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Jader Marques

Por Jader Marques – 29/05/2017

Abro este espaço para divulgar dois pontos fundamentais, em dois textos.

Primeiramente, quero divulgar a tese defendida pelo Desembargador Carlos Etcheverry, da Sétima Câmara Criminal do TJRS, em relação à aplicação da pena.

No segundo texto, quero enfrentar outro aspecto muito importante, ligado à questão, mas que diz respeito à possibilidade de resolver a divergência criada no âmbito do TJRS, por meio da utilização do procedimento para resolução de recursos repetitivos (art. 543, C, do CPC).

Pois bem, vamos ao primeiro ponto.

O Desembargador Carlos Alberto Etcheverry, que está hoje na Presidência da Sétima Câmara Criminal do TJRS, tem feito a defesa de uma tese tão revolucionária, quanto óbvia: a ausência de explicitação do peso atribuído, na fixação da pena-base, a cada uma das aferidoras do art. 59 do CP considerada desfavorável ao réu caracteriza a ausência de fundamentação, contrariando o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.[1]

Inicialmente, em decisões monocráticas, o magistrado anulou dezenas de sentenças, ordenando aos juízes que proferissem novas decisões, porém, desta feita, observando a fixação de quantidades de pena para cada vetor do art. 59 do CP que fosse considerado desfavorável ao acusado.

A atitude inusitada do desembargador, provocou a imediata reação contrária do Ministério Público, tendo havido, ainda, a tomada da mesma posição pelos demais componentes da Sétima Câmara Criminal e, posteriormente, pelo Grupo Criminal, ou seja, a posição restou completamente isolada no âmbito do Tribunal de Justiça. Diante disso, em nova tentativa de fazer valer a tese, sempre que vencida a preliminar de nulidade da sentença, o julgador passou a votar pela redução das penas ao mínimo legal, não sendo acompanhado pelos pares.

A simplicidade do raciocínio é desconcertante.

Para o magistrado, a sentença é nula por falta de fundamentação, toda vez que o juiz não determina o quanto de pena se refere ao vetor do art. 59 do CP que foi avaliado de forma negativa para o acusado.

Nas palavras do próprio Desembargador, a questão é posta na ementa que consta no seu voto divergente, o qual, aliás, têm gerado enormes problemas de ordem operacional, já que são manejados dezenas de Embargos Infringentes a cada julgamento:

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE. A ausência de explicitação do peso atribuído, na fixação da pena-base, a cada uma das aferidoras do art. 59 do CP considerada desfavorável ao réu caracteriza a ausência de fundamentação, contrariando o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. Ademais, não é admissível que se exija da parte que tente adivinhar a motivação do sentenciante. Exigir que o magistrado apresente fundamentação completa, ainda que sucinta, ao sentenciar, constitui autêntica homenagem a quem exerce a jurisdição, na medida em que, na verdade, reforça a legitimidade da sua função: tanto mais legitimado ele se torna, como juiz, pelo fato de tornar públicas todas as razões pelas quais decide o que decide. A jurisdição não é uma seita esotérica e hermética, que procura granjear o respeito e a reverência dos seus fiéis por se colocar ao abrigo de uma aura de mistério. A sentença não é um enigma a ser decifrado, a menos que se admita que o sentenciante possa, a pretexto de exercitar o que tem se chamado eufemisticamente de exercício de “uma certa discricionariedade”, ter razões de foro íntimo.

Como bem destaca o julgador: “Não é suficiente, portanto, para atender ao princípio da fundamentação das decisões judiciais, que o juiz simplesmente afirme que há circunstâncias que desfavorecem o réu, sem que enuncie o peso atribuído a cada uma delas no aumento da pena”.

A tese é simples: o sentenciante precisa dizer qual a quantidade de pena correspondente à reprovação em cada uma das circunstâncias do art. 59, sob pena de deixar as partes sem capacidade de enfrentamento da decisão, por falta de fundamentação. Tudo sempre foi feito, até este lampejo de lucidez, com base em suposições a respeito das motivações que levaram o juiz a aumentar em seis meses uma pena, depois de avaliar duas circunstâncias de forma desfavorável ao acusado. Seriam três meses para cada uma delas? Ou não?

Esta posição, exposta em todos os processos com sentença condenatória nos quais não ocorre a fixação de quantidade de pena para cada vetor do art. 59, está apoiada exatamente no raciocínio da carência de fundamentação, exigência prevista na Constituição Federal, art. 93, IX.[2]

Na discussão posta, afastando a possível objeção de que a anulação do processo pudesse acarretar problemas à celeridade processual, o desembargador afirma que, colocadas as duas questões em pratos opostos da balança, celeridade e ampla defesa, a primeira pesaria muito menos.

Em termos de aplicação da pena, da mesma forma, há que se afastar o argumento de que a não discriminação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias negativas proporcionaria maior rapidez na elaboração da sentença. Como afirma o autor da tese: “Não me parece que o benefício proporcionado por esse expediente seja tão vantajoso assim, e muito menos que compense o prejuízo sofrido pelo réu (quanto a este último ponto, aliás, tenho absoluta certeza). Também acho improvável que o réu fique exultante com a rapidez desta forma imprimida ao processo, ao preço de não ter a menor ideia de como a pena foi fixada.”

Além do mais, vale dizer, não parece razoável levantar argumento de eficiência ou rapidez, quando se trata de respeito às garantias constitucionais.

Neste ponto, Etcheverry coloca o tema de uma forma bastante apropriada: “A manutenção da sentença mesmo sem a devida fundamentação, por fim, poderia se dar apenas no caso de a resposta à pergunta que segue  ser peremptoriamente afirmativa: – pode o defensor, não tendo sido discriminado o peso atribuído a cada circunstância negativa, criticar a sentença com a mesma amplitude e qualidade argumentativa que seriam possíveis se ele não precisasse fazer um eventualmente exaustivo exercício de adivinhação? No que me diz respeito, não posso, em sã consciência, responder a essa pergunta com um “sim”.

Por esses fundamentos, os votos divergentes têm sido dados na linha da declaração, de ofício, da nulidade da sentença diante da forma como é feita a análise das circunstâncias do artigo 59 do CP, sendo determinado o retorno dos autos à origem para que a fixação da pena seja refeita, com a explicitação do peso atribuído a cada uma das circunstâncias negativas na fixação da pena-base, restando prejudicada a análise da apelação.

Quando é vencido nessa preliminar de nulidade da sentença, o que tem acontecido em todos os casos, o julgador vota pela redução da pena-base ao mínimo legal, diante da absoluta impossibilidade de fazer uma análise concreta da adequação do aumento efetuado em razão de circunstâncias desfavoráveis, em caso no qual o magistrado deixa apenas espaço para adivinhação.

Mais uma vez vencido, ocorre o julgamento do mérito, com a manutenção ou reforma da absolvição ou da condenação.

Com a exposição do voto do Desembargador Carlos Etcheverry e da defesa intransigente de uma nova sistemática de fixação da pena-base, em primeiro lugar, quero disseminar o tema por este privilegiado espaço de discussão, a fim de provocar os criminalistas de todo o país a criarem em suas razões de apelação, a respectiva preliminar de ausência de fundamentação da pena aplicada.

Apenas para informar, cumpre registrar que a unidade do Rio Grande do Sul da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM, está levando o tema para a apreciação dos advogados criminalistas de todo o país, os quais estão reunidos no VIII Encontro Brasileiro dos Advogados Criminalistas em João Pessoa, nos dias 1 e 2 de junho.

O tema merece ser discutido e os criminalistas têm papel fundamental na busca do processo penal brasileiro prometido pela Constituição Federal de 1988.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] TJRS – SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL – APELAÇÃO CRIME Nº 70069035756

[2] No voto divergente, o cita Piero Calamandrei: “A motivação das sentenças é certamente uma grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como em um croqui topográfico, o itinerário lógico percorrido pelo juiz para chegar à sua conclusão: em tal caso, se a conclusão está errada, pode-se facilmente descobrir, através da motivação, em qual etapa do seu caminho o juiz perdeu a orientação.”


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 08/05/2017

Como pontuei no meu livro sobre o Tribunal do Júri, o Congresso Nacional perdeu a oportunidade de mudar a sistemática de produção de provas pela acusação e defesa, quando discutiu e aprovou os projetos de reforma do CPP em 2008. A discussão ganha novo fôlego agora, quando, novamente, discute-se uma nova reforma do Código de Processo, o que rejuvenesce a crítica ao atual modelo.

Como referi no livro, permaneceu a sistemática segundo a qual a acusação arrola suas testemunhas e requer outras provas na denúncia. A peça incoativa é recebida e o acusado é citado para responder por escrito uma acusação que já foi aceita. A parte final do §3o do art. 406 do CPP prevê que incumbe à defesa, na resposta, arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Nesse ponto, tanto no Júri quanto nos demais procedimentos, não houve a preocupação com uma questão bastante simples no tocante à distribuição do ônus da prova no processo penal, tendo sido desperdiçada uma grande chance de alterar mais profundamente a sistemática vigente.

O raciocínio é simples: primeiro a acusação produz toda a prova e, somente depois disto, a defesa é chama a indicar as provas com as quais pretende afastar o que já foi trazido.

Como é sabido, a denúncia somente pode ser recebida, quando presente, entre outros aspectos, o requisito da “justa causa”[1], ou seja, a acusação deve apresentar a inicial acompanhada da prova mínima da imputação que formula contra o réu, arrolando, ainda, as testemunhas que pretende utilizar para demonstrar a viabilidade do pedido formulado contra o acusado.

Em alguns casos, as pessoas indicadas como testemunhas na denúncia já foram ouvidas na investigação preliminar, o que abre uma expectativa em torno do provável depoimento que prestarão em juízo. Entretanto, nem sempre é assim. Em muitos outros casos, somente é possível tomar contato com o teor da fala da testemunha de acusação na própria audiência de instrução.

Exatamente por isto, a defesa deveria ter a oportunidade de arrolar suas testemunhas depois de ouvidas aquelas apresentadas pela acusação, por uma questão de lógica, de ética processual, pois o réu só pode defender-se, depois de acusado.

A acusação deve expor suas provas em primeiro lugar, para que, somente depois, o acusado tenha a possibilidade de saber quais outras provas serão capazes de afastar os elementos trazidos aos autos.[2]

A questão é simples e isto não representa um benefício (indevido) ao réu, pois somente ao saber que uma testemunha arrolada pela acusação referiu determinado fato é que o acusado poderá arrolar outra, capaz de demonstrar a falsidade da alegação.

A obrigação de arrolar as testemunhas no prazo da resposta retira do acusado o direito de exercer, de maneira plena, o contraditório e o direito de defesa. Caso fosse possível arrolar testemunhas e indicar demais meios de prova depois da audiência de produção da prova acusatória, a defesa não ficar mais obrigada a fazer um verdadeiro exercício de futurologia como acontece atualmente e, repita-se, isso não viola a par conditio, o contraditório e não representa benefício ou privilégio.

Infelizmente, os projetos de reforma do CPP de 2008 contemplaram a ideia de audiência única, no afã de fazer com que haja maior celeridade nos procedimentos penais. No caso do Júri, como é possível perceber, não foi diferente. A audiência em ato único frustra completamente a possibilidade de adotar-se um novo modelo de indicação de prova pela defesa depois de produzida a prova de acusação.[3]

Enquanto perdurar a frenética busca de velocidade e respostas rápidas no processo judicial,[4] dificilmente haverá espaço para a transformação acima proposta, mantendo-se a falsa noção de contraditório presente na sistemática atual.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Maria Thereza de Assis Rocha Moura, ao analisar a justa causa para ação penal refere que: A denúncia ou queixa oferecida sem que exista mínima probabilidade de condenação é iníqua e profundamente imoral, razão pela qual o promotor de justiça ou o particular que acusa sabendo ser sem justa causa a imputação, ou se vale de acusação infiel para torná-la mais gravosa, e, ainda, o juiz que a recebe, deveriam ser responsabilizados pela iniqüidade que o excesso de acusação traduz. (MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 245).

[2] Contraditório, portanto, tem o significado de poder contrapor provas para poder impugnar a acusação/defesa, ou seja, é desdizer o que foi dito, é o contra-ataque ao ataque.  (THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 137).

[3] O ato de “contradizer” a suposta verdade afirmada na acusação (enquanto declaração petitória) é ato imprescindível para um mínimo de configuração acusatória do processo. O contraditório conduz ao direito de audiência e às alegações mútuas das partes na forma dialética. Por isso, está intimamente relacionado com o princípio do audiatur et altera pars, pois obriga a que a reconstrução da “pequena história do delito” seja feita com base na versão da acusação (vítima), mas também com base no alegado pelo sujeito passivo. O adágio está atrelado ao direito de audiência, no qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sobre pena de parcialidade. (LOPES JR, Aury. Direito Processual e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 192).

[4] Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade, acostumada com a velocidade da virtualidade, não quer esperar pelo processo, daí a paixão pelas prisões cautelares e a viabilidade de uma imediata punição. Assim, querem o mercado (que não pode esperar, pois tempo é dinheiro) e a sociedade (que não quer esperar, pois está acostumada ao instantâneo). Isto, ao mesmo tempo em que desliga do passado, mata o devir, expandindo o presente. Deste presenteísmo, brota o Estado de Urgência, uma conseqüência natural da incerteza epistemológica, da indeterminação democrática, do desmoronamento do estado social e a correlativa subida da sociedade de risco, a aceleração e o tempo efêmero da moda. A aceleração surge como forma de correr atrás do tempo perdido. (LOPES JR.. Aury. (Des)velando o risco e o tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth M. Chitto Gauer (Org.). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 165).


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 01/05/2017

Será possível fazer um olhar hermenêutico sobre a tipicidade penal?

Trabalhei este problema no doutorado, sob o olhar atento do amigo Lenio Streck[1] e outros amigos não menos queridos, aos quais agradeço referindo os parceiros Rafael Tomaz de Oliveira e Adler Baum.

O que pretendo indicar com a expressão “tipicidade hermenêutica” diz respeito ao caráter fundamentalmente interpretativo que envolve os problemas da chamada adequação típica.

A tradição do Direito Penal brasileiro – e, até certo ponto, mesmo no tratamento dado pelo direito alienígena – tende a esconder nos porões da irracionalidade a dimensão da interpretação na configuração do que seja, de fato, um crime.

Na verdade, a chamada teoria analítica do crime, opera como se a adequação do fato à norma penal tivesse lugar a partir de um acesso direito, dispensando-se a interpretação. Trata-se da crença, já por diversas vezes combatida, de que a interpretação é um momento prévio que antecede logicamente a aplicação. Assim, o momento interpretativo é descrito como um movimento a priori ligado ao esclarecimento de determinados desacordos linguísticos. A função da hermenêutica, nesse contexto, é a de uma disciplina auxiliar, servil, que contribui apenas para se evitar mal-entendidos.

Daí que, esclarecidos os sentidos possíveis do texto, o aplicador do direito penal submete o caso a um exame fatiado – por isso, analítico – no interior do qual irá realizar a chamada adequação típica (vide teoria tripartida do delito).

Ocorre que, o elemento interpretativo persegue o intérprete/aplicador do Direito Penal em todos os momentos da adequação típica, no decorrer de todo o procedimento estabelecido pela teoria analítica do crime. Trata-se, pois, de uma concepção que entende a interpretação como um elemento fundamental de toda a experiência jurídica, de tal forma que, assumir essa radicalidade implica, para o Direito Penal, novos caminhos que devem ser trilhados a partir do enfrentamento da questão interpretativa.

Esse enfrentamento deve ser realizado no contexto da defesa de uma teoria da decisão a ser observado no âmbito do direito penal. Uma teoria da decisão, no contexto da chamada crítica hermenêutica do direito, que pode/deve ser pensada através do como (“método”) fenomenológico-hermenêutico.

O “método” fenomenológico, visto – a partir de Heidegger – como ontologia fundamental, serve como excelente fio condutor para uma reflexão crítica sobre o caráter hermenêutico da tipicidade penal.

De se consignar, com Rafael Tomaz de Oliveira, que a ideia de método se transformou no interior da modernidade, de modo que se pode perceber pelo menos duas significações para o termo método. Seguindo as premissas do referido autor, trata-se aqui de distinguir esses dois significados na perspectiva de tornar mais claro o caminho que a pesquisa seguiu. Desse modo, quando é utilizado o termo entre aspas, aponta-se para a própria fenomenologia hermenêutica, enquanto um como um modo de filosofar. Quando, por outro lado, se mencionar o termo método sem aspas, estar-se-á falando do método em seu sentido produzido no interior da modernidade, ou seja: ideia de certeza e segurança próprias da matematicidade do pensamento moderno. Assim, e de modo decisivo, pode-se estabelecer a diferença específica entre os dois modos em que é empregado o termo método afirmando que o método da modernidade é sempre acabado e definitivo. Na verdade, em sua acepção moderna, método significa um tipo específico de organização do pensamento que serve como fiador do conhecimento que, através dele, foi obtido. Já o “método” (enquanto fenomenologia) é sempre precário e provisório e não permite sua total apreensão e domínio.[2]

A fenomenologia deve ser pensada, em termos gnoseológicos (teoria do conhecimento), como a proposta de um modo de filosofar que pretende atingir as “coisas elas mesmas”.

Surge, pelas mãos de E. Hurssel, no contexto da chamada crise do fundamento e da cultura europeia. Nos termos sugeridos pelos integrantes do movimento, ao final do século XIX, a produção filosófica se concentrava na repetição – com algum colorido diferente – das chamadas filosofias clássicas. Assim, propunha-se uma grande revisão de autores consagrados a partir da fundação de um neoaritotelismo, neotomismo, neohegelianismo, neokantismo, etc. A fenomenologia, por sua vez, apresentava-se como um modelo filosófico que se propunha a acessar as coisas elas mesmas, sem intermediários ou intérpretes consagrados. Hurssel consagrou aquilo que ele chamava de nova filosofia, a partir de uma reação contra o psicologismo predominante até então. Sua demonstração da idealidade dos números representou um capítulo final na disputa que se tinha até então, que já havia encontrado – no plano das filosofias analíticas – em Frege um primeiro contentor.

A proposta de Husserl, paradoxalmente, se mantinha aferrada a pressupostos do paradigma da filosofia da consciência: se pretendia como superadora do psicologismo, mas acabava reafirmando certos pressupostos desse paradigma consciencialista, ou seja, acabava ainda prisioneira da relação Sujeito-Objeto (S-O).

Em Heidegger, assistimos uma transformação no interior da fenomenologia que supera, de certa forma, esses recalques do seu mestre. Em primeiro lugar, a fenomenologia deixa de ser encarada como verdadeira filosofia e passa a assumir um significado “metodológico”: a fenomenologia passa a ser o como que a investigação deverá pressupor. Nesse sentido, assume o caráter de uma metódica da compreensão em que se supera a concepção idealistica da “Filosofia da consciência” (que separa, hermeticamente, o sujeito cognoscente do objeto cognoscível) a partir da preponderância que assume o fenômeno e sua mediação linguistica como fator determinante para os resultados da investigação científico-filosófica.[3]

Assim, pode-se dizer, sucintamente, que o “método” fenomenológico visa ultrapassar o tecnicismo cientificista que caracteriza a consciência assujeitadora do mundo da Metafísica, estabelecendo um novo processo travado na estrutura do conhecimento em que sujeito e fenômeno estão inseridos numa mesma realidade de tempo e lugar e, a partir dela, devem ser pensados. Calca-se a análise em uma relação sujeito-sujeito na qual tanto o “sujeito” cognoscente quanto o “objeto” cognoscível estão inseridos em uma mesma realidade histórico-temporal que condiciona a existência de ambos.

Daí Lenio Streck afirmar que a questão fundamental no Direito será, assim, conseguir compreender que ‘fundamentar não é um problema de metodologia ou de procedimento argumentativo’, mas, sim, um modo de ser, pela simples razão da que hermenêutica é filosofia e não normatização de “procedimentos metodológicos” que sustentariam o raciocínio dos juristas.[4]

Com efeito, o “método” heideggeriano ultrapassa o solipsismo metodológico tradicionalmente utilizado pela filosofia da consciência, quando demonstra a superação da ideia da supremacia do sujeito no desenrolar do processo de conhecimento, a partir da descoberta – ou “desentulhamento” – do ser. Assim, o homem e as coisas não estão soltos, desprendidos uns dos outros. O homem, como ente privilegiado dotado de dasein (pre-sença), é sempre ser-no-mundo; ser-em; ser-com, e nesta condição se relaciona com os demais entes intramundanos, segundo a historicidade e temporalidade nas quais estão inseridos.[5]

Nessa medida, a “metodologia” heideggeriana se ajusta com perfeição aos objetivos pretendidos pela pergunta feita no início, revelando o objetivo de trazer à presença da teoria do direito penal um fenômeno que ela parece ignorar quando trata das questões ligadas à tipicidade: o caráter radicalmente interpretativo que a constitui e lhe dá conformação. Trata-se de uma proposta que tem como aportes teóricos máximos a evolução da Teoria do Estado – a partir do enquadramento histórico e do desenho institucional do modelo de Estado Democrático de Direito; além disso, a fenomenologia hermenêutica e a hermenêutica filosófica como praxis capacitadora da concretização da principiologia constitucional no âmbito da concretização interpretativa do Direito Penal.

A aproximação da filosofia (hermenêutica) como condição de possibilidade para pensar o problema das soluções em direito, coloca o pensamento jurídico num horizonte completamente novo. A descrição da fenomenologia hermenêutica heideggeriana (e os contributos posteriores da hermenêutica filosófica de Gadamer), constituem uma nova matriz para pensar os fenômenos jurídicos, considerando e aceitando a diferença essencial-existencial que cada fenômeno nesse âmbito possui.[6]

A invasão da filosofia (hermenêutica) no direito pode representar a possibilidade de superação das aporias e dicotomias decorrentes do apego ao pensamento metafísico (clássico e moderno), o que deverá proporcionar o rompimento com o atual modo-de-ser do jurista e permitir um novo olhar sobre os fenômenos e seus significados.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Lenio Streck, como é sabido, fundou a Crítica Hermenêutica do Direito ou Nova Crítica do Direito, fazendo uma imbricação entre a filosofia hermenêutica de Heidegger e a hermenêutica filosófica de Gadamer (e, posteriormente, agregando a teoria integrativa de Dworkin), manancial teórico que orientou a escrita da tese.

[2] OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. p. 13.

[3] STEIN, Ernildo. Pensar e Errar: um ajuste com Heidegger. Ijuí: Ed. Unijuí, 2011. p. 195.

[4] STRECK, Lenio. Hermenêutica e applicatio jurídica: A concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísico-objetificante. Revista da Faculdade de Direitostudia iuridica 90, Coimbra, 2008. p. 1130.

[5] STEIN, Ernildo. Breves Considerações Históricas Sobre as Origens da Filosofia no Direito. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, vol. 1, n. 5, p. 97-110, 2007.

[6] HEIDEGGER, Martin. Introdução à Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2008. pp. 3-4


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 24/04/2017

I. NATUREZA SIGILOSA DO PROCEDIMENTO

A publicidade dos atos processuais é princípio constitucional que está previsto, especialmente, em dois dispositivos: 1) art. 5º, LX (“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”); 2) art. 93, IX (“todos os julgamentos dos Órgãos do Poder Judiciário serão públicos […] podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”).

O art. 792 do CPP, por seu turno, determina que as audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos. Este mesmo artigo, em seu § 1º, determina que, se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, o tribunal, câmara ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

Diante desses dispositivos, percebe-se que o ordenamento processual penal prevê hipóteses em que há necessidade do sigilo, em situações excepcionais.

No caso do Inquérito Policial, entretanto, o sigilo não é excepcional, mas constitui a regra, nos termos do art. 20 do CPP, onde consta que a autoridade assegurará ao inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Como é corrente na doutrina, o inquérito é um procedimento escrito (art. 9º., CPP) e inquisitivo, sendo garantido ao suspeito o direito ao silêncio, o de não se auto incriminar, o de ser tratado com dignidade e respeito. É também sigiloso, sendo um dever da Autoridade Policial, conforme art. 20, assegurar o sigilo imprescindível à investigação dos fatos e o interesse social.

Observe que o poder discricionário da Autoridade Policial, nem de longe abarca a faculdade de determinar ou não sigilo no inquérito, porque esta questão está resolvida na própria lei. Ademais, a necessidade de preservar-se o caráter sigiloso do inquérito sobrepõe-se à noção muito difundida pela imprensa de que haveria uma garantia ou um direito de a população acompanhar o desenrolar das investigações. Isso não existe.

Atualmente, há um crescente interesse das empresas de comunicação na comercialização de fatos de natureza penal, tanto pelo acompanhamento de inquéritos, audiências, julgamentos, como pela exploração midiática das vidas das pessoas envolvidas nos casos, sejam vítimas, autores de crimes ou profissionais envolvidos.[1]

Este aspecto tem provocado uma transformação importante no modo de atuar dos aparelhos do estado responsáveis pela investigação, acusação e julgamento. Veja que, atualmente, as polícias, o ministério público, o judiciário e a defensoria pública, para ficar apenas nesses, pela necessidade de fazer frente à demanda por informações, aparelharam-se com corpo específico de profissionais de imprensa, os quais são responsáveis pela mediação com seus colegas das empresas jornalísticas. Todos os órgãos, quase sem exceção, contam com profissionais encarregados da chamada “assessoria de imprensa” para atuar de forma ativa, divulgando as atividades das instituições, dos seus membros, buscando luzes para prisões, condenações, julgamentos públicos, enfim, qualquer fato que constitua o “produto” a ser posto à venda pelas empresas de comunicação de massa e que traga alguma visibilidade pública.

Assim, exatamente pela busca de reconhecimento público da atividade, os órgãos acabam produzindo fatos, criando situações ou ampliando a importância de questões cotidianas, tudo para gerar notícia. E a atenção da mídia para a atuação de um dos órgãos do estado faz aumentar a busca dos demais pela mesma visibilidade, gerando uma espécie de competição por holofotes, por espaço de jornal, rádio, internet, etc.

Sem dúvida alguma, essa visibilidade proporcionada pela mídia para os agentes públicos envolvidos em operações policiais, denúncias, sentenças, etc., provoca a sensação de aumento da atenção da sociedade para a atuação de toda a instituição a que pertencente o servidor público. Veja, por exemplo, o caso das fotografias de apreensões de drogas ou de prisões, com um banner contendo o emblema da instituição policial responsável pelo feito. Da mesma forma, a prática, cada vez mais frequente, das entrevistas coletivas promovidas por delegados, promotores, juízes, defensores, sempre com a exaltação da imagem de todo o órgão envolvido.

Nota-se, pois, na maioria dos casos, uma busca pela maior exposição midiática possível da atuação dos agentes e dos órgãos de estado, como forma de valorização da atividade por ele desenvolvida, principalmente, pela carga de poder advinda dessa abertura, notadamente na sociedade do espetáculo na qual estamos, cada vez mais, profundamente, imersos.[2]

II. O SIGILO E A PERDA DA IMPARCIALIDADE DA AUTORIDADE POLICIAL

A importância do inquérito policial é inquestionável, notadamente em fatos de grande repercussão, sendo imprescindível para apuração dos acontecimentos, coleta de provas no local, levantamentos, perícias, sendo fundamental que isto aconteça com total imparcialidade de parte dos agentes envolvidos na investigação preliminar, sem que haja tendência para o lado da acusação ou da defesa.

Um inquérito conduzido de forma equivocada, tendencioso, pode gerar consequências desastrosas, já que algumas falhas na fase de investigação são muito difíceis de serem contornadas posteriormente, pela perda da chance, passagem do tempo, etc. Ademais, um inquérito dolosamente equivocado pode configurar, em tese, os crimes de abuso de autoridade, denunciação caluniosa, tortura, dentre outros, além das hipóteses claras de falta disciplinar e de improbidade administrativa, por violação aos princípios constitucionais que regem a atuação do servidor da administração pública.

De qualquer sorte, nos casos de grande repercussão, notadamente naqueles em que a mídia volta todas as suas luzes, há necessidade de redobrada cautela de parte da autoridade policial, preservando o sigilo das investigações levadas ao inquérito, como forma de proteção da prova atividade, assim como para evitar lesão aos interesses individuais em jogo, imagem da vítima, do suspeito, entre outras situações que devem ficar protegidas da especulação dos jornalistas.

A exposição de objetos apreendidos e de pessoas presas, a realização de entrevistas coletivas para antecipar medidas e explicar diligências, algumas delas bastantes desastrosas, com contradições e com uma superexposição da investigação para a mídia são exemplos da opção pela espetacularização do inquérito policial, o que representa uma forma de violação ao disposto no art. 20 do CPP.

Quando a autoridade policial faz a opção de promover a total abertura do trabalho investigativo ao olhar da imprensa, geralmente mostrando todo o seu esforço em obter a aprovação dos executivos responsáveis pelas editorias dos grandes meios de comunicação, há uma quebra grave da imparcialidade que deve nortear a atividade da investigação criminal, situação que, não raro, produz a execração pública da figura do acusado ou a sua redenção à condição de herói, geralmente, com distorção daquilo que emerge de uma leitura desapaixonada da prova colhida.

Pode estar havendo – e isto é dito com respeito à competência e ao denodo daqueles que atuam de forma correta – uma grave inversão na ordem das coisas, quando o atendimento ao anseio da imprensa por informação passa a ser mais importante do que o resguardo dos interesses em jogo no curso de um inquérito policial. Depois de analisada a prova colhida, depois de cotejada com os demais elementos, com o resultado das perícias, confrontada com depoimentos, enfim, depois que o elemento colhido pela investigação é efetivamente identificado, analisado e comparado com o restando dos elementos, somente depois deste processo de amadurecimento do inquérito, quando ocorre a “decantação”, é que a autoridade policial está preparada para escrever o relatório final e, assim, entregar para a sociedade e até para a imprensa, um trabalho acabado, fruto da cautela, do tempo mínimo de observação e estudo. Somente depois do relatório é que a Autoridade poderia dirigir-se para a imprensa, caso isso fosse de alguma forma necessário, como meio de alcançar à sociedade as informações colhidas com segurança na investigação. A autoridade deve controlar seu desejo de aparecer diante das câmeras e primar pelo princípio da impessoalidade.

Em muitos casos, entretanto, logo que um pedido de prisão é feito, logo que um depoimento é colhido ou que é cumprida uma busca e apreensão, mesmo antes de uma análise mais tranquila, a autoridade dirige-se para as luzes das câmeras de TV, para os microfones das rádios, com o objetivo de levar, em tempo real, aquilo que ainda não foi sequer levado o interior do procedimento.

Está havendo a violação de dispositivos legais que representam aquilo que sempre foi uma marca do trabalho de investigação preliminar, ou seja, a preservação do resguardo do que vai sendo colhido, modelo que vem sendo substituído pela ampla utilização dos jornais, das rádios e da internet como se fossem foros públicos de discussão e veiculação para a sociedade do que chega ao inquérito policial.

III. DO SIGILO NECESSÁRIO À ELUCIDAÇÃO DOS FATOS E O SIGILO EXIGIDO PELO INTERESSE DA SOCIEDADE

Nos termos do art. 20 do CPP, impõe-se fazer respeitar a necessidade de sigilo do inquérito policial em curso, evitando-se a propagação das informações colhidas na atividade investigativa pelos meios de comunicação, sem qualquer preocupação com a prévia apuração.

O clamor público acaba se (con)fundindo com o clamor publicado.

Nos jornais, nas rádios, nas redes sociais, avolumam-se comentários a respeito das provas colhidas e demonstradas em entrevistas coletivas dadas pela autoridade, a respeito das conclusões que são repassadas diariamente para a imprensa, num ambiente em que tudo acaba servindo para fazer crescer o sentimento de indignação das pessoas quanto ao crime investigado.

Nesse sentido, outro relevante motivo para a decretação do sigilo é a necessidade de preservação da integridade física e moral do investigado, notadamente em fatos com resultado grave. A contínua exposição dos fatos e das provas do inquérito na mídia, com exaltação e dramatização da dor das pessoas, da violência, da morte, da perda, da culpa do acusado, dos seus antecedentes, das razões fúteis ou torpes do fato praticado, são aspectos que geram um desmedido acirramento do ânimo das pessoas contra o suspeito, aumentando a possibilidade de algum tipo de vingança privada contra o suposto autor do fato, o que é potencializado a cada nova coletiva da autoridade ou a cada vez que as câmeras exploram, em close, o choro e o sofrimento das vítimas e/ou familiares.

A superexposição do inquérito na mídia, com ênfase aos elementos que levem à condenação dos suspeitos, provoca o prejulgamento das pessoas e impossibilita a imparcialidade necessária a um processo justo e equilibrado.[3]

Para finalizar, resta assinalar o dever das autoridades para, além da preservação do interesse da investigação, atuarem no sentido da redução da tensão gerada pelo fato criminoso, para que sejam apaziguadas as relações em conflito, para que, com o tempo, haja a diminuição da dor e do sofrimento que os fatos investigados causaram na comunidade e, mais fortemente, nas vítimas, amigos e familiares desta, assim como no suspeito, seus amigos e familiares.

O sigilo interessa tanto à polícia, propiciando melhores condições para a realização das investigações criminais, como também aos acusados, na medida em que os protege em sua privacidade do já citado sensacionalismo da imprensa, preservando as condições para o desenvolvimento de uma persecução penal adequada e sem pretender agradar à opinião pública(da), muitas vezes determinada pela agenda setting, ditada pelos grandes veículos de imprensa.

Pierre Bourdieu diz que os jornalistas têm “óculos” especiais a partir dos quais enxergam certas coisas e não outras. Além disso, enxergam “de certa maneira” as coisas que enxergam. Há uma seleção e uma construção do que é selecionado, que sempre acaba sendo passado ao público como algo incrível, sensacional, espetacular.[4]

Provocando o constrangimento epistemológico que incumbe à doutrina, resta deixar aqui registrado que “espetacularizar” a dor e as misérias do processo penal é uma atitude, no mínimo, deprimente, perversa e inaceitável.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] MEDINA, Cremilda. Notícia, um produto à venda: jornalismo na sociedade urbana e industrial. São Paulo : Summus Editorial, 1978.

[2] Sobre o tema, Guy Debord: “O espetáculo, compreendido na sua totalidade, é ao mesmo tempo o resultado e o projeto do modo de produção existente. Ele não é um suplemento ao mundo real, a sua decoração readicionada. É o coração da irrealidade da sociedade real. Sob todas as suas formas particulares, informação ou propaganda, publicidade ou consumo direto de divertimentos, o espetáculo constitui o modelo presente da vida socialmente dominante. Ele é a afirmação onipresente da escolha já feita na produção, e o seu corolário o consumo. Forma e conteúdo do espetáculo são, identicamente, a justificação total das condições e dos fins do sistema existente. O espetáculo é também a presença permanente desta justificação, enquanto ocupação da parte principal do tempo vivido fora da produção moderna.” (Fonte Digital base Digitalização da edição em pdf originária de www.geocities.com/projetoperiferia ©2003 — Guy Debord)

[3] Braulio Marques destaca que mídia detém enorme poder de filtragem e decodificação do fato social, captando a atenção das pessoas por complexos mecanismos e blindando qualquer tentativa de desestruturação desse sistema uniformizado por ela, de tal forma que a população acaba tornando-se refém dos meios de comunicação. Tanto assim, que a agenda setting, formulação desenvolvida por Maxwell McCombs e Donald Shaw, praticamente determina qual será a pauta de interesse das pessoas em determinado momento, em determinada localidade, em relação a tais ou quais assuntos, balizando comportamentos, opiniões, posições, etc. Marques destaca, ainda, que a ideia central da agenda setting foi aprofundada pelo estudo que levou Elisabeth Noelle-Neumann a identificar o que ela classificou como uma “espiral do silêncio”, ao constatar que os meios de comunicação, não só determinam os temas sobre os quais se deve falar, como também impõem o que falar sobre esses temas e o que não é admissível falar. (MARQUES, Dorval Braulio. A Mídia como filtro do fato social. In: FAYET JÚNIOR, Ney (Org.). Ensaios penais em homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003.)

[4] BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão. Trad. Maria Lúcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997, p. 25.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 27/03/2017

Rosa Maria Cardoso da Cunha inicia seu pioneiro estudo sobre o caráter retórico do princípio da legalidade, afirmando que o ele não constitui uma garantia efetiva do cidadão em face do poder punitivo do Estado, não determina precisamente a esfera da ilicitude penal e, diversamente do que afirma a doutrina, não assegura a irretroatividade da lei penal que prejudica os direitos do acusado. Além disso, o tipo penal não estabelece que a lei escrita é a única fonte de incriminações e penas, não impede o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras e não evita a criação de normas penais postas em linguagem vaga e indeterminada.[1]

Neste sentido, a autora enfrenta a questão do descumprimento – ou do não cumprimento – das funções atribuídas ao tipo penal pela dogmática tradicional, num contexto no qual esta mesma dogmática transmite a ilusão de integridade e coerência do sistema, de segurança jurídica, de funcionalidade. Para tanto, Cunha ataca a questão a partir do que chama de caráter retórico do princípio da legalidade, apontando para os sinais demonstrativos da pouca ou nenhuma efetividade do dogma da legalidade penal na sua função de garantia.

O dolo eventual, como tenho destacado, serve de fio condutor para a discussão sobre a crise da tipicidade penal.

É que o caráter mitificador do direito pode ser tomado com algo que incide sobre a realidade, determinando modos de estabelecimento da verdade, formas específicas de reconstituí-la e de ocultá-la, fazendo com que alguns conceitos como os de tipicidade, causas de justificação, exculpantes ou princípios como os da legalidade e da culpabilidade, neutralizem ou evitem a discussão sobre as determinações sociais do delito, sobre a quantificação política da transgressão ou sobre as razões estruturais e de conjuntura que condicionam a pena.

Neste caminho, os dogmáticos (o juiz e as partes), quando argumentam com este arsenal analítico, deslocam o eixo de uma discussão efetivamente plantada em condições de existência de uma sociedade particular e a situam no plano imaginário das teorias dogmáticas, de tal forma a se manter em pleno vigor a noção de que o direito positivo só pode ser cientificamente analisado mediante a descrição acrítica das normas positivas, quer dizer, através de uma estrutura teórica formal e invariável, expressa em conceitos universais, neutro e estritamente jurídicos.

Ainda que discutida a questão apenas no plano da ideologia ou da política, sem dúvida, a análise dos modos pelos quais se constituem os sentidos da lei penal coloca em xeque os princípios e as teorias estruturantes do pensamento dogmático, assim como revela ser a doutrina uma imensa fábrica de argumentos retóricos e, na particular perspectiva do princípio da legalidade, demonstra que o mesmo não possui a eficácia política, hermenêutica e sistemática apresentada pela dogmática.[2]

Uma importante distinção, ordinariamente omitida pelos textos dogmáticos, reside na leitura do princípio da legalidade a partir da sua identificação como norma, princípio doutrinário e enunciado meta-jurídico.

No primeiro aspecto, a dogmática penal não avança na discussão sobre a natureza deôntica da norma da legalidade, não a reconstrói no plano lógico formal, para dizer se corresponde a uma norma de obrigação, proibição ou permissão. No segundo ponto, em que a regra da legalidade é tomada como princípio doutrinário, há duas funções fundamentais a serem desveladas: uma função hermenêutica, relacionada com o modo de interpretação da lei penal e, outra, metodológica (ou sistemática), referida à produção de conceitos jurídico-penais.

Quanto à função hermenêutica, é questão que ainda está bastante imprecisa na doutrina, aparecendo, quase sempre, associada à explicitação de seu valor de garantia jurídica e política e fundamentada mais extensamente no capítulo da interpretação da lei penal. Sem grandes discrepâncias, figuram incólumes na doutrina, pelo menos quatro princípios dogmáticos relativos à interpretação da lei penal: 1) proibição da retroatividade da lei penal que prejudique os direitos do acusado; 2) proibição de recorrer ao direito costumeiro para a identificação de práticas criminosas (só a lei escrita pode ser fonte de normas incriminadoras); 3) proibição do uso de analogia em relação às normas incriminadoras; 4) proibição da existência de normas penais que se expressem por linguagem vaga ou indeterminada.

No plano da função metodológica do princípio da legalidade, destaca-se a sua relação com a teoria do tipo, pois a doutrina penal é unânime em afirmar que a tipicidade é a categoria jurídico-penal racionalizadora do princípio da legalidade, de tal forma que o nullum crimen nulla poena sine lege corresponderia à formula de que não há delito sem tipificação, ou seja, a regra da legalidade passa a ser um princípio reitor de toda a produção teórica relativa à conceituação do delito, fundamentando os conceitos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade e sintetizando o suposto funcionamento destas categorias analíticas.

Como visto acima, o princípio da legalidade reproduz a exigência fundamental que o conceito de tipicidade encerra no contexto atual da dogmática penal (com a raiz fincada no positivismo jurídico), no sentido de ser uma correspondência perfeita entre o fato antijurídico e a descrição legal, reiterando o conteúdo da antijuridicidade, vinculando a existência do crime à violação do direito contido na lei e assegurando o conceito tradicional de culpabilidade, relacionando a culpa com a prática de um ato previamente estabelecido em um tipo.

O princípio da legalidade, como postulado meta-jurídico, por outro lado, está ligado à afirmação dogmática de seu valor de garantia política de caráter liberal, numa relação de sobreposição em relação às outras funções exercidas pela regra, numa espécie de consenso de que a regra da legalidade, antes de ser um princípio jurídico seria, isto sim, um anteparo da liberdade individual, no sentido de limitação do jus puniendi do Estado. Em iguais palavras, seria uma garantia do cidadão em face dos poderes do Estado, impedindo o arbítrio na aplicação da lei penal e assegurando o exercício regular e democrático da justiça. No geral, a dogmática tradicional faz a especial ligação entre tipo e legalidade como uma garantia dos cidadãos em face do poder de punir do Estado, limitado a só castigar aqueles comportamentos previstos em um tipo penal (incriminador) certo e determinado. Com poucas variações, os manuais de direito penal enfrentam da mesma maneira a questão do papel garantidor do princípio da legalidade, a partir da ideia de adequação perfeita do fato à norma, enquadramento legal do fato ou subsunção do fato ao tipo.

Neste contexto, cumpre demonstrar que, desde o surgimento da noção de legalidade como tipificação, passando por todas as transformações até hoje, a dogmática tradicional tem mal cumprido com sua função normativa, diante da ilusão de atribuição prévia de significado aos textos legais, com o que revela, isto sim, uma clara função ideológica de homogeneização dos valores sociais e jurídicos, assim como uma função retórica, já que carrega uma gama de argumentos voltados à sustentação (abstrata) do raciocínio jurídico. Tudo isto acarreta, finalmente, a manutenção das relações de poder a partir da consagração da função política da dogmática, entendida como senso comum teórico.[3]

Diante disso, o tipo acaba cumprindo uma função retórica de legitimação do uso do poder repressivo estatal, ou seja, num espaço marcado pela arbitrariedade, discricionariedade, voluntarismo, o tipo penal é instrumento de ampliação do estado penal, sendo manipulado, geralmente, para servir aos interesses da acusação.

No dolo eventual essa situação fica muito evidente.

Centenas de pessoas são acusadas da prática de crimes culposos no trânsito ou em outra circunstância cotidiana até que o caso envolva um resultado mais trágico e tenha maior repercussão midiática. A partir desse cenário, toda a suposta cientificidade do pensamento dogmático deixa de ter força e a imputação de crime doloso será uma espécie de justificativa do Estado Acusador, que apresentará uma denúncia por crime mais grave no objetivo de dar uma resposta para a sociedade dos homens de bem.

Em suma, é urgente enfrentar a crise da tipicidade, diante da necessidade de superar o estado da arte da teoria do delito, aceitando o desafio de buscar a construção de uma nova teoria jurídica, que não seja articulada apenas a partir do (superado) modelo subsuntivo, calcado na arbitrariedade e/ou no ativismo das partes atuantes na cena jurídica.

Imputar um crime a alguém é um ato de responsabilidade.

Por isso, a crise da tipicidade não está ligada apenas à questão da decisão judicial. Há uma tendência de pensarmos os problemas que a ausência de uma leitura hermenêutica da tipicidade causa apenas na atuação de juízes e tribunais, quando, na verdade, a crítica deve ser pensada quanto à atuação de todos os jogadores envolvidos no processo criminal.

É de pensar sobre quem nos salvará da bondade dos bons.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O caráter retórico do princípio da legalidade. Porto Alegre: Síntese, 1979. p. 17.

[2] Não é possível reduzir a discussão do crime ao ambíguo “quebra-cabeças” da atual teoria do delito, na medida em que, sob o neutro instrumental teórico da dogmática, são contrabandeadas teses ideológicas que, apesar de não ficarem explicitas, acarretam obscurantistas consequências.

[3] Luiz Alberto Warat cunhou a expressão senso comum teórico dos juristas para designar as condições implícitas de produção, circulação e consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura do direito. O neologismo é apresentado com a função de mencionar exatamente a dimensão ideológica das verdades jurídicas, na medida em que os juristas, nas suas atividades cotidianas, encontram-se fortemente influenciados por uma constelação de representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, metáfora, estereótipos e normas éticas que presidem (anonimamente) seus atos de decisão e enunciação. WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito I. Porto Alegres: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994. p. 13. Ver também: STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 66.


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Por Jader Marques – 20/03/2017

Em termos de dolo eventual, o tópico dos acidentes de trânsito ou homicídios dolosos no trânsito é tema que suscita fervoroso debate. No plano doutrinário, há o reconhecimento explícito da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente). No âmbito dos tribunais, o tema também suscita muita divergência.

Pois bem. No Habeas Corpus nº 107801, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma do STF (julgado em 06/09/2011), foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual. Antes de ser julgado pelo STF, o caso foi apreciado pela Quinta Turma do STJ (HC nº 94.916 – SP 2007/0273960-4), sendo relator o Ministro Jorge Mussi, que entendeu correta a pronúncia por crime de homicídio qualificado com dolo eventual, por ter o motorista agindo com ânimo homicida e mediante o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima.

Na votação do caso perante o STF, a Ministra Carmen Lúcia, relatora originária do HC, votou vencida pela denegação da ordem, por dois argumentos: primeiro, por não ser o habeas corpus a via adequada para o revolvimento da prova dos autos e, em segundo lugar, por haver doutrina e jurisprudência no sentido da admissibilidade da tese acusatória (de homicídio com dolo eventual em acidentes de trânsito com consequências mais graves).

Conforme constou no voto vitorioso do Ministro Luiz Fux, entretanto, foi admitido o HC para desclassificar a conduta imputada ao paciente, de homicídio doloso qualificado para homicídio culposo na direção de veículo automotor, nos termos do art. 302 do Código de Trânsito, já que não restou demonstrado que o motorista tivesse consentindo com a produção do resultado, mesmo que ingerindo bebida alcoólica.[1]

A leitura da ementa mostra que, em primeiro lugar, de forma surpreendente, o HC foi conhecido para desclassificar uma conduta, reformando uma decisão de pronúncia. Em segundo lugar, também de forma surpreendente, o Ministro fez nova análise da prova em HC, embora tentando argumentar que não: “A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório”. A decisão foi inusitada em vários aspectos e, no que diz respeito ao tema central deste escrito, o relator afirmou a prevalência da tipicidade culposa específica sobre a dolosa (eventual): “O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual”.

Desclassificação obtida mediante impetração de HC contra acórdão preferido pelo STJ, que havia reconhecido a adequação jurídica da pronúncia proferida pelas instâncias inferiores.

A discussão sobre o dolo eventual, como tenho buscado demonstrar, desvela o caráter interpretativo do direito, deslocando a questão, do plano da busca de uma construção típica “objetiva” para o plano interpretativo (o direito é interpretação). Com o debate sobre o dolo eventual, fica à mostra a abertura (porosidade) sempre presente nas regras, afastando a vetusta discussão sobre tipos fechados e abertos ou casos fáceis e difíceis, o que não existe para a hermenêutica, como tem pregado diuturnamente Lenio Streck.

A busca da taxatividade, como ideal de certeza da tipicidade por subsunção, pode ser explicada pela amarração da dogmática, como ciência do direito penal, ao positivismo jurídico (exegético e normativista), no qual a metafísica dualista ainda faz com que o jurista trabalhe com o plano do dever ser, no qual as palavras devem ser exatas, determinadas, unívocas quanto ao sentido, e com o plano do ser, no qual, diante da impossibilidade da univocidade, torna-se aceitável e indispensável a manifestação da discricionariedade na interpretação.

O tema do dolo eventual desvela esses falsos dilemas.

Como já referi muitas vezes, os tipos penais são regras e, como tais, sua aplicação exige um exercício interpretativo, o que não acontece apenas em relação à decisão judicial, mas também quanto a todos aqueles que participam do processo incriminatório. Mas se haverá sempre exercício de interpretação, torna-se fundamental afirmar, mais uma vez, que a decisão não pode ser encarada como um ato de escolha. O ato de decidir/interpretar implica sempre um ônus que é a justificação dos motivos que levaram àquela decisão para o caso concreto.

Há uma diferença entre decidir e escolher, que é fundamental para entender que, também no âmbito da tipicidade, há a exigência de uma resposta correta (Dworkin/Streck).

Diante de um caso concreto de dolo eventual, o juiz/intérprete/aplicador não pode tomar a decisão como uma escolha dentre várias consideradas possíveis, aceitáveis, dando espaço para a manifestação de sua subjetividade, entendida no plano da expressão dos seus interesses, da sua posição ideológica, religiosa, político-partidária, etc.

O ato de escolher pressupõe um processo de eleição que obedece a critérios subjetivos e, assim sendo, é circunstancial, no sentido de que não vincula o intérprete (de maneira alguma), nem ao que foi decidido anteriormente, nem aos efeitos da decisão para as decisões futuras. Nesse ponto, fica claro que escolher é um ato discricionário. E não pode ser assim.

Toda a decisão pressupõe um compromisso.

Um compromisso com o passado e com o futuro. Trata-se de perceber que o direito possui uma historicidade, uma tradição, construída intersubjetivamente, e que uma escolha, eivada de solipsismo, desconstrói todo esse caldo de cultura historicamente condicionado. É fundamental, considerando a noção de integridade do direito (Streck/Dworkin), ter presente que: quando um pronunciamento jurisdicional revela uma escolha, então, resta subjugada a noção de direito como um todo coeso e integrado.

A percepção dessa diferença entre decidir e escolher pode ser desdobrada em dois outros aspectos fundamentais: no dever de fundamentar as decisões (Streck) e na afirmação da responsabilidade política dos juízes (Dworkin).[2]

Diante dessas rápidas referências, tomando a discussão do dolo eventual como fio condutor do raciocínio, quero demonstrar que a tipicidade é o acontecer da interpretação, ou seja, não há uma escolha, mas um compromisso do jurista com a coerência e a integridade do direito.

Em tempos pós-positivistas, resta ao penalista assumir a responsabilidade pela criação de uma teoria da decisão capaz de limitar o poder do julgador (discricionariedade), admitindo a necessidade de respostas corretas em direito penal (como garantia estruturante do estado constitucional e democrático de direito).

Decidir corretamente, não pode ser fruto de uma boa escolha, do acaso, nem será o produto da aplicação (matemática) do método. Nesse sentido, como venho trabalhando, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões. Observar coerência e integridade, isto sim, pode representar o primeiro passo para a superação da crise da tipicidade nesta quadra da história.

Mais uma vez, com Dworkin, vale repetir: o juiz tem o dever de decidir de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3]

Levemos o direito a sério ou locupletemo-nos todos.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Eis a ementa do caso: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2005. p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. (BRASIL, DF. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 107801, Primeira Turma. Relatora: Cármen Lúcia, Relator p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX. Julgamento: 06/09/2011. DJe: 13/10/2011).

[2] Esses três elementos compõem o núcleo do que pode ser considerado uma teoria da decisão judicial, a qual não tem relação com  fixar ótimos procedimentos para a obtenção de resultados, mas afirmar que o melhor resultado seja garantido em termos de cumprimento dos compromissos constitucionais.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 13/03/2017

O dolo eventual equipara a conduta de quem assume o risco da produção do resultado àquela de quem quer (diretamente) o resultado, conforme está escrito no art. 18 do Código Penal: o crime será doloso, quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado.

Diversas teorias buscam explicar a diferença entre esse “assumir o risco” caracterizador de dolo eventual e o “assumir o risco” próprio da culpa consciente, não havendo, em verdade, um acerto doutrinário e muito menos jurisprudencial a respeito desse tema. Teorias da anuência, da probabilidade, da relevância da confiança, da evitação idônea, do perigo descoberto, do perigo doloso são algumas das tantas vertentes doutrinárias que procuram estabelecer parâmetros (mais ou menos) seguros para a identificação do agir doloso na modalidade do dolo eventual.

Ser feliz é simples. O difícil é ser simples.

Dentre tantas teorias, a mais simples ainda me parece ser a mais acertada, notadamente quando decorre da própria exposição de motivos do Código Penal: assumir o risco significa anuir ex ante com a ocorrência do resultado. Em rápida explicação, quando o agente tem a representação do risco, mas superestima sua capacidade de evitar o resultado ou subestima as condições que concorrem para o acontecimento danoso, sem consentir (ex ante) com a ocorrência do dano, a conduta somente poderá ser considerada culposa. Quando o agente tem a representação do risco e anui, consente, admite, não se importa com a ocorrência do resultado danoso (dane-se), a conduta será dolosa.

Simples? Poderia ser, mas não tem sido.

A questão poderia ser encarada no bojo da discussão sobre a crise do direito penal e processual penal como crise de interpretação (hermenêutica) como mostram Lenio Streck, Alexandre Morais da Rosa, Rafael Tomaz de Oliveira (por todos).

Entretanto, há um jogo de interesses por detrás dessa celeuma que desloca a discussão do campo filosófico e científico para o campo institucional: em casos graves e de grande apelo midiático, o dolo eventual assegura práticas inquisitoriais altamente punitivistas por agências da persecução penal seriamente preocupadas com sua imagem pública(da). O dolo eventual garante, pois, em casos de grande repercussão, que essas agências não sofram o desgaste natural das respostas adequadas ao ordenamento jurídico e que não autorizariam medidas antecipadas mais gravosas, especialmente a prisão preventiva.

A falácia do discurso pseudocientífico – que embasa toda a argumentação das agências em torno do dolo eventual para crimes de repercussão – serve, na verdade, para esconder o verdadeiro interesse de quem está em busca de luzes, aprovação, valorização, reconhecimento. Muitos daqueles que deveriam atuar como garantes da cidadania, limitando o excesso e o abuso de poder, deixam de tomar medidas menos gravosas – antipáticas e impopulares – para não desgastarem a sua própria imagem e da sua instituição, fazendo a acusação por crime doloso com todas as qualificadoras e causas de aumento de pena possíveis, além dos pedidos de cautelares privativas ou restritivas de liberdade.

Todos querem sair bem na foto e uma simples acusação por crime culposo “não pega bem”.

O esforço pela resposta mais gravosa ao acusado, capaz de manter em alta os índices de credibilidade e aceitação da agência acusadora perante o senso comum, conduz esses operadores à prática de absurdos jurídicos inadmissíveis, mas tolerados pela mídia não especializada e apoiados pelo senso comum, ambos preocupados com a resposta mais dura possível, notadamente quando o assunto está dando picos de audiência para os programas sensacionalistas que vendem, de forma mórbida, a tragédia com todas as suas dores, lágrimas, sofrimento, angústia, revolta. Quanto pior, melhor.

Mas aquilo que convence os profissionais da imprensa, as vítimas e as pessoas do povo, convenhamos, não poderia passar incólume pelos julgadores togados de primeira, segunda ou terceira instância. Entretanto, em casos de grande repercussão na mídia, é frequente a postura constrangedora de juízes que abrem mão de uma posição reiterada a respeito de um determinado instituto jurídico[1], como se a coerência não fosse uma obrigação, um ato de decência e de responsabilidade perante os jurisdicionados.[2]

Como sustenta Dworkin: o juiz tem o dever de decidir, de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3] Nesse sentido, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões, o que, porém, não tem acontecido como deveria.

A coerência e integridade não alcançam a interpretação quando o caso é escolhido pela mídia, em função dos mais variados fatores, e passa a ocupar um lugar de destaque na agenda setting. O mais difícil é que o alto custo suportado pelo réu acusado em um caso midiático, muito mais gravoso do que outros semelhantes, é tido como mero azar. A pessoa errada, na hora errada e no lugar errado – lamentam todos. O escolhido, sem entender, será esmagado pela força do discurso punitivista das agências acusadoras e seus intocáveis.

Como a mídia não consegue levar todo o conteúdo do processo penal ao conhecimento da população, somente quando uma situação extraordinária acontece é que as pessoas tomam contato com algumas questões esdrúxulas tratadas no curso da ação criminal.

Este é o caso da surpreendente postura do Ministério Público no caso da maior tragédia do país de todos os tempos.

Como é público e noticio, os familiares das vítimas, indignados, apontam a omissão da acusação em relação a inúmeras pessoas investigadas (e que foram até indiciadas pela Polícia Civil), mas deixadas de fora do processo criminal pelos promotores de justiça encarregados do caso. A situação ganhou ainda mais repercussão, quando a imprensa deu ênfase à notícia de que alguns familiares de vítimas foram processados pelos mesmos promotores de justiça envolvidos no caso, pelo simples fato de terem afirmado o que sempre foi de conhecimento geral: um promotor de justiça membro do MP local sabia de toda a situação, antes da tragédia de janeiro de 2013.

Os familiares acusam os promotores de protegerem esse colega que teria pleno conhecimento, desde sempre, de toda a situação que terminou por se converter na gigantesca tragédia, ou seja, todos os elementos que serviram para a formulação da acusação de homicídio e tentativa de homicídio com dolo eventual para os demais réus do caso, não foram utilizados sequer para iniciar o processo em relação ao colega de instituição.

Aquilo que serviu para acusar alguns poucos réus, não teve força suficiente para alcançar a todos os responsáveis.

De fato, essa situação deve ser aqui mencionada, porque ilustra com perfeição aquilo que quero manifestar neste breve espaço: algumas agências acusadoras, numa evidente campanha de marketing institucional de amplo alcance, sequestraram a verdade, a bondade, a honestidade, a decência, de tal forma que suas ações são incontestáveis, sempre corretas, sempre visando o bem comum, sempre voltadas para a proteção do cidadão de bem, pai de família, pagador de impostos. Nós contra eles.

O manto da “licença de cátedra”, “licença acadêmica” ou “liberdade de ensino e aprendizagem” permite que seja trazida essa situação para o debate acadêmico.

Acontece que a denúncia (amplamente divulgada pelos meios de comunicação e pela internet) possui uma narrativa que demonstra o esforço hercúleo da acusação na montagem de uma estrutura linguística capaz de fazer incidir ao caso as penas do crime com dolo eventual (consumado e tentado): “Os denunciados (…) assumiram o risco de produzir as mortes das pessoas que estavam na boate, revelando total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas, pois, mesmo prevendo a possibilidade de matar pessoas em razão da falta de segurança, não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal…”.

Não ter controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal pode ser considerada hipótese de dolo eventual? Embora a denúncia tenha apresentada em powerpoint em entrevista coletiva com inúmeros promotores de justiça para dezenas de veículos de comunicação, nenhum deles foi capaz de entender a real dimensão jurídica da questão: a narrativa não se encaixa em nenhuma teoria jurídico-penal existente sobre o dolo eventual, sendo possível, inclusive, entender que a narrativa traduz hipótese de crime culposo, pelo fato de os denunciados não terem controle sobre o risco.

O difícil é ser simples.

Certo é que, no caso desse exemplo, os promotores fizeram a leitura do agir doloso apenas em relação a algumas das pessoas que tinham conhecimento da situação de fato, excluindo outras, porém, sem apresentar qualquer justificativa, notadamente para as centenas de pessoas atingidas pelo desastre.

A questão continuará a ser debatida no plano acadêmico e nos tribunais de todo o País, notadamente por aqueles que encaram de forma séria o caráter hermenêutico do direito (penal e processual penal). Por outro lado, torna-se fundamental escancarar a falácia, o engodo, a desfaçatez da interpretação baseada em interesses de ordem institucional-corporativa, que fulminam a possibilidade da busca da resposta correta[4], resposta hermeneuticamente adequada[5] ou boa resposta[6] em termos de tipicidade penal.

Dolo eventual para que(m)?

Efetivamente, não há justificativa razoável para deixar de exigir dos operadores jurídicos que tenham uma postura conciliadora do caráter hermenêutico do direito com a exigência de uma decisão de acordo com a participação das partes, da história institucional do direito produzida com sucesso, do caráter dirigente da Constituição, isto porque tipicidade não é aquilo que o intérprete quer que ela seja; não é aquilo que o delegado, o promotor, o juiz ou o advogado querem ou acham que ela deve ser.

O direito não é o resultado daquilo que pensam os operadores ou determinam seus interesses. Em palavras simples e diretas: não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa em termos de incriminação, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos (tipos).

Texto e norma não podem ser cindidos, como se tivessem possibilidade de existência autônoma, ou seja, é fundamental insistir na construção de uma teoria da decisão em matéria de interpretação dos tipos penais que tenha como horizonte a possibilidade/necessidade de respostas corretas em direito penal, considerando a noção de coerência e integridade e procurando afastar a noção de que o relativismo seria da “essência” da tipicidade, como se tudo dependesse da posição do intérprete.

Como bem disse Dworkin: “Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas próprias convicções”.[7]

Enquanto isso, incrédulos, os familiares das vítimas aguardam a sentença na ação penal por crime contra a honra proposta pelo Ministério Público, que os acusa de um delito muito interessante: disseram a verdade sobre a conduta de um promotor de justiça.

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] Nesse sentido: “Não se pode privilegiar uma decisão juridicamente anômala (dolo eventual) mediante o aproveitamento da soberania do Tribunal do Júri. É inconcebível distorcer comezinhos e sacramentados princípios jurídicos (diferença entre dolo eventual e culpa consciente), dogmas que servem de diretrizes e vetores para o equacionamento de casos ocorrentes, como recurso para superar a leniência da legislação penal”. In: PEDROSO, Fernando de Almeida. Acidente de Trânsito com Morte – Motorista Embriagado ou Participante de Racha – Culpa Consciente ou Dolo Eventual? Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal nº 46. Porto Alegre. 2012, p. 96

[2] Essa lamentável situação, constrangedora para magistrados com reconhecida carreira, está ligada a questões de direito material (como admissão de tentativa em crimes com dolo eventual), como na questão das prisões cautelares (gravidade como pressuposto para preventiva), para ficar nesses exemplos.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[5] STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[7] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 286.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 06/03/2017

Os repórteres dos veículos de comunicação são alertados para a ocorrência de dois atropelamentos.

Num bairro pobre da periferia de uma capital qualquer, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de um veículo invade a calçada, atropela e mata um trabalhador da construção civil que estava em um ponto de ônibus, aguardando a condução para o trabalho.

No mesmo momento, numa rua importante de um bairro central da mesma capital, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de outro veículo invade a calçada, atropela e mata a jovem filha de um empresário conhecido da cidade, quando ela aguardava a chegada do motorista que a levaria a escola.

As televisões, sites de notícias, rádios, jornais passarão a noticiar apenas a prematura e lamentável perda da jovem filha do ilustre homem de negócios. Um vídeo com as imagens do momento do impacto retirado de câmeras de vigilância será imediatamente disponibilizado pela polícia para os repórteres. A mídia fará a exposição da dor e do sofrimento da família pela absurda perda da frágil menina. Haverá a reconstrução da dinâmica do ocorrido em infográficos e montagens digitais, com a demonstração clara de que o motorista violou várias regras de trânsito. Finalmente, será trazido a público um levantamento completo da vida pregressa do motorista, com todas as multas de trânsito da sua vida, além de outros fatos como brigas de casal, ameaças a vizinhos e outros registros de ocorrências que possam delinear seu perfil de pessoa portadora de traços de uma personalidade antissocial.

A intensidade da movimentação da imprensa e o tipo de cobertura em relação a fatos dessa natureza provocam a incidência da incriminação do acusado pelo tipo de injusto mais gravoso possível. Haverá, portanto, a acusação de homicídio (qualificado) com dolo eventual, o que é indispensável para que o motorista tenha sua prisão preventiva imediatamente decretada para “garantia da ordem pública”, com base no “clamor” gerado pelo crime.

A imprensa faz a opção pela cobertura do caso da menina, porque define a sua pauta a partir de interesses de ordem comercial, editorial, jornalística, enfim, o editor separa a notícia que vende daquela que não tem valor como produto.[1]

Mas e os órgãos responsáveis pela acusação: o que lhes move? Quais interesses fazem com que um delegado de polícia e um promotor de justiça queira a prisão preventiva apenas no caso do atropelamento da menina? Por qual motivo, o motorista do atropelamento do pedreiro aguardará em liberdade o processamento de uma ação penal por crime culposo de trânsito? E o juiz, por qual motivo receberá as duas denúncias por fatos semelhantes, quando contêm acusações incompatíveis?

A partir da diferença ontológica (Heidegger e Gadamer) entre regra e princípio e da noção de integridade (Dworkin), é inadiável a tarefa da criação de uma Teoria da Decisão[2] que afaste essa discricionariedade, admitindo a abertura interpretativa das regras diante de uma correta articulação destas com os princípios (constitucionais), a proporcionar uma situação hermenêutica na qual o ônus pela fundamentação tenha como verdadeiro correlato o direito de cada um a uma resposta constitucionalmente correta/adequada.

Esta perspectiva ainda não foi assimilada pelos penalistas, os quais, em sua grande maioria, continuam pensando que o problema da tipicidade é apenas de ordem sintática/semântica.

Vale recordar que, de acordo com o positivismo exegético ou legalista (da Escola da Exegese Francesa ou da Jurisprudência dos Conceitos na Alemanha, ainda no século XIX), o problema da interpretação era, por assim dizer, de ordem sintática (semântica), isto é, neste primeiro momento, o problema da interpretação seria resolvido pela simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõe o texto sagrado (código). Diante dos problemas enfrentados pela indeterminação do sentido do direito (desgaste do modelo sintático-semântico), surge o positivismo chamado normativo, a partir da TPD de Hans Kelsen, quando, então, o problema da interpretação passa ser mais semântico do que sintático, dentro do claro objetivo de reforçar o método analítico dos conceitualistas frente ao crescimento da Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre. Em síntese, no exegetismo, acreditava-se que incumbia ao juiz, simplesmente, aplicar a lei ao caso; no positivismo normativista, admitindo-se que as regras não cobrem todas as hipóteses de aplicação e que sempre há espaço para o subjetivismo, o problema da interpretação passa a ser resolvido pela discricionariedade.

Os juristas continuam acreditando que a discricionariedade é inevitável. O juiz/intérprete fecha a interpretação (a porosidade da regra) com sua subjetividade.

Esta noção de que em alguns tipos o juiz resolve o acoplamento com facilidade e noutras com dificuldade ou que faz isso sem “juízo de valor” ou com “juízo de valor”, está calcada na pretensão de que seria possível, nos casos de tipicidade fechada, não haver interpretação.[3]

Partindo desse ponto da discussão, tem-se que o homicídio simples (matar alguém) é considerado um tipo penal fechado e dispensaria “juízo de valor”; o crime culposo de homicídio seria considerado um tipo aberto, necessitando do “fechamento” a ser feito pelo juiz.

Este raciocínio merece reflexão e o dolo eventual expõe a crise do direito como crise de interpretação, expondo a falta de uma teoria da decisão que aponte o caminho para a superação da discricionariedade.

No plano doutrinário, há um consenso em torno da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente).[4] O debate gira, basicamente, em torno da questão da aceitação do resultado (teoria da anuência) e da questão da probabilidade de ocorrência do resultado (teoria da probabilidade), destacando-se, porém, a existência de inúmeros critérios para a determinação da ocorrência ou não do dolo eventual.[5]

No plano jurisprudencial, quando se trata de casos ocorridos no trânsito, a questão procura ser resolvida na verificação (objetiva) do binômio: álcool-velocidade.[6]

É mais do que urgente superar a velha noção a respeito de tipos fechados ou abertos (assim como não há casos fáceis ou difíceis para a hermenêutica – Lenio Streck, por todos).

O que se pode constatar, a partir deste rápido olhar sobre a celeuma do dolo eventual, é que mesmo o tipo de homicídio simples, tido como fechado, claro, preciso, passa a ser objeto de uma grande discussão, revelando que não há como evitar a abertura interpretativa das regras.

Como tive a oportunidade de dizer nas linhas finais da minha tese, uma leitura hermenêutica da tipicidade penal compromissada com as premissas do respeito à integridade e coerência do direito (Dworkin), deve provocar uma necessária mudança no modo de ser jurista.

Em outras palavras, no plano da interpretação, importante entender que fere a coerência e a integridade do direito fazer, de forma discricionária, qualquer tipo de diferenciação da responsabilidade das pessoas, pelo cargo ocupado, pela posição diante do caso, pela condição da vítima ou pelos interesses político-institucionais da agência acusadora.

É fundamental repensar o modo como são atualmente formulados o indiciamento policial e a denúncia, diante da absoluta falta de respeito à imperiosa demonstração das razões que levaram a autoridade a fazer tal ou qual interpretação.

Acusar alguém de praticar um crime é um fazer que não pode estar cercado de dúvida ou má-fé e muito menos de vaidade. O acusador deve ter certeza e responsabilidade em relação ao que afirma (para não ser intencionalmente temerário ou dolosamente irresponsável). Pedir a absolvição ao final, não terá o efeito de apagar o dano causado.

E o pedreiro atropelado? Como diz a música de Chico Buarque: “morreu na contramão atrapalhando o tráfego”.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] MEDINA, Cremilda de Araújo. NOTÍCIA – UM PRODUTO A VENDA. São Paulo : Ed. Sumus, 1988.

[2] Naquilo que pode ser caracterizado como uma “resistência filosófica” à crise do direito,  Lenio Streck funda sua Crítica Hermenêutica do Direito ou Nova Crítica do Direito, fazendo uma imbricação entre a filosofia hermenêutica, de Heidegger, e a hermenêutica filosófica, de Gadamer (e, posteriormente, agregando a teoria integrativa de Dworkin), numa proposta bastante erudita de fomentar um pensamento crítico, aberto às transformações filosóficas, para repensar o fenômeno jurídico como um todo.

[3] Para grande parte dos penalistas brasileiros, ainda vigora o pensamento segundo o qual a interpretação se di­vide em gramatical e lógica (ou teleológica, porque se propõe, principalmente, a pesquisa da razão finalística da lei). Na primeira, o intérprete vale-se da letra e sintaxe da norma legal pa­ra deduzir o seu sentido, sendo a considerada a mais simples e a menos subje­tiva das formas de interpretação e, por isto mesmo, deve preceder a qualquer outra, pois parte da presunção que o legislador te­nha sabido traduzir devidamente seu pensamento, até porque, segundo defendem esses autores, trata-se de princípio elementar de hermenêutica que, no texto das leis, nenhuma palavra se deve considerar supérflua, a não ser quando sua desneces­sidade seja evidente. Já a interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é muitas vezes insuficiente a interpretação gramatical, cumprindo ter em mira, antes de tudo, o escopo prático, a razão finalística da lei (ratio legis), que é alcançada ou reconhe­cível pela consideração do interesse ou bem jurídico que a lei visa a tutelar (vida, patrimônio, liberdade, fé pública, etc.), perquirindo-se toda a respectiva disciplina jurídica, a fim de que se possa descobrir e entender com exatidão a voluntas legis. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. pp. 68-72.

[4] No artigo O dolo eventual nos homicídios de trânsito: uma tentativa frustrada, publicado originalmente na Revista dos Tribunais nº 754, volume 461, Alexandre Wunderlich analisa profundamente o tema, mergulhando nesta difícil tarefa de estabelecer a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente. O artigo também pode ser encontrado em: WUNDERLICH, Alexandre Lima. Crime e Sociedade. Org. Cezar Roberto Bitencourt. Curitiba: Juruá Editora, 1998. pp. 15-42. Sobre a controvérsia na dogmática nacional, ver também: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. p. 116; FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense Editora, 1994. p. 173; MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 260; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 112; COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 75; DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 30; FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 205; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1 – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 434; PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.

[5] Estudo interessante das correntes pode ser encontrado em: BRASIL, RS. Tribunal de Justiça. Apelação Crime nº 70042122309, Terceira Câmara Criminal. Relator Nereu Giacomolli. Julgamento: 10/11/2011. DJ: 05/12/2011.

[6] Nem assim, a questão deixa de ser controvertida, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus nº 107801,  de relatoria da Min. Cármen Lúcia, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma, julgamento ocorrido em 06/09/2011, foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 30/01/2017

O ano de 2017 começa com a triste notícia do falecimento do sociólogo Zigmunt Bauman.

Em tempos obscuros de massacres de pessoas no interior de presídios superlotados – fenômeno que assola o país e expõe as vísceras de um sistema carcerário apodrecido – aumenta a importância de se ler e reler os livros do pensador polonês.

No livro Vidas Desperdiçadas[1], o autor traça um impressionante e dramático paralelo entre o lixo que é produzido pela sociedade pós-industrial tecnologicamente avançada e a quantidade de seres humanos que, da mesma forma, são encarados como o refugo, a sobra, o resto, de uma sociedade voltada para a produção e o consumo. O livro fala sobre o “refugo humano”, “seres refugados”, considerados os “excessivos” e “redundantes”, os que não puderam ou não quiseram ser reconhecidos ou obter permissão para ficar, tomados como um “produto inevitável” da modernização, acompanhante inseparável da modernidade, que deve ser tomado como um inescapável efeito colateral da construção da ordem.

Todas as localidades (incluindo, de modo mais notável, aquelas com elevado grau de modernização) têm de suportar consequências do triunfo global da modernidade e procuram (em vão, ao que parece) soluções locais para problemas produzidos globalmente. O fato é que, para resumir uma longa história: a nova plenitude do planeta significa, essencialmente, uma crise aguda da indústria de remoção de refugo humano.

Enquanto a produção de refugo humano prossegue e atinge novos ápices, o planeta passa rapidamente a precisar de locais de despejo do lixo.[2] É impressionante a possibilidade de interligação do pensamento a respeito da gestão do lixo com a política criminal de contenção, pelo uso da incriminação, da massa de pessoas desprovidas de qualquer meio de subsistência, que habitam os locais mais miseráveis da sociedade, sobrevivendo à custa de pequenos e grandes crimes. Aqui, não é a pobreza ou a discriminação pela cor da pela que condicionam a exclusão, mas sim, a falta de capacidade de produtividade e de consumo, ou seja, sem dinheiro e sem trabalho, o ser humano perde seu valor intrínseco, passando, a partir disto, a constituir a faixa dos refugos, dos descartáveis.

A natureza desregulada e politicamente incontrolada dos processos de globalização resultou na fundação de novas condições do tipo terra de fronteira e espaço de fluxos planetários, para a qual se tem transferido grande parte da capacidade de poder que se aloja nos estados soberanos modernos. O equilíbrio frágil, inapelavelmente precário, dos ambientes das terras de fronteiras, que se baseiam na vulnerabilidade mutuamente assegurada, ao mesmo tempo em que conduzem as preocupações do público e os escoadouros da ansiedade individual para longe das raízes econômicas e sociais do problema, na direção de preocupações com a segurança pessoal (corporal). E não há como separar este medo, como fato gerador de demanda por segurança, das consequências diretas do projeto moderno de escoamento e controle do refugo.[3]

Ora, é assim que florescente a indústria da segurança, que se torna rapidamente um dos principais ramos da produção de refugo e fator fundamental no problema de sua remoção. Esse é, em linhas bem gerais, o ambiente da vida contemporânea: os problemas do refugo (humano) e da remoção de lixo (humano) pesam ainda mais fortemente sobre a moderna e consumista cultura da individualização.

Resta evidente a questão da dicotomia entre Estado de Bem-estar e Estado Recolhedor de Lixo (humano). Nesta linha, note-se que na área do planeta comumente compreendida pela ideia de “sociedade”, não há um compartimento reservado ao “refugo humano” (mais exatamente, pessoas refugadas). A pessoa refugada, na melhor das hipóteses, é tolerada, firmemente assentada do lado receptor da ação socialmente recomendada ou aceita, tratada nos casos mais positivos como objeto de benevolência, caridade e piedade, mas não de ajuda fraterna. Estas pessoas, como é comum no discurso da ordem e do progresso, geralmente são acusadas de indolência e suspeita de intenção iníquas e inclinações criminosas.

Na tutela penal do refugo, este modo de pensar o uso da incriminação é esclarecedor, sobretudo como estratégia de estado resolver o problema da exclusão pela via do depósito nas cadeias, verdadeiros depósitos de lixo da modernidade.

No projeto moderno, na sociedade líquida, pessoas têm sido destinadas ao lixo. A metáfora ajusta-se perfeitamente ao estado da arte do sistema penitenciário brasileiro nesta quadra do tempo.

Excluídas do processo produtivo, do mercado de consumo, da configuração do que seja a “sociedade”, as pessoas refugadas passam a constituir um fator de risco para as demais, um fator desencadeante de constrangimento, notadamente, nos Shoppings Centers que ajudaram a construir, mas que não devem frequentar.

A justiça penal, especialmente em países periféricos como o Brasil, não está preocupada com a questão do lixo humano e seus depósitos. Os juristas, em geral, só pensam neste assunto nas ocasiões em que uma avalanche de dejetos desce pela montanha de refugos e quebra as cercas destinadas a proteger seus quintais. A dogmática penal não visita as montanhas de lixo, da mesma forma que não há exemplos de direito penal envolvendo bairros problemáticos, ruas perigosas, guetos urbanos, campos de refugiados em busca de asilo e outras áreas interditadas, que são cuidadosamente evitadas.

Remover os dejetos da maneira mais radical e efetiva: tornando-os invisíveis. Eis, aqui, a questão das prisões como depósitos de lixo humano. O preso é o segredo vergonhoso de uma sociedade desigual, assim como o refugo e o segredo sombrio e vergonhoso de todo processo de produção. De preferência permaneceria como segredo. Como o volume de lixo não permitiria que ele fosse encoberto e tivesse sua existência negada, surge a indústria de remoção do lixo, ramo da produção moderna que nunca ficará sem emprego. A sobrevivência moderna depende da destreza e da proficiência na remoção do lixo.

Mais uma vez, num paralelo bastante constrangedor, fica evidente o papel da Polícia, do Ministério Público, do Judiciário, das Defesas (pública e privada) como indústria penal de remoção de lixo humano, formado por seres descartáveis e que devem ser descartados do conjunto da sociedade.

E como a modernidade é um estado de perpétua emergência inspirado e alimentado por um senso de alguém tem de dar ordens para que o todo não se perca, a alternativa a um futuro (pré)planejado é o domínio do caos. A modernidade é uma condição da produção compulsiva e viciosa de projetos e, onde há projeto, há refugo. Neste estado de emergência, é indispensável que sejam tomadas novas iniciativas penais a cada momento, antes mesmo que uma anterior iniciativa em matéria penal possa demonstrar seus efeitos (sabidamente pífios ou inexistentes).

Há um genocídio provocado pelo uso do direito penal nas camadas mais baixas da população, via política criminal transformada em política governamental, como substituto das plataformas sociais vinculadas ao Welfare State.[4] Esta mesma percepção pode ser encontrada na atuação do estado penal, diante da tutela das pessoas refugadas pelo esquema moderno de produção baseado no binômio capacidade de venda da força de produção e capacidade de consumo.

A utilização da prisão dentro do modelo neoliberal apresenta-se a partir de um paradoxo: remediar com um “mais estado” policial e penitenciário o “menos estado” econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.[5]

Há, efetivamente, uma opção a ser feita, entre o tratamento social da miséria e de seus correlatos (numa visão de longo prazo guiada por valores de justiça social e de solidariedade) e o tratamento penal, ligado ao controle de massas do subproletariado, num processo que se concentra, especialmente, no curto prazo dos períodos eleitorais, a partir de máquina midiática sem qualquer controle (que vende a insegurança como mercadoria).[6]

Em tal contexto, nessas rápidas e descompromissadas linhas, ficam os profissionais do direito e acadêmicos convocados a visitarem a obra de Zigmunt Bauman, ampliando seu horizonte de compreensão a respeito de fenômenos tão complexos como a questão da crise penitenciária.[7]

Em linhas mais simples, leia Bauman antes de curtir e compartilhar Bolsonaro no facebook ou de dizer por aí que “bandido bom é bandido morto”.

Descanse em paz mestre.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiçadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005.

[2] É importante destacar que os diagnósticos elaborados pelo Departamento Penitenciário Nacional, não deixam dúvidas de que o Brasil vivencia uma tendência aumento das taxas de encarceramento em níveis preocupantes. O país já ultrapassou a marca de 622 mil pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, chegando a uma taxa de mais de 300 presos para cada 100 mil habitantes, enquanto a taxa mundial de aprisionamento situa-se no patamar de 144 presos por 100.000 habitantes (conforme dados da ICPS – International Centre for Prison Studies). Com esse contingente, o país é a quarta nação com maior número absoluto de presos no mundo, atrás apenas de Estados Unidos, China e Rússia. Contudo, ao passo que esses países estão reduzindo as suas taxas de encarceramento nos últimos anos, o Brasil segue em trajetória diametralmente oposta, incrementando sua população prisional na ordem de 7% ao ano, aproximadamente. O ritmo de crescimento do encarceramento entre as mulheres é ainda sensivelmente mais acelerado, da ordem de 10,7% ao ano, saltando de 12.925 mulheres privadas de liberdade em 2005 para a marca de 33.793, registrada em dezembro de 2014. Não há pistas de que o encarceramento desse enorme contingente de pessoas, cuja análise do perfil aponta para uma maioria de jovens (55,07% da população privada de liberdade tem até 29 anos), para uma sobre-representação de negros (61,67% da população presa), e para uma população com precário acesso à educação (apenas 9,5% concluíram o ensino médio, enquanto a média nacional gira em torno de 32%) esteja produzindo qualquer resultado positivo na redução da criminalidade ou na construção de um tecido social coeso e adequado.  (http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/documentos/infopen_dez14.pdf)

[3] Idem. pp. 12-18.

[4] SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luís Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002.

[5] WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.

[6] Essa é a situação da Europa, a qual se vê atualmente na esteira dos Estados Unidos, assim como nos países recentemente industrializados da América do Sul, tais como o Brasil e seus principais vizinhos, Argentina, Chile, Paraguai e Peru. WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001. p. 7.

[7] Sobre o tema, do mesmo autor, imprescindível: Confiança e medo na cidade (Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2009), Medo Líquido (Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008) e Modernidade Líquida (Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2000), para ficar apenas nesses três, já que toda obra do sociólogo conversa com a questão da modernidade e seus efeitos na constituição de um estado líquido do viver na contemporaneidade.


Notas e Referências:

[1] PORTO, Hermínio Alberto Marques. JÚRI – PROCEDIMENTOS E ASPECTOS DO JULGAMENTO. 7ª Ed. – São Paulo:  Malheiros Editores, 1994, p. 54

[2] Tribunal do Júri – Considerações Críticas à Lei 11.689/08 de Acordo Com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Jader Marques – 23/01/2017

A incomunicabilidade dos jurados, prevista no art. 466, § 1º, do Código de Processo Penal, é uma decorrência da previsão constitucional do sigilo das votações inscrita no art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição Federal e teria como escopo dar liberdade aos juízes leigos para a votação dos quesitos, ou seja, impedir que sofressem qualquer pressão, evitar constrangimentos ou algum tipo de influência externa.

O §1º determina que o juiz advirta os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho.

Evidentemente que o dever de incomunicabilidade não impõe aos jurados a mudez, o silêncio ininterrupto, a absoluta impossibilidade de comunicar-se com os demais jurados ou com outras pessoas, pois a lei veda apenas que sejam tradas questões relativas ao processo em julgamento ou que possam, de alguma forma, revelar a intenção do jurado em relação ao caso.

Hermínio Alberto Marques Porto[1] afirma que o CPP incumbe o Juiz Presidente de advertir aos jurados sobre a incomunicabilidade, relacionando este aspecto ao sigilo das votações e destacando que a manifestação dos jurados é permitida em alguns momentos previstos na lei processual, como formular perguntas às testemunhas, indagar sobre ponto dos autos referidos pelas partes, formular pedido de esclarecimentos sobre questões de fato e, na sala secreta, resolver dúvidas relativas à votação do questionário. Realmente, a própria lei processual permite que se manifestem para formular indagações (art. 473, § 2º), assim como permite que peçam esclarecimentos (art. 480, caput), sendo possível ao julgador leigo, a qualquer tempo, dirigir-se ao juiz presidente para qualquer manifestação, desde que, como antes referido, seja tomado o cuidado de não deixar transparecer a convicção quanto ao fato em julgamento.

Mas, afinal, quando começa a incomunicabilidade?

O CPP determina que é o sorteio que marca o início da incomunicabilidade, ou seja, no exato momento em que é lido o nome da pessoa sorteada e não ocorre recusa do seu nome (motivadas ou imotivadas), sendo ela chamada a compor o Conselho de Sentença. Daí para frente, o jurado deverá manter-se em silêncio quanto ao processo, sendo comum que se mantenha sem comunicação com as demais pessoas por longos períodos, até para evitar suspeita de que possa estar violando o dever de segredo.

Com base no que foi exposto até aqui, pode-se afirmar que: 1) antes do sorteio não há dever de incomunicabilidade; 2) depois do sorteio, o dever está restrito ao fato em julgamento; 3) o dever de silêncio acaba quando o juiz declara encerrado o julgamento pela votação dos quesitos, isto é, quando foi decidida a causa.

Obviamente, o Presidente do l do Júri não teria como fiscalizar o cumprimento do dever de incomunicabilidade antes da sessão, assim como seria impossível, sobretudo em cidades menores, impedir que conversassem com outras pessoas sobre o processo, que recebessem informações pelo jornal, rádio, televisão, enfim, que tomassem contato com as variadas posições existentes sobre o crime, o acusado, a vítima, etc. Por isso, a incomunicabilidade, só passa a existir depois do sorteio feito em plenário para composição do conselho. Com o sorteio e a realização do julgamento é que a pessoa passa a ser chamada de jurado (aquele que prestou o juramento).

O título do texto, entretanto, relaciona o dever de incomunicabilidade à ética, ou seja, fora do âmbito abarcado simplesmente pelo texto legal.

Sem mais delongas, estou querendo abordar a questão do assédio moral praticado por profissionais que atuam perante o Júri em relação às pessoas sorteadas nas listas previstas nos arts. 426 e 433 do CPP, o que suscita relevantes dúvidas sobre a imparcialidade dos jurados para o julgamento, já que são acintosamente seduzidos, convencidos, capturados, cooptados pela atuação indevida de profissionais inescrupulosos que preparam o terreno para a consecução de objetivos incompatíveis com a missão de acusar ou defender.

Esses profissionais, em busca do seu objetivo escuso de ter vantagem indevida no julgamento, atuam das mais diversas formas. O espetáculo lamentável vai desde a distribuição de sorrisos, carinhos, afagos e afetos, até atitudes mais expressivas como apadrinhar filhos, resolver problemas pessoais, frequentar festas ou outros compromissos sociais, tudo para desenvolver uma relação de confiança, de reciprocidade, de cumplicidade com a pessoa que, futuramente, poderá ser sorteada para julgar um processo na condição de jurado.

Como já manifestei no livro sobre o Tribunal do Júri[2], um dos pontos mais relevantes da reforma do procedimento de 2008, dentre tantos, foi a aposentadoria compulsória do “jurado profissional”. O §4º do art. 426, do CPP passou a determinar que o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído. A regra buscou atenuar os efeitos do indevido estreitamento da relação dos julgadores leigos com uma das partes atuantes no processo, já que algumas pessoas vinham participando das listas de jurados, de maneira ininterrupta, ao longo de décadas.

Essa situação acaba retirando do jurado aqueles caracteres pretendidos com a participação popular nos julgamentos (espontaneidade, a capacidade de indignação, a angústia em relação ao drama das partes, etc.). A partir da nova regra, o jurado fica obrigado a um período de descanso compulsório, pois não poderá integrar a lista por dois anos consecutivos.

O projeto original apresentado à Câmara dos Deputados foi mais ousado, já que previa a renovação completa das listas a cada ano, independentemente da participação do jurado em algum julgamento. A apresentação do substitutivo do Senado Federal alterou a proposta para que houvesse a exclusão apenas daqueles que integraram o Conselho de Sentença.

Subvertendo a regra, algumas varas promovem a troca de listas de jurados entre cartórios, buscando driblar a necessidade do afastamento compulsório pelo período de um ano.

Em qualquer caso, cumpre lutar contra a atuação indevida do profissional que exerce, pela força do seu cargo ou da sua posição, algum tipo de influência na liberdade de julgamento do jurado, o qual, mesmo sem perceber (algumas vezes), sente-se compelido a agradar, a estar do lado, a atender aos pedidos do seu “amigo” de tantos julgamentos e de tantos bons momentos.

Para tentar manipular o conselho de sentença, além de toda a parafernália voltada para a sedução, alguns operadores do direito montam planilhas complexas com os resultados das votações, fazendo o cruzamento do possível posicionamento dos jurados em outros casos para retirar daí a tendência condenatória ou não da pessoa sorteada. Com essa forma de controle, acreditam poder identificar e expungir os “absolvedores” e manter os “condenadores”, ou vice-versa, conforme o interesse do antiético profissional.

A prática de atos escusos de sedução e/ou de assédio moral em relação aos jurados por operadores do direito com atuação no júri e a burla em relação ao afastamento do jurado pelo período de um ano, dentre outros pontos, são situações que demonstram a crise ética e a fragilidade do sistema de justiça criminal nesta quadra da história.

Enquanto o resultado do julgamento for uma questão de vaidade pessoal; enquanto os acusadores contarem anos de condenação dos réus como medalhas ou símbolo de valorização profissional; enquanto houver vencedores e perdedores nos julgamentos dos processos criminais; enquanto essa gente insuportável escondida em togas sujas, ternos caros, gravatas baratas e muita desfaçatez atuar para violar a regra do jogo, enquanto isso tudo acontecer, esses seres inescrupulosos, donos de cargos, continuarão a ser donos de pessoas e serão considerados os defensores da sociedade, os guardiões da justiça e da equidade, serão sempre os homens de bem.

Resta cobrar dos juízes a observância da regra de exclusão por um ano do jurado que participou de julgamento.

A reserva de incomunicabilidade, que confere liberdade ao jurado e higidez ao julgamento, revela quem é ético e quem é podre no trato do processo penal. E o cheiro de quem não presta é sentido mesmo por quem não quer ver.

Com Shakespeare, vale dizer: “Uma alma vil, que cita as coisas santas, é como o biltre de sorriso ameno, ou uma bela maçã podre por dentro. Como é belo o exterior da falsidade!”

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] PORTO, Hermínio Alberto Marques. JÚRI – PROCEDIMENTOS E ASPECTOS DO JULGAMENTO. 7ª Ed. – São Paulo:  Malheiros Editores, 1994, p. 54

[2] Tribunal do Júri – Considerações Críticas à Lei 11.689/08 de Acordo Com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


Imagem Ilustrativa do Post: The Ledge // Foto de: Bryan Hughes // Sem alterações

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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.