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Guarda Compartilhada

Por Redação – 28/05/2017

A 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR), por unanimidade de votos, negou provimento a Agravo de Instrumento interposto por um pai que, embora tenha o laudo psicológico da criança afastado qualquer indício de maus tratos, alegava que a filha estava sendo vítima de alienação parental grave e, em razão disso, pedia a guarda unilateral da menor.

Leia a íntegra do acórdão: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. XXXXXXXXXX

JUÍZO DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DO FORO REGIONAL DE XXXXXXXXXX DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE XXXXXXXXXX.

AGRAVANTE: XXXXXXXXXX

AGRAVADA: XXXXXXXXXX

RELATOR: DESEMBARGADOR MÁRIO LUIZ RAMIDOFF

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE VISITAÇÃO. REVERSÃO DA GUARDA UNILATERAL ATRIBUÍDA À GENITORA. ALIENAÇÃO PARENTAL. ART. 2º DA LEI N. 12.318/2010. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO § 11 DO ART. 85 DA LEI N. 13.105/2015.

1. O art. 4º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) tem por orientação a doutrina da proteção integral, para, assim, assegurar à criança e ao adolescente um regime especial de garantia (prioridade absoluta), àqueles que se encontram na condição humana peculiar de desenvolvimento.

2. O ato de alienação parental é caracterizado pela interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que as tenham sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este – art. 2º da Lei n. 12.318/2010.

3. A inexistência de elementos probatórios suficientes a justificar a reversão – excepcional – do regime de guarda vigente, desautoriza o exercício da guarda unilateral pelo genitor ou até mesmo em sua forma compartilhada.

4. No caso vertente, restou consignado no relatório psicológico a inexistência de alienação parental perpetrada por qualquer uma das Partes.

5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e não provido.

VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS.

1. RELATÓRIO

Da análise dos autos, verifica-se que XXXXXXXXXX interpôs agravo de instrumento em face da decisão interlocutória, proferida nos Autos de Ação de Modificação de Cláusula de Visitação n. XXXXXXXXXX, na qual indeferiu o pedido de tutela antecipada para a reversão de guarda, nos seguintes termos:

XXXXXXXXXX.

Em suas razões recursais, o Agravante arguiu que fora constatada alienação parental grave, de modo que os indícios de maus tratos, então, afastados pelo laudo psicológico, são suficientes a ensejar o provimento do vertente recurso para o fim de lhe seja concedida a guarda unilateral da criança. A douta Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná, pronunciou-se pelo conhecimento do recurso, e, no mérito, pelo seu desprovimento. Em síntese, é o relatório.

2. FUNDAMENTOS

2.1 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

De acordo com a atual processualística civil, entende-se que o interposto recurso de agravo de instrumento preenche os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo) de admissibilidade. Portanto, ante inexistência de vícios de ordem pública a serem reconhecidos e/ou declarados, senão, que, tendo sido observados os requisitos objetivos e subjetivos para a admissibilidade recursal, entende-se que o presente recurso de agravo de instrumento deva ser conhecido. Contudo, igual sorte não assiste à pretensão recursal deduzida, consoante a seguir fundamentadamente restará demonstrado.

3. GUARDA

A doutrina da proteção integral pode muito bem ser identificada como a conjugação de saberes/conhecimentos que teóricopragmaticamente se destina à criação, interpretação e aplicação das liberdades públicas, isto é, de direitos individuais e de garantias fundamentais especificamente pertinentes à proteção da criança e do adolescente, com o intuito de promover-lhes a emancipação subjetiva.

Neste sentido, tem-se admitida a utilização de todos os meios e facilidades (art. 3º da Lei n. 8.069/90) para a efetivação dos direitos individuais e das garantias fundamentais pertinentes à cidadania infantojuvenil, vale dizer, a melhoria da qualidade de vida individual e coletiva da criança e do adolescente.

A criança e ao adolescente são, por isso mesmo, considerados sujeitos de Direito, e, portanto, titulares de garantias que lhes asseguram tratamento jurídico-legal diferenciados.

O art. 4º da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) possui como base a proteção integral das crianças e adolescentes, para garantir-lhes um regime especial de proteção, por se acharem na peculiar condição de pessoas em desenvolvimento.

Assim, o poder familiar, decorrente da autoridade parental, afastou-se do conceito de exercício de poder dos pais sobre os filhos e assumiu os contornos de múnus compartilhado pelos pais, no interesse dos filhos, empregando todos os esforços necessários para o seu pleno desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

Nada obstante, em se tratando de tutela de interesse de criança e adolescente, cogente é a aplicabilidade da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil e promulgada por meio do Decreto n. 99.710 de 21 de novembro de 1990, impondo-se, assim, a observância da doutrina da proteção integral [1], então, objetivamente, consolidada no art. 227 da Constituição da República de 1988, e, regulamentada na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

A doutrina da proteção integral da criança deve nortear todas as ações a este direcionadas, de maneira a se adotar a melhor solução, segundo as circunstâncias do caso e a se garantir os cuidados básicos e necessários ao seu pleno desenvolvimento.

Dos elementos de cognição constantes dos Autos, vê-se que a filha infante permaneceu sob os cuidados da mãe, desde a separação de fato das Partes.

Pois, como se viu, a filha-infante está sendo muito bem atendida por sua mãe, senão, é o que restou claramente evidenciado através do laudo psicossocial produzido, senão, veja-se:

XXXXXXXXXX.

Bem por isso, entende-se que não há qualquer elemento probatório, em Direito, admitido, nos Autos, que pudesse legitimamente autorizar, e, mesmo, justificar a alteração – diga-se: excepcional – do regime de guarda, então, judicialmente estabelecido.

3.1 ALIENAÇÃO PARENTAL

De outro lado, observa-se que fora suscitada a ocorrência de alienação parental, a qual, no entanto, requer a presença de situações concretas conforme o que se encontra expressamente regulamentado na Lei n. 12.318/2010, a qual descreve esse instituto jurídico-legal como:

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Neste aspecto, afigura-se – de igual maneira –, ausente qualquer, prova em Direito admitida, de que a Agravada tenha cometido qualquer ato de alienação parental, então, atestado no laudo psicossocial, in verbis:

Não foram observados atos que configurassem alienação parental na relação entre XXXXXXXXXX e o genitor XXXXXXXXXX.

Não há qualquer indício de que a Agravada não esteja adequadamente cumprindo as funções maternas de maneira responsável, ou, mesmo, de que não possua capacidade pessoal, psicológica, afetiva, social e econômico-financeira para cuidar educar, criar e assistir a sua filha. Sobre a questão versada, pronunciou-se a douta Procuradoria de Justiça do Ministério do Estado do Paraná, in verbis:

Demais disso, não há fatos que indiquem que a mãe não possa zelar pelos cuidados para com a filha, sob sua guarda ou qualquer elemento desabonador da conduta do pai que o impeça de passar algumas horas em sua companhia, mantendo os laços paternofilial. O que se mostra salutar é que as partes tenham maturidade quanto a seus atos e responsabilidades, a fim de que não venham prejudicar o desenvolvimento da filha comum.

Desta maneira, entende-se que a decisão judicial, aqui, objurgada, deve ser mantida por seus próprios e bem lançados fundamentos de fato e de Direito, uma vez que se pautou claramente nas orientações civilizatórias e humanitárias decorrentes da doutrina da proteção integral, então, recepcionada constitucional e estatutariamente pelo ordenamento jurídico brasileiro.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Em relação à eventual majoração de honorários advocatícios sucumbenciais, em sede recursal, então, prevista no § 11 do art. 85 da Lei n. 13.105/2015, entende-se que, no vertente caso legal, não se afigura legitimamente plausível, haja vista que a decisão judicial, aqui, objurgada, é legalmente classificada como interlocutória em que não se estipulou verba honorária sucumbencial.

A colenda 15ª (Décima Quinta) Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já firmou entendimento a respeito da temática, aqui, vertida, in verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO FIXADOS. ALEGADA OMISSÃO. VÍCIO NÃO CONFIGURADO. Não houve inovação no Código de Processo Civil de 2015 quanto à fixação de honorários em sede de agravo de instrumento, não obstante a novel previsão de honorários advocatícios nos recursos, na medida em que a majoração em sede recursal pressupõe a sua fixação anterior, inexistente no caso apreciado. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPR – 15ª Câm. Cível – Embargos de Declaração n. 1.567.248- 7/01 – Rel.: Des. Hayton Lee Swain Filho – Unanimidade – j. 23.11.2016)

Mutatis mutandis, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já tem firmado entendimento sobre a temática, aqui, vertida, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE, EM PROCESSO DE EXECUÇÃO, ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E DECLAROU A PRESCRIÇÃO DE PARTE DA DÍVIDA EXECUTADA, SEM POR FIM AO PROCESSO. NATUREZA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. […] VII. Não procede o pedido formulado, pela parte agravada – com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ –, para que haja condenação da agravante em honorários advocatícios recursais, porquanto aquele dispositivo legal prevê que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente”. Porém, nos presentes autos, não foram anteriormente fixados honorários de advogado, em face da sucumbência recíproca, seja na decisão de 1º Grau, seja no acórdão recorrido. VIII. Agravo interno improvido. (STJ – 2ª Turma – AgInt no REsp. n. 1.517.815/SP – Rel.: Min. Assusete Magalhães – j. em 18/08/2016 – DJe 01/09/2016)

Bem por isso, entende-se que não se afigura juridicamente plausível a majoração de honorários advocatícios sucumbenciais, em sede recursal, prevista no § 11 do art. 85 da Lei n. 13.105/2015 (Código de Processo Civil), uma vez que, sequer, fora judicial estipulada verba honorária, no primeiro grau de jurisdição, pois, afigura-se incabível, haja vista mesmo que se trata de decisão judicial interlocutória

5. CONCLUSÃO

Assim, encaminha-se proposta de voto no sentido de conhecer do recurso de Agravo de Instrumento, e, no mérito, não prover com tutela jurisdicional a pretensão recursal deduzida, confirmando-se, assim, a tutela de urgência, mediante a manutenção da respeitável decisão judicial, aqui, vergastada, por seus próprios e bem lançados fundamentos de fato e de Direito.

6. DISPOSITIVO

ACORDAM os integrantes da 12ª (Décima Segunda) Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de Agravo de Instrumento, e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. O julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora XXXXXXXXXX, bem como dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores XXXXXXXXXX.

Curitiba (PR), 24 de maio de 2017 (quarta-feira)

DESEMBARGADOR MÁRIO LUIZ RAMIDOFF

RELATOR

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Notas e Referências:

[1] RAMIDOFF, Mário Luiz. Direito da criança e do adolescente: teoria jurídica da proteção integral. Curitiba: Vicentina. 2008. p. 19. “A doutrina da proteção integral é decorrente da assunção interna de valores humanos afetos especificamente à infância e à juventude disputados tanto no âmbito interno, quanto no âmbito internacional, isto é, somente com o advento da Constituição da República de 1988 estabelece-se, no Brasil, um sistema teórico-pragmático calcado em valores densificados internacionalmente como diretrizes, as quais, por certo, não se encontravam apenas especificados nas declarações, convenções e tratados internacionais”.


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Por Fernando Salzer e Silva – 13/05/2017

Em dezembro de 2014, através da Lei Federal nº 13.058, que, entre outras disposições, deu nova redação ao parágrafo 2º, do artigo 1.584, do Código Civil, foi efetuada relevante alteração no regramento do direito de família brasileiro, passando o regime da guarda compartilhada de exceção à regra no ordenamento jurídico nacional.

A Guarda compartilhada, atualmente regulada pelos artigos 1.583 a 1.584, incisos e parágrafos[1], do Código Civil, é, na sua essência, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, quando ambos se revelarem aptos a exercer tal poder e se mostrarem, ao mesmo tempo, interessados em deter a guarda dos menores. Em tal tipo de guarda, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre pai e mãe, sempre tendo em vista as condições fáticas e, primordialmente, os interesses dos filhos.

Importante ressaltar que a distribuição equilibrada do tempo de convívio na guarda compartilhada não pode ser confundida com convivência livre, uma vez que os períodos de convivência, no intuito de atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, deverão ser expressamente fixados e delimitados na decisão ou no acordo judicial. De igual modo, tal convívio equilibrado dos pais com os filhos na guarda compartilhada não deve ser confundido com a imposição de divisão de tempo matematicamente igualitário entre os genitores, conforme previsto no tipo de guarda denominado alternada, espécie de guarda esta que não encontra previsão legal e amparo constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, além de exigir a divisão matemática do tempo de permanência dos filhos com cada um dos pais, alternância da custódia física, também acarreta o exercício exclusivo da maior parte do poder familiar pelo genitor que estiver momentaneamente com o filho em sua companhia, cabendo ao guardião da ocasião decidir à sua maneira, por iniciativa própria e independentemente da opinião e concordância do outro genitor, o que entende que será melhor para o filho durante o período que estiver de posse da custódia física do menor.

O compartilhamento da guarda, regra hoje prevista na legislação, é, sem sombra de dúvidas, o melhor instrumento legal para dar efetividade às normas constitucionais, como será demonstrado abaixo.

A atual redação dos parágrafos 1º e 2º, do art. 1.583, do Código Civil, ao prever a responsabilização e o exercício conjunto dos direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, bem como que o tempo de convívio com estes deve ser dividido de forma equilibrada entre os genitores, sempre tendo em vista, primordialmente, os interesses dos rebentos, dá plena eficácia às disposições constitucionais constantes nos parágrafos 3º, 4º e 5º, do artigo 226[2], tal qual no parágrafo 6º, do artigo 227[3], protegendo e efetivando o direito de todos os filhos e respectivos genitores à convivência familiar, não importando a situação conjugal, estado civil, vínculos afetivos e de amizade existentes ou não entre os genitores, bem como se estes habitam ou não juntos.

Além disso, o presente texto constante do parágrafo 2º, do artigo 1.584, do Código Civil, quando determina que na falta de consenso entre os genitores será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos pais declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor, dá total validade à norma constitucional inserta no inciso I, do artigo 5º, que reza que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, bem como, ao mesmo tempo, se revela em consonância com o objetivo estampado no artigo 3º, inciso IV[4], da mesma Carta Constitucional, qual seja, o de promover o bem estar de todos, sem preconceitos de sexo e quaisquer outras formas de discriminação.

Outro fato que não pode passar desapercebido é que quando o Código Civil afasta a exigência de consenso entre os genitores para instituição da guarda compartilhada, mais do que dar efetividade às já mencionadas normas constitucionais, tal dispositivo está também expressamente reconhecendo a criança e o adolescente como sujeitos de direito, pessoas em desenvolvimento que necessitam ter seus interesses e direitos amparados e protegidos integralmente, devendo tais interesses e direitos, conforme previsto no caput do artigo 227 da Constituição, se sobreporem às paixões condenáveis e às conveniências egoísticas de seus genitores, ambas decorrentes do termino da sociedade conjugal ou do fim do relacionamento amoroso ou eventual.

A assertiva acima foi objeto de magistral decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cuja ementa se reproduz abaixo:

“A família, a sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, com prioridade, a criança e ao adolescente, o direito à vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do termino litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto a permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por consequência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Concede-se a ordem para emprestar a manifestação de vontade dos menores – de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe – eficácia maior, sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color relativo e, por isso mesmo, possível de ser modificada tão logo as circunstancias reinantes reclamem.” (STF. HC 69303. Órgão Julgador: Segunda Turma. Rel. Min. Néri da Silveira. Rel. p/acórdão. Min. Marco Aurélio. Data do Julgamento: 30/0/1992).

Assim, pelo exposto, fica evidente que, ao contrário do entendimento de uma minoria isolada da doutrina, as disposições legais que regem e definem os contornos, hipóteses, requisitos, condições e forma de aplicação da guarda compartilhada dos filhos não padecem de nenhuma inconstitucionalidade, se revelando como importante instrumento para dar efetividade a várias disposições constitucionais, em especial a do artigo 227, caput, que prevê que deve ser dada absoluta primazia e prioridade aos interesse dos menores.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

4o  (VETADO).

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe

§ 1oNa audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

[2] CRFB/88. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

[3] CRFB/88. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[4] CRFB/88. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(…)

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


fernando-salzer-e-silva.
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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 20/03/2017

Em dezembro de 2014, através da Lei Federal nº 13.058, que, entre outros, deu nova redação ao §2º do artigo 1.584 do Código Civil[1], foi efetuada relevante alteração no regramento jurídico do direito de família, passando o regime da guarda compartilhada de exceção à regra.

Apesar de tal inovação legal, a utilização da guarda compartilhada como regra ainda encontra certa resistência por parte do Judiciário, bem como gera alguns equívocos na aplicação do referido regime de guarda, como, por exemplo, na definição do domicilio da criança.

A guarda compartilhada, que continua sendo regra mesmo na ausência de acordo[2] e consenso[3], consiste na responsabilização conjunta de pai e mãe ou de todos os “pais”, em caso de multiparentalidade, exercendo estes, concomitantemente[4], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar em relação aos filhos comuns[5]. Em tal modalidade de guarda o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada, sempre tendo como alvo a primazia do interesse da criança[6][7].

É interessante notar que o Código Civil, ao tratar da guarda compartilhada, não traz qualquer menção à questão da designação do domicílio dos filhos, mas expressamente determina que deverá ser considerada como base de moradia dos menores a cidade que melhor atende os interesses destes[8].

Tal silencio normativo se deve ao fato da questão do domicílio dos filhos na guarda compartilhada já estar definida pela aplicação da regra constante na “Parte Geral” do Código Civil, onde consta explicitamente que o domicílio do incapaz é o de seu representante legal[9].

Assim, como na guarda compartilhada os pais exercem todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, inclusive o de representá-los ou assisti-los legalmente[10], duvidas não restam que na guarda compartilhada os filhos possuem, em regra, pluralidade de domicílios[11], variando quantitativo de domicílios conforme o número de mães e/ou pais envolvidos (multiparentalidade).

A regra da pluralidade de domicílios na guarda compartilha só será afastada quando os pais residirem em cidades diferentes, devendo prevalecer neste caso o domicílio do genitor residente na cidade considerada como base de moradia dos filhos, a localidade que melhor atende aos interesses das crianças.

A diversidade de domicílios dos filhos na guarda compartilhada, quando pais e/ou mães residirem no mesmo município, é imprescindível para garantir a prevalência do melhor interesse das crianças, pois, como a guarda compartilhada deve, em regra, prevalecer mesmo na ausência de acordo e consenso, injustificável e desarrazoado se mostra fixar domicílio único para os filhos, desequilibrando uma relação de direitos e deveres entre os pais que deve ser o mais equânime possível.

A fixação de domicílio único, seja o materno ou o paterno, deixa a criança ou adolescente à mercê de interesse próprio e privado do genitor que foi agraciado com a fixação a seu favor, afrontando a regra da prevalência do melhor interesse da criança.

Oportuno lembrar que a mudança de domicílio, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança com o outro genitor, com familiares deste, é considerada forma de alienação parental[12], devendo o Judiciário guiar suas decisões, sempre que possível, no sentido de buscar prevenir a ocorrência de ameaça ou violação a direitos do menor[13].

Além disso, como uma das funções da guarda compartilhada é servir como instrumento apto a inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental[14], não se mostra razoável que uma das regras fixadas em tal regime de guarda seja capaz de dar azo a um possível ato de alienação parental.

Fixada a diversidade de domicílios, havendo a real e justificada necessidade de um dos pais mudar de cidade e existindo divergência a respeito da definição do novo domicílio da criança, tal fato novo deverá ser levado ao conhecimento do Juiz, através de simples petição nos autos da ação em curso[15], caso o domicílio tenha sido fixado em decisão interlocutória, ou através do manejo da ação de modificação de cláusula, nos casos de sentença transitado em julgado[16]. O Magistrado, ao tomar conhecimento do fato novo, da divergência existente, deverá, antes de tomar sua decisão, tendo em mente que todos os pais foram considerados anteriormente aptos a exercer o poder familiar, senão não seria possível o deferimento da guarda compartilhada, perquirir qual domicílio/cidade melhor atenderá os interesses da criança, levando em conta para tanto, por exemplo, os vínculos de amizade deste[17], identificação com moradia, habitualidade com a escola[18], etc.

Na questão da fixação do domicílio do menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor ao interesse da criança[19], uma vez que o instituto da guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, foi concebido para proteger o menor, colocando-o a salvo de situações de ameaça e perigo[20].

É certo que o Juiz, em situações pontuais[21] e excepcionais[22], poderá determinar a fixação de domicílio único, mesmo todos os pais residindo numa única cidade, mas nestes casos tal decisão deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[23], sob pena de nulidade[24]

Destarte, concluísse que no regime da guarda compartilhada, a regra, quando todos os pais residirem na mesma cidade, é a pluralidade de domicílio das crianças, só podendo o domicílio único ser determinado em situações excepcionais e justificadas, sendo imperioso e obrigatório que o provimento judicial que deferir a guarda compartilhada, expressamente preveja, ainda que todos os pais morem na mesma localidade, para todos os fins, a cidade considerada como base de moradia dos filhos, sempre levando em conta a supremacia do melhor interesse destes.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.584.  (…)

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[2] Código Civil. Art. 1.584.  (…)

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[3] “A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.” (STJ. REsp 1.428.596/RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 25/06/2014.

[4] “Na guarda compartilhada, os pais conservam juntos o direito de custódia e responsabilidade dos filhos. Em outras palavras, a prática do poder familiar é conjunta entre ambos os genitores.” (TJMG. Apelação Cível 1.0024.08.197958-5/001. Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível. Relator: Des. Vieira Brito. Data da publicação da súmula: 22/06/2011).

[5] Código Civil. Art. 1.583.  (…)

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

[6] Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[7] Lei nº 8.069/1990. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[8] Código Civil. Art. 1.583. (…)

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

[9] Código Civil. Art. 76. (…)

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; (…).

[10] Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:  (…)

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

[11] Código Civil. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

[12] Lei nº 12.318/2010. Art. 2o  (…)

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

(…)

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

[13] Lei nº 8.069/1990. Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.

[14] Lei nº 12.318/2010. Art. 6o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

(…)

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

[15] Código de Processo Civil. Art. 493.  Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

[16] Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

[17] “Havendo indícios de que a criança estará melhor assistida sob a guarda do genitor, bem como de que já criou vínculos de amizade, identificação com moradia e habitualidade com o colégio, todos situados na cidade em que o genitor reside, deve ser a ele deferida a guarda provisória.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0327.15.000747-1/001. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 05/08/2015).

[18] “Em ação de guarda, evidenciado que ambos os genitores detêm condições semelhantes para bem cuidar dos filhos, é de se manter o ‘status quo’ atual – ou seja, a permanência das crianças na cidade em que sempre viveram e ao lado pai, com o qual estão desde a separação do casal.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0540.05.004360-8/001. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: Des. Alberto Vilas Boas. Data da publicação da súmula: 24/03/2009).

[19] “Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.” (TJMG. Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 05/08/2015).

[20] “Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. ” (STJ. REsp 964836/BA. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2009).

[21] Código Civil. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(…)

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

[22] Código Civil. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

[23] Código de Processo Civil. Art. 489.  (…)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (…).

[24] Constituição Federal. Art. 93. (…)

IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 13/03/2017

A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 11.698/2008, que regulamentou referido instituto[1], sendo posteriormente, pelo advento da Lei nº 13.058/2016, sua aplicação alçada a regra a ser observada, mesmo na hipótese de ausência de consenso entre os genitores, quando todos, pai(s) e mãe(s), se revelarem aptos a exercer o poder familiar[2], devendo sempre prevalecer os interesses dos filhos em detrimentos das conveniências egoísticas dos pais.

A característica principal da guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do(s) pai(s) e da(s) mãe(s) que não vivem sob o mesmo teto, no que concerne ao exercício do poder familiar em relação aos filhos comuns, sendo certo que entre os deveres derivados do desempenho de tal autoridade, além da guarda, encontram-se o de sustento e educação dos filhos. 

Diversos dispositivos legais reforçam que o dever de assistência, criação[3], sustento e educação dos filhos é atribuído a todos os pais (pais e mães)[4], de forma conjunta e concomitante[5], na proporção dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um dos genitores envolvidos[6]. 

A obrigação alimentar dos pais e mães para com os filhos é verdadeiro dever familiar, incondicional, previsto constitucionalmente, sendo que todos, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento, na proporção de seus recursos, a fim de prover, sempre que possível, as necessidades dos filhos, assegurando a estes os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, segurança, vestuário e lazer, da forma mais compatível possível com a condição social experimentada por sua família, permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

O deferimento da guarda compartilhada aos pais não exonera, nem suspende ou posterga a obrigação alimentar destes para com os filhos, obrigação esta que permanece, integralmente, como uma das atribuições inerentes ao dever de proteção integral à criança e ao adolescente. No compartilhamento da guarda todos os pais se revestem, para todos os fins, do atributo de alimentantes dos filhos, ainda que omissa a sentença, uma vez que tal qualidade deriva de disposições, constitucionais e legais, expressas.

O novo Código de Processo Civil, confirmando a persistência da obrigação alimentar, expressamente prevê que nas homologações de divórcio ou nas separações consensuais, ambos os cônjuges deverão informar qual o valor cada um destinará a título de contribuição para criação e educação dos filhos[7]. Desta feita, em qualquer decisão judicial que preveja a incidência do regime da guarda compartilhada, obrigatória e expressamente, salvo nos casos de impossibilidade devidamente fundamentados de forma válida[8], deverá constar o valor referente aos alimentos que cada um, pai(s) e mãe(s), prestará aos filhos.

A fixação da verba alimentar direcionada à assistência, criação, sustento e educação dos filhos, deve ser arbitrada seguindo o “quadrinômio: necessidade do alimentando, proporcionalidade, razoabilidade e possibilidade dos alimentantes, sempre tendo em mente que o montante mensal nunca poderá ser superior às reais necessidades dos filhos, sob pena de servir de fomento ao ócio, desestimular os estudos e a formação profissional e gerar o enriquecimento sem causa dos alimentandos”[9].

Apesar de ser fato notório, sempre oportuno se faz salientar que, se a verba alimentar não pode fomentar o ócio e gerar o enriquecimento ilícito do alimentando, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros, principalmente em relação pais.

Outro ponto que merece ser ressaltando é que na guarda compartilhada, quando os pais residirem na mesma cidade, em regra, os filhos terão, em regra, duplicidade ou pluralidade de domicílios[10], conforme permitido legalmente[11].

Além da duplicidade ou multiplicidade de domicílios, outro efeito decorrente da guarda compartilhada é que a criança ou adolescente passa a ostentar a condição de dependente[12], para todos os fins de direito, inclusive previdenciários, de todos os pais aos quais tal guarda foi atribuída.

Feitos os necessários apontamentos a respeito das características do regime da guarda compartilhada e seus reflexos nas obrigações e relações oriundas do vínculo jurídico de filiação, cabe agora analisar quais são os efeitos tributários gerados pela aplicação de tal modalidade de guarda, em especial, no que se refere ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

No campo tributário a primeira questão a ser resolvida é a seguinte: se os filhos ostentam, como demostrado, a qualidade de dependentes, para qualquer fim, de todos os pais aos quais a guarda compartilhada foi deferida, tais genitores poderiam, concomitantemente, deduzir, mensalmente ou na declaração de ajuste anual, o montante legal referente aos filhos, atribuindo a estes a qualidade de dependentes[13]?

A resposta ao quesito acima, segundo a legislação vigente, é negativa, uma vez que §4º, do artigo 35, da Lei nº 9.250/1995, é expresso ao determinar que “é vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte”. Isto posto, caso todos os guardiões pretendam atribuir ao filho a qualidade de dependente para fins de imposto de renda, deverão os mesmo chegar a um acordo e decidir a qual deles caberá tal privilégio, sob pena de, na falta de consenso, arcarem com as consequências derivadas de tal infração à legislação tributária.

Por outro lado, como os pais, na guarda compartilhada, conjuntamente ostentam a qualidade legal de alimentantes dos filhos, se preferirem, poderão, até mesmo de forma concomitante, qualificar os filhos em suas declarações como alimentando, para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda[14]. A vantagem de atribuir aos filhos a condição de alimentando ao invés de dependente, reside no fato de que a dedução atinente à pensão alimentícia, diversamente do que ocorre com as deduções relacionadas aos dependentes, não encontra limitação legal[15]. A única ressalva a ser feita é que uma mesma despesa específica não poderá ser utilizada simultaneamente por ambos os pais, para fins de determinação da base de cálculo do tributo, não podendo haver duplicidade de dedução, sob pena de glosa.

Cientes de seus direitos, cabe aos guardiões analisarem as opções que estão à sua disposição, fazer seu planejamento tributário e, ao final, escolher a opção que oferece a tributação mais justa, lembrando que os filhos só podem ter uma única qualificação na declaração anual de ajuste, não podendo figurar sincronicamente como dependente e alimentando na mesma declaração.

Assim, chega-se à conclusão de que a guarda compartilhada, quando aplicada de acordo com suas características legalmente definidas, buscando a plena proteção do melhor interesse dos filhos, com transparência, boa-fé, lealdade e igualdade de direitos e deveres entre os genitores, além de ser, indiscutivelmente, a melhor solução para garantir o pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental das crianças e adolescentes, prestando ainda como instrumento de prevenção à alienação parental[16],também se mostra a melhor alternativa para as finanças dos pais, uma vez que, devido à custódia física conjunta (pluralidade de domicílios) e a divisão equilibrada[17] do tempo de convivência com os ascendentes envolvidos, as despesas dos menores serão absorvidas e divididas de forma mais igualitária, de forma proporcional aos rendimentos e bens de cada um dos pais[18], possibilitando, ainda, em alguns casos, a obtenção de benefícios tributários, podendo até mesmo ocasionar a redução da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, diminuindo o valor do tributo a ser pago e/ou aumentando o valor da restituição a ser recebida.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.583, §1º.

[2] Código Civil. Art. 1.584, §2º.

[3] Constituição. Art. 226, §5º e art. 229.

[4] Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

[5] Código Civil. Art. 1.566, IV, art. 1.579, art. 1.696, art. 1.701 e art. 1.724.

[6] Código Civil. Art. 1.688.

[7] Código de Processo Civil. Art. 731, IV.

[8] Código de Processo Civil. Art. 489, §1º, incisos I a IV.

[9] SILVA, Fernando Salzer. Guarda compartilhada – A divisão dos direitos e deveres decorrentes da obrigação alimentar destinada aos filhos. Migalhas. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI254141,11049-Guarda+compartilhada+A+divisao+dos+direitos+e+deveres+decorrentes+da.

[10] SILVA, Fernando Salzer. A questão da fixação do domicílio dos filhos na guarda compartilhada. Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2017, 6h46. Disponível em http://www.conjur.com.br/2017-fev-18/fernando-salzer-silva-fixacao-domicilio-guarda-compartilhada.

[11] Código civil. Art. 71.

[12] Lei nº 8.069/1990. Art. 33, §3º.

[13] Lei nº 9.250/1995. Art. 35, §3º.

[14] Lei nº 9.250/1995. Art. 4º, II e art. 8º, II, f.

[15] STJ. REsp 812465/RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Data da Publicação/Fonte: DJe 29/05/2008

[16] Lei nº 12.318/2010. Art. 2º, caput, Parágrafo único, incisos I a VII.

[17] Código Civil. Art. 1.583, §2º.


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Por Fernando Salzer e Silva – 27/02/2017

Área do direito que passou por grandes transformações nos últimos anos, sociais, legais e jurisprudenciais, sem dúvida, foi o direito de família, especificamente no que tange aos direitos e obrigações derivados das relações de parentesco. Entre os fatores condutores de tais mudanças podemos citar, exemplificativamente, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, os movimentos sociais em defesa do empoderamento feminino, da igualdade de gêneros, o reconhecimento pelo Judiciário dos direitos dos casais homoafetivos (união civil, adoção, etc), da multiparentalidade e, no campo legal, a guarda compartilhada passando de exceção à regra em nosso ordenamento.

Ante as referidas transformações, as relações de parentesco, notadamente os direitos e deveres derivados do vínculo jurídico de filiação, seja esta biológica ou socioafetiva, não podem mais ser analisados sob o prisma das funções e papéis que historicamente eram carreados, de forma bem definida e delineada, a pai e mãe em tempos passados, uma vez que a organização social atual exige o fim das rígidas divisões de papéis antes definidas pelo gênero dos pais[1]. Atualmente tais relações têm que ser aferidas a partir da ótica da igualdade absoluta de direitos e deveres entre os pais[2], sem qualquer distinção, privilégio ou discriminação por sexo ou opção sexual[3], uma vez que o núcleo familiar nos dias atuais pode ser composto por pai e mãe, dois pais, duas mães, duas mães e um pai, dois pais e uma mãe e por aí vai.

Entre os direitos e deveres derivados do vínculo jurídico de filiação, biológica ou socioafetiva, uma questão que merece ser analisada com todo o cuidado, sob a nova ótica, é a referente à obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, a popularmente conhecida pensão alimentícia.

A obrigação alimentar para com os filhos menores e maiores incapazes[4], verdadeiro dever familiar, incondicional, previsto constitucionalmente[5], é carreada a todos os pais[6], sendo que todos, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento[7], na proporção de seus recursos[8], a fim de prover, sempre que possível, as necessidades dos filhos[9], assegurando a estes os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, segurança, vestuário e lazer, da forma mais compatível possível com a condição social experimentada por sua família[10], permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Ao fixar a verba alimentar, encargo conjunto de todos os pais em favor dos filhos, o Judiciário, para chegar ao quantum mensal devido, deverá aferir o seguinte quadrinômio: necessidade do alimentando, proporcionalidade, razoabilidade e possibilidade dos alimentantes, sempre tendo em mente que o montante mensal nunca poderá ser superior às reais necessidades dos filhos, sob pena de servir de fomento ao ócio,  desestimular os estudos e a formação profissional e gerar o enriquecimento sem causa dos alimentandos.

Importante ressaltar que as necessidades que devem ser levadas em conta no arbitramento dos alimentos são exclusivamente a dos filhos, não podendo ser considerada em tal aferição as carências de terceiros, quem quer que seja, pois, a obrigação alimentar é direito personalíssimo, destinando-se os alimentos a suprir unicamente as necessidades vitais dos filhos[11]. Comprovação cabal de tal assertiva é o fato de que a morte do alimentando implica na extinção da obrigação alimentar e de eventuais créditos ainda não satisfeitos[12]. Além disso, se a verba alimentar não pode fomentar o ócio e gerar o enriquecimento ilícito do alimentando, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros.

Assim, o primeiro passo para apuração do valor dos alimentos é perquirir quais são as reais necessidades do alimentando, pois apesar destas serem presumidas, indispensável se faz que as mesmas sejam quantificadas[13], permitindo que o valor que atenda suas demandas seja aferido com a maior transparência, segurança e certeza possíveis[14].

Definido montante que se mostra suficiente para fazer frente à integralidade das necessidades do alimentando, a pesquisa é direcionada ao levantamento das reais possibilidades de todos os alimentantes envolvidos, do somatório das capacidades de todos os pais. Neste ponto, o novo Código de Processo Civil, prestigiando as normas legais que preveem que a contribuição para o sustento dos filhos é obrigação conjunta de todos os pais, buscando facilitar a tarefa dos Juízes no justo arbitramento dos alimentos, expressamente determina que nas ações de divórcio ou separação consensual deverá ser informado, via petição, o valor com que cada um dos pais contribuirá para criação e educação dos filhos[15]. Indiscutível se mostra que tal exigência também se faz presente nas ações cujo objeto seja a definição ou alteração da guarda dos filhos menores ou maiores incapazes.

Computadas e aferidas as reais necessidades dos alimentandos e as possibilidades dos alimentantes, faz-se o cotejo entre estas, com a aplicação dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo sempre em mente os ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência e moderação[16], da seguinte forma: a) se o somatório das possibilidades dos pais se mostrar capaz, sem sacrifício excessivo que comprometa a própria subsistência destes[17], de suprir integralmente as necessidades dos filhos, os alimentos devem ser fixados no valor total das necessidades, sendo tal obrigação dividida entre os alimentantes, na proporção dos recursos de cada um; b) caso o produto das possibilidades dos pais não seja suficiente para suprir a integralidade das necessidades dos filhos, os alimentos deverão ser arbitrados em valor que, ao mesmo tempo, atenda a maior parcela possível de tais necessidades, ainda que às custas do sacrifício moderado dos pais, mas sem comprometer a subsistência destes, uma vez que o interesse dos menores deve sobrepor-se a qualquer outro[18].

Fixados os alimentos, sendo posteriormente detectada alteração que cause algum desiquilíbrio no justo arbitramento da verba alimentar, demonstrado que esta não retrata mais, por qualquer ângulo, a indispensável proporcionalidade e razoabilidade que deve haver entre as necessidades do alimentando e as possibilidades dos alimentantes, deverá o interessado se dirigir ao Judiciário, a fim de buscar a redução ou majoração da verba alimentar antes arbitrada[19].

Visto os objetivos, critérios e cautelas a serem sopesados na definição da verba alimentar, cabe agora analisar os direitos e deveres outorgados aos pais, decorrentes da obrigação alimentar, no regime da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada, regra atual em nosso ordenamento jurídico, quando constatado que todos os pais estão aptos a exercer o poder familiar, exceto quando um deles declarar que não deseja a guarda do filho[20], consiste na responsabilização conjunta de todos os pais, exercendo estes, concomitantemente[21], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar[22] em relação aos filhos comuns, participando efetivamente da educação e formação destes, possibilitando aos filhos usufruir do ideal psicológico de duplo referencial[23].  Em tal modalidade de guarda o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada[24], tendo os pais a custódia física conjunta dos menores, sempre almejando a satisfação da primazia dos interesses destes.

A obrigação alimentar, acarreta aos pais as seguinte obrigações e direitos: contribuir, concomitantemente e na proporção de seus recursos, para prover, na medida do possível, as necessidades dos filhos, bem como o múnus de administrar[25] e a prerrogativa fiscalizar o uso de tais valores arbitrados em favor destes, utilizando tal verba exclusivamente para fazer frente aos interesses dos filhos[26], assegurando-lhes sua subsistência, saúde, educação, etc, permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Na guarda unilateral tais direitos e deveres são usualmente cindidos, cabendo a cada um dos pais, exceto no que tange a obrigação de prestar os alimentos, que continua sendo conjunta,  funções distintas, pois quem detém a guarda fica com o múnus de administrar a utilização e destinação dos alimentos, sempre em benefício exclusivo dos interesses dos filhos, enquanto o não guardião fica com o encargo e a prerrogativa de fiscalizar e supervisionar os interesses dos filhos, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação destes[27].

Por outro lado, na guarda compartilhada, em regra, os mencionados deveres e obrigações são exercidos de forma concomitante, transparente e em plena igualdade de condições pelos pais, devendo todos contribuir na proporção de seus recursos, para prover, na medida do possível, as necessidades dos filhos, exercer a administração conjunta da verba alimentar, definindo e supervisionando qual a destinação dos alimentos que melhor atende aos interesses dos filhos, bem como fiscalizar a correta destinação dos alimentos em favor destes.

Atualmente existem meios tecnológicos que facilitam a transparente administração, supervisão e fiscalização conjunta do uso da verba alimentar, bastando, por exemplo, que os alimentos devidos em pecúnia sejam depositados em conta bancária, a qual todos os pais tenham acesso às movimentações ali realizadas (via bankline ou extrato) e que as despesas do menor, salvo impossibilidade justificada, sejam realizadas somente através de tal conta, por cartão de débito, pagamento ou transferência eletrônica.

Oportuno ressaltar que na guarda compartilhada, quando do arbitramento dos alimentos, não pode ser desconsiderado, uma vez que todos pais possuem a custódia física dos filhos, tendo estes pluralidade de domicílio[28], que os pais já contribuem prestando alimentos in natura, uma vez que quando estão em companhia dos filhos, fornecem a estes moradia, alimentação, higiene, etc. A prestação de tais alimentos in natura deverá ser levada em conta quando do arbitramento dos alimentos em pecúnia.

Desta maneira, sendo todos os deveres e obrigações derivados da obrigação alimentar exercidos de forma transparente, conjunta e em igualdade de condições na guarda compartilhada, havendo divergência[29] ou colisão de interesses[30] em relação a questões relativas a destinação da verba alimentar ou sendo detectado que um dos pais abusou de sua autoridade, malversando ou se apropriando dos valores destinados aos filhos[31], o interessado deverá imediatamente recorrer à autoridade judiciária competente[32], para que a divergência seja solucionada e tomadas as medidas que melhor atendam aos interesses, a segurança e os haveres dos filhos.

É certo que em alguns casos pontuais o Judiciário pode determinar que alguns destes direitos e obrigações sejam exercidos de maneira diversa da acima exposta[33], mas nestes casos tal decisão deverá conter a indispensável fundamentação válida[34], sob pena de nulidade[35]. Um exemplo de tal situação seria quando nos autos fosse comprovado que um dos pais, mesmo apto a exercer a maior parte das atribuições decorrentes do poder familiar, seja pródigo. Neste caso, a guarda compartilhada não ficaria inviabilizada, mas tal pessoa ficaria alijada da administração dos alimentos, mantendo, porém, a prerrogativa de fiscalizar e supervisionar os interesses dos filhos e de prestar sua contribuição para o sustento destes.

Destarte, concluísse que na guarda compartilhada a obrigação alimentar, obrigatoriamente, sob pena de na verdade se tratar de guarda unilateral travestida de compartilhada, deverá, normalmente, estar calcada na absoluta transparência e na igualdade de direitos e deveres dos pais, respeitada a proporção dos recursos de cada um, não podendo haver desequilíbrio em tal relação que permita, ainda que por mera conjectura, concluir que houve prevalência de direito de qualquer outra pessoa que não seja o filho, pois todas as questões que envolvem menores ou maiores incapazes, devem prestigiar sempre e primordialmente os interesses destes.


Notas e Referências:

[1] “A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.” (STJ. REsp 1125100/MG).

[2] Constituição. Art. 5º, I.

[3] Constituição. Art. 3º, IV.

[4] Código Civil. Art. 1.590.

[5] Constituição Art. 227 e art. 229.

[6] Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

[7] Código Civil. Art. 1.701.

[8] Código Civil. Art. 1.703.

[9] Código Civil. Art. 1.694, §1º.

[10] Código Civil. Art. 1.694.

[11] “O direito aos alimentos é personalíssimo, pois tem como objetivo suprir as necessidades vitais de quem não consegue prove-las com seus próprios meios.” (TJMG. Apelação Cível 1.0069.000234-5/001)

[12] “Os alimentos constituem direito personalíssimo e destinam-se à subsistência do beneficiário, estando diretamente ligados às características pessoais do credor e do devedor, sem cunho patrimonial. Assim, a morte do alimentado implica a extinção da obrigação alimentar e de eventuais créditos ainda não satisfeitos. (TJSC. Apelação Cível 2014.092772-3)

[13] “A presunção de existência de despesas de subsistência dos menores não retira seu dever probatório de pormenorizar a extensão de seus gastos.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0382.13.007074-3/001)

[14] “Malgrado gozem os menores imersos no poder familiar de presunção relativa quanto às suas necessidades, indispensável que as mesmas sejam quantificadas, com o escopo de se aferir com mais segurança o valor que atenda às suas demandas.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0433.11.032812-0/001).

[15] Código Processo Civil. Art. 731, IV.

[16] “Na análise da necessidade-possibilidade na prestação de alimentos, deve-se respeitar a proporcionalidade, que se consubstancia em um norte axiológico que emana das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência e moderação.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0245.14.013986-7/001).

[17] “A fixação da pensão alimentícia não pode impor ao genitor sacrifício excessivo de forma a comprometer sua própria subsistência.” (TJMG. Apelação Cível .0024.11.057959-6/001).

[18] “Constitui verdadeiro dever familiar dos pais, incondicional, previsto constitucionalmente, prover o sustento e educação dos filhos. O interesse do menor deve sobrepor-se a qualquer outro. Se há de existir sacrifício de alguém, que não seja do filho menor.” (TJMG. 1.0105.03.089848-7/001).

[19] Código Civil. Art. 1.699.

[20] Código Civil. Art. 1.584, §2º.

[21] Código Civil. Art. 1.583, §1º.

[22] Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

[23] “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial” (STJ. REsp 1125100/MG).

[24] Código Civil. Art. 1.583, §2º.

[25] Código Civil. Art. 1.634, VII e art. 1.690.

[26] “O Código Civil, apesar de outorgar aos pais amplos poderes de administração sobre os bens dos filhos, não autoriza a realização de atos que extrapolem a simples gerência e conservação do patrimônio do representado.” (STJ. AgRg no Ag 1.065.953/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Data da Publicação/Fonte: DJe 28/10/2008).

[27] Código Civil. Art. 1.583, §5º.

[28] SILVA, Fernando. Guarda compartilhada – A questão da fixação do domicílio dos filhos. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI253966,21048-Guarda+compartilhada+A+questao+da+fixacao+do+domicilio+dos+filhos

[29] Código Civil. Art. 1.690, Parágrafo único.

[30] Código Civil. Art. 1.692.

[31] Código Civil. Art. 1.637.

[32] Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

[33] Código Civil. Art. 1.586.

[34] Código de Processo Civil. Art. 489, §1o e incisos.

[35] Constituição Federal. Art. 93, IX.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Redação – 10/07/2016

Após a mãe mudar de cidade e posterior ao deferimento da guarda compartilhada, o pai em recurso especial, defendeu que a guarda unilateral fosse revertida em seu favor. Com decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes. Para o colegiado, a dificuldade geográfica impede a realização do princípio do melhor interesse dos menores às filhas do casal.

Caso concreto

O relator, ministro Villas Bôas Cueva, negou o pedido. Ele reconheceu que a guarda compartilhada tem preferência no ordenamento jurídico brasileiro e que sua implementação não se condiciona à boa convivência entre os pais, mas destacou que as peculiaridades do caso concreto demonstram a existência de impedimento insuperável.

“Na hipótese, a modificação da rotina das crianças, ou até mesmo a possível alternância de residência, impactaria drasticamente a vida das menores. Por exemplo, não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana ou que frequentassem cursos a cada 15 dias quando estivessem com o pai ou com a mãe. Tal impasse é insuperável na via judicial”, explicou o ministro.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes – 19/02/2016

Nesta semana, voltamos a tratar sobre os Enunciados aprovados na VII Jornada de Direito Civil, discutiremos tema de grande relevância no Direito de Família: A GUARDA COMPARTILHADA.

No Brasil, antes da Lei 13.058/14, geralmente, inexistindo acordo entre os pais quanto à guarda dos filhos, caberia ao magistrado definir qual dos genitores possuía melhores condições para exercê-la.

Contudo, visando o melhor interesse da criança e do adolescente, e buscando a maior convivência e relacionamento dos filhos com os pais separados, a nova Lei da Guarda Compartilhada dispôs que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Assim, preferiu o legislador, desde que atenda aos interesses dos menores envolvidos, a aplicação da guarda compartilhada. Ressalta-se, DESDE QUE atenda os interesses dos filhos. Guarda Compartilhada é instrumento de aproximação dos filhos aos pais separados, e não instrumento para alienação parental.  Importantíssimo trazer à discussão trecho do texto publicado no Empório do Direito[1], de autoria da psicóloga Maíra Marchi Gomes, que diz:

Uma possibilidade aos operadores do Direito quando se deparam com ações de guarda é que se ouça o próprio filho a respeito da situação. Ele pode optar por viver com um deles, e até com nenhum dos dois. Evidentemente seu discurso pode ser influenciado por alienação parental (sobre o que neste espaço se discorrerá em outro momento). Mas mesmo que isto esteja ocorrendo, não é lhe retirando a voz e o obrigando a conviver com alguém com quem não quer e a se sujeitar às suas decisões que se ajudará uma criança/adolescente nesta circunstância. Talvez o que também se possa fazer é encaminhá-lo à psicoterapia. Pois eis que, frequentemente, à carência dos pais o filho já se encontra submetido em casos de disputa de guarda. Ele poderia menos não estar submetido à carência de operadores do Direito, que pretendem melhor saber dele que ele próprio.

É pertinente ainda dizer da facilidade que é a um operador do Direito posicionar-se pela guarda compartilhada. Talvez porque ela soe quase como democrática! O problema é que ela não soluciona o conflito entre as partes, mas o agrava. E o agrava porque legitima o uso que fazem do filho como arma. Logo, é o tipo de decisão que instrumentaliza o poder de atacar o outro de ambas as partes, e faz de terceiros vítimas.

Assim, a fim de verificar se a guarda compartilhada atinge o melhor interesse do menor, necessário se faz a composição de equipe interdisciplinar capaz de produzir estudos sociais e laudos psicológicos aptos a contribuir na formação do convencimento. Bittencourt afirma que parece inconcebível, numa área tão sensível para a afetividade humana e essencial à formação de crianças e adolescentes, a existência de um processo sem a participação de psicólogos e assistentes sociais. Embora não se possa atribuir a responsabilidade pelas decisões radicais, muitas vezes necessárias para salvar direitos fundamentais, a estes profissionais, por outro lado, não se pode igualmente imaginar que os conhecimentos jurídicos sejam suficientes para embasar tais decisões. Há nuances delicadas que precisam ser cuidadosamente investigadas, para que se revele a melhor solução possível, que venha a atender a efetiva proteção da criança, longe das abordagens genéricas ou legalistas.[2]

O § 2° do art. 1.583 do Código Civil disciplina que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”.

Muitos doutrinadores, então, passaram a entender este dispositivo como uma divisão matemática do tempo de permanência do filho com cada um dos pais. Alegavam, portanto, que aqui estava a se tratar da Guarda Alternada, ou seja, aquela em há a possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se[3].

Para dirimir as dúvidas existentes, o ENUNCIADO 604 da VII Jornada de Direito Civil assim dispôs:

A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.

Diferentemente da guarda alternada, na guarda compartilhada os pais tem responsabilidade conjunta na tomada de decisões e igual responsabilidade legal sobre os filhos. Ambos tem a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. Há presença física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-lo periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação deve ser bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar é exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões do dia-dia. A guarda conjunta é, na verdade, o exercício comum do poder familiar. “Desaparece o casal conjugal e surge o casal parental”.[4]

O TJSC já decidiu:

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL E EXONERAÇÃO DO ENCARGO ALIMENTAR. SENTENÇA QUE FIXOU-A NA FORMA COMPARTILHADA. INSURGÊNCIA DE AMBOS OS LITIGANTES. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O GENITOR NÃO EXERCIA A GUARDA DE FORMA CONDIZENTE COM SUAS OBRIGAÇÕES. BOA CONVIVÊNCIA COM AMBOS OS GENITORES. ADOLESCENTE ATUALMENTE COM QUINZE ANOS DE IDADE. ALEGAÇÃO DE VONTADE DE CONVIVER COM A MÃE EM RAZÃO DE PROMESSA DE PRESENTES E DESNECESSIDADE DE CONTRIBUIR NAS ATIVIDADES DOMÉSTICAS. PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE CONSENSO A RESPEITO DA GUARDA ENTRE OS GENITORES. MANUTENÇÃO DA GUARDA NA FORMA COMPARTILHADA. DOMICÍLIO DO ADOLESCENTE ESTABELECIDO NA RESIDÊNCIA DO PAI. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.584, §2º, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSOS NÃO PROVIDOS.   A modificação de guarda é medida excepcional, autorizada somente quando há provas suficientes de que o detentor não a está exercendo de forma condizente com os deveres inerentes à sua condição, agindo em prejuízo dos interesses do menor e o colocando em situação de risco.   A guarda compartilhada tornou-se uma alternativa jurídica para minimizar o sofrimento dos filhos em decorrência da separação dos pais. Visa-se preservar o convívio sadio e menos beligerante possível para os menores em relação aos genitores, objetivando que os tumultos conjugais não interfiram na relação pais-filhos-família. E mais, que o comprometimento parental permaneça intocável preservando também o núcleo familiar que não se desfaz pela separação do casal, visto que desta forma traz muito menos malefícios à prole do que quando regulada minuciosamente as visitas. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.001587-0, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Sebastião César Evangelista, j. 10-12-2015). 

O Enunciado 603 também disciplinou o tema:

A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2˚ do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.

E ainda o Enunciado 606:

O tempo de convívio com os filhos “de forma equilibrada com a mãe e com o pai” deve ser entendido como divisão proporcional de tempo, da forma que cada genitor possa se ocupar dos cuidados pertinentes ao filho, em razão das peculiaridades da vida privada de cada um. 

Portanto, guarda compartilhada não é disputa de tempo, não é desafio matemático na contagem de horas e minutos que os filhos passarão com os pais. Afinal, a separação é dos pais e não dos filhos. Aos pequenos, ao menos, a benesse da relativização dos efeitos doloridos do término da relação conjugal. Até a semana que vem!!! 

Quem virou pai separado
Não deve imitar criança.
Lute pra ser pai pra sempre
Sem perder a esperança.
Não dê uma de otário
Vendo no Judiciário
Ringue pra fazer vingança. 

Admar Branco em A peleja dos pais separados pela guarda compartilhada


Notas e Referências:

[1] http://emporiododireito.com.br/filho-nao-e-so-falo-o-que-se-compartilha-na-guarda-compartilhada-por-maira-marchi-gomes/

[2] BITTENCOURT, Sávio Renato. Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Niterói: Impetus, 2009. p. 59.

[3] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pg. 106.

[4] PELUSO, Cézar, et al. Código civil comentado. 8. ed. rev. e atual. Barueri – São Paulo. Manole, 2014. p.1.590


Sem título-1

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Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes é graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2002) e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2005). Doutoranda pela Universidade do Vale do Itajaí. Atualmente é professora do Instituto Catarinense de Pós Graduação, advogada pela Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina e professora da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.


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Por Maíra Marchi Gomes – 06/07/2015

Deixa eu te guardar. A casa é sua
Faz em mim teu lar. Me reconstrua
Queira me habitar onde eu me escondo
Faz deste lugar só seu no mundo

Eu quero ser onde você sossega a alma
E chora e ri
E encontra a calma pra sonhar sem dormir
Vem acender as luzes que iluminam o meu coração
Vem ter comigo sua parte da amplidão
De minha parte, eu estou aqui…

 

Em outro momento, abordou-se a arenosa temática do amor (aqui), tendo-se focado nas ações civis de abandono afetivo e no projeto de lei para criminalização da referida conduta. Questionou-se os riscos de se compreender o amor a partir unicamente de princípios do amor romântico; especificamente, questionou-se a concepção de que amor é bondade, é pleno, é eterno, que implica uma convivência e que nos salva da morte. Chegou-se, ainda, a mencionar que tais discussões seriam beneficiadas com menções a questões de gênero e família. Eis, portanto, o que se procurará fazer neste espaço, agora a partir do tema da guarda compartilhada.

Se o ECA já nos exige indagar sobre a noção de família da qual trata o Direito (posto prever como direito fundamental de crianças e adolescentes a convivência familiar-comunitária, e suas decorrências em termos de medidas protetivas), com a vigência da Lei n° 11.698 de 13 de junho de 2008 (que alterou a redação dos artigos 1583 e 1584 do Código Civil, acrescentando a guarda compartilhada como opção para pais e mães não conviventes cuidarem de filhos), isto parece se tornar ainda mais importante.

Inicialmente, ao se referir todo o tempo e explicitamente ao casal parental como “pai” e “mãe”, o texto legal desconsidera a possibilidade de que um filho tenha como responsáveis dois pais e duas mães. Mais uma vez, então, o Direito associa a filiação à biologia. Além disto, e também mais uma vez, não concebe que identidade de gênero não é dada pelo órgão sexual. Logo, que há mulheres/mães com pênis, e homens/pais sem pênis. E, ainda não contente, reduz a sexualidade à heterossexualidade. Logo, pressupõe que um homem só se relaciona amorosamente com uma mulher, e vice-versa.

Há momentos e circunstâncias em que se deve desconsiderar o fundamental, para que se consiga caminhar. Parece que no campo do Direito via de regra encontramo-nos nesta situação. Afinal, quando insistimos em exigir do Direito o mínimo de seriedade, muitas vezes não conseguimos trilhar nada. Assim, poderia partir para a discussão feita a seguir sobre o conteúdo mais específico da legislação em tela. Ainda assim, sinto-me compelida a trazer algumas contribuições psicanalíticas sobre masculinidade e feminilidade, tendo-se como humilde objetivo deixar duas perguntas: o Direito é machista? A Psicanálise é machista?

Para introduzir a discussão, um breve apontamento sobre o conceito de “falo” para a Psicanálise freudiana:

Na sociedade patriarcal o pênis simboliza o poder. A teoria freudiana afirma a inveja do pênis na mulher, e que a mesma é um ser incompleto. Talvez a inveja que Freud observou em suas pacientes fosse a inveja do poder do homem da era vitoriana, simbolizado no pênis; e a sensação de incompletude se devesse ao fato de que algo realmente faltava às mulheres. Não um órgão sexual aparente, e sim condições sociais para que se realizassem plenamente como seres humanos (Vieira, 1997, p.85)

Portanto, parece que a Psicanálise concebe que o falo não é o pênis, mas é poder. Evidentemente que em sociedades nas quais se alça o pênis ao estatuto de signo de poder, os excluídos (os despossuídos de pênis) podem demarcar sua condição de inferioridade a partir de um destaque da condição privilegiada dos possuidores de pênis[1]. É, então, a partir do posicionamento do sujeito em relação ao falo (poder) que Freud vai discorrer sobre feminilidade e masculinidade. E, ainda mais fundamental, tendo como parâmetro sociedades nas quais o falo é associado ao pênis. A propósito, na sociedade ocidental contemporânea isso ainda não ocorre?

Belíssima, em termos de possibilidade de suspensão de preconceitos e estereótipos, a passagem de Goldenberg (2013, p.120-121) na qual, justamente tratando das relações amorosas, se evidencia que o falo circula. E, mais especificamente, de que o poder às vezes está no feminino. Senão vejamos:

O homem é o caçador; a mulher, a caça. Sim, mas não se formos freudianos: a carência fálica faz delas caçadoras…do falo que eles acreditam deter (…). As fêmeas são desejantes porquanto “castradas”. Ativas, portanto, ao passo que os homens, devidamente provistos, colocam-se como desejados, ou seja, passivos (…).

(…) A criança vêm ao mundo em posição de falo materno. Começará a jogar a dialética de ter ou não ter a partir de deixar de acreditar que pode sê-lo. Em tese, esta seria a função do pai, acabar com a ilusão de se poder ser o falo (…).

(…) ainda que pareça um contrassenso, um homem viril será aquele que tenha a coragem de arriscar seu falo na relação amorosa. Um que se apresente como desejante. E dito que parece um contrassenso porque esta seria precisamente a posição feminina relativa à falta fálica. (…). Aquele que não tem, quer. Aquele que tem é querido, e se ele mesmo passa a querer é porque perdeu. Em que pese a estrutura, o imaginário popular nos propõe, desde a idade média pelo menos, exatamente o contrário: a virilidade (ativa) do amante e a feminilidade (passiva) do amado. Não é irônico que a psicanálise tenha sido acusada de “machista” e “falocêntrica”?

Sim… a falta faz-nos falta. Talvez a maior que se possa ter. É só a partir dela que se reconhece o que tem. Afinal, como saber que o que se tem é desejado se não a partir de quem o deseja?  Assim, deseja-se ser desejado. Ou, melhor dizendo, deseja-se que a falta alheia seja a nós dirigida. Daí, portanto, talvez se pudesse dizer que o masculino também inveja o feminino. Os contos de fadas, sobre este ponto (assim como a outros), esclarecem-nos algumas coisas:

O desejo masculino é fetichista, sempre. Recorta e cola as mulheres. Senão por que o Príncipe deixaria de reconhecer sua Princesa na Cinderela quando a visse no dia seguinte ao baile? Ao contrário do que se imagina, ele procurava mesmo por um pé. As irmãs casadouras da Gata Borralheira não se enganavam nem um pouco ao cortarem-se pedaços dos próprios. Caso tivessem feito caber no sapatinho de cristal seus pés mutilados, estas feiosas teriam se tornado princesas de pleno direito, tendo fisgado por este meio o principesco desejo.

Resta saber – e esta questão nos devolve ao trabalho do começo – se o próprio de um desejo qualificado de “feminino” consiste apenas em oferecer-se à tesoura da fantasia masculina. Seja como for, o gesto desesperado das irmãs invejosas revela o verdadeiro objeto que está a causar o desejo de nosso real personagem, a saber, o sapatinho – ou, melhor, a forma vazia que ele apresenta para um pé virtual. É deste pé recortado pela fantasia que o Príncipe gozaria se pudesse. Coube a elas, as vilãs do conto, a tarefa de presentificar-lhe esta simples verdade, que o sapatinho interessava-lhe pelo buraco que introduz no mundo e que um pé aspira a preencher. Pouco importa se, depois, por ser a portadora do pé que calça na forma, a Cinderela vira falo para ele (e para ela mesma). Quem diz que ela se satisfaz com esta posição? Não ela, com certeza. Afinal, o que a Cinderela tem com isso além da coroa? (Goldenberg, 2013, p.51-52)

Portanto, se há algum discurso machista, não é o da Psicanálise. Pode ser, por exemplo, o do Direito, que apesar de fazer progressos ao questionar a concepção corrente de que a mãe é a melhor cuidadora de uma criança (desde que se prove o contrário) e conceber que ao pai também diz respeito o âmbito doméstico, ainda tem a caminhar. Portanto, pode-se elogiar o questionamento que a legislação em questão faz da decisão padrão de guardas (unilateral, e tipicamente cedida à mãe), mas se pode ir além. Por exemplo, sinalizando alguns entendimentos equivocados sobre sexo e gênero, algumas compreensões genéricas a respeito de conjugalidade e a lógica machista-fálica com que se pensa a questão.

Dito isto, partamos para um detalhamento de outros aspectos da legislação em debate que melhor vislumbram esta lógica machista-fálica. Por exemplo, a ideia (inclusive já debatida na coluna já aqui referida) de que o melhor para os filhos é ter os pais junto de si, inclusive obrigatoriamente. Está-se remetendo primordialmente ao §2° do artigo 1584 da Lei n° 11.698 de 2008, em que se encontra que a guarda compartilhada pode ser aplicada independente do consenso entre os pais, sendo inclusive a primeira opção em casos de disputa de guarda.

Certamente não são todos os operadores do Direito que consideram que divisão de poder e responsabilidade é sinônimo de solução deste tipo de questão. Há quem talvez entenda que condutas deste tipo inclusive acirram os conflitos. Faz sentido pensar que, quando a criança/adolescente é tomado do lugar de arma a ser utilizada contra o ex-companheiro, deve-se garantir o mesmo acesso a esta arma a ambos os disputantes? Uma ética de guerra aplicada ao âmbito familiar?

Talvez o mais adequado seria desarmar os adultos. Seria, então, libertar o filho desta função que é manter o laço entre os pais. Talvez o Direito, obrigando pais a lidarem com o ódio mútuo por meio de um nivelamento compulsório de responsabilidade e poder sobre o filho, tenta fazer o amor vencer o ódio. Sobre isto, pode-se dizer em primeiro lugar que é ingênua esta persistência do romantismo. A mesma ingenuidade que muitas vezes põe fim a alguns relacionamentos, quando ambos/ ao menos um recusa (a si, principalmente) ser o falo alheio. Ingenuidade romântica que faz com que, uma vez o amor dando as caras e mostrando que não é plenitude e eternidade, transforme-se o amor em ódio. Talvez aliás coloquem o filho no lugar do falo que imaginavam que o outro ocuparia.

Poder-se-ia aqui também indagar sobre a ilusão em que se fundamentam os relacionamentos pautados na redução do amor ao amor romântico. Os casamentos que aparentemente “deram certo”. Mas não me autorizarei a isso e, além disso, aposto que cada leitor pode por si ter a coragem e hombridade de pensar, considerando suas próprias relações, sobre o que é estar ou não junto de alguém. Mantenhamo-nos, então, abordando o tratamento objetificante dos filhos, que se inicia por parte dos pais-sujeitos, e é continuado pelo Direito-Outro, com a seguinte passagem:

Freud observava já o fascínio que nos produzem os animais e as crianças e, por extensão, alguém muito cheio de si. Eles se bastam e isso é tão fascinante quanto odioso. A estratégia mais antiga para tentar quebrar a satisfação que alguém retira de si próprio é…amá-lo. Amando-o expresso, no fundo, a minha vontade de romper a sua casca narcisista. Eu, o carente, serei o causador da tua carência. Não me interessa nada do que você tem, quero que você sinta falta de ao menos uma coisa. Minha presença, nomeadamente (Goldenberg, 2013, p.120-121)

Uma possibilidade aos operadores do Direito quando se deparam com ações de guarda é que se ouça o próprio filho a respeito da situação. Ele pode optar por viver com um deles, e até com nenhum dos dois. Evidentemente seu discurso pode ser influenciado por alienação parental (sobre o que neste espaço se discorrerá em outro momento). Mas mesmo que isto esteja ocorrendo, não é lhe retirando a voz e o obrigando a conviver com alguém com quem não quer e a se sujeitar às suas decisões que se ajudará uma criança/adolescente nesta circunstância. Talvez o que também se possa fazer é encaminhá-lo à psicoterapia. Pois eis que, frequentemente, à carência dos pais o filho já se encontra submetido em casos de disputa de guarda. Ele poderia menos não estar submetido à carência de operadores do Direito, que pretendem melhor saber dele que ele próprio.

É pertinente ainda dizer da facilidade que é a um operador do Direito posicionar-se pela guarda compartilhada. Talvez porque ela soe quase como democrática! O problema é que ela não soluciona o conflito entre as partes, mas o agrava. E o agrava porque legitima o uso que fazem do filho como arma. Logo, é o tipo de decisão que instrumentaliza o poder de atacar o outro de ambas as partes, e faz de terceiros vítimas. No caso, paradoxalmente os próprios filhos (suposta causa do conflito), que são transformados em armas-falos.

Da divergente maneira de pensar a questão, surgem diferentes formas dos tribunais decidirem as ações de guarda. Brito e Gonsalves (2013) analisaram acórdãos prolatados por três estados da Federação no período de 12 de agosto de 2008 (data em que passou a vigorar a Lei Federal n° 11698/08) a abril de 2010. As autoras relatam que no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro aproximadamente 25% da jurisprudência levantada era favorável à guarda compartilhada. Já no Tribunal de Justiça gaúcho, não houve registro de acórdão que decidisse favoravelmente à aplicação dessa modalidade de guarda dentre os julgados registrados. Por sua vez, dos 38 acórdãos estudados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, apenas quatro foram favoráveis à determinação de guarda compartilhada.

Restam as questões: como os diferentes operadores do Direito lidam com o falo? Como lidam com a falta? Disto parece decorrer conceberem que um filho não pode ser sentenciado a ser falo dos pais. Se é fundamental que ele tenha um espaço no desejo dos mesmos, um mínimo de libertação frente ao desejo deste Outro ao filho deve ser concedida.

A problemática torna-se mais grave se pensarmos que alguns operadores do Direito estão identificados ao falo. A eles resta não se inocentarem, e questionarem a quem obedecem quando escrevem o que escrevem, quando dizem o que dizem e quando pensam o que pensam. Pior que o quê os sujeitos são capazes de fazer quando detêm o poder, é o que fazem quando se crêem o próprio poder. Lembremos do que Eichmann fez, ao atender o sedutor apelo de ser necessário a Alemanha. Talvez o quê de pior o Estado da Alemanha fez em sua pretensão de poder foi cometida pelos sujeitos que ela convenceu de que eram o próprio poder.

Privemos pelo menos as crianças e adolescentes de nossos (da sociedade civil e Estado) anseios nazistas.


Notas e Referências: 

[1] Um destaque importante a se fazer nesta discussão é a importância atribuída pela Psicanálise a aspectos que transcendem a esfera intrapsíquica (históricos, políticos, econômicos, culturais, etc.) para a compreensão da subjetividade, via de regra desapercebida.

Brito, Leila Maria Torraca de, & Gonsalves, Emmanuela Neves (2013). Guarda compartilhada: alguns argumentos e conteúdos da jurisprudência. Revista Direito GV9(1), 299-317. Retrieved July 01, 2015, from http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322013000100011&lng=en&tlng=pt. 10.1590/S1808-24322013000100011.

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Maíra Marchi Gomes é doutoranda em Psicologia, mestre em Antropologia pela UFSC e Psicóloga da Polícia Civil de SC.  Facebook (aqui)                                                                                                                                                                                                                                                                                                


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Por Naiara Czarnobai Augusto – 20/03/2015

I – O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA

O Código Civil[1] estabelece em seu artigo 1.583 que a guarda de filhos menores será unilateral ou compartilhada, sendo àquela concedida a um só dos genitores, e esta modalidade a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar da prole comum.

Com a alteração produzida pela Lei n. 13.058/2014[2], restou disciplinado no § 2° do art. 1.583 do Código Civil[3] que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Antes da inovação legal, via de regra, ao término da relação conjugal sem que houvesse acordo entre as partes quanto à guarda dos filhos, caberia ao magistrado definir qual dos pais revelaria melhores condições para exercê-la.

Entretanto, com a nova redação do § 2° do art. 1.584 do Código Civil[4], já em vigor, se ambos os genitores forem aptos para exercer o poder familiar e não acordarem quanto à guarda, será aplicada a modalidade compartilhada, à exceção se um dos pais declarar que não deseja ser o guardião da criança.

Embora recente no ordenamento jurídico brasileiro, a aplicação da guarda compartilhada corresponde à evolução das constituições familiares, porquanto cada vez mais a mulher assume papéis outros que não apenas a maternidade, como a responsabilidade pelo suprimento material das despesas do lar desfeito, ingressando no mercado de trabalho. Além disso, o compartilhamento das obrigações e direitos com relação aos cuidados diretos com os filhos menores reflete uma posição mais participativa dos pais, que desejam dividir as tarefas da rotina diária da criança, assumindo uma posição relevante e de igual destaque na vida da prole.

Outrossim, essa mudança de comportamento revela o reconhecimento dos envolvidos de que, apesar do término do relacionamento afetivo, há continuidade do núcleo familiar, composto pelo pai, pela mãe e pelos filhos comuns, com a evidente necessidade de readaptação de todos ao novo padrão de vida a ser adotado a partir das consequências jurídicas da extinta união.

A diferença é que agora se tem o compartilhamento da guarda dos filhos menores como regra. Apesar da intenção do legislador ser de viabilizar igual oportunidade aos genitores, bem como evitar casos de alienação parental, há que se avaliar a modificação do texto legal com maior cuidado.

Isso porque, conforme o entendimento do Desembargador Henry Petry Júnior, do Poder Judiciário Catarinense, a “guarda compartilhada pressupõe bom entendimento e convivência saudável dos pais, de modo que possam definir consensualmente os contornos diários da posse da prole”[5].

Diante de uma situação de conflito, ainda na vigência do Código Civil de 1916, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já manifestava o posicionamento de que “quando existe luta entre os pais pela posse e guarda dos filhos menores, defere a lei ao magistrado arbítrio para que faça prevalecer o superior interesse da prole, ainda que desatendendo, se preciso, aos reclamos sentimentais dos genitores”[6].

Apesar da revogação do antigo § 2° do art. 1.584 do Código Civil[7], que dispunha que a guarda deveria ser atribuída àquele que melhor revelasse condições de proporcionar aos filhos afeto nas relações como genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança, bem como educação, o primordial interesse da criança continua sendo o fator determinante para a escolha do juízo.

Atualmente, a definição pela guarda compartilhada depende da demonstração efetiva de que ambos os pais são realmente aptos para contribuírem com a criação dos filhos comuns. Para tanto, o julgador deverá se socorrer de toda a sorte de provas que possam evidenciar qual a melhor escolha para os infantes em disputa.

De todo modo, é muito importante que os pais compreendam as particularidades envolvidas nesse tipo de obrigação, para que logrem êxito em manter o engajamento mútuo na criação efetiva dos filhos. Essa percepção contribui para que a inovação introduzida pela Lei n. 13.058/2014[8] torne privilegiada a escolha do magistrado pela guarda conjunta, sem, todavia, tornar impositiva a medida.

Com a merecida ressalva, Gonçalves discorre sobre a peculiaridade da guarda compartilha:

Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesse dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada. […]. Na guarda compartilhada, a criança tem o referencial de uma casa principal, na qual vive com um dos genitores, ficando a critério dos pais planejar a convivência em suas rotinas quotidianas e, obviamente, facultando-se as visitas a qualquer tempo. Defere-se o dever de guarda de fato a ambos os genitores, importando numa relação ativa e permanente entre eles e seus filhos[9].

Como visto, a guarda compartilhada parte do pressuposto do dinamismo das relações familiares, de modo que a convivência de ambos os genitores garante a corresponsabilidade parental, e assim permite a consolidação de vínculos afetivos antes prejudicados pelo exercício limitado do direito de visitas, com a diminuição dos reflexos do rompimento do matrimônio sobre a pessoa dos filhos.

Nesse sentido, colhe-se da doutrina que a guarda compartilhada é a modalidade por meio da qual os filhos têm a garantia de conviver mais proximamente com ambos os genitores, tal como durante a constituição original da entidade familiar. Vejamos:

[…] os filhos de pais separados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação e criação. É a forma de exercício que busca se assemelhar à relação existente entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, pois privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental[10].

Conforme Grisard Filho[11], o objetivo da lei que trata da guarda de filhos é proteger interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada, “sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é um caso, o da máxima singularidade”.

Para auxiliar o magistrado na escolha da modalidade de guarda mais adequada para a entidade familiar, a lei prevê a participação de equipe interdisciplinar, capaz de produzir estudos sociais e laudos psicológicos aptos a contribuir na formação do respectivo convencimento, conforme será abordado no tópico a seguir.

II – A INSTRUÇÃO DE PROCESSOS JUDICIAIS EM QUE SE CONSIDERA A GUARDA COMPARTILHADA

A atual redação do § 3° do art. 1.584 do Código Civil[12] determina que para estabelecer as atribuições dos genitores e os períodos de convivência na guarda “o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe”.

Por sua vez, o art. 1.585 do mesmo Códex institui que a decisão sobre a guarda de filhos, mesmo que provisória, “será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão liminar sem a oitiva da outra parte”.

O cabimento da medida excepcional de modificação de guarda antes da oitiva de ambos os genitores exige que seja demonstrada iminente e grave situação a tornar prejudicial o desenvolvimento da prole. Assim, o magistrado proclamará um provimento antecipatório, motivando o seu convencimento nas evidencias de prova já acostadas aos autos, sempre se preocupando com o fundado receio de dano irreparável às crianças e de cujo interesse fundamenta a medida.

Nas outras hipóteses, quando não restar demonstrada urgência ou imperiosa a necessidade de intervenção antes do provimento final, a lei impõe ao julgador o dever de observar um rito processual rigoroso e com concessão de igual oportunidade às partes de contribuição na instrução do caderno processual, além da produção de provas com a participação de auxiliares técnicos do juízo.

Nesse ponto, o Código de Processo Civil[13] disciplina em seu art. 145 que, quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz poderá requisitar profissional para assessorá-lo. Nos casos de disputa pela guarda de crianças e adolescentes, o serviço social forense conta em seus quadros com assistentes sociais e psicólogos, aptos para prestar auxílio em demandas mais complexas, que não podem ser solucionadas exclusivamente com a hermenêutica do texto legal.

Ademais, é extremamente comum que em celeumas do Direito de Família estejam envolvidos sentimentos indissociáveis da trama jurídica, o que torna indispensável que sejam aplicados recursos técnicos para se avaliar os reflexos no desenvolvimento da criança, bem como a condição psicossocial de os pais exercerem o poder familiar em relação aos filhos, apesar de toda a fragilidade que pode estar evidenciada no núcleo alterado pelo desfazimento do enlace conjugal.

Inclusive, esse auxílio técnico tem por objetivo contribuir para o afastamento de argumentos simplistas, desprovidos de fundamentos fáticos-jurídicos relevantes, especialmente quando a disputa da guarda pelos pais está limitada às insatisfações decorrentes da falência do relacionamento conjugal.

Para se observar a existência desse jogo emocional, o profissional há que revelar particular sensibilidade para extrair do contato com as partes qualquer dissimulação do interesse pela prole, o que, via de regra, não pode ser aferido pelo magistrado durante o esporádico contato com os genitores durante a realização das audiências judiciais. Aliás, esse estado de ânimo tão pouco pode ser percebido através dos argumentos técnicos trazidos aos autos pelos advogados.

E, para auxiliar o juízo, o assistente social pode elaborar um estudo que pode ser utilizado para “conhecer e analisar a situação vivida por determinados sujeitos ou grupos de sujeitos sociais”, cuja análise parte de “uma utilização articulada de vários outros instrumentos que permitem a abordagem dos sujeitos envolvidos na situação”[14].

Além disso, o estudo social consiste “em coletar dados a partir de um instrumental específico e definido pelo assistente social para cada caso particular, e interpretar esses dados a partir de um referencial teórico, elaborando-se uma opinião profissional sobre a situação”. De modo geral, o estudo permitirá o conhecimento “objetivo da situação dentro de uma visão de globalidade, visto ser a interpretação da situação”[15].

Convém registrar, nesse ponto, que em razão do princípio do livre convencimento, o Estudo Social e a Avaliação Psicológica não vinculam o posicionamento do julgador. Porém, não se pode ignorar que os profissionais auxiliares revelam aguçada sensibilidade para identificar as singularidades da condição familiar e suas opiniões técnicas devem ser consideradas quando apontarem as nuances dos vínculos afetivos a que se pretende reconhecer transcendência.

Acerca do assunto, Bittencourt destaca que:

Parece inconcebível, numa área tão sensível para a afetividade humana e essencial à formação de crianças e adolescentes, a existência de um processo sem a participação de psicólogos e assistentes sociais. Embora não se possa atribuir a responsabilidade pelas decisões radicais, muitas vezes necessárias para salvar direitos fundamentais, a estes profissionais, por outro lado, não se pode igualmente imaginar que os conhecimentos jurídicos sejam suficientes para embasar tais decisões. Há nuances delicadas que precisam ser cuidadosamente investigadas, para que se revele a melhor solução possível, que venha a atender a efetiva proteção da criança, longe das abordagens genéricas ou legalistas[16].

Não obstante isso, a avaliação das condições psicológicas dos evolvidos na disputa pela guarda de criança e de adolescentes pode melhor conduzir o julgador a eleger a mais adequada modalidade de convivência a ser definida quando do desfazimento da relação conjugal. Ademais, é sobremaneira importante que sejam consideradas as fases de desenvolvimento dos filhos para se apurar e qualificar a efetiva participação dos genitores na criação da prole.

III – O DESENVOLVIMENTO NAS PRIMEIRAS INFÂNCIAS E A INFLUÊNCIA DOS GENITORES

Como alhures ressaltado, não há como se tratar dos aspectos relacionados ao desenvolvimento infantil sem mencionar a contribuição da psicologia jurídica para os operadores que atuam na seara do direito de família, especialmente nas ações de dissolução de casamento com interferência na definição da guarda dos filhos menores.

Nesse ponto, deve-se ressaltar a importância da psicologia jurídica, que recebe a seguinte conceituação nas palavras de Clemente:

É o estudo do comportamento das pessoas e dos grupos enquanto têm a necessidade de se desenvolverem dentro de ambientes regulados juridicamente, assim como da evolução dessas regulamentações jurídicas ou leis enquanto os grupos sociais se desenvolvem neles[17].

Para Trindade[18], a psicologia jurídica na sua totalidade “não é apenas um instrumento a serviço do jurídico. Ela analisa as relações sociais, muitas das quais não chegam a ser selecionadas pelo legislador”. Em outras palavras, “não se juridicizam, isto é, permanecem destituídas de incidência normativa e constituem a grande maioria dos nossos comportamentos sociais”.

Essa importante ligação entre Direito e Psicologia permite estabelecer uma relação entre a formação da personalidade jurídica e a personalidade enquanto conjunto biopsicossocial.

A personalidade jurídica se inicia com a vida, consoante o Código Civil[19] estabelece em seu art. 2°, e se desenvolve durante toda a existência do sujeito, até o fim com a morte, esta evidenciada na cessação das atividades cerebrais. A outra, biopsicossocial, que mais interessa ao presente estudo, revela-se um tanto mais complexa.

Isso porque a personalidade está fundada em uma construção, e não em um grupo de características estanques e adquiridas pelo nascimento, herdadas dos ascendentes, assim denotando maior influência do meio e da adaptação do homem a ele[20].

Para o modelo da psicologia psicanalítica,

O comportamento pode ser modelado, ou por reforços positivos que o estimulam e gratificam, ou por reforços negativos, que o inibem. O comportamento vai mudando através de modelagens e aproximações sucessivas. Assim, pode ser construída uma programação da conduta humana. Nesse contexto, a liberdade seria um mito, e a humanidade poderia ser treinada de acordo com uma psicologia para a guerra (violência) ou para a paz.[21]

Por sua vez, o conhecido modelo da psicologia de Erikson[22] parte do pressuposto que a estrutura do ser humano é formada em etapas de desenvolvimento, a partir do conflito básico prevalente em cada uma de suas fases. E essa conhecida psicologia do desenvolvimento constitui uma abordagem acerca das transformações que ocorreram com o homem no decorrer do tempo, explicando como essas mudanças podem ser percebidas e compreendidas.

Freud, no início do século XX, causou bastante controvérsia ao destacar a importância concedida aos primeiros anos de vida na estruturação da personalidade. Rappaport elucida que se estabeleceu um tipo de determinismo, uma vez que é sobre a infância que se estrutura o desenvolvimento futuro[23].

Bem por isso, Trindade afirma que “embora as pessoas passem pela mesma sequência geral de desenvolvimento denominado ciclo vital, existe uma ampla gama de diferenças individuais”, em outras palavras “condições específicas que variam de pessoa para pessoa”[24].

Esses estágios do desenvolvimento são assim definidos:

  1. Estágio pré-natal (concepção até o nascimento) – formação da estrutura e órgãos corporais básicos. O crescimento físico é mais rápido do que nos demais períodos, havendo grande vulnerabilidade às influências ambientais.
  2. Primeira infância (nascimento até 3 anos) – o recém-nascido é dependente, porém competente. Todos os sentidos funcionam a partir do nascimento, sendo rápidos o crescimento físico e o desenvolvimento das habilidades motoras. A compreensão e a linguagem desenvolvem-se velozmente. O apego aos pais e a outras pessoas familiares vai se alicerçando, e a autoconsciência se estabelece em torno do segundo ano.
  3. Segunda infância (3 a 6 anos) – as forças e as habilidades motoras simples e as complexas aumentam. Embora a compreensão da perspectiva dos outros vá aumentando progressivamente, o comportamento continua predominantemente egocêntrico. A imaturidade cognitiva leva a muitas ideias ilógicas acerca do mundo, expandindo-se através do brincar, da criatividade e da imaginação, que se tornam mais elaborados. A independência e autocontrole e os cuidados próprios aumentam. A família ainda é o núcleo da vida, embora outras crianças comecem a se tornar importantes.
  4. Terceira infância (6 a 12 anos) – o crescimento físico não é tão intenso como no período anterior, mas a aquisição de habilidades físicas aumenta e se aperfeiçoa. O egocentrismo diminui, o pensamento organiza-se de modo mais lógico, embora ainda permaneça predominantemente concreto. A memória e as habilidades de linguagem aumentam. Os ganhos cognitivos são cumulativos e permitem um melhor aproveitamento da educação formal. A autoimagem aperfeiçoa-se afetando a autoestima, e os amigos assumem importância fundamental, fazendo progredir o processo de socialização (grifos não originais)[25].

Embora a classificação se estenda até a terceira idade, para fins de atender o objeto de estudo do presente trabalho, foca-se nas transformações que ocorrem nas primeiras infâncias, pois tratam de mudanças que afetam as estruturas cognitivas e psicossociais do indivíduo, quando o meio e a família podem exercer importante influência no estabelecimento de padrões comportamentais.

Na obra “Identidade: Juventude e Crise”, Erikson aborda que até a segunda infância, a relação significante da criança para com as situações de conflito está baseada primeiramente na figura da mãe, depois de ambos os pais, e, por fim, na família básica, modelos por meio dos quais encontra referência para superar problemas com insegurança, equilíbrio emocional e enfrentamento ao fracasso de novos experimentos[26].

Inclusive, Trindade contribui afirmando que desde o início a família tem enorme influência no desenvolvimento da criança, pelo que salienta

Os vínculos formados durante a primeira infância afetam a capacidade de estabelecer relacionamentos íntimos posteriores ao longo de toda a vida, marcando as experiências seguintes enquanto expressões emocionalmente reeditadas de acordo com os padrões preestabelecidos nas relações afetivas dos vínculos precoces (attachment)[27].

Com base nesses ensinamentos teóricos, é essencial que os genitores tenham consciência da participação que precisam ter durante os primeiros anos dos filhos, evitando que a situação de conflito eventualmente decorrente em razão do término do relacionamento conjugal exerça influência negativa ou implique em prejuízos para o desenvolvimento global da criança. Além da comunhão de esforços para exercerem conjuntamente a guarda da prole, os pais precisam assumir seus respectivos papéis dentro do núcleo familiar, permitindo a formação de laços sólidos para a passagem para a fase adulta, contribuindo para o estabelecimento de segurança emocional e afetiva.

Acrescenta-se, por oportuno, que a estabilidade emocional do núcleo familiar contribui para o sentido de pertencimento da criança a uma estrutura que pode chamar de sua, em razão do estado de consciência evidenciado durante todas as diferentes fases da vida. Inclusive, “o sinal de pertencimento de cada membro é influenciado por seu sentido de pertencer a uma família específica”[28].

Ao contrário, a atitude imatura pode causas sérios prejuízos à formação dos filhos, quando um ou ambos os genitores assumem uma postura vingativa, incutindo pensamentos negativos e equivocados em relação à pessoa do ex-consorte, e, com isto, causando confusão psicológica na mente das crianças, ou então impedindo a convivência do pai ou da mãe, e até mesmo dos parentes próximos que os infantes estavam habituados a visitar – configurando alienação parental.

Evidentemente, quando demonstrado que um dos pais age de modo a prejudicar os interesses da prole, ou não se revela capaz de lhes proporcionar bem estar físico, mental, intelectual e psicológico, é possível redefinir a guarda, e, se for o caso, reduzir o período de convivência com o causador do dano, para preservar o desenvolvimento da personalidade dos filhos, e, via de consequência, garantir o melhor interesse da criança, conforme tópico a seguir.

IV – O CABIMENTO DA READEQUAÇÃO DA GUARDA QUANDO EVIDENCIADO PREJUÍZO AO DESENVOLVIMENTO DA CRIANÇA 

Algumas discussões familiares são motivadas pela confusão entre o fim da relação conjugal e o exercício do poder familiar em relação aos filhos comuns, que é inalterável em razão da separação ou divórcio. É relativamente comum que a disputa pela guarda da prole tenha por reflexo a problemática engendrada pelos próprios genitores, com evidente falta de compreensão do papel de cuidadores e colaboradores, em razão da dificuldade de se adaptarem à condição de ex-consortes.

De fato é compreensível que os conflitos resultantes de uma relação matrimonial desgastada acabem interferindo no estado emocional dos pais, que, até mesmo por ausência de suporte psicológico, acabam por descontar nos filhos as frustrações do casamento desfeito. E também é esse um dos principais motivos para a configuração da alienação parental, quando a visão negativa do ex-cônjuge é repassada aos filhos com o fim de denegrir a imagem materna ou paterna, numa espécie de vingança afetiva.

Além de todas essas inconsequentes reações, há, também, genitores que simplesmente apresentam essencial dificuldade de promover todas as atividades que envolvem o cuidado diário com os filhos, por não apresentarem afinidade com as tarefas que envolvem a criação dos infantes. Assim como existem pais que simplesmente negligenciam a atenção básica a ser concedida aos pequenos, com isso dando ensejo ao reconhecimento de causas que são capazes de resultar a perda do poder familiar, seja por comportamento inadvertidamente impróprio ou incompatível com a maternidade/paternidade.

De outro lado, há crianças que se sentem inseguras em relação ao real desejo do pai ou da mãe em querer sua companhia, sobretudo quando se evidencia que a disputa pela guarda, em verdade, tem como pano de fundo uma satisfação pessoal em privar o ex-cônjuge da companhia dos filhos.

Porém, é importante considerar que são inúmeras e até mesmo imprevisíveis as razões que podem ensejar a modificação da guarda dos filhos, e ao magistrado compete a adoção de todas as providências que se revelarem úteis e necessárias à preservação da integridade física e psicológica dos infantes e adolescentes do núcleo familiar em evidência.

Justamente por esse motivo é que o magistrado que atua nas Varas de Família e de Infância e Juventude deve ser mais criterioso ao aferir a prova contida nos autos, além de revelar singular afinidade com as matérias, e particular sensibilidade para lidar com as mais delicadas e específicas questões dos arranjos familiares, pois representam a mais íntima relação humana com os seus próximos, com o grupo de pessoas ligadas entre si por laços sanguíneos e principalmente afetivos.

Mais do que isso, a avaliação das provas juntadas aos autos e de todo o cenário revelado através das manifestações das partes deve necessariamente conduzir o julgador a optar pela decisão mais acertada para definição ou modificação da guarda dos menores envolvidos no processo. E é assim porque a validação do direito ao desenvolvimento sadio dentro do núcleo familiar biológico é indissociável da pessoa humana, e a aplicação desse direito deve ocorrer com inconfundível presteza, para a preservação da dignidade, integridade e respeito dos membros das respectivas famílias.

Imbuído nesse estágio de sensível convicção, o Desembargador Monteiro Rocha já manifestou o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no sentido de que “o filho não é uma coisa para ser possuída”, pois “uma criatura humana não pode ser objeto de posse”. A guarda, segundo o referido relator, “representa um destino a ser velado, uma personalidade a ser formada. Se a lei defere ao pai o direito de ter o filho menor sob sua custódia, é porque essa custódia é o meio para tornar efetivos certos deveres e encargos, que resultam do pátrio poder”[29].

Por essa razão, não basta ao juiz simplesmente aplicar a lei, definindo pela modalidade da guarda compartilhada quando ambos os genitores manifestarem interesse pelos filhos e não acordarem quanto à divisão da convivência. Deve haver a integração dinâmica da norma, mas sempre associada com a situação que revele resultar em melhores condições para o desenvolvimento dos filhos menores, colocando em segundo plano os anseios individuais dos pais que não estejam intrinsicamente relacionados com o bem-estar da prole como prioridade na família.

Para tanto, é necessário que todos os envolvidos na celeuma – genitores, magistrados, advogados e demais operadores – estejam plenamente conscientes de que a decisão sempre deverá pautar o melhor interesse dos infantes, que são os protagonistas da história, e sempre devem ser reservados das discussões inerentes ao relacionamento conjugal. Isso porque é na família que se encontra, além da base da sociedade, a sustentação do desenvolvimento pleno dos indivíduos, viabilizando que a perspectiva seja favorável a todos os membros envolvidos no processo de definição de guarda.

Uma escolha equivocada quanto à definição do arranjo familiar, submetendo à guarda compartilhada uma criança cujos pais não estão de fato preparados para o compartilhamento dos deveres e obrigações decorrentes do exercício conjunto da criação do filho, pode prejudicar todo o desenvolvimento desse infante, com sérios prejuízos ao seu equilíbrio emocional, além de perpetuar a situação de conflito existente durante o rompimento dos vínculos conjugais.

Realmente, a importância da noção de família e da preservação desta para proporcionar condições tranquilas e segura de desenvolvimento físico, espiritual e mental dos filhos menores deve ser preocupação máxima dos pais, assim como do juízo, que passa a ter a responsabilidade exclusiva pelo destino da criança disputada.

Nesse sentido, alerta Trindade[30], que a “influência mais importante do ambiente familiar no desenvolvimento das crianças é a atmosfera social e psicológica que se constrói em torno do lar”, de modo que “natureza e cultura, hereditariedade, genética e ambiente, são fatores conectados na complexa equação do ser humano, que vão se entrelaçando na trajetória da vida e criando especificidades rumo a uma complementaridade com a sociedade”.

Por fim, vale registrar que a modificação da guarda pode se realizar a qualquer tempo, sempre a crivo do julgador, apoiada nos elementos probatórios encartados aos autos, e com a finalidade precípua de garantir o direito à convivência familiar saudável, desde que evidenciada alteração na situação que ensejou a primeira decisão.

CONCLUSÃO

A recente alteração do Código Civil, para se prever a regra da definição da guarda compartilhada quando não houver acordo entre pai e mãe e se encontrando ambos aptos a exercer o poder familiar, exige maior cautela quando da escolha da modalidade, pois o indicativo dessa desarmonia denuncia que provavelmente ambos não terão consenso quanto ao compartilhamento de outras obrigações inerentes ao poder familiar.

É certo que a instrução de processos dessa natureza reserva maior peculiaridade, podendo-se contar com a contribuição de profissionais da psicologia e do serviço social, que terão olhar mais apurado para identificar as nuances das relações familiares estabelecidas a partir do casamento desfeito.

Além disso, conquanto louvável a intenção do legislador de viabilizar que ambos os genitores participem efetivamente da vida dos filhos comuns e exerçam com igualdade de condições o poder familiar, atendendo com isso os anseios e expectativas de todos os evolvidos, há que se ter maior parcimônia na escolha da modalidade de guarda conjunta, pois, em todos os casos, o primordial interesse da criança deve ser o norte da decisão.

A medida é salutar ao passo que as figuras materna e paterna exercem excepcional influência no desenvolvimento das primeiras infâncias, devendo-se privilegiar a participação mais ampla de cada um dos genitores no exercício do poder familiar, desde que a divisão do tempo de convivência, a ser equilibrado pelo julgador e a necessidade de contínuas transições de moradia e atividades não interfiram negativamente no estado psicológico dos filhos, e realmente possam revelar capacidade de contribuir mutuamente para o desenvolvimento físico-psíquico da criança.

De todo modo, é imprescindível que se decida sempre em benefício dos interesses dos filhos, para o quê, aliás, deve-se despertar singular e aguçado senso de responsabilidade nos pais, contribuindo para a convivência saudável entre genitores e descendentes, e a indispensável ligação emocional que estes devem ter com os primeiros, para que possam superar de maneira psicologicamente equilibrada cada uma das fases do seu desenvolvimento, quando a unidade familiar é o meio indispensável desta realização.

As teorias psicológicas revelam que a criança deve estar inserida em um ambiente do qual façam partes pessoas emocionalmente estáveis e equilibradas, capazes de lhe transmitir sentimentos de aceitação, afeto, segurança e tranquilidade, colaborando para que ela se desenvolva satisfatoriamente.

Por tudo o quanto exposto, tendo o magistrado o poder/dever de decidir, é indispensável que seja mais criterioso ao aferir as provas disponíveis, a fim de identificar qual a solução jurídica mais acertada, sempre tendo em vista que seu posicionamento produz reflexos diretos na formação das personalidades desses seres humanos em desenvolvimento, podendo rever seu posicionamento sempre que a situação recomendar.


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TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.

[1] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[2] BRASIL. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2014/Lei/L13058.htm. Acesso em: 12 mar 2015.

[3] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[4] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[5] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 2014.016618-1. Relator: Des. Henry Petry Junior. Sessão de 21/08/2014.

[6] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 1998.000482-9. Relator: Des. Francisco Borges.

[7] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[8] BRASIL. Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2014/Lei/L13058.htm. Acesso em: 12 mar 2015.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. vol. VI: direito de família. 9. ed. São Paulo: Saraiva. 2012. p. 295.

[10] PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, out-nov/2005, vol. 32, p. 53.

[11] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70.

[12] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[13] BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.  Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Acesso em 12 mar 2015.

[14] MIOTO, Regina Célio Tomaso. Perícia social: proposta de um percurso operativo. Serviço social e sociedade. N. .67. São Paulo: Cortez editora, 2001. p. 28.

[15] ARAÚJO, Rosangela de; KROGER, Liara Lopes; BRUNO, Denise Duarte.  O trabalho de perícia social. Logos Revista de Divulgação Científica, ano 6. n. 1 . Canoas: ULBRA, 1994, pp. 20­25.

[16] BITTENCOURT, Sávio Renato. Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Niterói: Impetus, 2009. p. 59.

[17] CLEMENTE, M. Fundamentos de la psicologia jurídica. Madrid: Pirâmide, 1998. p. 25.

[18] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 33.

[19] BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 12 mar 2015.

[20] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 66.

[21] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 68.

[22] ERIKSON, Erik Homburguer. Identidade, juventude e crise. Rio de Janeiro: Guanabara, 1984. p.

[23] RAPPAPORT, Clara Regina; FIORI, Wagner Rocha; DAVIS, Claudia. Teorias do desenvolvimento, conceitos fundamentais. São Paulo: EPU, 1981. p. 72.

[24] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 73.

[25] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. pp. 73-74.

[26] ERIKSON, Erik Homburguer. Identidade, juventude e crise. Rio de Janeiro: Guanabara, 1984. p. 75.

[27] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 82.

[28] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. pp. 80-81.

[29] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação cível n. 2002.009819-7. Relator: Des. Monteiro ROCHA. Sessão de 27/06/2002.

[30] TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia jurídica para operadores do Direito. 5. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 81.


Naiara Czarnobai AugustoNaiara Czarnobai Augusto é Graduada em Direito e Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Servidora do Ministério Público de Santa Catarina.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              


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