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Jader Marques

Por Jader Marques – 20/03/2017

Em termos de dolo eventual, o tópico dos acidentes de trânsito ou homicídios dolosos no trânsito é tema que suscita fervoroso debate. No plano doutrinário, há o reconhecimento explícito da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente). No âmbito dos tribunais, o tema também suscita muita divergência.

Pois bem. No Habeas Corpus nº 107801, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma do STF (julgado em 06/09/2011), foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual. Antes de ser julgado pelo STF, o caso foi apreciado pela Quinta Turma do STJ (HC nº 94.916 – SP 2007/0273960-4), sendo relator o Ministro Jorge Mussi, que entendeu correta a pronúncia por crime de homicídio qualificado com dolo eventual, por ter o motorista agindo com ânimo homicida e mediante o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima.

Na votação do caso perante o STF, a Ministra Carmen Lúcia, relatora originária do HC, votou vencida pela denegação da ordem, por dois argumentos: primeiro, por não ser o habeas corpus a via adequada para o revolvimento da prova dos autos e, em segundo lugar, por haver doutrina e jurisprudência no sentido da admissibilidade da tese acusatória (de homicídio com dolo eventual em acidentes de trânsito com consequências mais graves).

Conforme constou no voto vitorioso do Ministro Luiz Fux, entretanto, foi admitido o HC para desclassificar a conduta imputada ao paciente, de homicídio doloso qualificado para homicídio culposo na direção de veículo automotor, nos termos do art. 302 do Código de Trânsito, já que não restou demonstrado que o motorista tivesse consentindo com a produção do resultado, mesmo que ingerindo bebida alcoólica.[1]

A leitura da ementa mostra que, em primeiro lugar, de forma surpreendente, o HC foi conhecido para desclassificar uma conduta, reformando uma decisão de pronúncia. Em segundo lugar, também de forma surpreendente, o Ministro fez nova análise da prova em HC, embora tentando argumentar que não: “A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório”. A decisão foi inusitada em vários aspectos e, no que diz respeito ao tema central deste escrito, o relator afirmou a prevalência da tipicidade culposa específica sobre a dolosa (eventual): “O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual”.

Desclassificação obtida mediante impetração de HC contra acórdão preferido pelo STJ, que havia reconhecido a adequação jurídica da pronúncia proferida pelas instâncias inferiores.

A discussão sobre o dolo eventual, como tenho buscado demonstrar, desvela o caráter interpretativo do direito, deslocando a questão, do plano da busca de uma construção típica “objetiva” para o plano interpretativo (o direito é interpretação). Com o debate sobre o dolo eventual, fica à mostra a abertura (porosidade) sempre presente nas regras, afastando a vetusta discussão sobre tipos fechados e abertos ou casos fáceis e difíceis, o que não existe para a hermenêutica, como tem pregado diuturnamente Lenio Streck.

A busca da taxatividade, como ideal de certeza da tipicidade por subsunção, pode ser explicada pela amarração da dogmática, como ciência do direito penal, ao positivismo jurídico (exegético e normativista), no qual a metafísica dualista ainda faz com que o jurista trabalhe com o plano do dever ser, no qual as palavras devem ser exatas, determinadas, unívocas quanto ao sentido, e com o plano do ser, no qual, diante da impossibilidade da univocidade, torna-se aceitável e indispensável a manifestação da discricionariedade na interpretação.

O tema do dolo eventual desvela esses falsos dilemas.

Como já referi muitas vezes, os tipos penais são regras e, como tais, sua aplicação exige um exercício interpretativo, o que não acontece apenas em relação à decisão judicial, mas também quanto a todos aqueles que participam do processo incriminatório. Mas se haverá sempre exercício de interpretação, torna-se fundamental afirmar, mais uma vez, que a decisão não pode ser encarada como um ato de escolha. O ato de decidir/interpretar implica sempre um ônus que é a justificação dos motivos que levaram àquela decisão para o caso concreto.

Há uma diferença entre decidir e escolher, que é fundamental para entender que, também no âmbito da tipicidade, há a exigência de uma resposta correta (Dworkin/Streck).

Diante de um caso concreto de dolo eventual, o juiz/intérprete/aplicador não pode tomar a decisão como uma escolha dentre várias consideradas possíveis, aceitáveis, dando espaço para a manifestação de sua subjetividade, entendida no plano da expressão dos seus interesses, da sua posição ideológica, religiosa, político-partidária, etc.

O ato de escolher pressupõe um processo de eleição que obedece a critérios subjetivos e, assim sendo, é circunstancial, no sentido de que não vincula o intérprete (de maneira alguma), nem ao que foi decidido anteriormente, nem aos efeitos da decisão para as decisões futuras. Nesse ponto, fica claro que escolher é um ato discricionário. E não pode ser assim.

Toda a decisão pressupõe um compromisso.

Um compromisso com o passado e com o futuro. Trata-se de perceber que o direito possui uma historicidade, uma tradição, construída intersubjetivamente, e que uma escolha, eivada de solipsismo, desconstrói todo esse caldo de cultura historicamente condicionado. É fundamental, considerando a noção de integridade do direito (Streck/Dworkin), ter presente que: quando um pronunciamento jurisdicional revela uma escolha, então, resta subjugada a noção de direito como um todo coeso e integrado.

A percepção dessa diferença entre decidir e escolher pode ser desdobrada em dois outros aspectos fundamentais: no dever de fundamentar as decisões (Streck) e na afirmação da responsabilidade política dos juízes (Dworkin).[2]

Diante dessas rápidas referências, tomando a discussão do dolo eventual como fio condutor do raciocínio, quero demonstrar que a tipicidade é o acontecer da interpretação, ou seja, não há uma escolha, mas um compromisso do jurista com a coerência e a integridade do direito.

Em tempos pós-positivistas, resta ao penalista assumir a responsabilidade pela criação de uma teoria da decisão capaz de limitar o poder do julgador (discricionariedade), admitindo a necessidade de respostas corretas em direito penal (como garantia estruturante do estado constitucional e democrático de direito).

Decidir corretamente, não pode ser fruto de uma boa escolha, do acaso, nem será o produto da aplicação (matemática) do método. Nesse sentido, como venho trabalhando, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões. Observar coerência e integridade, isto sim, pode representar o primeiro passo para a superação da crise da tipicidade nesta quadra da história.

Mais uma vez, com Dworkin, vale repetir: o juiz tem o dever de decidir de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3]

Levemos o direito a sério ou locupletemo-nos todos.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Eis a ementa do caso: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2005. p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. (BRASIL, DF. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 107801, Primeira Turma. Relatora: Cármen Lúcia, Relator p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX. Julgamento: 06/09/2011. DJe: 13/10/2011).

[2] Esses três elementos compõem o núcleo do que pode ser considerado uma teoria da decisão judicial, a qual não tem relação com  fixar ótimos procedimentos para a obtenção de resultados, mas afirmar que o melhor resultado seja garantido em termos de cumprimento dos compromissos constitucionais.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 13/03/2017

O dolo eventual equipara a conduta de quem assume o risco da produção do resultado àquela de quem quer (diretamente) o resultado, conforme está escrito no art. 18 do Código Penal: o crime será doloso, quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado.

Diversas teorias buscam explicar a diferença entre esse “assumir o risco” caracterizador de dolo eventual e o “assumir o risco” próprio da culpa consciente, não havendo, em verdade, um acerto doutrinário e muito menos jurisprudencial a respeito desse tema. Teorias da anuência, da probabilidade, da relevância da confiança, da evitação idônea, do perigo descoberto, do perigo doloso são algumas das tantas vertentes doutrinárias que procuram estabelecer parâmetros (mais ou menos) seguros para a identificação do agir doloso na modalidade do dolo eventual.

Ser feliz é simples. O difícil é ser simples.

Dentre tantas teorias, a mais simples ainda me parece ser a mais acertada, notadamente quando decorre da própria exposição de motivos do Código Penal: assumir o risco significa anuir ex ante com a ocorrência do resultado. Em rápida explicação, quando o agente tem a representação do risco, mas superestima sua capacidade de evitar o resultado ou subestima as condições que concorrem para o acontecimento danoso, sem consentir (ex ante) com a ocorrência do dano, a conduta somente poderá ser considerada culposa. Quando o agente tem a representação do risco e anui, consente, admite, não se importa com a ocorrência do resultado danoso (dane-se), a conduta será dolosa.

Simples? Poderia ser, mas não tem sido.

A questão poderia ser encarada no bojo da discussão sobre a crise do direito penal e processual penal como crise de interpretação (hermenêutica) como mostram Lenio Streck, Alexandre Morais da Rosa, Rafael Tomaz de Oliveira (por todos).

Entretanto, há um jogo de interesses por detrás dessa celeuma que desloca a discussão do campo filosófico e científico para o campo institucional: em casos graves e de grande apelo midiático, o dolo eventual assegura práticas inquisitoriais altamente punitivistas por agências da persecução penal seriamente preocupadas com sua imagem pública(da). O dolo eventual garante, pois, em casos de grande repercussão, que essas agências não sofram o desgaste natural das respostas adequadas ao ordenamento jurídico e que não autorizariam medidas antecipadas mais gravosas, especialmente a prisão preventiva.

A falácia do discurso pseudocientífico – que embasa toda a argumentação das agências em torno do dolo eventual para crimes de repercussão – serve, na verdade, para esconder o verdadeiro interesse de quem está em busca de luzes, aprovação, valorização, reconhecimento. Muitos daqueles que deveriam atuar como garantes da cidadania, limitando o excesso e o abuso de poder, deixam de tomar medidas menos gravosas – antipáticas e impopulares – para não desgastarem a sua própria imagem e da sua instituição, fazendo a acusação por crime doloso com todas as qualificadoras e causas de aumento de pena possíveis, além dos pedidos de cautelares privativas ou restritivas de liberdade.

Todos querem sair bem na foto e uma simples acusação por crime culposo “não pega bem”.

O esforço pela resposta mais gravosa ao acusado, capaz de manter em alta os índices de credibilidade e aceitação da agência acusadora perante o senso comum, conduz esses operadores à prática de absurdos jurídicos inadmissíveis, mas tolerados pela mídia não especializada e apoiados pelo senso comum, ambos preocupados com a resposta mais dura possível, notadamente quando o assunto está dando picos de audiência para os programas sensacionalistas que vendem, de forma mórbida, a tragédia com todas as suas dores, lágrimas, sofrimento, angústia, revolta. Quanto pior, melhor.

Mas aquilo que convence os profissionais da imprensa, as vítimas e as pessoas do povo, convenhamos, não poderia passar incólume pelos julgadores togados de primeira, segunda ou terceira instância. Entretanto, em casos de grande repercussão na mídia, é frequente a postura constrangedora de juízes que abrem mão de uma posição reiterada a respeito de um determinado instituto jurídico[1], como se a coerência não fosse uma obrigação, um ato de decência e de responsabilidade perante os jurisdicionados.[2]

Como sustenta Dworkin: o juiz tem o dever de decidir, de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3] Nesse sentido, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões, o que, porém, não tem acontecido como deveria.

A coerência e integridade não alcançam a interpretação quando o caso é escolhido pela mídia, em função dos mais variados fatores, e passa a ocupar um lugar de destaque na agenda setting. O mais difícil é que o alto custo suportado pelo réu acusado em um caso midiático, muito mais gravoso do que outros semelhantes, é tido como mero azar. A pessoa errada, na hora errada e no lugar errado – lamentam todos. O escolhido, sem entender, será esmagado pela força do discurso punitivista das agências acusadoras e seus intocáveis.

Como a mídia não consegue levar todo o conteúdo do processo penal ao conhecimento da população, somente quando uma situação extraordinária acontece é que as pessoas tomam contato com algumas questões esdrúxulas tratadas no curso da ação criminal.

Este é o caso da surpreendente postura do Ministério Público no caso da maior tragédia do país de todos os tempos.

Como é público e noticio, os familiares das vítimas, indignados, apontam a omissão da acusação em relação a inúmeras pessoas investigadas (e que foram até indiciadas pela Polícia Civil), mas deixadas de fora do processo criminal pelos promotores de justiça encarregados do caso. A situação ganhou ainda mais repercussão, quando a imprensa deu ênfase à notícia de que alguns familiares de vítimas foram processados pelos mesmos promotores de justiça envolvidos no caso, pelo simples fato de terem afirmado o que sempre foi de conhecimento geral: um promotor de justiça membro do MP local sabia de toda a situação, antes da tragédia de janeiro de 2013.

Os familiares acusam os promotores de protegerem esse colega que teria pleno conhecimento, desde sempre, de toda a situação que terminou por se converter na gigantesca tragédia, ou seja, todos os elementos que serviram para a formulação da acusação de homicídio e tentativa de homicídio com dolo eventual para os demais réus do caso, não foram utilizados sequer para iniciar o processo em relação ao colega de instituição.

Aquilo que serviu para acusar alguns poucos réus, não teve força suficiente para alcançar a todos os responsáveis.

De fato, essa situação deve ser aqui mencionada, porque ilustra com perfeição aquilo que quero manifestar neste breve espaço: algumas agências acusadoras, numa evidente campanha de marketing institucional de amplo alcance, sequestraram a verdade, a bondade, a honestidade, a decência, de tal forma que suas ações são incontestáveis, sempre corretas, sempre visando o bem comum, sempre voltadas para a proteção do cidadão de bem, pai de família, pagador de impostos. Nós contra eles.

O manto da “licença de cátedra”, “licença acadêmica” ou “liberdade de ensino e aprendizagem” permite que seja trazida essa situação para o debate acadêmico.

Acontece que a denúncia (amplamente divulgada pelos meios de comunicação e pela internet) possui uma narrativa que demonstra o esforço hercúleo da acusação na montagem de uma estrutura linguística capaz de fazer incidir ao caso as penas do crime com dolo eventual (consumado e tentado): “Os denunciados (…) assumiram o risco de produzir as mortes das pessoas que estavam na boate, revelando total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas, pois, mesmo prevendo a possibilidade de matar pessoas em razão da falta de segurança, não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal…”.

Não ter controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal pode ser considerada hipótese de dolo eventual? Embora a denúncia tenha apresentada em powerpoint em entrevista coletiva com inúmeros promotores de justiça para dezenas de veículos de comunicação, nenhum deles foi capaz de entender a real dimensão jurídica da questão: a narrativa não se encaixa em nenhuma teoria jurídico-penal existente sobre o dolo eventual, sendo possível, inclusive, entender que a narrativa traduz hipótese de crime culposo, pelo fato de os denunciados não terem controle sobre o risco.

O difícil é ser simples.

Certo é que, no caso desse exemplo, os promotores fizeram a leitura do agir doloso apenas em relação a algumas das pessoas que tinham conhecimento da situação de fato, excluindo outras, porém, sem apresentar qualquer justificativa, notadamente para as centenas de pessoas atingidas pelo desastre.

A questão continuará a ser debatida no plano acadêmico e nos tribunais de todo o País, notadamente por aqueles que encaram de forma séria o caráter hermenêutico do direito (penal e processual penal). Por outro lado, torna-se fundamental escancarar a falácia, o engodo, a desfaçatez da interpretação baseada em interesses de ordem institucional-corporativa, que fulminam a possibilidade da busca da resposta correta[4], resposta hermeneuticamente adequada[5] ou boa resposta[6] em termos de tipicidade penal.

Dolo eventual para que(m)?

Efetivamente, não há justificativa razoável para deixar de exigir dos operadores jurídicos que tenham uma postura conciliadora do caráter hermenêutico do direito com a exigência de uma decisão de acordo com a participação das partes, da história institucional do direito produzida com sucesso, do caráter dirigente da Constituição, isto porque tipicidade não é aquilo que o intérprete quer que ela seja; não é aquilo que o delegado, o promotor, o juiz ou o advogado querem ou acham que ela deve ser.

O direito não é o resultado daquilo que pensam os operadores ou determinam seus interesses. Em palavras simples e diretas: não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa em termos de incriminação, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos (tipos).

Texto e norma não podem ser cindidos, como se tivessem possibilidade de existência autônoma, ou seja, é fundamental insistir na construção de uma teoria da decisão em matéria de interpretação dos tipos penais que tenha como horizonte a possibilidade/necessidade de respostas corretas em direito penal, considerando a noção de coerência e integridade e procurando afastar a noção de que o relativismo seria da “essência” da tipicidade, como se tudo dependesse da posição do intérprete.

Como bem disse Dworkin: “Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas próprias convicções”.[7]

Enquanto isso, incrédulos, os familiares das vítimas aguardam a sentença na ação penal por crime contra a honra proposta pelo Ministério Público, que os acusa de um delito muito interessante: disseram a verdade sobre a conduta de um promotor de justiça.

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] Nesse sentido: “Não se pode privilegiar uma decisão juridicamente anômala (dolo eventual) mediante o aproveitamento da soberania do Tribunal do Júri. É inconcebível distorcer comezinhos e sacramentados princípios jurídicos (diferença entre dolo eventual e culpa consciente), dogmas que servem de diretrizes e vetores para o equacionamento de casos ocorrentes, como recurso para superar a leniência da legislação penal”. In: PEDROSO, Fernando de Almeida. Acidente de Trânsito com Morte – Motorista Embriagado ou Participante de Racha – Culpa Consciente ou Dolo Eventual? Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal nº 46. Porto Alegre. 2012, p. 96

[2] Essa lamentável situação, constrangedora para magistrados com reconhecida carreira, está ligada a questões de direito material (como admissão de tentativa em crimes com dolo eventual), como na questão das prisões cautelares (gravidade como pressuposto para preventiva), para ficar nesses exemplos.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[5] STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[7] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 286.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 06/03/2017

Os repórteres dos veículos de comunicação são alertados para a ocorrência de dois atropelamentos.

Num bairro pobre da periferia de uma capital qualquer, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de um veículo invade a calçada, atropela e mata um trabalhador da construção civil que estava em um ponto de ônibus, aguardando a condução para o trabalho.

No mesmo momento, numa rua importante de um bairro central da mesma capital, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de outro veículo invade a calçada, atropela e mata a jovem filha de um empresário conhecido da cidade, quando ela aguardava a chegada do motorista que a levaria a escola.

As televisões, sites de notícias, rádios, jornais passarão a noticiar apenas a prematura e lamentável perda da jovem filha do ilustre homem de negócios. Um vídeo com as imagens do momento do impacto retirado de câmeras de vigilância será imediatamente disponibilizado pela polícia para os repórteres. A mídia fará a exposição da dor e do sofrimento da família pela absurda perda da frágil menina. Haverá a reconstrução da dinâmica do ocorrido em infográficos e montagens digitais, com a demonstração clara de que o motorista violou várias regras de trânsito. Finalmente, será trazido a público um levantamento completo da vida pregressa do motorista, com todas as multas de trânsito da sua vida, além de outros fatos como brigas de casal, ameaças a vizinhos e outros registros de ocorrências que possam delinear seu perfil de pessoa portadora de traços de uma personalidade antissocial.

A intensidade da movimentação da imprensa e o tipo de cobertura em relação a fatos dessa natureza provocam a incidência da incriminação do acusado pelo tipo de injusto mais gravoso possível. Haverá, portanto, a acusação de homicídio (qualificado) com dolo eventual, o que é indispensável para que o motorista tenha sua prisão preventiva imediatamente decretada para “garantia da ordem pública”, com base no “clamor” gerado pelo crime.

A imprensa faz a opção pela cobertura do caso da menina, porque define a sua pauta a partir de interesses de ordem comercial, editorial, jornalística, enfim, o editor separa a notícia que vende daquela que não tem valor como produto.[1]

Mas e os órgãos responsáveis pela acusação: o que lhes move? Quais interesses fazem com que um delegado de polícia e um promotor de justiça queira a prisão preventiva apenas no caso do atropelamento da menina? Por qual motivo, o motorista do atropelamento do pedreiro aguardará em liberdade o processamento de uma ação penal por crime culposo de trânsito? E o juiz, por qual motivo receberá as duas denúncias por fatos semelhantes, quando contêm acusações incompatíveis?

A partir da diferença ontológica (Heidegger e Gadamer) entre regra e princípio e da noção de integridade (Dworkin), é inadiável a tarefa da criação de uma Teoria da Decisão[2] que afaste essa discricionariedade, admitindo a abertura interpretativa das regras diante de uma correta articulação destas com os princípios (constitucionais), a proporcionar uma situação hermenêutica na qual o ônus pela fundamentação tenha como verdadeiro correlato o direito de cada um a uma resposta constitucionalmente correta/adequada.

Esta perspectiva ainda não foi assimilada pelos penalistas, os quais, em sua grande maioria, continuam pensando que o problema da tipicidade é apenas de ordem sintática/semântica.

Vale recordar que, de acordo com o positivismo exegético ou legalista (da Escola da Exegese Francesa ou da Jurisprudência dos Conceitos na Alemanha, ainda no século XIX), o problema da interpretação era, por assim dizer, de ordem sintática (semântica), isto é, neste primeiro momento, o problema da interpretação seria resolvido pela simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõe o texto sagrado (código). Diante dos problemas enfrentados pela indeterminação do sentido do direito (desgaste do modelo sintático-semântico), surge o positivismo chamado normativo, a partir da TPD de Hans Kelsen, quando, então, o problema da interpretação passa ser mais semântico do que sintático, dentro do claro objetivo de reforçar o método analítico dos conceitualistas frente ao crescimento da Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre. Em síntese, no exegetismo, acreditava-se que incumbia ao juiz, simplesmente, aplicar a lei ao caso; no positivismo normativista, admitindo-se que as regras não cobrem todas as hipóteses de aplicação e que sempre há espaço para o subjetivismo, o problema da interpretação passa a ser resolvido pela discricionariedade.

Os juristas continuam acreditando que a discricionariedade é inevitável. O juiz/intérprete fecha a interpretação (a porosidade da regra) com sua subjetividade.

Esta noção de que em alguns tipos o juiz resolve o acoplamento com facilidade e noutras com dificuldade ou que faz isso sem “juízo de valor” ou com “juízo de valor”, está calcada na pretensão de que seria possível, nos casos de tipicidade fechada, não haver interpretação.[3]

Partindo desse ponto da discussão, tem-se que o homicídio simples (matar alguém) é considerado um tipo penal fechado e dispensaria “juízo de valor”; o crime culposo de homicídio seria considerado um tipo aberto, necessitando do “fechamento” a ser feito pelo juiz.

Este raciocínio merece reflexão e o dolo eventual expõe a crise do direito como crise de interpretação, expondo a falta de uma teoria da decisão que aponte o caminho para a superação da discricionariedade.

No plano doutrinário, há um consenso em torno da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente).[4] O debate gira, basicamente, em torno da questão da aceitação do resultado (teoria da anuência) e da questão da probabilidade de ocorrência do resultado (teoria da probabilidade), destacando-se, porém, a existência de inúmeros critérios para a determinação da ocorrência ou não do dolo eventual.[5]

No plano jurisprudencial, quando se trata de casos ocorridos no trânsito, a questão procura ser resolvida na verificação (objetiva) do binômio: álcool-velocidade.[6]

É mais do que urgente superar a velha noção a respeito de tipos fechados ou abertos (assim como não há casos fáceis ou difíceis para a hermenêutica – Lenio Streck, por todos).

O que se pode constatar, a partir deste rápido olhar sobre a celeuma do dolo eventual, é que mesmo o tipo de homicídio simples, tido como fechado, claro, preciso, passa a ser objeto de uma grande discussão, revelando que não há como evitar a abertura interpretativa das regras.

Como tive a oportunidade de dizer nas linhas finais da minha tese, uma leitura hermenêutica da tipicidade penal compromissada com as premissas do respeito à integridade e coerência do direito (Dworkin), deve provocar uma necessária mudança no modo de ser jurista.

Em outras palavras, no plano da interpretação, importante entender que fere a coerência e a integridade do direito fazer, de forma discricionária, qualquer tipo de diferenciação da responsabilidade das pessoas, pelo cargo ocupado, pela posição diante do caso, pela condição da vítima ou pelos interesses político-institucionais da agência acusadora.

É fundamental repensar o modo como são atualmente formulados o indiciamento policial e a denúncia, diante da absoluta falta de respeito à imperiosa demonstração das razões que levaram a autoridade a fazer tal ou qual interpretação.

Acusar alguém de praticar um crime é um fazer que não pode estar cercado de dúvida ou má-fé e muito menos de vaidade. O acusador deve ter certeza e responsabilidade em relação ao que afirma (para não ser intencionalmente temerário ou dolosamente irresponsável). Pedir a absolvição ao final, não terá o efeito de apagar o dano causado.

E o pedreiro atropelado? Como diz a música de Chico Buarque: “morreu na contramão atrapalhando o tráfego”.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] MEDINA, Cremilda de Araújo. NOTÍCIA – UM PRODUTO A VENDA. São Paulo : Ed. Sumus, 1988.

[2] Naquilo que pode ser caracterizado como uma “resistência filosófica” à crise do direito,  Lenio Streck funda sua Crítica Hermenêutica do Direito ou Nova Crítica do Direito, fazendo uma imbricação entre a filosofia hermenêutica, de Heidegger, e a hermenêutica filosófica, de Gadamer (e, posteriormente, agregando a teoria integrativa de Dworkin), numa proposta bastante erudita de fomentar um pensamento crítico, aberto às transformações filosóficas, para repensar o fenômeno jurídico como um todo.

[3] Para grande parte dos penalistas brasileiros, ainda vigora o pensamento segundo o qual a interpretação se di­vide em gramatical e lógica (ou teleológica, porque se propõe, principalmente, a pesquisa da razão finalística da lei). Na primeira, o intérprete vale-se da letra e sintaxe da norma legal pa­ra deduzir o seu sentido, sendo a considerada a mais simples e a menos subje­tiva das formas de interpretação e, por isto mesmo, deve preceder a qualquer outra, pois parte da presunção que o legislador te­nha sabido traduzir devidamente seu pensamento, até porque, segundo defendem esses autores, trata-se de princípio elementar de hermenêutica que, no texto das leis, nenhuma palavra se deve considerar supérflua, a não ser quando sua desneces­sidade seja evidente. Já a interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é muitas vezes insuficiente a interpretação gramatical, cumprindo ter em mira, antes de tudo, o escopo prático, a razão finalística da lei (ratio legis), que é alcançada ou reconhe­cível pela consideração do interesse ou bem jurídico que a lei visa a tutelar (vida, patrimônio, liberdade, fé pública, etc.), perquirindo-se toda a respectiva disciplina jurídica, a fim de que se possa descobrir e entender com exatidão a voluntas legis. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. pp. 68-72.

[4] No artigo O dolo eventual nos homicídios de trânsito: uma tentativa frustrada, publicado originalmente na Revista dos Tribunais nº 754, volume 461, Alexandre Wunderlich analisa profundamente o tema, mergulhando nesta difícil tarefa de estabelecer a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente. O artigo também pode ser encontrado em: WUNDERLICH, Alexandre Lima. Crime e Sociedade. Org. Cezar Roberto Bitencourt. Curitiba: Juruá Editora, 1998. pp. 15-42. Sobre a controvérsia na dogmática nacional, ver também: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. p. 116; FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense Editora, 1994. p. 173; MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 260; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 112; COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 75; DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 30; FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 205; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1 – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 434; PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.

[5] Estudo interessante das correntes pode ser encontrado em: BRASIL, RS. Tribunal de Justiça. Apelação Crime nº 70042122309, Terceira Câmara Criminal. Relator Nereu Giacomolli. Julgamento: 10/11/2011. DJ: 05/12/2011.

[6] Nem assim, a questão deixa de ser controvertida, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus nº 107801,  de relatoria da Min. Cármen Lúcia, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma, julgamento ocorrido em 06/09/2011, foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 30/01/2017

O ano de 2017 começa com a triste notícia do falecimento do sociólogo Zigmunt Bauman.

Em tempos obscuros de massacres de pessoas no interior de presídios superlotados – fenômeno que assola o país e expõe as vísceras de um sistema carcerário apodrecido – aumenta a importância de se ler e reler os livros do pensador polonês.

No livro Vidas Desperdiçadas[1], o autor traça um impressionante e dramático paralelo entre o lixo que é produzido pela sociedade pós-industrial tecnologicamente avançada e a quantidade de seres humanos que, da mesma forma, são encarados como o refugo, a sobra, o resto, de uma sociedade voltada para a produção e o consumo. O livro fala sobre o “refugo humano”, “seres refugados”, considerados os “excessivos” e “redundantes”, os que não puderam ou não quiseram ser reconhecidos ou obter permissão para ficar, tomados como um “produto inevitável” da modernização, acompanhante inseparável da modernidade, que deve ser tomado como um inescapável efeito colateral da construção da ordem.

Todas as localidades (incluindo, de modo mais notável, aquelas com elevado grau de modernização) têm de suportar consequências do triunfo global da modernidade e procuram (em vão, ao que parece) soluções locais para problemas produzidos globalmente. O fato é que, para resumir uma longa história: a nova plenitude do planeta significa, essencialmente, uma crise aguda da indústria de remoção de refugo humano.

Enquanto a produção de refugo humano prossegue e atinge novos ápices, o planeta passa rapidamente a precisar de locais de despejo do lixo.[2] É impressionante a possibilidade de interligação do pensamento a respeito da gestão do lixo com a política criminal de contenção, pelo uso da incriminação, da massa de pessoas desprovidas de qualquer meio de subsistência, que habitam os locais mais miseráveis da sociedade, sobrevivendo à custa de pequenos e grandes crimes. Aqui, não é a pobreza ou a discriminação pela cor da pela que condicionam a exclusão, mas sim, a falta de capacidade de produtividade e de consumo, ou seja, sem dinheiro e sem trabalho, o ser humano perde seu valor intrínseco, passando, a partir disto, a constituir a faixa dos refugos, dos descartáveis.

A natureza desregulada e politicamente incontrolada dos processos de globalização resultou na fundação de novas condições do tipo terra de fronteira e espaço de fluxos planetários, para a qual se tem transferido grande parte da capacidade de poder que se aloja nos estados soberanos modernos. O equilíbrio frágil, inapelavelmente precário, dos ambientes das terras de fronteiras, que se baseiam na vulnerabilidade mutuamente assegurada, ao mesmo tempo em que conduzem as preocupações do público e os escoadouros da ansiedade individual para longe das raízes econômicas e sociais do problema, na direção de preocupações com a segurança pessoal (corporal). E não há como separar este medo, como fato gerador de demanda por segurança, das consequências diretas do projeto moderno de escoamento e controle do refugo.[3]

Ora, é assim que florescente a indústria da segurança, que se torna rapidamente um dos principais ramos da produção de refugo e fator fundamental no problema de sua remoção. Esse é, em linhas bem gerais, o ambiente da vida contemporânea: os problemas do refugo (humano) e da remoção de lixo (humano) pesam ainda mais fortemente sobre a moderna e consumista cultura da individualização.

Resta evidente a questão da dicotomia entre Estado de Bem-estar e Estado Recolhedor de Lixo (humano). Nesta linha, note-se que na área do planeta comumente compreendida pela ideia de “sociedade”, não há um compartimento reservado ao “refugo humano” (mais exatamente, pessoas refugadas). A pessoa refugada, na melhor das hipóteses, é tolerada, firmemente assentada do lado receptor da ação socialmente recomendada ou aceita, tratada nos casos mais positivos como objeto de benevolência, caridade e piedade, mas não de ajuda fraterna. Estas pessoas, como é comum no discurso da ordem e do progresso, geralmente são acusadas de indolência e suspeita de intenção iníquas e inclinações criminosas.

Na tutela penal do refugo, este modo de pensar o uso da incriminação é esclarecedor, sobretudo como estratégia de estado resolver o problema da exclusão pela via do depósito nas cadeias, verdadeiros depósitos de lixo da modernidade.

No projeto moderno, na sociedade líquida, pessoas têm sido destinadas ao lixo. A metáfora ajusta-se perfeitamente ao estado da arte do sistema penitenciário brasileiro nesta quadra do tempo.

Excluídas do processo produtivo, do mercado de consumo, da configuração do que seja a “sociedade”, as pessoas refugadas passam a constituir um fator de risco para as demais, um fator desencadeante de constrangimento, notadamente, nos Shoppings Centers que ajudaram a construir, mas que não devem frequentar.

A justiça penal, especialmente em países periféricos como o Brasil, não está preocupada com a questão do lixo humano e seus depósitos. Os juristas, em geral, só pensam neste assunto nas ocasiões em que uma avalanche de dejetos desce pela montanha de refugos e quebra as cercas destinadas a proteger seus quintais. A dogmática penal não visita as montanhas de lixo, da mesma forma que não há exemplos de direito penal envolvendo bairros problemáticos, ruas perigosas, guetos urbanos, campos de refugiados em busca de asilo e outras áreas interditadas, que são cuidadosamente evitadas.

Remover os dejetos da maneira mais radical e efetiva: tornando-os invisíveis. Eis, aqui, a questão das prisões como depósitos de lixo humano. O preso é o segredo vergonhoso de uma sociedade desigual, assim como o refugo e o segredo sombrio e vergonhoso de todo processo de produção. De preferência permaneceria como segredo. Como o volume de lixo não permitiria que ele fosse encoberto e tivesse sua existência negada, surge a indústria de remoção do lixo, ramo da produção moderna que nunca ficará sem emprego. A sobrevivência moderna depende da destreza e da proficiência na remoção do lixo.

Mais uma vez, num paralelo bastante constrangedor, fica evidente o papel da Polícia, do Ministério Público, do Judiciário, das Defesas (pública e privada) como indústria penal de remoção de lixo humano, formado por seres descartáveis e que devem ser descartados do conjunto da sociedade.

E como a modernidade é um estado de perpétua emergência inspirado e alimentado por um senso de alguém tem de dar ordens para que o todo não se perca, a alternativa a um futuro (pré)planejado é o domínio do caos. A modernidade é uma condição da produção compulsiva e viciosa de projetos e, onde há projeto, há refugo. Neste estado de emergência, é indispensável que sejam tomadas novas iniciativas penais a cada momento, antes mesmo que uma anterior iniciativa em matéria penal possa demonstrar seus efeitos (sabidamente pífios ou inexistentes).

Há um genocídio provocado pelo uso do direito penal nas camadas mais baixas da população, via política criminal transformada em política governamental, como substituto das plataformas sociais vinculadas ao Welfare State.[4] Esta mesma percepção pode ser encontrada na atuação do estado penal, diante da tutela das pessoas refugadas pelo esquema moderno de produção baseado no binômio capacidade de venda da força de produção e capacidade de consumo.

A utilização da prisão dentro do modelo neoliberal apresenta-se a partir de um paradoxo: remediar com um “mais estado” policial e penitenciário o “menos estado” econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.[5]

Há, efetivamente, uma opção a ser feita, entre o tratamento social da miséria e de seus correlatos (numa visão de longo prazo guiada por valores de justiça social e de solidariedade) e o tratamento penal, ligado ao controle de massas do subproletariado, num processo que se concentra, especialmente, no curto prazo dos períodos eleitorais, a partir de máquina midiática sem qualquer controle (que vende a insegurança como mercadoria).[6]

Em tal contexto, nessas rápidas e descompromissadas linhas, ficam os profissionais do direito e acadêmicos convocados a visitarem a obra de Zigmunt Bauman, ampliando seu horizonte de compreensão a respeito de fenômenos tão complexos como a questão da crise penitenciária.[7]

Em linhas mais simples, leia Bauman antes de curtir e compartilhar Bolsonaro no facebook ou de dizer por aí que “bandido bom é bandido morto”.

Descanse em paz mestre.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] BAUMAN, Zygmunt. Vidas Desperdiçadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005.

[2] É importante destacar que os diagnósticos elaborados pelo Departamento Penitenciário Nacional, não deixam dúvidas de que o Brasil vivencia uma tendência aumento das taxas de encarceramento em níveis preocupantes. O país já ultrapassou a marca de 622 mil pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, chegando a uma taxa de mais de 300 presos para cada 100 mil habitantes, enquanto a taxa mundial de aprisionamento situa-se no patamar de 144 presos por 100.000 habitantes (conforme dados da ICPS – International Centre for Prison Studies). Com esse contingente, o país é a quarta nação com maior número absoluto de presos no mundo, atrás apenas de Estados Unidos, China e Rússia. Contudo, ao passo que esses países estão reduzindo as suas taxas de encarceramento nos últimos anos, o Brasil segue em trajetória diametralmente oposta, incrementando sua população prisional na ordem de 7% ao ano, aproximadamente. O ritmo de crescimento do encarceramento entre as mulheres é ainda sensivelmente mais acelerado, da ordem de 10,7% ao ano, saltando de 12.925 mulheres privadas de liberdade em 2005 para a marca de 33.793, registrada em dezembro de 2014. Não há pistas de que o encarceramento desse enorme contingente de pessoas, cuja análise do perfil aponta para uma maioria de jovens (55,07% da população privada de liberdade tem até 29 anos), para uma sobre-representação de negros (61,67% da população presa), e para uma população com precário acesso à educação (apenas 9,5% concluíram o ensino médio, enquanto a média nacional gira em torno de 32%) esteja produzindo qualquer resultado positivo na redução da criminalidade ou na construção de um tecido social coeso e adequado.  (http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/documentos/infopen_dez14.pdf)

[3] Idem. pp. 12-18.

[4] SÁNCHEZ, Jesús Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luís Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: RT, 2002.

[5] WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001.

[6] Essa é a situação da Europa, a qual se vê atualmente na esteira dos Estados Unidos, assim como nos países recentemente industrializados da América do Sul, tais como o Brasil e seus principais vizinhos, Argentina, Chile, Paraguai e Peru. WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001. p. 7.

[7] Sobre o tema, do mesmo autor, imprescindível: Confiança e medo na cidade (Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2009), Medo Líquido (Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008) e Modernidade Líquida (Rio de Janeiro, Jorge Zahar, 2000), para ficar apenas nesses três, já que toda obra do sociólogo conversa com a questão da modernidade e seus efeitos na constituição de um estado líquido do viver na contemporaneidade.


Notas e Referências:

[1] PORTO, Hermínio Alberto Marques. JÚRI – PROCEDIMENTOS E ASPECTOS DO JULGAMENTO. 7ª Ed. – São Paulo:  Malheiros Editores, 1994, p. 54

[2] Tribunal do Júri – Considerações Críticas à Lei 11.689/08 de Acordo Com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 23/01/2017

A incomunicabilidade dos jurados, prevista no art. 466, § 1º, do Código de Processo Penal, é uma decorrência da previsão constitucional do sigilo das votações inscrita no art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição Federal e teria como escopo dar liberdade aos juízes leigos para a votação dos quesitos, ou seja, impedir que sofressem qualquer pressão, evitar constrangimentos ou algum tipo de influência externa.

O §1º determina que o juiz advirta os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho.

Evidentemente que o dever de incomunicabilidade não impõe aos jurados a mudez, o silêncio ininterrupto, a absoluta impossibilidade de comunicar-se com os demais jurados ou com outras pessoas, pois a lei veda apenas que sejam tradas questões relativas ao processo em julgamento ou que possam, de alguma forma, revelar a intenção do jurado em relação ao caso.

Hermínio Alberto Marques Porto[1] afirma que o CPP incumbe o Juiz Presidente de advertir aos jurados sobre a incomunicabilidade, relacionando este aspecto ao sigilo das votações e destacando que a manifestação dos jurados é permitida em alguns momentos previstos na lei processual, como formular perguntas às testemunhas, indagar sobre ponto dos autos referidos pelas partes, formular pedido de esclarecimentos sobre questões de fato e, na sala secreta, resolver dúvidas relativas à votação do questionário. Realmente, a própria lei processual permite que se manifestem para formular indagações (art. 473, § 2º), assim como permite que peçam esclarecimentos (art. 480, caput), sendo possível ao julgador leigo, a qualquer tempo, dirigir-se ao juiz presidente para qualquer manifestação, desde que, como antes referido, seja tomado o cuidado de não deixar transparecer a convicção quanto ao fato em julgamento.

Mas, afinal, quando começa a incomunicabilidade?

O CPP determina que é o sorteio que marca o início da incomunicabilidade, ou seja, no exato momento em que é lido o nome da pessoa sorteada e não ocorre recusa do seu nome (motivadas ou imotivadas), sendo ela chamada a compor o Conselho de Sentença. Daí para frente, o jurado deverá manter-se em silêncio quanto ao processo, sendo comum que se mantenha sem comunicação com as demais pessoas por longos períodos, até para evitar suspeita de que possa estar violando o dever de segredo.

Com base no que foi exposto até aqui, pode-se afirmar que: 1) antes do sorteio não há dever de incomunicabilidade; 2) depois do sorteio, o dever está restrito ao fato em julgamento; 3) o dever de silêncio acaba quando o juiz declara encerrado o julgamento pela votação dos quesitos, isto é, quando foi decidida a causa.

Obviamente, o Presidente do l do Júri não teria como fiscalizar o cumprimento do dever de incomunicabilidade antes da sessão, assim como seria impossível, sobretudo em cidades menores, impedir que conversassem com outras pessoas sobre o processo, que recebessem informações pelo jornal, rádio, televisão, enfim, que tomassem contato com as variadas posições existentes sobre o crime, o acusado, a vítima, etc. Por isso, a incomunicabilidade, só passa a existir depois do sorteio feito em plenário para composição do conselho. Com o sorteio e a realização do julgamento é que a pessoa passa a ser chamada de jurado (aquele que prestou o juramento).

O título do texto, entretanto, relaciona o dever de incomunicabilidade à ética, ou seja, fora do âmbito abarcado simplesmente pelo texto legal.

Sem mais delongas, estou querendo abordar a questão do assédio moral praticado por profissionais que atuam perante o Júri em relação às pessoas sorteadas nas listas previstas nos arts. 426 e 433 do CPP, o que suscita relevantes dúvidas sobre a imparcialidade dos jurados para o julgamento, já que são acintosamente seduzidos, convencidos, capturados, cooptados pela atuação indevida de profissionais inescrupulosos que preparam o terreno para a consecução de objetivos incompatíveis com a missão de acusar ou defender.

Esses profissionais, em busca do seu objetivo escuso de ter vantagem indevida no julgamento, atuam das mais diversas formas. O espetáculo lamentável vai desde a distribuição de sorrisos, carinhos, afagos e afetos, até atitudes mais expressivas como apadrinhar filhos, resolver problemas pessoais, frequentar festas ou outros compromissos sociais, tudo para desenvolver uma relação de confiança, de reciprocidade, de cumplicidade com a pessoa que, futuramente, poderá ser sorteada para julgar um processo na condição de jurado.

Como já manifestei no livro sobre o Tribunal do Júri[2], um dos pontos mais relevantes da reforma do procedimento de 2008, dentre tantos, foi a aposentadoria compulsória do “jurado profissional”. O §4º do art. 426, do CPP passou a determinar que o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído. A regra buscou atenuar os efeitos do indevido estreitamento da relação dos julgadores leigos com uma das partes atuantes no processo, já que algumas pessoas vinham participando das listas de jurados, de maneira ininterrupta, ao longo de décadas.

Essa situação acaba retirando do jurado aqueles caracteres pretendidos com a participação popular nos julgamentos (espontaneidade, a capacidade de indignação, a angústia em relação ao drama das partes, etc.). A partir da nova regra, o jurado fica obrigado a um período de descanso compulsório, pois não poderá integrar a lista por dois anos consecutivos.

O projeto original apresentado à Câmara dos Deputados foi mais ousado, já que previa a renovação completa das listas a cada ano, independentemente da participação do jurado em algum julgamento. A apresentação do substitutivo do Senado Federal alterou a proposta para que houvesse a exclusão apenas daqueles que integraram o Conselho de Sentença.

Subvertendo a regra, algumas varas promovem a troca de listas de jurados entre cartórios, buscando driblar a necessidade do afastamento compulsório pelo período de um ano.

Em qualquer caso, cumpre lutar contra a atuação indevida do profissional que exerce, pela força do seu cargo ou da sua posição, algum tipo de influência na liberdade de julgamento do jurado, o qual, mesmo sem perceber (algumas vezes), sente-se compelido a agradar, a estar do lado, a atender aos pedidos do seu “amigo” de tantos julgamentos e de tantos bons momentos.

Para tentar manipular o conselho de sentença, além de toda a parafernália voltada para a sedução, alguns operadores do direito montam planilhas complexas com os resultados das votações, fazendo o cruzamento do possível posicionamento dos jurados em outros casos para retirar daí a tendência condenatória ou não da pessoa sorteada. Com essa forma de controle, acreditam poder identificar e expungir os “absolvedores” e manter os “condenadores”, ou vice-versa, conforme o interesse do antiético profissional.

A prática de atos escusos de sedução e/ou de assédio moral em relação aos jurados por operadores do direito com atuação no júri e a burla em relação ao afastamento do jurado pelo período de um ano, dentre outros pontos, são situações que demonstram a crise ética e a fragilidade do sistema de justiça criminal nesta quadra da história.

Enquanto o resultado do julgamento for uma questão de vaidade pessoal; enquanto os acusadores contarem anos de condenação dos réus como medalhas ou símbolo de valorização profissional; enquanto houver vencedores e perdedores nos julgamentos dos processos criminais; enquanto essa gente insuportável escondida em togas sujas, ternos caros, gravatas baratas e muita desfaçatez atuar para violar a regra do jogo, enquanto isso tudo acontecer, esses seres inescrupulosos, donos de cargos, continuarão a ser donos de pessoas e serão considerados os defensores da sociedade, os guardiões da justiça e da equidade, serão sempre os homens de bem.

Resta cobrar dos juízes a observância da regra de exclusão por um ano do jurado que participou de julgamento.

A reserva de incomunicabilidade, que confere liberdade ao jurado e higidez ao julgamento, revela quem é ético e quem é podre no trato do processo penal. E o cheiro de quem não presta é sentido mesmo por quem não quer ver.

Com Shakespeare, vale dizer: “Uma alma vil, que cita as coisas santas, é como o biltre de sorriso ameno, ou uma bela maçã podre por dentro. Como é belo o exterior da falsidade!”

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] PORTO, Hermínio Alberto Marques. JÚRI – PROCEDIMENTOS E ASPECTOS DO JULGAMENTO. 7ª Ed. – São Paulo:  Malheiros Editores, 1994, p. 54

[2] Tribunal do Júri – Considerações Críticas à Lei 11.689/08 de Acordo Com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 06/12/2016

O tema dos tipos abertos foi retomado com muita força neste difícil final de 2016, quando, no debate em torno das chamadas “DEZ MEDIDAS DO MPF”, o Congresso, dentre tantas modificações e emendas, votou a criação de um tipo penal relativo ao crime de abuso de autoridade praticado por juízes[1] e membros do MP[2] no exercício da função.

O fato é que, já no dia seguinte, surgiram notícias de que a inconformidade das autoridades atingidas pela emenda estaria centrada no aspecto de ter sido criado um tipo penal aberto, leia-se: com redação vaga e indeterminada e, por isso, capaz de representar uma forma de intimidação.

Ao perceber o rumo do debate, lembrei-me das tantas discussões com meu orientador da tese de doutorado Lenio Streck e, principalmente, das horas de debate e aprendizado com meu querido amigo Rafael Tomaz de Oliveira, além da parceira e colega de estudo Clarissa Tassinari.

Apesar de entender que essa discussão deveria estar completamente ultrapassada, volto ao tema em homenagem aos meus companheiros de jornada acadêmica e pela (inacreditável) atualidade do problema: existem tipos penais abertos e fechados?

Uma rápida passagem pelos principais momentos da evolução da teoria geral do delito demonstra o desejo de alcançar, pela ciência do direito, um grau matemático de certeza a partir da aplicação universal do método dogmático. Do causalismo naturalista, passando pelo neokantismo, pelo modelo finalista, chega-se ao final do século passado com uma noção de crime que expõe, em linhas gerais, o estado da arte da tipicidade no seio da teoria do delito, dentro da qual está cristalizado o modelo tripartido de crime – como fato típico, antijurídico e culpável.

No estudo da teoria do crime, a crítica contundente dos penalistas à questão da vagueza na construção dos tipos penais revela a obsessão pela diminuição/eliminação dos espaços de interpretação e a relação equivocada desta visão com a sonhada segurança jurídica – advinda da noção de “interpretação literal da lei” e que demonstra a vinculação (ainda hoje) ao positivismo exegético da primeira fase do positivismo jurídico.[3]

A dogmática dos manuais de direito penal reproduz aquilo que está plantado no senso comum teórico dos juristas a respeito desta aposta na necessidade de precisão e clareza das palavras.[4] Sem perceber a abertura interpretativa decorrente da porosidade do tipo, enquanto regra, a discussão fica centrada, quase que exclusivamente, na questão da vagueza e ambiguidade, como se tudo estivesse ligado à qualidade da redação típica, como se a escolha da melhor redação das leis incriminadoras fosse capaz de afastar a necessidade de interpretação, ou seja, mesmo diante da evidência de que a melhor construção típica não resolve o problema da interpretação, não segura todas as hipóteses de aplicação do tipo penal, não elimina a necessidade de controle da decisão, a maioria dos penalistas (ainda) aposta todas as suas fichas na busca incansável da melhor semântica típica.[5]

O raciocínio remete para o dever de o “legislador” fazer a escolha daquela formulação mais clara entre todas, da mais ampla e, ao mesmo tempo, mais certa para servir de molde ao posterior acoplamento, encaixe, subsunção, como se o processo legislativo não fosse caótico, imprevisível, e como se a palavra possuísse desde sempre um sentido determinado capaz de abranger todos os casos possíveis. A escolha das palavras certas é que permitiria, a partir da descrição completa do modelo de conduta proibida, a simples constatação da correspondência entre a conduta concreta e a descrição típica, sem deixar ao intérprete qualquer outra tarefa, ou seja, tornando desnecessária a interpretação.

A amarração da decisão, portanto, ainda é feita com base na ideia de controle do julgador pela noção de literalidade dos dispositivos, num aposta exegética incompatível com o estado da arte do direito nesta quadra do tempo.

Pode-se dizer que o princípio da taxatividade, no plano do senso comum teórico dos juristas, é tomado num contexto em que a interpretação, por força da melhor redação dos tipos, ficaria apenas destinada para os casos difíceis (onde há dúvida na aplicação – da letra fria – da lei).[6]

Por isso a afirmação de que o raciocínio em matéria de tipicidade (ainda) está apoiado no paradigma do positivismo jurídico exegético, na medida em que se acredita na possibilidade de eliminar os espaços de interpretação pela correta construção da incriminação, situação que conduziria o jurista, pelo respeito à taxatividade, para a segurança da aplicação da literalidade da lei, como se aplicar a lei não fosse, inexoravelmente, o produto de uma interpretação.

Mas não é só isso.

Na verdade, há uma mixagem desta expectativa de exegese, a um só tempo, com o reconhecimento da abertura interpretativa da regra a ser resolvida pela discricionariedade, o que opera um verdadeiro sincretismo, naquilo que Lenio Streck trabalha como postura decorrente do “eu decido conforme a minha consciência”.[7]

Conforme a doutrina tradicional, portanto, os tipos penais são considerados abertos ou fechados, havendo uma crítica veemente à produção legislativa pautada na utilização de palavras vagas, diante da lesão ao ideal da taxatividade penal. Daí se depreende que apenas nos tipos abertos haveria necessidade de interpretação, já que, pela forma como são redigidos os tipos fechados, não haveria necessidade de o intérprete fazer outra coisa que não fosse a subsunção.

Esta crença mostra o quanto os juristas ainda não perceberam o caráter hermenêutico da tipicidade, apostando tudo na discricionariedade como solução para os “espaços de indeterminação”. Ou sejam, não preocupa tanto a possibilidade de que haja julgamentos totalmente diferentes sobre uma mesma matéria, porque isto seria parte da (“necessária”) discricionariedade que pressupõe os tipos abertos, já que cada um tem a sua opinião a respeito das coisas, tudo é relativo, não há verdades absolutas, tudo depende de quem está julgamento, da sua base de valores, seus filtros.

Ledo engano.

A discussão acaba, então, centrada na noção de que uma lei penal “vaga” afeta a tentativa de conhecimento prévio das possibilidades futuras de subsunção, o caráter matemático da ciência jurídica, a estabilidade e a determinação da interpretação. Palavras vagas teriam o condão de ampliar demasiadamente o horizonte de possibilidade de subsunção, tornando o direito mais incerto e menos estável.[8]

É aqui que reside, pois, o nó cego da crise da tipicidade penal, ou seja, há uma busca incansável pela pureza semântica, metódica, sistemática do direito, sem perceber o seu caráter essencialmente hermenêutico.

Não há como abrir mão da interpretação.

Nesse caminho, veja a débil tentativa do Juiz Sérgio Moro, no sentido de “fechar” a tipicidade da disposição legal relativa ao abuso de autoridade, quando propõe a redação de um parágrafo com o seguinte texto (esclarecedor): “Não configura crime previsto nesta lei a divergência na interpretação da lei penal ou processual penal ou na avaliação de fatos e provas”.

Recusando a proposta, mas incorrendo no mesmo problema, o Senador Roberto Requião apresentou outra redação: “Não constitui crime de abuso de autoridade o ato amparado em interpretação precedente ou jurisprudência divergentes, bem assim o praticado de acordo com avaliação aceitável e razoável de fatos e circunstâncias determinantes, desde que, em qualquer caso, não contrarie a literalidade desta lei.”

Como se vê, seguem os juristas e legisladores na árdua e ilusória missão de tentarem prever na lei penal todas as hipóteses de aplicação possíveis, mediante uma redação que resolva, pela sintaxe e pela semântica, o “problema da subjetividade”.

É a ilusão de segurança jurídica[9] ou o caráter retórico do princípio da legalidade.[10]

Interpretar não é um processo reprodutivo, mas produtivo, no qual o intérprete é responsável por esta “produção de sentido” e, por consequência, é também responsável pela explicitação do compreendido (fundamentação).

Com esse pequeno esforço teórico, tomando a discussão mais candente da atualidade, quero chamar a atenção para o caráter hermenêutico da tipicidade, fazendo ver que ela é, sempre, uma experiência interpretativa, o que me leva a usar a expressão tipicidade hermenêutica, num contraponto ao modo como este tema é tratado pela teoria do direito penal predominante.

É urgente a refundação do conceito de tipicidade, de modo a incluir nele esse elemento interpretativo, o que representa abrir mão das estratégias analíticas que não são capazes de segurar efetivamente o intérprete. É indispensável encontrar outro caminho, que torne mais efetiva a aderência do intérprete à legalidade penal (pensada como legalidade constitucional).

A coisa mais importante a ser dita, concluindo, é que a tipicidade não é o resultado de uma operação metódica de acoplamento, mas a tensão entre o texto e o sentido do texto na sua aplicação a uma situação (concreta). É algo que está ligado às condições do homem ter acesso ao conhecimento sobre as coisas. É, portanto, um problema hermenêutico.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] TÍTULO III – DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE

CAPÍTULO I – DOS MAGISTRADOS

Art. 8º – Constitui crime de abuso de autoridade dos magistrados:

I – proferir julgamento, quando, por lei, seja impedido;

II – atuar, no exercício de sua jurisdição, com motivação político-partidária;

III – ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo;

IV – proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções;

V – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo de magistério;

VI – exercer atividade empresarial ou participar de sociedade empresária, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista;

VII – exercer cargo de direção ou técnico de sociedade simples, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe e sem remuneração;

VIII – receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

IX – expressar, por qualquer meio  de  comunicação, opinião  sobre cesso  pendente  de  julgamento,  seu  ou  de outrem,  ou  juízo  depreciativo  sobre  despachos,  votos  ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.

[2] CAPÍTULO II

DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 9º São crimes de abuso de autoridade dos membros do Ministério Público:

I – emitir parecer, quando, por lei, seja impedido;

II – recusar-se à prática de ato que lhe incumba;

III – promover a instauração de procedimento, civil ou administrativo, em  desfavor  de  alguém,  sem que existam indícios mínimos de prática de algum delito;

IV – ser patentemente desidioso no  cumprimento  de suas atribuições;

V – proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo;

VI – receber, a qualquer  título  e  sob  qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

VII – exercer a advocacia;

VIII – participar de sociedade empresária na forma vedada pela lei;

IX – exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo de magistério;

X – atuar, no exercício de sua atribuição, com motivação político-partidária;

XI – receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

XII – expressar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de atuação do  Ministério Público ou juízo depreciativo sobre manifestações funcionais, em juízo ou fora dele, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.

[3] Mesmo o setor da dogmática que superou o exegetismo mostra-se impermeável aos efeitos do giro linguístico e à superação da metafísica da tradição, o que provoca ainda a crença na metódica moderna da subsunção de algo a algo, tomada a linguagem como terceira coisa e não como condição de possibilidade. Lenio Streck adverte: “Mas isso não apaga o fato de que ainda vivemos em um mundo jurídico que busca exorcizar os fatos e conflitos tratados pelo direito. Isto é, em um mundo no qual a metodologia jurídica continua com a função de promover a desvinculação do caráter historicamente individualizado do caso que esteja na sua base, para atingir o abstrato generalizável e comum, como bem alerta Castanheira Neves. Para tanto, basta um rápido olhar na operacionalidade do direito no Brasil para constatar a resistência exegético-positivista, calcada muito mais em decisionismos e discricionariedades do que em discursos que procurem efetivamente colocar o direito como uma ciência prática, destinada a resolver problemas (sociais), mormente nesta fase da história, em que lemos, por exemplo, na Constituição, que o Brasil é uma República cujos objetivos são, dentre outros, a redução da pobreza, a justiça social etc.” STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 67.

[4] Luiz Alberto Warat, ao falar do positivismo de Augusto Comte, destaca a sua importância para a compreensão do pensamento contemporâneo e para um melhor entendimento de alguns discursos elaborados, especialmente nas faculdades de direito, mas com ampla aplicação a todas as áreas do direito. A visão cientificista do Direito está ligada ao legado positivista de sua filosofia, já que a tradição positivista considera a ciência como o único tipo de conhecimento válido, que só admite os chamados conhecimentos objetivos, num conceito de racionalidade dominante na modernidade. Sendo essa uma racionalidade cientifica, normalmente ori­entada para a realização de fins; racionalidade tomada como “cálculo”, “calculabilidade”, sendo que os princípios de organização do conhe­cimento permitem calcular os fins a serem atingidos através de uma causalidade própria dos meios. Em outras palavras, uma racionalidade capaz de tomar pos­sível o cálculo da realização dos fins por ter conseguido transformar o natural e o socialmente existente em meio para ações que controlam e utilizam objetiva­mente seus objetos. No positivismo, as questões relativas ao conhecimento já se encontram definidas pela própria realidade das ciências, ou seja, as condições do conheci­mento só podem ser entendidas sob a forma de uma investigação das regras de constituição e comprovação das teorias no interior de um modelo já consagrado pela comunidade científica. Por isso, Warat vai dizer que o “real” está limitado ao âmbito dos enun­ciados comprovados como verdadeiros por essa mesma comunidade científica, isto é, no universo dessa “moldura férrea” não cabem postulações morais, políticas ou sociais, visto que os vínculos do positivismo com o “mundo da vida” são orquestrados pela con­cepção de uma razão instrumental orientada pelas relações meio-fim. WARAT, Luiz Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito: o sonho acabou. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2004. p. 496.

[5] É óbvio que se deve exigir uma redação adequada dos textos legais, situação bastante prejudicada no atual contexto de expansão do estado penal, no qual se acredita que as casas legislativas possam tudo em matéria de edição de novas incriminações. Sem dúvida, é evidente a necessidade de uma adequada redação da lei incriminadora. Entretanto, deve-se ter claro que esta questão não constitui, por certo, um problema para a hermenêutica.

[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. p. 65.

[7] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[8] Tércio Sampaio Ferraz Júnior, nesse sentido, trata a questão da decidibilidade como problema central do Direito: Note-se, inicialmente, que não falamos em objeto, mas em problema. Com isso, queremos dizer que, seja qual for o objeto que determinemos para a Ciência do Direito, ele envolve a questão da decidibilidade. Toda a ciência tem um objeto, mas seja quais forem os objetos e as ciências, uma preocupação máxima os  envolve, a qual se caracteriza com sua questão peculiar. Referimo-nos à alternativa verdadeiro ou falso. Uma investigação científica sempre faz frente ao problema da verdade. Admitimos, assim, que toda a ciência pretende obter enunciados independentes da situação em que são feitos á medida que aspiram a uma validade erga omnes. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 1980. pp. 42-43.

[9] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: 2003.

[10] CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O caráter retórico do princípio da legalidade. Porto Alegre: Síntese, 1979.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Jader Marques – 21/11/2016

Há mais de vinte anos, o professor Braulio Marques, em sua cadeira de Direito Penal da Faculdade de Direito Ritter dos Reis, em Canoas/RS, pensou em um modo de estimular a capacidade de aprendizado dos seus alunos. O plano consistia em envolver os alunos no estudo e na preparação da defesa de réus acusados em processos da competência do Tribunal do Júri. A proposta foi aceita.

As reuniões aconteciam no escritório de advocacia do professor, onde eram lidas as peças dos autos e preparada a defesa de plenário. Posteriormente, os alunos acompanhavam a realização da defesa no julgamento e processo em todos os seus ulteriores termos.

Ao longo da vida, Braulio Marques, advogado criminalista dos bons, outrora deputado estadual constituinte, mais adiante nomeado desembargador, professor de tantas gerações, quando mantinha contato com seus alunos, sempre chamava a atenção de todos para a necessidade de ampliação dos espaços acadêmicos voltados ao estudo da prática da advocacia.

Meu pai almejava uma escola de criminalistas.

E como nunca é tarde para realizar um sonho, diante de uma demanda não atendida pela maioria dos cursos jurídicos, decidimos criar uma escola direcionada apenas para criminalistas.

Assim foi que, em agosto deste ano, nasceu em Porto Alegre a ESCOLA DE CRIMINALISTAS.

A primeira turma, composta por 25 ilustres profissionais (cuidadosamente escolhidos pelo brilho nos olhos), discutiu temas como a cobrança de honorários, como firmar um bom contrato, quando impetrar um HC, como atender um flagrante, como fazer uma excelente sustentação oral, mas, fundamentalmente, cada um aceitou a proposta do “CONHECE-TE A TI MESMO” para enfrentar os próprios medos, as barreiras, as dificuldades.

Para ter sucesso profissional, muitas vezes é fundamental, antes, vencer a si mesmo.

As atividades do curso aconteceram ao longo de três meses, uma vez por semana, em encontros presenciais, onde foram discutidos e vivenciados em profundidade os temas fulcrais ao exercício da advocacia criminal.

Durante os doze encontros, foram muitas quebras de paradigma. Já na primeira aula, rompendo completamente com a metodologia tradicional de ensino, foram realizadas técnicas de IMPROVISAÇÃO APLICADA com as psicólogas da Improvida Paula Bernardes e Camile Pasqualotto. Depois veio a realização de PSICODRAMA, com as psicodramatistas do IDH Ligia e Silvana Becker, a aula de DEFESA PESSOAL x DEFESA PROCESSUAL com o mestre faixa preta de jiu-jitsu Fabiano Porto, a aula de GESTÃO DE CARREIRA com a psicóloga Mônica Delfino, a aula de GESTÃO DE ESCRITÓRIO com a advogada criminalista Sandra Wunsch, a aula de PRODUÇÃO TEXTUAL, com o advogado criminalista ADLER BAUM, além das palestras sobre ADVOCACIA NO INQUÉRITO POLICIAL, com o Delegado da Polícia Civil Rodrigo Bozzetto, ADVOCACIA NOS TRIBUNAIS, com o Desembargador do TJRS João Batista Marques Tovo, BALÍSTICA FORENSE, com o Perito Domingos Tocchetto, MEDICINA LEGAL, com o médico legista Francisco Benfica, e ORATÓRIA com a fonoaudióloga Bianca Aydos. Para encerrar, a turma participa de um julgamento de um caso real perante o Tribunal do Júri em Porto Alegre/RS.

Difícil alcançar novos resultados a partir de velhos métodos.

Um exemplo bem eloquente da ousadia da proposta: aula de defesa pessoal com um professor de jiu-jitsu no meio de um curso para advogados criminalistas. As técnicas de Defesa Pessoal são utilizadas para deter um ataque pessoal e derivam das artes marciais tradicionais, adaptadas para uso por pessoas comuns para defesa em situações de agressão real. Na defesa pessoal, utilizam-se várias técnicas, tais como bloqueios, retenções, alavancas, tudo voltado para dominar o adversário da maneira mais rápida possível, evitando riscos e promovendo a imobilização, independente da superioridade física.

Mas qual a relação possível da Defesa Pessoal com a Defesa Processual?

Pois o faixa preta de Jiu-Jitsu, professor Fabiano Porto, com Mestrado em Educação Física e formação em Coaching, demonstrou aos participantes da primeira turma da Escola de Criminalistas a riqueza da metáfora “defesa pessoal x defesa processual” e o alinhamento desta vivência com o propósito inovador de proporcionar mais do que o tradicional modo de troca de conhecimento, em que o aluno é um mero espectador de uma aula monologada (no geral, insuportavelmente monótona).

Sem dúvida, a experiência é única, poderosa, diferenciada e enriquecedora para cada um dos participantes, mostrando a importância de se estar sempre com uma base firme, bem posicionado, atento, evitando o confronto e, ao mesmo tempo, pronto para anular os ataques do oponente, destruindo a iniciativa agressora e transformando a energia da agressão na força motriz da imobilização e/ou destruição do agressor.

Base, postura e atitude num debate em audiência, diante de uma sustentação oral, num tribunal do júri ou em qualquer outra situação da vida profissional.

Aqui o futuro é feito à mão.

Com este slogan, a Escola de Criminalistas vem fundada sobre as bases de um fazer artesanal da advocacia criminal, o que implica em uma perspectiva de ensino-aprendizagem na qual o foco recai sobre a transmissão de um ofício, o de criminalista.

Nessa transmissão do ofício, o SABER-FAZER é aprendido de maneira prática, formal, no espaço da oficina, no contato do aprendiz com a matéria-prima, na observação e escuta da instrução-chave que não está descrita em manual algum, mas que se dá a conhecer pela palavra-ato do artesão mais antigo.

A advocacia criminal como fazer artesanal, para além das instruções dos manuais, impõe conhecer em profundidade os ritmos, as pausas, os fluxos, inflexões e tons em jogo no processo penal, sua matéria-prima. E se o produto artesanal é sempre o resultado do ato do artesão e como tal traz impressa a marca de sua personalidade, o saber-fazer, no ofício do criminalista, também implica um SABER-SER.

É assim que a Escola de Criminalistas propõe uma experiência de ensino-aprendizagem vivencial cujo fio condutor é necessariamente o processo penal e cuja metodologia dá acesso tanto às sutilezas da prática processual quanto ao desenvolvimento de competências comportamentais fundamentais para a excelência no exercício do ofício de criminalista. Informações preciosas que não se dão a conhecer em um passe de mágica, os conteúdos e discussões realizados fermentarão nos participantes segundo um trabalho de maturação que não merece ser acelerado: SABER-CONHECER.

Um câncer no pâncreas levou o mestre Braulio Marques, agora em outubro de 2016. Ele chegou a participar das primeiras aulas em agosto e assistiu, já internado no hospital, os vídeos das últimas experiências, mas não pode estar na primeira formatura em novembro. De qualquer forma, fica a certeza que partiu com a sensação do dever cumprido: incutiu no nosso espírito o desejo da mudança e a coragem para ousar a construção do novo.

Como ele disse na aula inaugural, o dever da Escola de Criminalistas era provocar em cada um o desejo de ser sempre “uma metamorfose ambulante, do que ter aquela velha opinião formada sobre tudo”.

Uma Escola de Criminalistas com a determinação de propor um corajoso percurso de estudo, debate e transformação sobre as questões mais tormentosas e delicadas que povoam o trabalho do advogado criminal. Agora existe uma e a culpa é toda sua, meu pai querido.

Muito obrigado Braulio Marques.

Só enquanto eu respirar, eu vou lembrar de você.

Mais não digo!


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 08/11/2016

Conforme o art. 409 do CPP, depois de a defesa manifestar-se, o juiz ouvirá a acusação: Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

Este texto foi originalmente apresentado no livro que rabisquei sobre a reforma pontual do procedimento do Tribunal do Júri em 2008[1]. Fiz questão de apontar tudo o que me parecia avanço ou retrocesso em não resta dúvida que a possibilidade de a acusação falar depois da defesa, constituiu um sério retrocesso trazido pela alteração legislativa.

Inegável a semelhança do procedimento com o modelo adotado no Processo Civil, onde o autor ingressa com a demanda e o réu é citado para responder, abrindo-se, logo a seguir, prazo para réplica. A questão é saber se tal modelo é compatível com o processo penal. Tudo indica que não.

Aqui, deve-se ressaltar, primeiramente, que deverá ser ouvido o Ministério Público, apenas quanto à arguição de alguma preliminar ou juntada de algum documento. De qualquer modo, essa sequência de atos faz com que a acusação manifeste-se depois da defesa, pois veja que, apresentada a resposta, será novamente chamada a acusação para falar sobre a argumentação defensiva e sobre os documentos juntados, sendo que, logo depois disso, os autos retornam ao juiz para deliberação a respeito da prova requerida e dos fatos alegados (art. 410, do CPP).

No dia 20 de fevereiro de 2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento unânime, concedeu ordem de Habeas Corpus para anular decisão proferida em recurso do Ministério Público contra um ex-diretor do Banco Mercantil de São Paulo, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).[2] O fundamento da anulação do recurso da acusação foi o fato de o Ministério Público ter realizado sua sustentação oral depois daquela proferida pela defesa.

Segundo constou no voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, essa situação desrespeitou o devido processo legal por representar violação ao direito constitucional à ampla defesa e, principalmente, ao contraditório. Para o relator: Permitir que o MP fale depois da defesa não dá à defesa o direito do contraditório, o direito de reagir à acusação. Ainda: A ordem das sustentações é imperativa e fundamental do devido processo legal. Em suas manifestações, os ministros Eros Grau e Carlos Ayres Britto lembraram que o direito ao contraditório pressupõe a existência de um ponto de referência. Só é possível falar em defesa em função de um ataque, resumiu o ministro Ayres Britto.

A leitura do inteiro teor do voto é fundamental, pois são inúmeros os fundamentos (legais, lógicos, éticos) para a determinação da ordem de manifestação das partes nos autos.

Para a rápida argumentação aqui exposta, resta fazer um apanhado dos trechos mais importantes da decisão.

O Relator, Ministro Cezar Peluso, manifestou que: As partes têm direito a estrita observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República). […] A ordem estrita de ações na particular estrutura dialética do processo penal – primeiro acusação, depois defesa – é imperativa e independe do teor do parecer do órgão acusatório, que também vela pela correta aplicação da lei.

No mesmo julgamento, referiu a Ministra Carmen Silva: Ministro Cesar Peluso, o que me chamou a atenção, neste caso, é que não há a possibilidade de contradita da defesa, sendo exatamente o que a Constituição assegura. O contraditório é isso: poder contraditar o que lhe é imputado. Se ela fala depois, não há como contraditá-la e, por isso, está esvaziado e afrontado o contraditório.

Nessa mesma linha de entendimento constou no voto do Ministro Eros Grau: Mencionaria, também, o fato de que o contraditório supõe um ponto de partida, um ponto de referência. Seria verdadeiramente impossível alguém se defender de uma acusação desconhecida. De modo que, para mim, aqui, não se trata nem mesmo de aplicar alguma regra de direito, mas a própria lógica. (HC 87926)

Ficou evidenciado no novo procedimento o objetivo de abrir espaço para a defesa falar sobre a denúncia recebida, porém, em uma lógica diferente daquela historicamente adotada nos procedimentos de natureza penal, já que, no âmbito criminal, a defesa sempre fala por último. É da essência do debate em torno da imputação de crime, que o acusador fale em primeiro lugar para que o réu defenda-se de uma acusação posta. Quando o acusador fala novamente, depois da defesa, quebra a paridade, violando a ampla defesa e o contraditório.

Ainda no mesmo HC 87926, constou no voto do Ministro Gilmar Mendes a questão da “igualdade de armas”: Há muito vem a doutrina – tenho destacado – enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – esse já era o pensamento de Pontes – é uma pretensão à tutela jurídica. Observe-se que não se cuida, sequer, de uma inovação doutrinária ou jurisprudencial. […] Quando essa questão se coloca aqui – e isso já o demonstrou cabalmente o eminente Relator e os votos que o seguiram -, nós temos exatamente a manifestação do direito ao contraditório e a ampla defesa nessa última versão, direito de ver os seus argumentos considerados de forma adequada, na ordem adequada, tendo em vista, inclusive, a igualdade de armas que supõe o contraditório e a ampla defesa. (HC 87926)

Diante desse quadro, deve ser destacada a questão da constitucionalidade do art. 409 do CPP (art. 5º, inc. LV, da CF-88) ou da nulidade da manifestação do MP fora das preliminares ou dos documentos juntados.

Penso que, depois da resposta, o juiz poderá dar seguimento ao procedimento, sem atender ao preceito inconstitucional ou intimar a defesa para tréplica. As defesas devem estar atentas para fazer constar este aspecto já na resposta, com requerimento expresso no sentido de que não seja permitido à acusação “replicar” ou que seja permitida nova manifestação ao réu, sob pena de nulidade.

Com a previsão de réplica, salvo raras exceções, muitas vezes a defesa deixa de fazer uma detida análise sobre o mérito e tampouco faz a juntada de documentos nessa fase, especialmente por já ter sido recebida a denúncia e porque os autos serão imediatamente entregues ao acusador para manifestação.

O argumento de que a outra parte tem o direito de se manifestar sobre os documentos juntados, não abre para uma ampliação indevida do debate em torno das alegações da defesa, permitindo que a acusação tenha prazo para livre manifestação no momento exatamente anterior à ida dos autos para decisão sobre as provas.

Na sistemática do direito processual penal, não é lícito à acusação falar depois da defesa, pois a violação dessa ordem importa em quebra dos princípios constitucionais norteadores do devido processo legal, conforme referido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

O melhor seria que a defesa apresentasse a resposta e o juiz de direito, de plano, designasse data para a abertura da instrução, com a designação da audiência. Por outro lado, atendendo aos ditames constitucionais, convém ao Ministério Público que deixe de se manifestar depois da defesa, fazendo suas considerações nos debates, quando toda a prova estiver produzida, permitindo que a defesa fale por último.

Um ponto ainda digno de nota é o fato de não haver previsão, no momento da réplica, de oportunidade de manifestação por parte da Assistência da Acusação.

Finalmente, não resta dúvida que a ampla defesa e o contraditório ficariam mais bem ancorados em um procedimento no qual o acusado tivesse a possibilidade de refutar a denúncia para evitar o seu recebimento ou forçar a sua rejeição e não como estamos, com a abertura de prazo para a acusação replicar uma resposta apresentada em relação à acusação já recebida.

Com Gandhi, vale repetir que: Quando alguém compreende que é contrário à sua dignidade de homem obedecer a leis injustas, nenhuma tirania pode escravizá-lo.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] MARQUES. Jader da Silveira. TRIBUNAL DO JÚRI: Considerações Críticas à Lei nº 11.689/08 – De acordo com as Leis nº 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[2] EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento. (STF – HC 87926/SP – Rel. Min. CEZAR PELUSO – Julgamento:  20/02/2008 – Órgão Julgador: Tribunal Pleno – DJe-074  DIVULG 24-04-2008  PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04  PP-00665).


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 01/11/2016

As pessoas que atuam no processo penal brasileiro possuem maturidade suficiente? Seria possível evitar a ocorrência de nulidades processuais, caso houvesse mais maturidade? Haveria diminuição na quantidade de incidentes entre as partes se houvesse mais maturidade? A vaidade, a birra, a teimosia, a insegurança, a grosseria, seriam características de comportamentos imaturos?

Inicio essa coluna pedindo desculpas a todas as pessoas com as quais trabalhei no tempo em que eu era inseguro, agressivo, deselegante, intempestivo, enfim, imaturo. Meu pedido sincero de desculpas aos advogados, juízes, promotores, delegados, serventuários, por qualquer excesso ou deslize que eu tenha cometido.

Prometi aos acadêmicos de uma faculdade de direito da cidade do Rio Grande (RS), que faria um texto sobre a (i)maturidade dos jogadores no processo penal brasileiro.

Nietszche diria que o poder imbeciliza as pessoas e quem sou eu para discordar dele. Da minha parte, penso que o poder apenas dá asas ao imbecil (ele já era um imbecil antes de ter poder) e vejo essa pessoa como alguém que não ingressou, por algum motivo a ser investigado na terapia, na fase adulta. Antes de ter poder, ninguém notava o quanto ele já era um imbecil, ou seja, era um imbecil que estava quieto, adormecido, intimidado.

Pois bem, penso que a falta de maturidade pode ser uma boa explicação para boa parte dos “incidentes” que acontecem entre os profissionais que atuam no processo penal, infelizmente, produzindo terríveis consequências para os acusados.

Ainda que correndo o risco de ser maniqueísta ou caricato, faço um paralelo entre o comportamento de profissionais imaturos, infantis e outros que já ingressaram na fase adulta, sendo, portanto, mais capazes de lidarem com a “vontade de poder”.

Há um jeito certo de fazer as coisas.

Pessoas maduras fazem as coisas que devem ser feitas e do jeito certo, ainda que contrariadas as suas expectativas ou a sua vontade.

Já as pessoas imaturas insistem em fazer todo o possível para que as coisas aconteçam conforme o seu desejo. Profissionais do direito infantilizados, geralmente, são pessoas irritadiças, mal-humoradas, destemperadas, autoritárias. Toda a vez que as coisas não acontecem de acordo com a sua expectativa, seu desejo ou que seu poder é confrontado, o jurista imaturo descarrega sua ira sobre todos aqueles que representam uma ameaça. O inquérito é do meu jeito, a audiência é do meu jeito, a acusação é do meu jeito, a defesa é do meu jeito. Qualquer coisa diferente do “meu jeito” é algo feito “contra mim”. Alguns até choram.

As discussões devem ser levadas no plano das ideias.

A maturidade profissional mostra que não é possível levar as divergências para o plano pessoal. Um adulto faz o seu trabalho. Simples assim. Defender uma tese, uma interpretação, uma versão dos fatos, não pode ser uma atitude do bandido contra o xerife, do vilão contra o super-herói, do bem contra o mal ou do bom contra o mau, porque isso é coisa de criança.

Os imaturos perdem a linha e deslocam a discussão para o plano pessoal. Acusadores, muitas vezes, sentem-se tomados por um forte sentimento de raiva, especialmente quando a defesa, por alguma prova ou argumento, diminui as chances de condenação de algum acusado, chegando ao absurdo de fazerem ofensas pessoais, ameaças e até ofensas à integridade. Juízes, na falta do promotor, muitas vezes tomam o lugar daquele na audiência e fazem toda a prova necessária para a satisfação do seu desejo infantil: condenar o bandido malvado.

Quando confrontados no seu desejo infantil de “ganharem o jogo”, ofendem diretamente o oponente vitorioso, que agora é bobo, feio, chato. Quando não ganham, muitas vezes choram.

Na vida, nem tudo acontece como planejamos ou queremos.

O profissional do direito que atingiu a fase adulta sabe que nem tudo acontecerá do jeito que ele idealiza, que nem tudo dará prazer, que nem tudo será motivo de alegria e que o respeito à regra do jogo é mais importante do que a satisfação de uma vontade, porque o direito é uma proteção contra o julgamento moral feito pelo “homem de bem”. Os maduros, quando estão com medo do fracasso, enfrentam a situação de cabeça erguida, fazendo jus à responsabilidade da posição que ocupam, ou seja, quando estão com medo, agem com medo mesmo, mas com a intenção do acerto.

A insegurança e o medo do fracasso são as características mais marcantes de um profissional do direito imaturo e a prepotência nas atitudes revela, de forma muito clara, essa insegurança.

A fantasia de que tudo pode dar errado e de que a máscara pode cair são grandes fatos geradores de conflito entre as partes e, por consequência, de nulidades processuais graves. As pessoas adultas sabem que algo pode dar errado, que podem ocorrer falhas, que eles podem fracassar ou perder. Já as imaturas reagem de forma impulsiva, quando estão pressionadas ou submetidas a algum tipo de avaliação.

Os maduros pensam, ponderam e apenas agem quando são capazes de dar a melhor solução para o impasse, cientes de que o mundo não vai acabar se as coisas não saírem como planejado ou como foi desejado. Sabem que reações impulsivas podem levar a consequências terríveis. Os imaturos, pressionados, muitas vezes choram ou agridem.

Comunicar-se com clareza é uma condição fundamental para ser respeitado.

Autoridades maduras conseguem questionar suas próprias atitudes e, consequentemente, são pessoas que se comunicam de forma educada, inclusive, diante de pessoas com dificuldade, nervosas, ignorantes, deselegantes. O tratamento adequado e horizontal é dispensado pelo profissional adulto a todas as pessoas, indistintamente.

Profissionais imaturos não sabem comunicar a sua intenção, a sua interpretação ou a sua ordem com clareza para as demais pessoas envolvidas no processo. Uma autoridade imatura e que se não comunica adequadamente, geralmente exige que todos façam as coisas conforme a sua vontade, mesmo que esta não tenha sido revelada, o que propicia toda sorte de inconvenientes, constrangimentos e conflitos.

E se cada um desempenhasse adequadamente o seu papel?

Um profissional adulto procura saber o que está fazendo, para onde está indo e procura orientar as suas ações para a obtenção dos fins específicos esperados para aquele papel desempenhado, ou seja, encaram o trabalho com responsabilidade, com respeito ao outro e atendendo ao dever de zelo e dedicação, porque não há razão para ser diferente. Algo deve ser feito e será feito da melhor forma possível, sem criar problemas para as outras pessoas.

Profissionais imaturos, por outro lado, não são confiáveis, falam uma coisa e fazem outra, atrasam-se para os atos processuais ou faltam ao compromisso, perdem prazos, confundem e criam desordem, porque acreditam que tudo dará certo no final. Muitas vezes, possuem o objetivo obsessivo de impressionar as pessoas pelas suas (nem tão evidentes) qualidades. Agem como se fossem crianças competitivas, que necessitam vencer sempre, chegar em primeiro lugar, furar a fila e ter vantagem. Para isso, manipulam, constrangem, chantageiam, usam métodos errados, mas sempre voltados para o próprio umbigo, para a satisfação das suas vontades, atuando de forma egocêntrica, pois acreditam que o melhor desfecho para tudo é a realização da sua expectativa. Quando não conseguem, geralmente, choram ou agridem.

Insisto no que tenho afirmado: não necessitamos de leis melhores; necessitamos é de pessoas melhores. No caso do processo penal, pessoas adultas já estaria de bom tamanho.

Para finalizar com Nietszche: “A maturidade do homem consiste em haver reencontrado a seriedade que tinha no jogo quando era criança”. Ou como dizia a minha avó: cresça e apareça!

Mais não digo!


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 17/10/2016

O procedimento nos processos do Tribunal do Júri, como é sabido, foi substancialmente alterado com a entrada em vigor da Lei 10.689/2008. Na ocasião, fiz questão de alertar para alguns pontos que não foram alcançados pela reforma (pontual) do CPP.[1]

Um deles, bastante importante, diz respeito à possibilidade de o Ministério Público dispor da divisão do tempo previsto para os debates, decidindo se haverá ou não réplica, ou seja, com o entendimento de que não pode haver tréplica pela defesa sem a réplica feita pela acusação, o acusador pode manipular, ao seu bel prazer e interesse, o tempo de argumentação que poderá ser utilizado pelas partes na sessão de julgamento.

O art. 476 do CPP determina: “Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante”.

Depois da acusação, a palavra será dada para a defesa, nos termos do § 3.º: “Finda a acusação, terá a palavra a defesa”. A réplica e a tréplica estão previstas no § 4.º: “A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário”.[2]

A acusação não pode ficar com a prerrogativa de determinar o tempo dos debates, segundo seus próprios interesses.

Viola a noção da paridade de armas perante o processo penal, a incongruência de deixar a questão do tempo de argumentação ao talante de uma das partes. Viola, ainda, o princípio da plenitude de defesa.

Por qualquer ângulo que se olhe a questão, não há justificativa para dotar o acusador do poder de dizer o procedimento. É urgente uma tomada de posição dos juristas em torno desse aspecto, para que o acusador não tenha o poder de definir se haverá o prosseguimento dos debates ou não.

A questão merece um novo tratamento.

Certo que o acusador poderá utilizar a faculdade da réplica como estratégia processual, gerando graves prejuízos para a defesa do acusado e, inclusive, alcançando, de maneira espúria, o resultado condenatório. Para tanto, basta pensar que o acusador pode dispensar a réplica, por exemplo, no momento em que perceber a insuficiência da exposição da tese defensiva.

Constitui vantagem indevida para a acusação o simples fato de o acusador já saber, desde o início dos debates, como dirigir sua sustentação, pois pode contar ou não com a ampliação do tempo, diante da faculdade de usar a réplica. A defesa, ao contrário, sempre deve estar preparada para atuar com menos tempo de exposição aos jurados, pois só poderá contar com o período destinado à primeira manifestação, sendo temerário fazer o trabalho de plenário, contando com o prosseguimento dos debates.

É inegável a possibilidade de manipulação antiética do tempo de debate, pois, caso a acusação esteja satisfeita, não há necessidade de fazer uso do tempo complementar de debate. A defesa, por outro lado, poderá sentir a necessidade de continuar a exposição da tese, não devendo ser impedida de falar e utilizar o tempo para o esclarecimento de pontos ainda obscuros ou não explicados na primeira parte dos debates.

O simples “não” da acusação à pergunta do juiz sobre o desejo de usar a réplica, simbolicamente, representa uma manifestação eloquente da postura do órgão acusador sobre o andamento dos trabalhos no Júri e representa, de certa maneira, uma burla à lógica do processo penal de que a defesa deve falar por último. Quando a acusação dispensa a réplica, calando a defesa, deixa marcado aos membros leigos do conselho de sentença que o processo está pronto para julgamento na visão de quem fez a imputação.

E o interesse da defesa, tem importância? O processo está pronto para julgamento na visão do defensor?

Há uma situação (indevida) de superioridade de quem acusa, incompatível com a ideia de um processo penal fundado na paridade de armas, na igualdade das partes, no equilíbrio das forças.

Ora, no embate das teses, o acusador poderá usar da faculdade da réplica: 1) quando entender que isso é importante para a melhor apreensão da sua tese acusatória (amplia o tempo conforme o seu juízo de necessidade); 2) quando entender que a tese defensiva não ficou, por algum motivo, bem esclarecida aos jurados e isso concorre para a admissão da tese condenatória; 3) quando necessitar enfrentar algum argumento mais forte exposto pela defesa na manifestação.

O direito da defesa à tréplica não depende da vontade de quem acusa.

Nada impede que os defensores, inclusive invocando a necessidade de uma leitura constitucional do Código de Processo, postulem a imediata concessão de tempo para o exercício do direito de defesa. A prerrogativa do acusador de dizer o tempo dos debates viola os princípios constitucionais antes referidos, da plenitude de defesa e da paridade de armas.[3]

É perfeitamente possível e necessário que os defensores requeiram o direito à tréplica, independentemente da réplica, mesmo sem alteração legislativa.

Acontece que o § 4.º prevê que a acusação poderá replicar e a defesa (poderá) treplicar. Estaria a lei vinculando a tréplica à réplica? Muitos dizem que sim. Respeito, mas não me convence. Repita-se o que diz o § 4.º: “A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário”.

Se o juiz questiona o promotor quanto ao desejo de usar a faculdade da réplica e a resposta é negativa, o que impediria o magistrado de questionar o defensor quanto à faculdade de ir à tréplica? Nada.[4]

Ora, quando a defesa necessitar de mais tempo para a completa exposição da tese, deve requerer a concessão do direito à tréplica, mesmo que o acusador tenha manifestado o desinteresse na réplica. O deferimento do pedido obedece aos ditames constitucionais, não viola texto de lei ordinária, restaura o equilíbrio entre as partes, estando apoiado exatamente na necessidade de uma defesa completa, integral, cabal, irrestrita, incondicional, ou seja, plena.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Tribunal do Júri – Considerações críticas à Lei 11.689/08 de acordo com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[2] Visando tornar efetiva a possibilidade da tréplica, sem réplica, a deputada Dalva Figueiredo (PT-AP) apresentou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 5.295/2009, exatamente para alterar o § 4.º e permitir à defesa fazer uso da tréplica durante o julgamento no Tribunal do Júri, ainda que o Ministério Público tenha dispensado a réplica. A proposta, apesar de aprovada por 35 votos a 1, na Comissão de Constituição e Justiça, ainda se arrasta em sua tramitação, graças ao trabalho árduo do Deputado Vieira da Cunha (PDT-RS), que atua de forma ativa para barrar a proposta. Inteiro teor do projeto em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/664682.pdf>. Acesso em: 17.10.2016.

[3] Nucci, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: RT, 2008.

[4] Nos autos do HC 61.615/MS, julgado em 10.02.2009, relator o Min. Nilson Naves, da 6.ª Turma do STJ, foi concedida a ordem ao paciente, sendo admitida a inovação defensiva em sede de tréplica. Embora não seja essa a discussão aqui exposta, o voto serve como paradigma, diante da afirmação da preponderância da plenitude defensiva: “1. Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5.º, XXXVIII e LV). É-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. 2. Havendo, em casos tais, conflito entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve-se a favor da defesa – privilegia-se a liberdade (entre outros, HC 42.914, de 2005, e HC 44.165, de 2007). 3. Habeas corpus deferido”. HC 61.615/MS, 6.ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, rel. p/ acórdão Min. Nilson Naves, j. 10.02.2009, DJe 09.03.2009).


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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