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In dubio pro reo

Por Rômulo de Andrade Moreira – 12/08/2017  [1]

Lendo a longa decisão proferida pelo Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, titular da 13ª. Vara Federal de Curitiba, aquela mesma onipotente, onissapiente e, sobretudo, onipresente – portanto, presidida por um Deus!, alguns trechos revelaram-se de uma impropriedade técnica do ponto de vista processual penal quase inacreditável.

O Magistrado, simplesmente, ignorou os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos acusados e, em sentido contrário, supervalorizou os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, inclusive delatores já condenados.

Em relação aos delatores, o próprio Juiz assim o diz quando escreveu, às fls. 152, não haver “nenhuma dúvida de que os depoimentos de (…) e de (…) são questionáveis, pois são eles criminosos confessos que resolveram colaborar a fim de colher benefícios de redução de pena.”

Ah é!, e desde quando depoimento prestado por delator (trancafiado em uma cela) serve como prova para uma condenação? O próprio Supremo Tribunal Federal entende que não serve.

Na verdade, admitindo-se a validade jurídica de uma delação premiada – questão que não cabe agora enfrentar, poder-se-ia classificá-la tecnicamente com um meio de obtenção de prova, como ocorre com a busca e apreensão ou a interceptação telefônica, por exemplo.

Mas, não é só.

Na sentença ignorou-se, outrossim, que um famoso doleiro (o primeiro dos delatores no processo da Lava Jato), “declarou não ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao ex-Presidente da República.” (fls. 179).

Em outros fragmentos da decisão, às fls. 145, por exemplo, o julgador admite expressamente haver “diversas contradições entre os depoimentos, entre os dos acusados, entre os das testemunhas e entre os dos acusados com os das testemunhas.” Segundo ele, “parte das divergências pode ser explicada por um imperfeito conhecimento dos fatos.” (sic).

Ainda na mesma página, admite-se também que “alguns depoimentos de executivos e empregados da OAS Empreendimentos nestes autos parecem ter sido afetados por algum receio de auto incriminação.” E, mais: “Ainda que as contradições possam ser parcialmente explicadas, elas existem.”

Na folha subsequente, lê-se a seguinte pérola:

Há outros depoimentos que não são conclusivos em um sentido ou no outro, uma vez que o depoente teria somente um conhecimento limitado dos fatos ou afirmou que não conheceria detalhes deles.” Também nesta folha afirma-se que a “prova oral não é uníssona.”

Ora, se assim o é, como expressamente afirmado, tudo levaria a uma sentença absolutória, pelo menos em relação ao ex-Presidente da República, por força do art. 386, VII do Código de Processo Penal, pois, como se aprende logo nos primeiros anos da faculdade de Direito, na sentença final deve o Juiz observar o princípio do in dubio pro reo, e não o inexistente in dubio pro societate, como parece ter sido o caso.

A propósito, importante trazer à baila a lição sempre precisa de Aury Lopes Jr.:

Contribui para a posição tradicional, com raras exceções, o famigerado ‘in dubio pro societate’, com a equivocada exigência de que o réu deve fazer prova integral do fato modificativo sem que a revisão seja acolhida quando a questão não superar o campo da dúvida. Essa problemática costuma aparecer quando o fundamento da revisão situa-se na dimensão probatória (‘evidência dos autos’, ‘novas provas de inocência’, ‘depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos’ etc.). Nesses casos, cumpre perguntar: a) Onde está a previsão constitucional do tal ‘in dubio pro societate’? (…) O sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate. Portanto, ainda que tradicionalmente somente a sentença condenatória frontalmente contrária à evidência dos autos seja passível de ser revisada, pensamos que o processo penal democrático e conforme à Constituição não mais admite tal reducionismo. (…) Entendemos que se a prova nova for apta a gerar uma dúvida razoável, à luz do in dubio pro reo (que segue valendo), o acolhimento da revisão é imperativo. Não incumbe ao réu, em nenhum momento e em nenhuma fase, ter de provar cabalmente sua inocência, senão que a dúvida razoável sempre o beneficia, por inafastável epistemologia do processo penal.[2]

Destarte, afirmar a culpa de um acusado nestes termos representa uma valoração meramente especulativa, eis que se está presumindo – à míngua de prova cabal e conclusiva, a autoria do crime. E, bem se sabe, o juízo da condenação deve deitar raízes no campo da certeza, pois qualquer dúvida capaz de comprometer a estabilidade e segurança de um pronunciamento condenatório há de resultar, invariavelmente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.

Como afirma Renato Brasileiro, “o in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.”[3]

Vejamos outro exemplo: às fls. 151, afirma-se que “não foram, por outro lado, localizados quaisquer documentos e nem há depoimentos nesse sentido de que teria havido qualquer discussão com (o ex-Presidente) ou com (sua esposa) pela OAS Empreendimentos acerca da necessidade de pagamento por eles do custo da reforma havida, de R$ 1.104.702,00.” Mais dúvidas, portanto!

Logo, como escreveu Jescheck, “havendo dúvidas sobre a ocorrência de um fato juridicamente relevante, a resolução deve ater-se sempre à possibilidade mais favorável ao acusado, expressa no ‘in dubio pro reo’.[4]

Veja-se que o Tribunal Regional Federal da 2ª. Região já decidiu “descaber presunção relativa em favor da acusação. A garantia constitucional do in dubio pro reo implica que todos os elementos do delito devem ser provados pela acusação, pois a dúvida sobre sua ocorrência levará à absolvição do acusado. A sentença condenatória exige a certeza quanto à ocorrência do crime e à participação do agente no fato delituoso, sob pena de afronta ao princípio constitucional do in dubio pro reo.” (Processo nº: 2003.51.01.542040-0 – Relatora: Desembargadora Liliane Roriz).

Esse acórdão sim! obedece a Constituição Federal, ao contrário da sentença que ora se analisa, pois, “estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia“.[5]

O mesmo Tribunal Regional Federal, em outro julgado, deixou asseverado:

Dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo réu, todas idôneas, extraem-se relatos que coadunam com sua tese, contribuindo para que se presuma sua inocência em definitivo. Dessa forma, diante da incerteza quanto a autoria do crime, por respeito ao princípio do in dubio pro reo, às normas penais e aos dispositivos constitucionais, deve ser mantida a absolvição do apelado. Apelo improvido.” (ACR – 3699/RJ, Processo: 200251015064767, 4a. Turma. Rel. Juiz Federal Rogério Carvalho, DJU:19/04/2004, pág: 274).

Definitivamente, o Juiz Sérgio Moro, que no caso Banestado já havia demonstrado seus pendores para acusador e sua incapacidade para presidir um processo complexo e de apelo midiático, neste caso da Lava Jato comete erros a mancheias, cada vez mais grosseiros e recorrentes.

Já foram vários, a começar por se arvorar Juiz competente para processar e julgar todo e qualquer caso penal relativo à corrupção que envolva a Petrobrás, independentemente do local onde o suposto crime tenha se consumado, afrontando as regras impostas pelo Código de Processo Penal (o art. 70, acima referido). Ele sustenta uma conexão processual entre inúmeros crimes e dezenas de acusados, fenômeno jurídico nem sempre existente, usurpando a competência de outros Juízos federais.

Outro absurdo que esse Magistrado pratica é o abuso na decretação de prisões preventivas e temporárias, com fundamentações muitas vezes genéricas, quando sabemos que as prisões provisórias – anteriores a uma sentença condenatória definitiva – devem ser decretadas excepcionalmente. O Juiz Sérgio Moro, ao contrário, transformou em regra o que deveria ser uma exceção, o que é um retrocesso em relação à Constituição Federal. E o mais grave: tais prisões, revestidas de uma suposta legalidade, são decretadas, na verdade, na maioria das vezes, com uma finalidade: coagir o preso, ainda sem culpa certificada por uma sentença condenatória, a delatar. Isso é fato e é gravíssimo. Deixa-se o investigado ou o réu preso durante meses, trancafiado em uma cela minúscula, praticamente incomunicável, sem que se demonstre legalmente a necessidade da prisão, pressionando-o a firmar um “acordo” de delação. Ora, quem não se submeteria? E quem não falaria o que os inquisidores queriam? Isso é muito complicado.

A Lei nº. 12.850/13, que trata da delação premiada, exige expressamente a voluntariedade do delator. Será mesmo que estas delações que estão sendo feitas em Curitiba são voluntárias no sentido próprio do vernáculo? Se não o são, até que ponto podem ser críveis? Vejam os benefícios que estes delatores estão tendo em relação às suas penas. Sem falar em outros que sequer estão previstos em lei, contrários à lei, inclusive.

O Juiz Sérgio Moro deslumbrou-se! Muito difícil para um jovem não sucumbir a tantos holofotes e ao assédio da grande mídia e de parte da população, especialmente da classe média, da qual ele faz parte. Mas, isso não o isenta e a História não o perdoará, ao contrário do que ele e muitos acreditam. Assim, ficou difícil impedi-lo de tais abusos. Tudo que ele faz, todas as suas decisões têm uma presunção de legalidade e de justeza, o que é um equívoco, obviamente. Como frear um “salvador da pátria”, o redentor! E é óbvio que assim o sendo, a tendência é que as decisões do Juiz Sérgio Moro sejam confirmadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário que, muitas vezes, não ousam ser contra majoritários, como tinham que ser em uma República e em um Estado Democrático de Direito. O Magistrado, ao contrário do que já se disse, não tem que decidir conforme “a voz das ruas” ou para atender ao clamor popular. Magistrado tem que ter compromisso, exclusivamente, com a Constituição Federal, isso é o que o legitima, já que ele não tem a legitimidade popular. Os Juízes brasileiros têm que ter essa consciência: como eles não são votados, a sua legitimidade decorre da fundamentação de suas decisões e tal fundamentação, por sua vez, decorre da observância das leis e das regras e dos princípios constitucionais. Passar em um concurso público, marcando um “x” e discorrendo sobre a doutrina do jurista “A” ou “B” ou sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre tal ou qual matéria, não lhes dá nenhuma, absolutamente nenhuma, legitimidade constitucional para exercer a sua jurisdição. Neste sentido, considero que, ao ratificarem as decisões do Juiz Sérgio Moro, todas as demais instâncias do Poder Judiciário brasileiro, inclusive o Supremo Tribunal Federal, cometem abusos. E, repito: a História não os perdoará!

Claro que a prática de um delito exige a punição pelo Estado (até que se encontre algo mais humano para se fazer com quem o fez e se procure entender porquê o fez), mas não se pode punir a qualquer custo. Há regras a serem observadas. Regras e princípios constitucionais. E no Brasil, hoje, isso não ocorre. E a Operação Lava Jato é um exemplo muito claro disso. Vivemos um verdadeiro período de exceção. Hoje, não há Estado Democrático de Direito. Isso é balela! Conduz-se coercitivamente que não pode sê-lo. Invade-se domicílio que não pode ser invadido. Determina-se interceptações telefônicas de quem não pode ser interceptado. Prende-se quem tem imunidade constitucional. Aqui faz o que o Judiciário quer ou o que o Ministério Público pede. Dane-se a Constituição Federal! Estamos vivendo dias verdadeiramente sombrios. A nossa única esperança, que era o Supremo Tribunal Federal, virou uma desesperança. Apelar mais para quem? Isso sem falar na pauta conservadora que assola o País.

Por fim, recordo da Operação Mãos Limpas, na Itália. Lá, como aqui, pretendeu-se acabar com a corrupção e, tal como na Itália (um dos Países mais corruptos do mundo, que o diga Berlusconi, filhote da Operação Mãos Limpas), a Operação Lava-Jato não vai acabar com a corrupção, muito pelo contrário. Se ela vai acabar com alguma coisa é com algumas das maiores empresas brasileiras (e, consequentemente, com o emprego de nossos trabalhadores – o que vai permitir que as empresas estrangeiras voltem ao Brasil com os seus empregados ou pagando uma miséria à nossa mão de obra) e com os direitos e garantias individuais arduamente conquistados com a redemocratização. Há outra semelhança: pretende-se acabar também com um partido político, como ocorreu na Itália (Partido Socialista Italiano). A corrupção, ao contrário do que muitos pensam, não é um problema do Sistema Jurídico, mas do Sistema Político e do Sistema Econômico, daí porque serem fundamentais reformas políticas e econômicas. O neoliberalismo é perverso e o nosso modelo político favorece a corrupção.


Notas e Referências:

[1] Este artigo compõe a obra coletiva “Comentários a uma sentença anunciada: o processo Lula”, organizada por Carol Proner, Gisele Cittadino, Gisele Ricobom e João Ricardo Dornelles, lançado no dia 11 de agosto na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

[2] Direito Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 11ª. edição: 2014, páginas 1348 e 1351.

[3] Manual de Processo Penal, Salvador: Editora Juspodivm, 2ª. edição, 2014, p. 51.

[4] Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª. edição, Granada: Comares Editorial, 1993, p. 127.

[5] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 7ª. edição, 2003, p. 35.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Rodrigo Hendges – 07/03/2017

INTRODUÇÃO

A constitucionalização do Direito é um fenômeno jurídico que tem sua gênese assentada na força vinculante dos princípios e normas fundamentais consagradas no texto constitucional. Neste aspecto, nossa Constituição Federal, promulgada em 1988, é exemplo de Constituição dirigente, já que possui uma normatividade forte, de regulação, consubstanciada na existência de princípios constitucionais – notadamente os direitos fundamentais – que atuam como regras proibitivas de lesão ou, em alguns casos, impositivas de prestações, portanto, designadas de garantias (FERRAJOLI, 2012, p. 19).

Para assegurar a observância e eficácia desses direitos fundamentais, o Constitucionalismo Garantista propõe um sistema jurídico e uma teoria do direito que prevê o controle tanto do aspecto formal de produção do direito (leis) como do aspecto material e substancial (conteúdo) deste, desenvolvendo os elementos científico-jurídicos necessários à compreensão e (re)produção do Direito segundo os preceitos constitucionais conformadores, abrangendo inclusive a decisão judicial, pois, como fonte de (re)produção do Direito, necessita da conformação do seu conteúdo com sistema de garantias constitucionais.

O presente trabalho abordará a problemática da decisão judicial que pronuncia o Réu a julgamento perante o Tribunal do Júri com base no princípio do in dubio pro societate, a fim de perquirir-se a sua conformidade jurídico-teórica com o atual paradigma constitucional garantista orientador do processo penal e do tratamento do Réu enquanto sujeito de direitos diante da pretensão punitiva do Estado exercida contra ele.

Isso porque, diante do inegável tensionamento existente entre a resposta estatal a ser dada à sociedade e as garantias do Acusado, tais como a presunção de inocência (como regra de tratamento e julgamento) e o decorrente princípio do in dubio pro reo, observa-se atualmente a prevalência do in dubio pro societate como critério de racionalização das decisões que submetem o Acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri, sempre que o Juiz se depara com a dúvida acerca da Autoria ou Materialidade delitivas, sendo necessário discutir-se os elementos substanciais deste conflito e trazer contribuições teóricas que o desvelem.

Para tanto, o atual trabalho de conclusão de curso desenvolver-se-á em três capítulos. No primeiro, o estudo se ocupará da definição conceitual do Constitucionalismo Garantista e do estabelecimento das bases teóricas para a intepretação e aplicação da norma fundamental. Já no segundo capítulo, será estruturada a correlação entre o Direito Processual Penal e o Constitucionalismo Garantista, abordando-se o papel da decisão judicial dentro desse contexto jurídico e a problemática da aplicação do in dubio pro societate. Por fim, no terceiro capítulo será desenvolvida uma análise teórica tratando da (in)constitucionalidade da aplicação do princípio do in dubio pro societate nas decisões de pronúncia do Réu.

Por isso, o presente trabalho é resultado de um estudo bibliográfico realizado pelo aluno do Curso de Pós-Graduação em Processo Penal, tendo como objetivo o estabelecimento de uma resposta teoricamente válida para a problemática proposta no projeto de pesquisa.

1 DO CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA E SUA CONCEITUAÇÃO

Com o final da 2ª Guerra Mundial, o mundo viu surgir novas formas de organização político-jurídica entre as nações. Tendo sucumbido os regimes autoritários da época, erigiram-se então os denominados Estados constitucionais que, sepultando aqueles governos despóticos, “adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos, princípios e valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da constitucionalidade” (RUFINO DO VALE, 2007, p. 68).

Com isso, o Direito nestes novos Estados, agora sob a égide de uma Lei Maior – a Constituição –, começou a ser afetado (leia-se: transformado), pois, uma nova cultura jurídica anunciou-se a partir da rediscussão das estruturas do Direito então posto, ao passo que tendências doutrinárias e posicionamentos teóricos adquiriram uma certa identidade de sentido e convergiram para o estabelecimento de um paradigma constitucionalista, no qual a Constituição passou a ser o centro das discussões na medida em que atua como principal fonte de elementos teóricos balizadores da teoria do Direito.

Neste passo, apesar das inúmeras concepções diferentes de Constitucionalismo, o ponto comum na discussão é a existência de normas superiores, como aquelas que, nas constituições atuais, sancionam direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2012, p. 13) e subjugam todos os poderes públicos quanto à sua observância e aplicação.

Neste sentido, ensina Luigi Ferrajoli que:

[…] o constitucionalismo equivale, como sistema jurídico, a um conjunto de limites e de vínculos substanciais, além de formais, rigidamente impostos a todas as fontes normativas pelas normas supraordenadas; e, como teoria do direito, a uma concepção de validade das leis que não está mais ancorada apenas na conformidade das suas formas de produção a normas procedimentais sobre a sua elaboração, mas também na coerência dos seus conteúdos com os princípios de justiça constitucionalmente estabelecidos. (FERRAJOLI, 2012, p.13).

Entretanto, para compreender no que consiste o Constitucionalismo Garantista, é preciso avançar para além deste traço comum existente e analisar a ocorrência de duas maneiras distintas de concepção do constitucionalismo. Uma delas, denominada de constitucionalismo argumentativo ou principialista, e a outra, chamada de constitucionalismo normativo ou garantista, ambas concebidas por Luigi FERRAJOLI, dão conta da dualidade existente nas discussões que buscam explicar o Constitucionalismo e/ou o Estado Constitucional de Direito.

A primeira orientação, segundo o professor FERRAJOLI (2012), é caracterizada pela configuração dos direitos fundamentais como valores ou princípios morais diversos das regras, eis que dotados de normatividade mais fraca, logo, entregues à ponderação (e não à subsunção) do legislador e do juiz.

Já a segunda concepção, que serve de base para o presente trabalho, caracteriza-se pela ideia de que grande parte dos princípios constitucionais, notadamente os direitos fundamentais, comportam-se como regras consistentes em proibições de lesão ou obrigações de prestações que são suas respectivas garantias, portanto, de normatividade forte, de tipo regulativo.

Assim, segundo Ferrajoli, o Constitucionalismo Garantista pode ser definido como:

[…] um sistema jurídico e/ou uma teoria do direito que preveem – para a garantia daquilo que vem estipulado constitucionalmente como vinculante e inderrogável – a submissão (inclusive) da legislação a normas relativas à produção não só formais, relativas aos procedimentos (ao quem e ao como), mas também materiais, relativas aos conteúdos das normas produzidas (ao que se deve decidir e ao que não se deve decidir), cuja violação gera antinomias, por comissão, ou lacunas, por omissão. (FERRAJOLI, 2012, p. 19).

Diante da definição conceitual do que seria o Constitucionalismo Garantista, importa, agora, que sejam apresentadas e estabelecidas as bases teóricas norteadoras da interpretação e aplicação da norma fundamental, tomando como fonte este sistema jurídico e/ou teoria do direito ora identificado como Constitucionalismo Garantista.

1.1 AS BASES TEÓRICAS PARA A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA FUNDAMENTAL

Inicialmente, vale destacar que o objetivo no presente tópico é explicitar de que maneira o Constitucionalismo Garantista concebe a interpretação e aplicação das normas fundamentais e no que consiste a base teórica desta concepção. Cabe esclarecer, contudo, que a exposição dos elementos teóricos aqui realizada não será exauriente do assunto, posto que a sua discussão detém uma interdisciplinaridade complexa, que exigiria maior espaço de abordagem e argumentação, o que será realizado num eventual trabalho futuro.

De todo modo, é necessário ter-se presente que a ideia do Constitucionalismo Garantista estrutura-se, primordialmente, a partir da concepção – para o Direito – de um “jus-positivismo reforçado, onde o constitucionalismo rígido apresenta-se não como a superação, mas sim como um reforço do positivismo jurídico, por ele alargado com a instituição dos direitos fundamentais” (FERRAJOLI, 2012, p. 22), os quais orientarão a produção do direito.

Nas palavras de Ferrajoli:

Todo o direito se configura (…) como uma construção inteiramente artificial, na qual são reguladas não apenas as formas, como ocorria no velho paradigma formalista do paleopositivismo, mas também os conteúdos, através dos limites e vínculos a eles impostos pelo paradigma constitucional. (FERRAJOLI, 2012, p. 23).

Ainda enquanto se fala na teorização do Constitucionalismo garantista, é preciso pontuar que, se por um lado o constitucionalismo propõe um sistema normativo que deve ser construído, por meio de políticas e leis de atuação, com base em idôneas garantias e instituições de garantias (garantismo como outra face do constitucionalismo), por outro lado, o Constitucionalismo jamais admitirá a conexão entre direito e moral (FERRAJOLI, 2012, p. 25).

Neste passo, ao propor uma teoria da democracia como sistema jurídico e político articulado em garantias fundamentais – Constitucionalismo garantista–, Ferrajoli reforça a necessidade de separação entre direito e moral, tanto no plano da teoria do direito como no plano axiológico da filosofia política.

Na lição de Ferrajoli:

Nesse sentido assertivo ou teórico, a separação é um corolário do princípio da legalidade que impede, para a garantia da submissão dos juízes somente à lei, a derivação do direito válido do direito (por eles suposto) justo e, para a garantia da autonomia crítica do ponto de vista moral externo ao direito, a derivação do direito justo do direito válido, mesmo se conforme a Constituição. No sentido prescritivo ou axiológico, a separação é um corolário do liberalismo político que rejeita, para a garantia das liberdades fundamentais em relação a tudo que não lesiona os outros, a utilização do direito como instrumento de reforço da (ou de uma determinada) moral. (FERRAJOLI, 2012, p. 25).

Ao analisar-se detidamente tais ensinamentos, pode-se compreender que, no primeiro sentido (teoria do direito), a separação equivale a um limite ao poder dos juízes e ao seu arbítrio moral, demonstrando que o Constitucionalismo garantista configura-se como o novo paradigma juspositivista do direito e da democracia que complementa – enquanto sistema de limites e vínculos substancias, relativos ao “quê” das decisões, em acréscimo àqueles somente formais – o velho modelo paleo-jus-positivista. (FERRAJOLI, 2012, p. 26).

Por fim, cabe ressaltar a acepção do constitucionalismo garantista como sistema jurídico, para dizer que, como modelo de direito, o constitucionalismo garantista se caracteriza, em relação ao modelo paleo-jus-positivista, pela positivação também dos princípios que devem subjazer toda a produção normativa (FERRAJOLI, 2012, p. 24). Trata-se de um sistema de limites e vínculos que as Constituições rígidas impõem a todos os poderes do Estado, efetivados pelo controle jurisdicional de constitucionalidade sobre o seu exercício, visando garantir os princípios da igualdade e da liberdade e direitos sociais que, uma vez violados, seja por ação ou omissão interpretativa/legislativa, dão ensejo ao surgimento de inconstitucionalidades.

2 CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA E O DIREITO PROCESSUAL PENAL

Após estabelecer-se, ainda que minimamente, as bases teóricas que o Constitucionalismo Garantista propõe para a interpretação e aplicação da norma fundamental, passa-se então a abordar a correlação deste sistema jurídico com o Direito Processual Penal, a fim de se identificar os contornos jurídico-argumentativos da teoria garantista aplicada ao Processo Penal.

Pretende-se abordar, neste capítulo, a problemática da decisão judicial – com suas implicações teóricas – a partir do paradigma do Constitucionalismo Garantista, projetando-se as implicações da epistemologia Garantista (DA ROSA, 2004, p. 130) no processo penal enquanto corolário do modelo penal mínimo.

Convém destacar que, apesar de o termo “garantismo” compreender três acepções distintas, o presente artigo limitar-se-á àquela que assinala um modelo normativo de direito.

Na lição de Ferrajoli:

[…] “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do estado em garantia dos direitos do cidadão. (FERRAJOLI, 2006, p. 785-786).

Portanto, para Ferrajoli, o (modelo de) direito penal mínimo corresponderia, estruturalmente, ao Estado de direito, entendendo-se por esta expressão:

[…] um tipo de ordenamento no qual o Poder Público e especificamente o poder penal estejam rigidamente limitados e vinculados à lei no plano substancial (ou dos conteúdos penalmente relevantes) e submetidos a um plano processual (ou das formas processualmente vinculantes). (FERRAJOLI, 2006, P. 101).

Ao sintetizar a ideia central do modelo de direito penal garantista proposto por Ferrajoli, o professor Alexandre Morais da Rosa explica que, para este modelo penal mínimo, apesar de o tipo penal estar previsto em lei, somente quando comprovada processualmente a conduta do agente é que poderá se impor sanção, levando a sério a “presunção de inocência”. (DA ROSA, 2004, p. 133).

Segundo explica Da Rosa:

Garantismo e racionalidade encontram-se, pois, imbricados na pretensão de construir a legitimidade do sistema punitivo, mediante o estabelecimento de uma tecnologia apta e democraticamente sustentada pelos Direitos Fundamentais (Cap. 3º). (DA ROSA, 2004, p. 133).

Ou seja, a partir do sistema penal ideal garantista, o processo penal passa a estruturar-se em garantias penais e garantias processuais, consubstanciadas em dez princípios necessários e sucessivos de legitimidade do sistema penal e, portanto, da sanção, quais sejam: delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa, de sorte que a ausência de uma delas torna a resposta estatal ilegítima. (DA ROSA, 2004, p. 130).

Feita a correlação entre o Constitucionalismo Garantista e o Direito Processual Penal, com a demonstração dos elementos teóricos constitutivos da ideia do garantismo penal (minimalista) e conformadores de um processo penal constitucional, passa-se a analisar especificamente qual o papel da decisão judicial na efetivação das normas fundamentais (em especial os direitos e garantias do Réu) bem como do julgador na efetivação do processo de constitucionalização do direito processual penal, considerando ainda a problemática deste ato jurisdicional como ato de vontade (discricionariedade).

2.1 DECISÃO JUDICIAL E O PAPEL DO JULGADOR NA EFETIVAÇÃO DAS NORMAS FUNDAMENTAIS

O Constitucionalismo Garantista, ao romper com a tradição do positivismo normativista – que concebia ao julgador certo arbítrio no momento de determinar sua decisão, como elemento externo e fora das possibilidades do conhecimento teórico (STRECK, 2010, p. 63) –, estabelece uma nova racionalidade para a Ciência do Direito ao (re)trabalhar o paradigma e suas bases constitutivas, impondo um comprometimento ético ao operador jurídico (CARVALHO, 2006, p. 289).

Significa dizer que a decisão judicial – considerada como ato da jurisdição constitucional – desempenha a tarefa de realizar a Constituição na medida em que torna eficaz as normas constitucionais (COSTA, 2003, p. 82).

Segundo Thiago Fabres de Carvalho:

A teoria garantista, nesse plano, oferta o desenvolvimento de uma postura crítica perante o ordenamento vigente, evidenciando as antinomias e as máculas inquisitoriais presentes no universo do Direito posto. Assim sendo, perquirindo a validade substancial das normas, este instrumental teórico opera a deslegitimação do perfis antiliberais e das investidas de arbítrio do Direito efetivo. (CARVALHO, 2006, p. 288).

Por sua vez, aos juízes não se admite que possam criar direito, mas apenas (in)aplicá-los de acordo com sua constitucionalidade, atuando apenas na esfera ilegítima da política (TRINDADE, 2012, p. 129).

Segundo André Karam Trindade:

No constitucionalismo garantista, os juízes encontram-se vinculados à lei e, sobretudo, à Constituição, de maneira que sua tarefa é garantir e concretizar os direitos positivados, respeitando o princípio da separação de poderes. (TRINDADE, 2012, p. 129).

Observa-se, assim, que a constitucionalização do direito processual penal perpassa, necessariamente, pela tomada de posição do julgador como ator efetivo e inderrogável da concretização dos princípios constitucionais, calcado no paradigma teórico que advém da concepção de um modelo de direito penal mínimo, correspondente estruturalmente ao Estado de Direito que assimilou o ideal garantista contido no ordenamento constitucional.

2.2 A DECISÃO DE PRONÚNCIA E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE

Antes de adentrar-se no campo de discussão que envolve a problemática da aplicação do in dubio pro sicietate, mostra-se oportuno uma análise preliminar sobre o elemento fenomenológico central deste estudo, qual seja, a decisão de pronúncia, compreendendo e conceituando-a como condição de possibilidade teórica.

Neste passo, convém anotar, portanto, que a pronúncia trata-se de uma decisão interlocutória mista, não terminativa, prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal brasileiro, a qual marca o acolhimento provisório, por parte do juiz, da pretensão acusatória, determinando que o réu seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri (LOPES JR., 2014, p.1022).

Conforme ensina Aramis Nassif:

Ela cuida, apenas, de verificar a admissibilidade da pretensão acusatória, tal como feito quando do recebimento da denúncia, mas, e não é demasia dizer, trata-se de verdadeiro re-recebimento da denúncia agora qualificada pela instrução judicializada. (NASSIF, 2009, p. 56)

Por conseguinte, encontra lugar comum no discurso tanto da doutrina quanto da jurisprudência nacionais, a ideia de que, neste momento decisório, deve imperar o princípio do in dubio pro sicietate, pois, o “interesse da sociedade” em ver o Acusado submetido ao Tribunal do Júri deve conduzir a racionalização do julgador, donde resulta a máxima de que, em havendo dúvida sobre a responsabilidade penal do Réu, deve ele ser pronunciado (LOPES JR., 2014, p.1025).

Para corroborar as premissas teóricas acima delineadas e, também, para instrumentalizar a análise teórico-prática deste trabalho, colaciona-se a seguir algumas poucas decisões (apenas em suas ementas) do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que, na resolução de casos concretos, tem ratificado o brocardo em suas deliberações colegiadas, veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. SÚMULA N. 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. […]. 2. A exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia somente é cabível quando manifestamente improcedente ou descabida, o que não é o caso dos autos, nos termos do próprio acórdão impugnado. 3. A existência de dúvidas razoáveis quanto ao pleito da acusação deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1156770/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 20/02/2015) (Grifei)[1]

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E QUALIFICADORAS. INDÍCIOS COMPROVADOS NOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 531.217/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 18/05/2015) (Grifei)[2]

No mesmo sentido, ainda, oportuno destacar trecho da decisão proferida pela Sexta Turma do STJ, nos autos do AgRg no AREsp nº 644.325/BA, julgado no dia 23/06/2015 (DJe 03/08/2015), onde o Rel. Ministro ERICSON MARANHO, ao sustentar a tese de inaplicabilidade do in dubio pro reo na primeira fase do Tribunal do Júri, argumentando que a dúvida razoável deve ser resolvida aplicando-se o in dubio pro societate, assim aduz:

Ademais, esta Corte já se manifestou no sentido de que a sentença de pronúncia cuida-se de mero juízo de admissibilidade, diante dos indícios suficientes de autoria. Ressalta-se que a questão de insuficiência de provas de autoria por parte do ora agravante é resolvida em favor da sociedade, não havendo falar em princípio do in dubio por réu nesta fase processual.[3]

Conforme se observa, a aplicação do brocardo do in dubio pro societate tem sido amplamente aceita em nossa jurisprudência pátria, inclusive com o aval de parte da doutrina. No entanto, o presente cenário deixa transparecer o nítido desprestígio do princípio constitucional da presunção de inocência do Acusado, não obstante este representar uma garantia constitucional aos abusos do Estado e da “maioria dominante”, o que suscita a discussão acerca da recepcionalidade daquele princípio pelo Constitucionalismo Garantista, como se verá no próximo tópico.

3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE

Inicialmente, cabe deixar claro que o princípio do in dubio pro societate diz respeito a carga probatória e gestão da prova no processo penal, de sorte que não há espaço, aqui, para invocar-se princípios constitucionais que dizem respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do Tribunal do Júri, como o da “soberania do Júri”, para negar a presunção constitucional de inocência (LOPES JR., 2014, p.1026), o que já seria uma inconstitucionalidade.

Mas, o ponto nevrálgico do brocardo em questão situa-se na sua própria condição autopoiética, substancialmente destituída de base legal autorizadora e, igualmente, carecedora de uma logicidade possível de ser construída a partir do sistema processual penal constitucional-garantista.

Na lição de Paulo Rangel, o princípio do in dubio pro societate:

[…] não é compatível como Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. […] O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal. (RANGEL, 2002, p. 79).

Assim, ao rememorar a ideia do Constitucionalismo Garantista de que, no plano substancial, a Constituição concebe um sistema proibitivo de lesão aos direitos e garantias fundamentais e, ao mesmo tempo, impositivo de um comprometimento ético do operador jurídico com os princípios positivados no texto constitucional, conclui-se que o in dubio pro societate não tem validade substancial, pois, não encontra supedâneo no sistema constitucional de garantias do cidadão.

Conforme pontua Carvalho:

[…] o Estado de Direito, tal como vislumbrado pelo paradigma garantista, se afirmaria como um sistema de limites substanciais impostos legalmente aos poderes públicos em garantia dos direitos fundamentais. Representa, pois, a possibilidade de que nenhuma maioria possa decidir a supressão (ou não decidir a proteção) de uma minoria ou de um único cidadão. Alguns direitos são elevados, portanto, à esfera de direitos invioláveis, garantidos como condição mínima e indispensável da convivência pacífica da comunidade. (CARVALHO, 2006, p. 297).

Evidencia-se, portanto, que a natureza do in dubio pro societate é essencialmente antidemocrática, não encontrando respaldo nos ideais sociais e humanísticos estabelecidos na Constituição Federal.

Logo, não se pode admitir que juízes pactuem com acusações infundadas, eivadas de dúvida, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, inconstitucional, portanto. (LOPES JR., 2014, p.1026).

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Após o estudo bibliográfico realizado no presente trabalho, exsurge a necessidade de concluir-se a discussão teórica sobre o tema proposto. Mas, tratando-se de um estudo sobre a ciência do Direito, o resultado apresentado não detém o condão da certeza científica e, tampouco poderia, já que não se trata de construir axiomas, mas sim, demonstrar o conhecimento da maneira mais clara e convincente possível, o que se dá sempre a partir de um ponto de vista da problemática estudada, de modo que a amplitude do tema e da discussão que o circunda são elementos impeditivos de proposições inquestionáveis ou insuperáveis – leia-se: juízo de certeza –.

Por conta disso, procurou-se compilar neste trabalho as ideias e teorias que convergem para o Constitucionalismo Garantista aplicado ao Processo Penal, tendo como referência teórica principal a doutrina garantista de Luigi Ferrajoli.

Demonstrou-se, no decorrer do trabalho, que a produção do Direito (tanto legislativa como judicial/jurídica) dentro do sistema jurídico arquitetado pelo Constitucionalismo Garantista, tem sua validade formal e material condicionada à observância dos preceitos Constitucionais vigentes.

A partir daí, pode se evidenciar que  a aplicação do princípio do in dubio pro societate nas decisões de pronúncia que levam o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri é inconstitucional, pois, se o Constitucionalismo Garantista concebe um sistema de controle do conteúdo do Direito produzido, impondo ao julgador o dever ético de proteger e reverenciar os princípios fundamentais positivados, a aplicação do brocardo carece de validade substancial, já que não encontra previsão na norma fundamental positivada pela Constituição Federal, ao contrário do princípio da preseunção de inocência e do in dubio pro reo, derrogados nestas decisões.

Ao fim e ao cabo, tem-se que a ideia do Constitucionalismo Garantista necessita de um estudo teórico mais profundo, desvelador dos elementos constitutivos do sistema, que permitirá então ressignificar o Direito Processual Penal, sendo este o desejo do pesquisador em continuidade aos estudos aqui iniciados.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 21 out. 2015.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 21 out. 2015.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1421012&num_registro=201500108483&data=20150803&formato=PDF. Acesso em 21 out. 2015, p. 4.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/.

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Jurisdição Constitucional no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Síntese. 2003.

DA ROSA, Alexandre de Morais. Decisão no Processo Penal como Bricolage de Significantes. 2004. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/handle/1884/1203.

FERRAJOLI, Luigi. STRECK, Lenio Luiz. TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2012.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LUCAS, Doglas Cesar; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana (Org.). Olhares Hermenêuticos sobre o Direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. Ijuí: Editora Unijuí. 2006.

NASSIF, Aramis. O novo júri brasileiro: conforme a Lei 11.689/08, atualizado com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

VALE, André Rufino do. Aspectos do Neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC nº 09, jan./jun. 2007, p. 68. Disponível em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067-Andre_Rufino_do_Vale.pdf

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

STRECK. Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.


Rodrigo Hendges.
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Rodrigo Hendges é Advogado (OAB/RS nº 89.299), Especialista em Direito Processual Penal..
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Por Redação – 04/07/2016

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina proferiu acórdão absolutório em favor de acusado processado pelo crime de receptação de um toca fitas com valor estimado em R$ 30. A decisão que reformou o posicionamento do magistrado de primeira instância, reconheceu a aplicação do art. 386, VII do Código de Processo Penal, aplicando o princípio do in dubio pro reo, por verificarem não existirem provas suficientes para condenação do acusado.

Confira o acórdão na íntegra.

Apelação criminal – receptação [2015.051950-5_0000.00]

Fonte: Poder Judiciário de Santa Catarina


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Por Redação – 05/11/2015

A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina proferiu decisão nos autos da Apelação Criminal n. 2015.045112-4 em que manteve a absolvição de dois acusados; a um deles foi imputada a prática de tráfico de drogas e ao outro, colaboração com o tráfico (olheiro).

O órgão colegiado entendeu não haver suficiente conjunto probatório de autoria uma vez que a prova testemunhal foi inconclusiva em apontar os acusados como praticantes de atos de mercancia na data e local dos fatos, bem como as imagens colacionadas ao processo, produzidas pelos policiais militares momentos antes da incursão policial, não se mostraram capazes de demonstrar tal prática.

O Voto baseou-se na mesma fundamentação apresentada pelo Juízo de primeira instância, a qual foi transcrita na íntegra. De acordo com a sentença proferida pela 4ª Vara Criminal da Comarca da Capital (SC),

O que se tem, em verdade, é uma investigação pouco conclusiva quanto aos reais praticantes do delito, sendo que o acervo probatório se resume quase que única e exclusivamente à palavra do policial militar R.V.. Referida prova, ainda que servível dentro de um contexto mais amplo, isoladamente não se mostra suficiente à condenação, a qual demandaria demonstração efetiva da participação dos agentes no esquema de venda de entorpecentes.

Assim, havendo severas dúvidas quanto ao envolvimento dos agentes na prática criminosa, deve ser acolhida a tese defensiva, decretando-se a absolvição dos acusados, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.

Leia abaixo o Acórdão completo:


Apelação Criminal n. 2015.045112-4, da Capital

Relator: Des. Getúlio Corrêa

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APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E COLABORAÇÃO COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33 E 37 DA LEI N. 11.343/06) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGAÇÃO DE ESTAREM DEMONSTRADAS AS CONDUTAS TÍPICAS – TESE REJEITADA – PROVA TESTEMUNHAL DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PARA AMPARAR O DECRETO CONDENATÓRIO – DÚVIDA A BENEFICIAR OS RÉUS.

Diante da fragilidade da prova de efetivo envolvimento do acusado no crime em questão, é o caso de incidência dos brocardos – in dubio pro reo e favor rei – somente restando proclamar a improcedência da pretensão ministerial” (STF, AP n. 678, Min. Dias Toffoli, j. 18.11.2014).

A condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes somente poderá ocorrer quando cabalmente comprovada a subsunção dos fatos concretos a uma das hipóteses do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cujo tipo é multifacetado. Todavia, no processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação, e em sendo a prova nebulosa e contraditória quanto à autoria do delito, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo” (TJSC, ACrim n. 2010.002335-3, Desa. Salete Silva Sommariva, j. 22.06.2010).

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2015.045112-4, da Comarca da Capital (4ª Vara Criminal), em que é apelante o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e apelados M.A.C. e outro:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer e negar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sérgio Rizelo (Presidente) e Volnei Celso Tomazini.

Funcionou como representante do Ministério Público a Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça Carlos Eduardo Abreu Sá Fortes.

Florianópolis, 13 de outubro de 2015.

Getúlio Corrêa

Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público apresentou denúncia contra M.A.C. e A. dos P.S. (26 e 43 anos na data dos fatos, respectivamente) pela prática dos crimes de tráfico de drogas e colaboração com grupo, organização ou associação para o tráfico (arts. 33 e 37 da Lei n. 11.343/06), nos seguintes termos (fls. II-IV):

“Durante à tarde do dia 21 de outubro de 2011, na localidade conhecida por B. da L., situada no morro do Mocotó, Centro, nesta Capital, o denunciado M.A.C., sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia consigo e comercializava substâncias entorpecentes.

No mesmo período e local, o denunciado A. DOS P.S. colaborou, como informante, com um grupo destinado à prática do crime de tráfico de drogas. Por ocasião do fato, Policiais Militares realizavam campana nas imediações da B. da L., conhecido ponto de venda de drogas no Morro do Mocotó, localizado no Centro desta Capital, inclusive com a realização de filmagens.

Na B. da L. havia intensa movimentação de usuários de drogas e traficantes, dentre eles M.A.C., e seus auxiliares, conhecidos como ‘olheiros’, sendo esta a função exercida por A. DOS P.S. na oportunidade.

O denunciado M.A.C., dentre outros 10 ou 15 indivíduos, comercializava diretamente a droga com os usuários. Ele próprio entregava o entorpecente e recebia o pagamento.

Por sua vez, o denunciado A. DOS P.S. colaborava com o comércio ilícito de drogas que estava sendo efetivado naquele local por um grupo de 10 a 15 pessoas, fazendo às vezes de ‘olheiro’.

Na medida que os usuários desciam do morro, eram abordados pela polícia e encaminhados para Delegacia. Todos os usuários portavam substâncias entorpecentes no momento da abordagem (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 51 e Laudo de Constatação de fl. 53).

Depois de horas acompanhando a movimentação da B. da L., o Policiais Militares entraram no Morro do Mocotó pela localidade conhecida como ‘C. do S.’. Logo que percebida a presença dos milicianos, os olheiros, dentre eles A. DOS P.S. avisaram o grupo que ali se encontrava comercializando drogas, momento em que todos empreenderam fuga, inclusive os próprios denunciados, que não lograram êxito na fuga, terminando capturados.

No caminho percorrido por M. e A., o primeiro denunciado dispensou 1 (um) pacotinho contendo 2,3g (dois gramas e três decigramas) de maconha, 1 (um) pacotinho contendo 3,6 (três gramas e seis decigramas) de crack, e 1 (um) celular, consoante Termos de Exibição e Apreensão de fls. 37-38 e Laudo de Constatação de fl. 41; e o segundo se desfez de 1 (um) aparelho celular.

Em poder do denunciado A. DOS P.S. foi encontrado a quantia de R$ 117,00 (cento e dezessete reais), que estava dividida em várias notas de pequeno valor, circunstância característica do comércio ilegal de drogas.

Os estupefacientes foram submetidos a exame pericial (Laudo Preliminar de Constatação de fl. 41), ficando evidenciado tratar-se de Cannabis Sativa Lineu e Cocaína, as quais são substâncias entorpecentes capazes de provocar dependência física e/ou psíquica, estando o seu uso e comercialização proibidos em todo o território Nacional, nos temos da Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.”

Houve prisão em flagrante, homologada e convertida em preventiva às fls. 305-307.

Os acionados apresentaram resposta à acusação (fls. 317-337), com recebimento da denúncia às fls. 335-338 (07.11.2011).

Na audiência de instrução, havendo concordância do Ministério Público, decidiu-se pela soltura dos réus, mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão (fls. 387-400). Na sequência, as partes ofertaram alegações finais (fls. 461-470, 488-494 e 511-526), sobrevindo sentença de improcedência do pedido formulado pela acusação, firmada pelo Magistrado Alexandre Morais da Rosa, assim concluída (fls. 528-533):

“Por tais razões, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia de fls. II-V para ABSOLVER os acusados A. dos P.S. e M.A.C., já qualificados nos autos, da imputação dos crimes descrito no art. 33, caput (M.) e 37 (A.), ambos da Lei n. 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.”

Houve oposição de embargos de declaração pela defesa de A. dos P.S., para ver fixada a verba honorária ao seu patrono. Os aclaratórios foram providos (fl. 544).

Insatisfeito com a sentença, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, sustentando estar provada a responsabilidade penal dos acusados em relação aos fatos descritos na denúncia, sendo caso de condenação (fls. 548-555).

As contrarrazões foram autuadas às fls. 583-588, pela Defensora Pública Glenda Rose Gonçalves Chaves (os advogados dos réus não atenderam às intimações para tal ato processual).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por parecer exarado pelo Promotor de Justiça convocado Alexandre Carrinho Muniz, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 593-595).

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VOTO

1. O recurso é conhecido e desprovido.

2. Da leitura do arrazoado de fls. 548-555, constato se tratar da repetição literal das alegações finais de fls. 461-470, as quais foram enfrentadas com bastante acuidade pelo Magistrado Alexandre Morais da Rosa, razão pela qual utilizo os fundamentos da sentença como razões de decidir (nesse sentido, STF, HC n. 94384, Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2010 e STJ, EREsp n. 1.021.851, Mina. Laurita Vaz, j. 28.06.2012):

“Trata-se de ação penal pública incondicionada, na qual se imputa ao acusado M.A.C. a prática do crime de tráfico de droga, descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e ao acusado A. dos P.S. a prática do crime de colaboração com o tráfico, na forma do art. 37 da Lei n. 11.343/06.

Narra a denúncia que na tarde de 21 de outubro de 2011, no local conhecido como ‘B. da L.’, no Morro do Mocotó, Centro, nesta Capital, o acusado M.A.C. realizava o comércio de drogas juntamente com outros indivíduos não identificados. Na ocasião, após observarem a intensa movimentação de usuários e traficantes, os policiais militares efetuaram incursão na localidade, instante no qual o acusado A. dos P.S. alertou o grupo da chegada da polícia. Ato contínuo, os dois acusados passaram a correr, tendo M. dispensado pelo caminho 2,3g (dois gramas e três decigramas) de maconha, 3,6g (três gramas e seis decigramas) de crack e um celular, enquanto que com A. foi encontrada a quantia de R$ 117,00 (cento e dezessete reais) obtidos com a venda da droga, razão pela qual foram presos em flagrante delito e conduzidos à Delegacia de Polícia.

Com efeito, nada obstante o esforço do Ministério Público a fim de dar sentido ao flagrante que originou a denúncia, vislumbra-se que, uma vez encerrada a instrução, não foram produzidos elementos capazes de embasar a condenação dos acusados.

Não se ignora que a localidade apontada na exordial acusatória, conhecida informalmente como ‘B. da L.’, é sim assolada pela ocorrência do intenso tráfico de drogas, como bem pontuaram os policiais militares e inclusive os usuários e moradores ouvidos em juízo. Entretanto, não há indicativos mínimos de que os acusados estavam envolvidos com a mercancia ilícita no dia 21 de outubro de 2011.

Infere-se dos autos que naquela data, após monitoramento à distância efetuado pelo miliciano R.V., policiais militares subiram o Morro do Mocotó no intuito de realizarem a prisão dos responsáveis pelo tráfico. Desse modo, ao chegarem no local observaram intensa movimentação, sendo que várias pessoas saíram correndo, sendo possível a detenção de algumas delas.

A documentação de fls. 36 esclarece que na oportunidade foram detidas dez pessoas para averiguação, dentre elas os dois acusados, únicos que restaram presos em flagrante delito. Nos registros de ocorrência consta que A. dos P.S. trazia consigo ‘R$ 117,00 e um aparelho celular’ (fl. 27), enquanto M.A.C. portava ‘documentos pessoais e aparelho celular’ (fl. 35). Já no Termo de Exibição e Apreensão restou consignado que ‘os entorpecentes foram encontrados no chão durante a fuga dos detidos’ (fl. 37).

Porém, mesmo após a oitiva de seis policiais militares, não foi possível estabelecer a firme ligação dos acusados com a droga apreendida, muito menos o envolvimento de ambos com o comércio ilegal de drogas. R.V., responsável pelas filmagens de fls. 302 e 414, asseverou que era possível visualizar o acusado M. efetuando a venda de droga aos usuários que subiam o morro, enquanto que A. ficou responsável por alertar os traficantes da chegada da polícia. Tais informações, porém, não foram registradas nos vídeos capturados ao longo da investigação, nem mesmo restaram confirmadas pelos usuários que depuseram em juízo. Aliás, tamanha a impossibilidade de identificar os acusados nos vídeos que a acusação não o fez em alegações finais, ignorando dita ‘prova’.

O próprio militar forneceu informações desencontradas, porquanto a denúncia imputa a venda de drogas a M., diferentemente do que consignou R., o qual disse que A. era responsável pelo comércio e M. o ‘olheiro do tráfico’. Ainda que busque o Ministério Público atribuir a confusão a um mero lapso, isso não explica o motivo pelo qual o policial M.R. da S. assevera que A. teria sido flagrado nas filmagens ‘comercializando drogas’, assim como a assertiva do também militar C.A. da C. no sentido de que A. ‘estava praticando tráfico de drogas’. As contradições demonstram que C. e M., em verdade, não presenciaram a venda de drogas pelos acusados, mas sim receberam informações de terceiros.

Interessante notar ainda que o único que se declarou responsável pela prisão dos acusados foi o policial C.A. da S., o qual foi enfático ao afirmar não ter visto nenhum deles com a droga ou as dispensando, sendo que realizou a apreensão do material ilícito em um beco. Tal detalhe é fundamental ao deslinde da questão, tendo em vista que, ante a impossibilidade de se afirmar que a droga estava de fato com o acusado M., impossível atribuir a ele a responsabilidade criminal pelo delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas.

De mais a mais, os acusados negaram a prática do delito a eles imputado, aduzindo que correram ao perceberam a aproximação da polícia, que teria efetuado disparos de arma de fogo ao subir o morro. Embora a acusação se apegue a detalhes das versões por eles apresentadas, fato é que o interrogatório é ato de defesa, sendo que suas versões, embora confusas, não são capazes de, por si sós, constituírem prova com vistas à condenação.

O que se tem, em verdade, é uma investigação pouco conclusiva quanto aos reais praticantes do delito, sendo que o acervo probatório se resume quase que única e exclusivamente à palavra do policial militar R.V.. Referida prova, ainda que servível dentro de um contexto mais amplo, isoladamente não se mostra suficiente à condenação, a qual demandaria demonstração efetiva da participação dos agentes no esquema de venda de entorpecentes.

Assim, havendo severas dúvidas quanto ao envolvimento dos agentes na prática criminosa, deve ser acolhida a tese defensiva, decretando-se a absolvição dos acusados, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.

Nesse norte já decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

PENAL E PROCESSUAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – DÚVIDA QUANTO À PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO (ARTIGO 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL) – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. A condenação exige certeza, quer do crime quer da autoria. Não basta a probabilidade desta ou daquela, exige-se certeza de fatos evidentes, indiscutíveis. Havendo a mínima dúvida, a absolvição é medida que se impõe. Mesmo em se tratando de tráfico de drogas, a condenação exige certeza da autoria, não satisfazendo simples suspeitas, inclusive fortes, que não se confundem com indícios e circunstâncias. Não havendo, nos autos, elementos de convicção absoluta da efetiva participação dos apelantes no narcotráfico, não há como condená-los.’ (Apelação Criminal n. 2007.048589-0, de Gaspar. Relator: Des. Amaral e Silva. Julgado em 12-12-2007).

Restam, pois, os acusados A. dos P.S. e M.A.C. absolvidos, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal” (fls. 531-533).

3. De fato, como assentado pelo magistrado, as imagens reproduzidas nas mídias de fls. 302 e 414 não ligam os acusados – com a certeza necessária à condenação – à empreitada criminosa descrita na denúncia, tampouco há prova testemunhal segura a respeito da aludida imputação.

Ademais, como lembrado no parecer oriundo da Procuradoria-Geral de Justiça, “nem mesmo o celular apreendido no local e periciado à fl. 445-452 consta qualquer informação relacionada ao tráfico de entorpecentes no Morro do Mocotó” (fl. 594).

O telefone celular periciado consta do termo de exibição e apreensão de fl. 38, com a informação de que fora “encontrado no chão do local, próximo da abordagem“. Chama a atenção que na ocasião também foi apreendido outro aparelho celular, marca LG, “pertencente ao conduzido M.A.C.”(fl. 38), que, diferentemente do primeiro telefone, acabou sendo devolvido ao réu no dia seguinte (22.10.2011 – termo de entrega de fl. 39), sem que fosse submetido a qualquer tipo de exame pericial, quando, aparentemente, seria muito mais útil na produção da prova.

Imperiosa, portanto, a absolvição. Acerca do tema, Guilherme de Souza Nucci destaca que:

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição” (Código de processo penal comentado. Forense. 13. ed. Rio de Janeiro, 2014. p. 712)

E da doutrina de Norberto Avena, transcrevo:

VII. Não existir prova suficiente para a condenação: motivo residual, aplicável se houver dúvida quanto à existência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade alegadas e que, embora não comprovadas, impõem a absolvição em razão do princípio in dubio pro reo. Evidentemente, tal espécie de absolvição não gera qualquer repercussão na esfera civel, razão pela qual não obsta venha o ofendido a mover ação ordinária de indenização em relação ao seu ofensor” (Processo penal esquematizado. Método. 3. ed. São Paulo, 2011. p. 1.019).

Da jurisprudência do STF, igualmente:

Diante da fragilidade da prova de efetivo envolvimento do acusado no crime em questão, é o caso de incidência dos brocardos – in dubio pro reo e favor rei – somente restando proclamar a improcedência da pretensão ministerial” (AP n. 678, Min. Dias Toffoli, j. 18.11.2014).

Desta Segunda Câmara Criminal, ainda:

A condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes somente poderá ocorrer quando cabalmente comprovada a subsunção dos fatos concretos a uma das hipóteses do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cujo tipo é multifacetado. Todavia, no processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade, pressupostos autorizadores da condenação, e em sendo a prova nebulosa e contraditória quanto à autoria do delito, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo” (ACrim n. 2010.002335-3, Desa. Salete Silva Sommariva, j. 22.06.2010).

Concluo, portanto, que existem frágeis elementos informativos apontando o envolvimento dos acusados na prática do crime, dentre eles a apreensão dos entorpecentes no local dos fatos. Isso, entretanto, não é suficiente para fundamentar a condenação penal, conforme expõe o art. 155 do CPP. Nesse sentido:

Vige em nosso ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o magistrado pode livremente apreciar as provas, adotá-las ou recusá-las mediante convicção motivada. Contudo, há proibição expressa de fundamentação exclusiva nos elementos do inquérito, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Inteligência do art. 155 do Código de Processo Penal” (STJ, HC n. 230.922, Min. Gilson Dipp, j. 26.06.2012 – grifei).

Assim, não havendo certeza acerca da autoria delitiva, a absolvição por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, é a medida que se impõe.

4. Ante o exposto, voto no sentido do conhecimento e desprovimento do apelo.


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O Juiz Maurício Fabiano Mortari, dos Juizados Especiais Criminais da comarca de Tubarão, Santa Catarina, absolveu o acusado V.C., aplicando a teoria da perda de uma chance ao Processo Penal. No caso, a prova produzida em contraditório foi insuficiente para comprovar a imputação de resistência. Vale a pena ler a decisão completa, abaixo:


 

 

Autos n° 0138057-70.2013.8.24.0075

Ação: Ação Penal – Procedimento Sumaríssimo/PROC

Autor:  Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Acusado:  V.C.

Vistos, etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO moveu a presente Ação Penal contra V.C., pela prática, em tese, do crime de resistência previsto no art. 329  do Código Penal.

Dispensado o relatório, na forma do art. 81, § 3º, da Lei 9.099/95, passo a decidir.

Imputa-se ao agente a prática do delito de resistência, conduta típica prevista no art. 329 do Código Penal, in verbis:

Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:

Pena – detenção de dois meses a dois anos.

A respeito, ensina CELSO DELMANTO:

O dolo consiste na vontade de empregar violência ou usar ameaça, com consciência da legalidade do ato e da condição de funcionário do executor; e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir (a fim de opor-se à execução). Na escola tradicional pede-se o “dolo específico”. Inexiste forma culposa (Código Penal Comentado, 7ª ed., RJ: Renovar, 2007, p. 816).

Estabelecidas tais premissas, passa-se à analise da configuração do tipo penal no caso em mesa.

Tratando-se de crime de mera conduta e que não deixa vestígios, é dispensada a prova da materialidade, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Ainda assim, a infração foi devidamente noticiada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 2/3.

Noutro giro, a existência do crime é duvidosa frente à prova produzida nos autos, considerando a ausência de elementos mínimos necessários para a formação de um juízo de certeza apto a embasar um decreto condenatório.

Isso ocorre porque a única prova produzida na fase judicial foi a oitiva da vítima, que, tida como informante, impõe-se que suas declarações sejam recebidas com certa reserva, sendo imprescindível que sua palavra seja corroborada por outros elementos de prova.

No ponto, é necessário ressaltar que, de fato, as declarações prestadas pela vítima na fase judicial foram consentâneas com aquelas prestadas perante a Autoridade Policial, porém estão absolutamente isoladas nos autos. Segundo relatou, a guarnição policial foi acionada para atender uma ocorrência envolvendo violência doméstica, oportunidade em que flagrou o acusado do lado de fora de uma residência, bastante alterado e ensanguentado (devido a um soco desferido contra a vidraça da casa), efetuando diversas ameaças e ofensas verbais contra sua sobrinha, que no momento estava dentro da casa. A polícia pediu calma ao réu, porém sem sucesso, pois ele redirecionou sua revolta aos policiais, tentando resistir à prisão por meio de ameaças de morte e tentativas de agressão com uma barra de ferro. Não obstante, o réu foi conduzido à Delegacia de Polícia, local onde efetuou ameaça de morte contra a vítima, bem como contra sua família, dizendo que iria atrás dela quando saísse da cadeia. Por fim, a vítima narrou que realmente se sentiu atemorizada com as palavras proferidas pelo acusado, porque ele é agressivo e perigoso, e que tais palavras foram ditas na frente de outras pessoas, mas dirigidas especificamente a sua pessoa (gravação de página 48).

O acusado, por sua vez, não consignou sua versão nos autos, tendo em vista que foi revel e na fase policial exerceu seu direito constitucional de permanecer calado (página 7).

Assim, como dito anteriormente, a palavra da vítima, embora firme e coerente, está absolutamente isolada nos autos, de forma que não há uma prova sequer, imparcial e produzida sob o crivo do contraditório, que autorize a condenação do acusado.

A referida ausência de provas ocorre porque as declarações prestadas pela vítima longe estão de serem consideradas como testemunho, conforme se vê:

 [A vítima] por certo não pode ser considerada testemunha. As razões são várias: a) a vítima está situada, propositadamente, em capítulo destacado daquele que é destinado às testemunhas; b) ela não presta compromisso de dizer a verdade, como se nota pela simples leitura do caput do art. 201; c) o texto legal menciona que a vítima é ouvida em “declarações”, não prestando, pois, depoimento (testemunho); d) o ofendido é perguntado sobre quem seja o autor do crime ou quem “presuma ser” (uma suposição e não uma certeza), o que é incompatível co um relato objetivo de pessoa que, efetivamente, sabe dos fatos e de sua autoria, como ocorre com a testemunha; e) deve-se destacar que a vítima é perguntada sobre as provas que possa indicar, isto é, toma a postura de autêntica parte no processo, auxiliando o juiz e acusação a conseguir mais dados contra o acusado; f) a vítima tem interesse na condenação do réu, na medida em que pode, com isso, obter mais facilmente a reparação civil do dano. […] Enfim, vítima não é testemunha, de modo que não compõe o rol das testemunhas, nem é computada a sua inclusão no número legal fixado para cada parte. Aliás, já o dizia o direito romano: “ninguém é considerado testemunha idônea em causa própria”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista dos Tribunais: 2011, pag. 463).

É o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA (CP, ART. 147) – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – PALAVRA DA VÍTIMA ISOLADA NOS AUTOS – AUSÊNCIA DE PROVA MINIMAMENTE CORROBORATIVA – NEGATIVA DO RÉU COERENTE EM AMBAS AS FASES – DÚVIDA INSUPERÁVEL – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO IMPOSTA – RECURSO PROVIDO. No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade. Nesse diapasão, no crime de ameaça, em inexistindo provas para além do depoimento da vítima, restando este completamente isolado nos autos, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo. (Apelação Criminal n. 2014.017861-2, de Timbó, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 10-06-2014).

Necessário frisar, ainda, que a ausência de elementos para a condenação do réu é atualmente condição indiscutível deste processo, porém, não foi uma barreira intransponível durante a instrução processual. Isto porque o suposto delito foi cometido na frente de outras pessoas, de modo que é razoável acreditar que pelo menos um outro policial tenha ouvido as ameaças do réu e, caso tivessem sido arrolado, poderia confirmar a prática delitiva.

O professor e juiz catarinense Alexandre Morais da Rosa no artigo intitulado Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal[1] traça interessante paralelo entre a teoria da perda de uma chance (matéria eminentemente civil e ligada ao direito obrigacional) e a deficiência estatal de produzir provas no processo penal, sobretudo em face ao ônus que é imposto à acusação de provar a ocorrência do fato típico sem maiores tergiversações.

Explica o autor:

Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas  necessárias à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico  prova/fato (cuja aceitação aqui é meramente circunstancial). Como se estabelece uma tensão entre a liberdade (presunção de inocência) e a prova  suficiente para condenação, pode-se invocar a teoria da “perda  de uma chance”, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade e não produção de provas  pelo Estado. Isso porque num processo democrático não pode o acusador se dar por satisfeito na produção da prova do e pelo Estado, eximindo-se das demais possíveis, até porque não se trata mais de verdade real, mas de verdade produzida no jogo processual.

É dizer, em suma, que se o órgão acusador contentou-se com a prova produzida nos autos – embora fosse possível angariar outros elementos de prova e produzi-los sob o crivo do contraditório –, não se pode exigir do juiz uma resposta positiva ao pleito inicial diante da produção anêmica das provas, havendo então e perda da chance de provar a existência do fato típico.

E prossegue o citado doutrinador:

A  perda da chance  de que todas as provas  contra si sejam produzidas implica numa  perda, sem possibilidade de produção pela parte contrária, lembrando-se, ainda, que o acusado nada deve provar. Dito de outra forma: o Estado não pode perder a chance  de produzir  provas  contra o acusado em nome da eficiência. Todas as  provas  possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo. Deve, portanto, exigir-se a justificativa plausível para que tenha se perdido a chance de se produzir prova material, além da testemunhal, pelos agentes estatais. Não basta ausência de condições tecnológicas, pois essas são possíveis e não realizadas pelo próprio Estado. Há a  perda de uma  chance para defesa pela ausência de  prova  possível e factível da acusação, a ser apurada em cada caso. Por sua omissão o Estado ceifa a possibilidade de comprovação mais substancial e impede a perfeita configuração da ação típica.

(…).

Ademais, reforça-se que não é papel do acusado provar sua inocência, já que a carga probatória é do Ministério Público, a quem incumbe demonstrar, de maneira inequívoca, que a droga apreendida era de fato destinada à comercialização e, mais do que isso, que o acusado possuía relação com a droga apreendida. O dano decorrente da condenação, mesmo ausente a produção de prova possível, implica no reconhecimento da modulação, invertida, da Teoria da Perda de uma Chance, no Processo Penal. Não se trata de dano hipotético ou eventual, mas sério e real da liberdade de alguém. A perda da chance probatória por parte do Estado acusação gera o nexo de causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso, diante da omissão estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, os efeitos dessa ausência. Dado que a única presunção constitucionalmente reconhecida é o da presunção de inocência, não produzida prova capaz de corroborar a palavra isolada dos policiais, em muitos casos, a condenação será abusiva, ainda mais quando disponíveis, em pleno 2014, meios tecnológicos hábeis (utilizados amplamente por forças policiais em diversos países), ausente no Brasil. Não se está duvidando da palavra dos policiais. O que se reconhece é que a condenação de um sujeito, em uma democracia, exige a produção dos meios probatórios disponíveis. Sem eles, havendo qualquer dúvida, a absolvição é o único caminho.

Sabe-se que a condenação exige certeza e, havendo dúvida acerca da autoria do delito, bem assim a perda da chance de produção de prova por parte do Estado, plenamente factível, nos dias atuais em face dos avanços tecnológicos, a absolvição é a medida que se impõe. A Teoria da  Perda  de uma  Chance, assim, pode ser invocada no Processo Penal para o fim de justificar teoricamente a absolvição pela falta de  provas  possíveis, não apuradas, não produzidas, mas factíveis, prevalecendo a presunção de inocência.

No mais, ainda que o processo contasse com prova robusta acerca das ameaças efetuadas contra o policial militar vítima neste procedimento, as referidas ameaças não poderiam ser caracterizadas como meio do delito de resistência, tendo em vista que a prisão era fato consumado e não havia mais contra o quê resistir. Desta forma, a atipicidade dos fatos em relação ao delito de resistência constitui mais uma circunstância inviabilizadora do decreto condenatório.

No entanto, de acordo com toda a fundamentação explanada nesta sentença, a fragilidade da prova não permite a expedição de um decreto condenatório, qualquer que seja a capitulação dado aos fatos, pois, seja ameaça ou resistência, a ação do réu foi narrada unicamente pela vítima, pessoa diretamente interessada na condenação, cuja palavra só possui força probante quando amparado por outros elementos de prova, ausentes neste processo.

Dessa linha, que não há se falar em emendatio libelli. Pelos mesmos fundamentos – ausência de provas, é que o réu não pode ser condenado pela ameaça supostamente praticada, já que isolada a versão da vítima.

Além disso, oportuno destacar que a denúncia descreve como delito de resistência apenas a ameaça efetuada pelo réu quando estava preso, ou seja, em nenhum momento cita atos que, em tese, caracterizariam mais perfeitamente o referido crime, como tentar agredir os policiais com uma barra de ferro, tentar desferir chutes e efetuar ameaças, tudo realizado no exato momento da prisão.

Significa dizer que, embora se verifique indícios do delito de resistência, a presente sentença, em respeito ao princípio processual penal da correlação, está adstrita aos termos da denúncia, de forma que apenas eventual crime de ameaça posterior à resistência pode ser analisado.

Acerca do referido princípio, reconhece o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTELIONATO (CP, ART. 171 C/C 14, II) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO – DESCABIMENTO, SOB RISCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – CONDUTA NÃO NARRADA NA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE ADITAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONTRARRAZÕES – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ADMISSIBILIDADE, EM TESE – OFERECIMENTO APÓS O PRAZO DE APELAÇÃO – INTEMPESTIVIDADE VERIFICADA – PEDIDO NÃO CONHECIDO.  (Apelação Criminal n. 2014.070637-0, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 18-11-2014).

Por fim, relembro que a condenação criminal exige certeza absoluta, embasada em dados concretamente objetivos e indiscutíveis que evidenciem o delito e sua autoria, não bastando, para tanto, a alta probabilidade daquele ou desta.

A certeza não pode ser subjetiva, formada pela consciência do julgador, de modo que, em remanescendo dúvida entre o jus puniendi e o jus libertatis, deve-se inclinar sempre em favor deste último, uma vez que dessa forma se estará aplicando um dos princípios corolários do Processo Penal de forma justa.

Acerca do tema, colaciona-se julgado de nosso Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO VISANDO A ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVAS DA AUTORIA DELITIVA FRÁGEIS E INSUFICIENTES PARA A PROLAÇÃO DE UM EDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO NECESSÁRIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Verificada insuficiência de elementos que confiram absoluta certeza acerca da autoria do delito, pressuposto indispensável ao edito condenatório, a absolvição é a medida que se impõe, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. (Ap.Crim. n. 2010.072138-7, de São José, Rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 18-8-2011).

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia, a fim de absolver Vilmar Cesca da imputação que lhe é formulada, isso com base no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.

Sem custas e honorários.

No que tange à remuneração da Defensora Dativa, cumpre ressaltar de início que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o modelo catarinense de prestação de assistência jurídica aos necessitados ao julgar as ADIs n. 3892 e 4270. No entanto, também (…) determinou, através do mecanismo processual da eficácia diferida, interregno de 1 (um) ano para a implantação da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, de modo que continua em vigor, tanto para a prestação do serviço da Defensoria Dativa, quanto para sua referida remuneração, o disposto relativo ao modus operandi previsto pela LCE 155/97 (TJSC, Ap. Cív. n. 2012.070062-6, de Imaruí, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em 27-11-2012).

Com efeito, o modelo de assistência judiciária tal qual era concebido pela Lei Complementar 155/97 vigorou até o dia 14/03/2013, data em que se completou o  prazo de um ano estabelecido pela Corte Suprema, razão porque atualmente não há mais como remunerar o Defensor Dativo da forma como previsto na legislação agora ineficaz.

Isso não significa, contudo, que se deva deixar de remunerar o Defensor Dativo que foi regularmente nomeado. Embora a LC n. 155/97 tenha perdido eficácia, cabe lembrar que o art. 14 da Lei 1.060/50 expressamente prevê a possibilidade de nomeação de Advogados para a prestação da assistência judiciária. Além disso, o art. 22, § 1º, do Estatuto da OAB dispõe que o advogado indicado para patrocinar causa dos juridicamente necessitados – caso inviável que a defesa seja feita pela Defensoria Pública – tem direito a receber honorários pagos pelo Estado, conforme inclusive já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ÔNUS DO ESTADO.

I – O advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa economicamente necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo pagamento. Precedentes: REsp nº 493.003/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 14/08/06; REsp nº 602.005/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 26/04/04; RMS nº 8.713/MS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 19/05/03 e AgRg no REsp nº 159.974/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 15/12/03.

II – Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1041532 ES 2008/0061431-4, Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.06.2008 p. 1).

Idêntico entendimento é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, assentando que (…) é devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado (RE n. 225.651 AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 16/12/2004).

Além do mais, cabe lembrar que o advogado é indispensável à administração da justiça e à garantia da ampla defesa e do contraditório, bem como que Estado tem o dever de prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, a teor dos arts. 5º, LV, LXIII e LXXIV, 133, ambos da Constituição Federal, e 261 do Código de Processo Penal, sendo certo que por estes princípio constitucionais também cabe ao Estado remunerar a prestação do serviço efetuado pelo advogado que cumpre esse mister.

Por fim, não se olvida que o advogado que regularmente cumpre esse munus tem o direito de ser remunerado pelo trabalho que efetua, sendo inconcebível que o Estado – na medida em que não implementa adequadamente o serviço de Defensoria Pública – se locuplete do trabalho alheio.

Quanto ao valor dos honorários, vê-se que o EOAB dispõe que serão fixados de acordo com a (…) tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB (art. 22, § 1º). Em Santa Catarina entendo adequado que se observe a tabela que vigorou com a LC 155/97, mas fixando-se o montante dos honorários em espécie porque a sistemática de fixação em URHs não mais vigora. A fixação dos honorários de acordo com a referida tabela seguramente atende aos interesses dos advogados e do Estado, pois por muito tempo foi o parâmetro adotado para remunerar os defensores dativos, de sorte que sua adoção é mais do que razoável.

Assim, tratando-se de defesa integral em Ação Penal/Sumaríssimo, fixo os honorários da defensora dativa de página 48 em R$ 692,00.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Tubarão (SC), 25 de fevereiro de 2015.

 

 Mauricio Fabiano Mortari

Juiz de Direito


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