (benefício trabalhista) 36.611
Doação e transplante órgãos/tecidos 491
Saúde mental 3.001
Controle social e Conselhos de saúde 1.468
Hospitais e outras unidades de saúde 5.642
Erro médico 38.810
TOTAL 854.506

Apenas para registro, em 2011 eram 240.980[6] processos judiciais. Em 2014 o total era de 392.921[7].

Observado o novo quadro, tem-se um significativo aumento do número de processos sobre saúde.

A progressão é geométrica. Certamente não existe outro país do mundo com demanda semelhante. A estatística demonstra, infelizmente, que o Brasil se consolida em primeiro lugar no campeonato mundial de judicialização (o Relatório Justiça em Números de 2016 indica que no total são mais de 102 milhões de processos em tramitação[8]).

Basicamente, dois são os principais fatores que levaram a isso. O primeiro decorre do incremento de novas ações ajuizadas pelas Defensorias Públicas, pelos Ministérios Públicos e pelos milhares de advogados brasileiros. Em segundo lugar, porque as informações de 2016 foram extraídas de modo eletrônico, diretamente do sistema de estatísticas do CNJ e dos Tribunais, a partir dos assuntos relacionados ao tema, ao passo que nos anos anteriores o relatório não foi tão completo.

Dois são os temas mais judicializados: saúde pública e saúde suplementar.

Na saúde pública há destaque para fornecimento de medicamentos e tratamentos médico-hospitalares no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, envolvendo União, Estados, Distrito Federal e Municípios. O Relatório indica que no tema “direito admin. e outras matérias de direito público” o assunto “serviços/saúde” corresponde a 2,04% de todas as demandas dos Tribunais de Justiça (2º grau de jurisdição)[9]. No Superior Tribunal de Justiça, o índice chega a 1,15%[10].

A saúde suplementar também é assunto freqüente nos Tribunais. Várias são as questões tratadas sobre os planos de saúde, tais como carência, rol de cobertura e validade de cláusulas contratuais. Os tribunais reconhecem, em sua ampla maioria, a procedência dos pedidos veiculados com base no Código de Defesa do Consumidor. Segundo Relatório, no tema “direito do consumidor”, o assunto contratos de planos de saúde é o mais demandado nos Tribunais de Justiça (2º grau de jurisdição), com 1,13% de todos os casos[11].

A despeito da estatística, o ponto central é saber: quando cessará o aumento da judicialização da saúde?

É que o custo do processo judicial é muito alto para todos. Assim, é urgente que agentes públicos e a sociedade dialoguem e envidem esforços para encontrar uma solução adequada e sustentável para a questão.


Notas e Referências:

[1] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2016. Disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros. Acesso em 23 de outubro de 2016.

[2] Segundo as tabelas processuais unificadas, instituídas pela Resolução CNJ 46, de 18 de dezembro de 2007. Para consultar, selecione a opção “painel” disponível no Relatório.

[3] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2016. Disponível emhttp://paineis.cnj.jus.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=qvw_l%2FPainelCNJ.qvw&host=QVS%40neodimio03&anonymous=true&sheet=shResumoDespFT. Acesso em 23 de outubro de 2016. Refere-se ao número de processos em tramitação em 31/12/2015.

[4] Pela sistemática do Relatório Justiça em Números não é incomum o cadastro de mais de um assunto em relação ao mesmo processo. Neste caso, todos são contabilizados. É importante mencionar também que os Tribunais de Justiça da Bahia, da Paraíba e de Rondônia não prestaram as informações requeridas pelo CNJ, conforme consta da pág. 74 do Relatório Justiça em Números de 2016.

[5] O Relatório prevê o cadastramento separado dos assuntos “Fornecimento de medicamentos” e “Tratamento médico-hospitalar” ou em conjunto (“Tratamento médico hospitalar e/ou fornecimento de medicamentos”), por isso que foram somadas todas as hipóteses.

[6] Conselho Nacional de Justiça. Brasil tem mais de 240 mil processos na área de Saúde. 2011. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/56636-brasil-tem-mais-de-240-mil-processos-na-area-de-saude. Acesso em 23 de outubro de 2016.

[7] Conselho Nacional de Justiça. Relatórios de cumprimento da Resolução CNJ n. 107. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/images/programas/forumdasaude/demandasnostribunais.forumSaude.pdf.  Acesso em 23 de outubro de 2016.

[8] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2016. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/3999e367fff7bf4974dd6e25dfc4f510.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2016.

[9] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2016, pág. 142. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/3999e367fff7bf4974dd6e25dfc4f510.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2016.

[10] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2016, pág. 354. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/3999e367fff7bf4974dd6e25dfc4f510.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2016.

[11] Justiça em números 2016: ano-base 2015/Conselho Nacional de Justiça – Brasília: CNJ, 2016, pág. 142. Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/3999e367fff7bf4974dd6e25dfc4f510.pdf. Acesso em 23 de outubro de 2016.


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Por Redação- 10/09/2016

A Comissão de Defesa de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministério Público (CDDF/CNMP) realizou, na última terça-feira, na sede da instituição, em Brasília/DF, reunião para fortalecer estratégias de qualificação da judicialização da saúde.

Na reunião foram mencionadas as áreas em que há maior quantidade de demandas ajuizadas, como falta de leitos de internação e medicamentos, fraudes nos registros de compostos e nos materiais de órteses e próteses, e má prestação de serviços em razão de questões orçamentárias e administrativas.

Foi destacada, como solução, a necessidade de se ampliar e articular, de forma sistêmica e estruturante, as redes já existentes, a fim de estabelecer padrões de procedimentos transparentes e prioridades criteriosas e justas nos casos mais urgentes e graves. Ressaltou-se a importância de instâncias especializadas; de equipes multidisciplinares com profissionais do Direito, da gestão e da saúde; de capacitação não apenas nos centros mas também no interior do país; de autocomposição com todos os envolvidos; entre outros.

Nesse sentido, foi aprovada nova resolução no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que determina a criação de comitês estaduais de saúde em todo o país, pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com representação de diversos órgãos, técnicos e jurídicos, prevendo inclusive a participação de membros do Ministério Público brasileiro.

O Fórum Nacional de Saúde (FNS), instituído pela Portaria CNMP-PRESI nº 200/2014, é um dos dois Fóruns da CDDF. A judicialização é um dos temas prioritários do grupo. Em 2015, o FNS lançou uma publicação sobre o tema, com uma coletânea de normativos, modelos e exemplos de fomento a redes de cooperação para redução e qualificação da demanda judicial na área de saúde. As iniciativas têm como parâmetro o modelo de gestão sistêmica, uma proposta multidisciplinar e intersetorial, para atender à complexidade e dar efetividade à atuação do Ministério Público e outros órgãos na defesa do direito à saúde do cidadão.

Fonte: CNMP

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Por Clenio Jair Schulze – 20/08/2016

Todas as decisões do Supremo Tribunal Federal – STF assinalam que é possível o fornecimento de medicamentos a pessoas hipossuficientes financeiramente[1].

E as pessoas que não são carentes e que possuem condições econômicas para adquirir os medicamentos ou tratamentos podem postular judicialmente o seu fornecimento gratuito pelo Estado?

As decisões do STF não abordam este ponto. Inexiste, portanto, posição da Corte Suprema sobre o tema.

De qualquer forma, é possível afirmar que na via administrativa, ou seja, perante o SUS, não se pode negar o atendimento ao cidadão alegando que não se trata de pessoa carente. É que os direitos sociais não podem, de plano, ser excluídos das pessoas a partir de critérios exclusivamente econômicos.

Na via judicial, contudo, a situação pode mudar. É que no processo judicial geralmente são postulados medicamentos, produtos e tecnologias que não estão incorporados, ou seja, não são fornecimentos voluntariamente pelo Sistema Único de Saúde. Assim, abre-se espaço para exigir a hipossuficiência financeira como requisito para a procedência do pedido veiculado em processo judicial.

Neste sentido já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS. 1) União, Estados e Municípios são responsáveis solidários pelo fornecimento de prestações relacionadas à saúde. 2) Faz jus ao fornecimento de medicamento o paciente que comprova a necessidade e a adequação de uso através da prova pericial. 3) A princípio, a hipossuficiência financeira do paciente não é requisito para a concessão ou não de prestação de saúde. Entretanto, o autor não pode ser considerado hipossuficiente para fins de prestação de medicamentos, face ao seu amplo patrimônio e ao baixo custo do medicamento requerido. 4) Afastada a condenação em litigância de má-fé e de restituição dos valores em face da revogação da liminar. 5) Honorários advocatícios mantidos no valor fixado. [grifado]  (TRF4, AC 5000730-32.2010.404.7208, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 10/07/2015)

Do voto do relator é interessante transcrever o seguinte trecho: “pleiteando o autor medicação diversa daquela fornecida na rede pública, deve comprovar a efetiva necessidade do fármaco requerido além da impossibilidade de uso e a inadequação da medicação disponibilizada pelo SUS. In casu, entretanto, tenho que também não restou cabalmente comprovada a indispensabilidade do tratamento prescrito por médico particular, tampouco de que o autor já fez uso de todas as alternativas terapeuticas na rede pública. E, nessa circunstância, optando o autor por medicamento diverso, deve arcar com os custos, mormente se possui condições para tanto.”

Em outro caso o entendimento também não foi diferente:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. LEGITIMIDADE DAS PARTES. SUBMISSÃO A TRATAMENTO EM CACON/UNACON. NECESSIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico, sendo que a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. 2. Os estabelecimentos credenciados junto à Rede de Atenção Oncológica não detém legitimidade para figurar no polo passivo das ações onde postulado a disponibilização de tratamento pelo Poder Público. 3. Necessária a submissão, do paciente que pretende obter o fornecimento de medicamento oncológico, a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON. Precedentes. 4. A princípio, a hipossuficiência financeira do paciente não é requisito para a concessão ou não de prestação de saúde. Entretanto, no caso específico, o autor não pode ser considerado hipossuficiente para fins de prestação de medicamentos, em face da discrepância entre seu patrimônio e o valor do fármaco postulado. [grifado] (TRF4, AC 5002054-69.2015.404.7212, TERCEIRA TURMA, Relator MARCUS HOLZ, juntado aos autos em 27/07/2016)

Estas decisões trazem nova reflexão à judicialização da saúde. Ou seja, considerando a inexorável escassez de recursos orçamentários do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), a exigência da hipossuficiência se apresenta como elemento de preservação do princípio da isonomia, já que não caberia ao SUS fornecer na via judicial medicamento a pessoa com razoável poder aquisitivo em detrimento e em prejuízo das pessoas carentes (que muitas vezes não possuem sequer condições de acessar o Judiciário).

A questão, entretanto, não é pacífica. Envolve a análise das teorias do custo dos direitos, da reserva do possível, da concretização dos direitos sociais e muitos outros aspectos da ciência jurídica que sofrem a mutações inerentes ao tempo (momento da história) e ao espaço (país).


Notas e Referências:  

[1] DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. VIOLAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 279/STF. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. 2. O acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux, no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes. 3. A controvérsia relativa à hipossuficiência da parte ora agravada demandaria a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é viável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 894085 AgR/SP, Rel Min. ROBERTO BARROSO, j. 15/12/2015, Primeira Turma, DJe 16-02-2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 831385 AgR/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. 17/03/2015, Primeira Turma, DJe 31-03-2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO A PACIENTES CARENTES. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. I – O acórdão recorrido decidiu a questão dos autos com base na legislação processual que visa assegurar o cumprimento das decisões judiciais. Inadmissibilidade do RE, porquanto a ofensa à Constituição, se existente, seria indireta. II – A disciplina do art. 100 da CF cuida do regime especial dos precatórios, tendo aplicação somente nas hipóteses de execução de sentença condenatória, o que não é o caso dos autos. Inaplicável o dispositivo constitucional, não se verifica a apontada violação à Constituição Federal. III – Possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos em favor de pessoas hipossuficientes. Precedentes. IV – Agravo regimental improvido. (STF, AI 553712 AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 19/05/2009, Primeira Turma, DJe 04-06-2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTE HIPOSSUFICIENTE. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado de fornecê-los. Precedentes. 2. Incidência da Súmula n. 636 do STF: “não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AI 616551 AgR/GO, Rel Min. EROS GRAU, j. 23/10/2007, Segunda Turma, DJe 29-11-2007)

PACIENTE PORTADOR DE HEPATOPATIA CRÔNICA, CHILD C, DIABETES MELLITUS TIPO 2 E INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA NÃO DIALÍTICA – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF, ARE 812424 AgR/PI, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 05/08/2014, Segunda Turma, DJe 22-08-2014)


Clenio Jair Schulze

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Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.


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