Tags Posts tagged with "Garantias Constitucionais"

Garantias Constitucionais

Por Gustavo Cruz Jorge – 12/08/2017

“Os objetivos constitucionais da dignidade da pessoa humana e de uma sociedade justa e solidária contidos na Constituição brasileira não são alcançáveis pela atividade dos juízes-intérpretes da Constituição, mas na medida em que essa interpretação e essa aplicação das leis ocorram pelo devido processo constitucional ao exercício de um controle de constitucionalidade difuso, total, abstrato, concreto, amplo e irrestrito (parágrafo único do art.1º da CR/88)”

Rosemiro Pereira Leal

Resumo

O princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. É uma garantia processual atribuída não apenas ao acusado de uma prática de infração penal, mas potencialmente a todo cidadão brasileiro. Visa garantir um julgamento justo e com respeito à dignidade da pessoa humana. No entanto, nos últimos anos têm-se visto decisões de tribunais das diversas instâncias e práticas jurídicas nada coadunadas com o que está garantido e positivado na Constituição. Uma recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que deveria guardar e defender a constitucionalidade em nosso país, pode ter causado um retrocesso no que diz respeito a essa garantia processual da presunção de inocência.

1 Introdução

Uma Constituição da República não apenas tem o poder de dar a todos seus cidadãos segurança jurídica, como de positivar em texto, direitos e garantias que se tornam inalienáveis e indisponíveis. A importância de tal fato não pode ser desvalorizada.

Uma dessas garantias é o princípio de presunção de inocência, assentado não apenas no ordenamento jurídico brasileiro mas no da maioria dos países no mundo contemporâneo. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” diz tal princípio, o que quer dizer que um indivíduo acusado de um ilícito, é presumido inocente, até que provem o contrário, e assim deve ser, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.

Mas a constituição é apenas um texto, e só funciona se for defendido, se constantemente o usarmos e reiterarmos o que nele está expresso. Uma das funções da Suprema Corte é justamente essa…ou pelo menos deveria ser. Em um julgamento de Habeas Corpus de 2016, o HC 126.292, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria de votos dos seus ministros pela possibilidade de início de execução de pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau, e se pronunciando no sentido de que não caberia mais recursos extraordinários à Suprema Corte, exceto em casos restritos que tratem de matéria “eminentemente constitucional, apresentando repercussão geral e extrapolando os interesses das partes”.

E agora, será um verdadeiro retrocesso e uma crise no Direito brasileiro o que enfrentaremos daqui para a frente? Como era a situação antes dessa decisão? Qual a história do princípio de presunção de inocência no Brasil? Um princípio e uma garantia adquirida constitucionalmente, revogada e suprimida por decisão jurídica, não faz dessa decisão uma decisão fundamentalmente inconstitucional?

2 O Princípio da Presunção de Inocência ou da não-culpabilidade no Brasil

O Princípio da Presunção de Inocência ou Princípio da não-culpabilidade é uma garantia constitucional e está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil no artigo 5º, “Art. 5.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. (EC nº45/2004). Mais à frente, no inciso LVII, diz “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Isso significa que a liberdade é a regra e a prisão a exceção.em nosso ordenamento jurídico.

O autor de uma determinada infração penal somente pode ser preso após o trânsito em julgado de sentença condenatória, tendo em vista o devido processo legal, e assegurando durante o processo os princípios da ampla defesa e do contraditório.

É uma das mais importantes garantias previstas na Constituição, onde o acusado pela prática de uma infração penal deixa de ser um simples componente de uma relação jurídica processual e torna-se um sujeito detentor de direitos e garantias. Deste princípio, vários outros surgem em favor do réu. Tais como o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal dentre outros (FERRARI, 2012)

De acordo com Moraes, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia plena e aplicabilidade imediata, sendo o princípio da presunção de inocência um dos princípios basilares do Estado de Direito. Constitui garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo (MORAES, 2007).

Evidenciando ainda a importância dos princípios na prática do Direito contemporâneo, pode-se seguir Barroso, e dizer que a Constituição, antes concebida para aplicação e interpretação de regras, “passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras” (FERRARI, 2012). Os princípios jurídicos, especialmente os de natureza constitucional, foram elevados de uma simples fonte subsidiária do Direito, na função de preencher lacuna, ao próprio centro do sistema jurídico (BARROSO, 2010).

Dispositivos legais que antes impunham restrições de direitos decorrentes de decisões provisórias de magistrados ou tribunais sem caráter definitivo, como por exemplo a execução provisória da pena, antecipação da sanção penal após condenação em segundo grau com base em dispositivos do Código de Processo Penal, mesmo que não transitada em julgado, passaram a ser considerados inconstitucionais. No HC 84.078-7/MG (julgado em 05/02/2009), o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que essa execução provisória de pena era inconstitucional. No entanto, essa decisão foi criticada por alguns como contraproducente alegando-se que “a morosidade do processo penal e o elevado número de recursos disponíveis, somada à necessidade do trânsito em julgado para a imposição da pena, conferiam uma sensação de impunidade, pois deixavam livres agentes já condenados em duas instâncias” (BOTTINI, 2013).

Diante de tais manifestações, o ministro Eros Grau, relator do Habeas Corpus em questão, se expressou:

“A prevalecer o entendimento que só se pode executar a pena após o trânsito em julgado das decisões do RE e do Resp, consagrar-se-á, em definitivo, a impunidade. Isso — eis o fecho de outro argumento — porque os advogados usam e abusam de recursos e de reiterados Habeas Corpus, ora pedindo a liberdade, ora a nulidade da ação penal. Ora — digo eu agora — a prevalecerem essas razões contra o texto da Constituição melhor será abandonarmos o recinto e sairmos por aí, cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete! Não recuso significação ao argumento, mas ele não será relevante, no plano normativo, anteriormente a uma possível reforma processual, evidentemente adequada ao que dispuser a Constituição. Antes disso, se prevalecer, melhor recuperarmos nossos porretes…”.

3 Sete anos depois, o retrocesso histórico

Em 2009 então, a decisão do Supremo encontrava-se coerente com o Estado Democrático de Direito, comprometido com o respeito às garantias constitucionais, a segurança jurídica e a concepção de que um acusado apenas poderá começar a cumprir pena após sentença judicial definitiva, isto é, sentença transitada em julgado.

Porém, no dia 17 de fevereiro de 2016, sete anos depois daquela decisão de de 2009, o Supremo Tribunal Federal voltou atrás, e ignorando o texto expresso da Constituição Federal, assim como os Tratados Internacionais, no julgamento do HC 126.292, relativo ao caso de um ajudante-geral condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofenderia o princípio da presunção da inocência. O relator do caso, o ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, a inocência deve ser presumida até a prolatação da sentença penal julgada em segundo grau, exaurindo-se o princípio da não culpabilidade após esse momento, porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestariam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, o STF só pode reconhecer e julgar recursos extraordinários que tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentando repercussão geral e extrapolando os interesses das partes.

Assim se pronunciou o ministro:

“Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.

O ministro Marco Aurélio questionou os efeitos da decisão, que repercutem diretamente nas garantias constitucionais:

“Reconheço que a época é de crise maior, mas justamente nessa quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros, princípios, devem ser guardados valores, não se gerando instabilidade porque a sociedade não pode viver aos sobressaltos, sendo surpreendida. Ontem, o Supremo disse que não poderia haver execução provisória, em jogo, à liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo texto constitucional, hoje ele conclui de forma diametralmente oposta”

Nessa data, os votos pelo indeferimento do pleito, foram do ministro relator e dos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Divergindo deles e votando pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e pela concessão do habeas corpus, a ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, que saíram vencidos da votação.

Essa decisão caminha na contra-mão de tudo o que foi conquistado até aqui relativo aos direitos e garantias fundamentais do cidadão brasileiro. Em 1948, na Assembleia Geral da ONU, o Brasil votou e aprovou a Declaração dos Direitos Humanos, na qual estava inscrito o principio da presunção de inocência, embora só o incorporasse expressamente no ordenamento jurídico com a Constituição de 1988. Depois, em 1992, o Congresso Nacional aprovou o Decreto Legislativo nº27, e com a Carta de Adesão do Governo Brasileiro, o Brasil aderiu à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, que estabeleceu em seu art. 8º, I, o Principio da Presunção de Inocência: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

Sendo assim, no plano constitucional, o Brasil tem dois textos legais que asseguram o princípio da presunção de inocência, o art. 5º, § 2º e o art. 5º, LVII da CF/88, ambos em acordo com os tratados internacionais aprovados no país.

Como destaca José Roberto Machado(2016): “As questões afetas aos direitos humanos devem ser analisadas na perspectiva do reconhecimento e consolidação de direitos, de modo que uma vez reconhecido determinado direito como fundamental na ordem interna, ou, em sua dimensão global na sociedade internacional, inicia-se a fase de consolidação. A partir daí, não há mais como o Estado regredir ou retroceder diante dos direitos fundamentais reconhecidos, o processo é de agregar novos direitos ditos fundamentais ou humanos”.

Com relação ao Estado não poder regredir ou retroceder diante dos direitos fundamentais reconhecidos e/ou adquiridos, próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou adotando o princípio da vedação ao retrocesso, destacando que, por tal princípio se impõe ao Estado o impedimento de suprimir, frustrar ou reduzir esses direitos e a obrigação de preservar sua concretização não podendo ficar inerte ou omitir-se:

“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO).

4 Conclusão

Os princípios e garantias fundamentais consagrados no texto constitucional não podem ser ignorados ou desrespeitados e o Supremo Tribunal, como guardião da Constituição tem justamente a tarefa de defendê-los e impedir decisões que sejam contrárias a esses princípios e garantias, exatamente o contrário do que fez no julgamento do acórdão HC 126.292.


Notas e Referências:

ARE-639337-Relator(a):Min.CELSO DE MELLO. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627428> Acesso em: 03 ago. 2017

BITENCOURT, Cezar Roberto; BITENCOURT, Vania Barbosa Adorno. Em dia de terror, Supremo rasga a Constituição no julgamento de um HC. Disponível em: <www.conjur.com.br/2016-fev-18/cezar-bittencourt-dia-terror-stf-rasga-constituicao> Acesso em: 31 jul. 2017.

BOTTIN, Pierpaolo Cruz. Deixem em paz o princípio da presunção de inocência.  Disponível em: < http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2013/01/deixem-em-paz-o-principio-da-presuncao.html> Acesso em: 30 jul. 2017.

D´URSO, Luiz Flávio Borges, advogado criminalista, mestre e doutor pela USP, presidente da OAB SP. Em defesa da presunção de inocência. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 01 jun. 2007.

FERRARI, Rafael. O princípio da presunção de inocência como garantia processual penal. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11829> Acesso em: 30 jul. 2017.

HABEAS CORPUS 126.292. Supremo Tribunal Federal. 17/02/2016. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246> Acesso em: 02 ago. 2017.

Machado, José Roberto. Direitos humanos: Princípio da vedação do retrocesso ou proibição de regresso, Disponível em: <   http://blog.ebeji.com.br/direitos-humanos-principio-da-vedacao-do-retrocesso-ou-proibicao-de-regresso/> Acesso em: 01 ago. 2017.

MORAES; Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007

NOTÍCIAS STF. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153> Acesso em: 31 jul. 2017


Gustavo Cruz Jorge.
.
Gustavo Cruz Jorge é Psicanalista graduado em Psicologia pela UFJF e Pós-Graduando na PUC Minas em Criminologia com Contributos da Psicanálise.
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Cell // Foto de: Steve Snodgrass // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/stevensnodgrass/3589418304

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Luís Eduardo Colavolpe – 07/07/2016

1. INTRODUÇÃO

Em tempos de penalização exacerbada, provocada pela crença equivocada de que o Direito Penal e tudo o que a ele se associa são capazes de arrefecer os ânimos da sociedade, destacam-se dois fenômenos do contexto em referência: a expansão da justiça negocial, em especial a colaboração premiada, e o retrocesso no âmbito das garantias processuais e constitucionais.

Este último vem sendo ocasionado devido ao tratamento equivocado para com as questões de política criminal no Brasil. É que cada vez mais intensamente ouvem-se encômios proferidos por parte de setores do poder legislativo e meios de comunicação, aos chamados discursos de emergência.

Eis aqui o problema: a colaboração premiada, tem se mostrado terreno fecundo para a amplificação destes discursos no âmbito do Processo Penal. Apesar de não se tratar de um novel instituto, a colaboração premiada vem passando por freqüentes alterações nas duas últimas décadas, em especial no que tange a amplitude do rol de crimes por ela abarcados; razão pela qual, preocupação incide para os defensores de um Direito Penal subsidiário e de um Processo Penal de garantias.

2. CONSIDERAÇÕES SOBRE A COLABORAÇÃO PREMIADA. 

A colaboração premiada consiste em um benefício que pode prever uma significativa diminuição, ou até mesmo a extinção da pena para o acusado que cooperar com a investigação. Para tal, o colaborador deve, espontaneamente, prestar informações e satisfazer os requisitos impostos pela legislação específica. Pode-se exemplificar: quando o colaborador aponta a presença de co-autores e participes no que tange a organizações criminosas, no fornecimento de dados que favoreçam a libertação do seqüestrado em casos de extorsão mediante seqüestro e na localização de valores quando tratar-se de lavagem de capitais.

A colaboração premiada poderá ser extrajudicial ou judicial. Na modalidade extrajudicial, o acordo colaborativo será feito na fase preliminar das investigações e pode ser firmado com Ministério Público ou com o Delegado de Polícia, necessitando de posterior homologação judicial pelo juiz competente, em atenção ao princípio do juiz natural.

Em sua forma judicial, figuram como legitimados apenas o colaborador, seu defensor e o Ministério Público. O juiz (evidentemente) não interfere no processo de negociação entre as partes, contudo para que produza eficácia, esta também pende de homologação do magistrado.

Nesta senda, insta constar que em qualquer das modalidades supramencionadas, o colaborador poderá arrepender-se do acordo firmado e retratar-se perante autoridade judiciária competente. Pode-se vislumbrar tal entendimento em transcrição de trecho do HC 120.454, relatado pela Ministra Laurita Vaz, senão vejamos:

Não obstante tenha havido inicial colaboração perante a autoridade policial, as informações prestadas pelo Paciente perdem relevância, na medida em que não contribuíram, de fato, para a responsabilização dos agentes criminosos. O magistrado singular não pôde sequer delas se utilizar para fundamentar a condenação, uma vez que o Paciente se retratou em juízo. Sua pretensa colaboração, afinal, não logrou alcançar a utilidade que se pretende com o instituto da delação premiada, a ponto de justificar a incidência da causa de diminuição de pena. (STJ, HC 120.454 Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/02/2010, T5 – QUINTA TURMA)  

Outra questão fundamental para o estudo da colaboração premiada refere-se à natureza jurídica das provas obtidas. Isto porque, as informações coletadas com os colaboradores não possuem nenhum valor comprobatório isoladamente, mas sim se estiverem cotejadas com as respectivas provas, nessa perspectiva Gustavo Badaró e Pierpaolo Cruz Botini afirmam:

Embora na delação premiada o delator confesse a sua participação nos delitos, isso por si só não será suficiente. É necessário, também, que a declaração seja acompanhada de outros elementos que corroborem o seu conteúdo. A delação isolada, não corroborada por outros meios de prova, não é suficiente para fundamentar uma sentença condenatória (BADARÓ; BOTTINI, 2014, p.174-175)

Porém, deve-se levar em consideração as reflexões de MANZINI, ao criticar a atribuição de valor testemunhal as declarações do colaborador. Para o autor, proceder desta forma perpassa as razões de moralidade nas investigações, mas facilita as freqüentes, tentativas de vingança, extorsões e chantagem de terceiros, além de asseverar não ser possível a presumir do colaborador a mesma liberdade moral que se propõe a testemunha (MAZINI apud BADARÓ; BOTTINI, 2014, p.173).

2.1 BREVE CONTEXTO HISTÓRICO 

O sobredito instituto tem origem controversa na doutrina pátria. Para BITTAR, a inspiração para o modelo colaborativo adotado no Brasil advém unicamente do modelo italiano, embora pondere que a legislação italiana seja mais completa e abrangente, diferente da legislação brasileira a qual considera falha e lacunosa. (BITTAR, 2011, p.226-230)

Em outra linha, defende GEDER GOMES que apesar da colaboração premiada ser perceptível no Brasil a partir das ordenações filipinas, para o autor, o atual modelo utilizado no Brasil foi influenciado pelos modelos adotados nos Estados Unidos (bargain), França, Inglaterra, Espanha, Itália, entre outros (GOMES,2009, p.77-79). Posição esta que é acompanhada por Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p.116).

2.2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DA COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI 12.850/2013 

A lei 12.850/2013, também conhecida como lei de organizações criminosas, dispõe sobre a investigação, meios de prova, infrações penais correlatas e o respectivo procedimento criminal a ser aplicado no âmbito das organizações criminosas.

O referido diploma infraconstitucional, que já completa dois anos de existência, trouxe modificações polêmicas e de constitucionalidade discutível, uma delas em relação ao instituto da colaboração premiada.

Como já dito anteriormente, a colaboração premiada consiste em um benefício que pode prever uma significativa diminuição, ou até mesmo a extinção da pena para o acusado que cooperar espontaneamente com as investigações. Contudo, os respectivos requisitos para adesão ao sobredito instituto na lei 12.850/2013 vêm sendo duramente criticados por parte da doutrina, a exemplo de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Cezar Roberto Bittencourt e Rômulo Moreira. Isto porque, princípios balizadores do judiciário e do Estado Democrático de Direito, como moralidade, ampla defesa e o Nemo Tenetur Se Detegere, foram flexibilizados em prol de uma maior facilidade para o Estado executar a persecução penal e sua ambição punitiva.

Nesta perspectiva, questiona-se acerca do real caráter voluntário da colaboração. Esta condição encontra-se expressa no art. 4º, caput do texto normativo, porém não se pode afirmar que o arrependimento da justiça premial se assemelha ao arrependimento já existente em outras leis penais, destaca BEIRAS.

Em primeiro lugar, há de se apontar que o “arrependimento” do sujeito a premiar, não é nem muito nem menos o arrependimento “espontâneo” que sempre existiu nas legislações penais ordinárias. Muito pelo contrário, trata-se de um arrependimento “calculado”. E, semelhante “calculo” se verifica sobre a base de medir os benefícios – processuais penológicos ou penitenciários – que o “arrependido” pense que pode obter. (BEIRAS, 2012, p.106)  

Em outro giro, cabe ressaltar as observações de Manuel Monteiro Guedes Valente acerca da legalidade e legitimidade da prova, e também no que diz respeito à condução da investigação criminal a luz dos princípios fundamentais. Este pontifica que:

Perigos maiores sobressaem quando o meio de obtenção da prova já por si só acarreta a desconfiança da legalidade e legitimidade (…) a investigação criminal, baseada no respeito da dignidade da pessoa humana, deve ser entendida como um pilar fundamental não só para o aprofundamento dos valores de solidariedade e da democracia, mas também para o exercício do valor supremo de justiça:a liberdade. (VALENTE, 2014, p.388-391)

Trata-se de valores preciosos ao Estado Democrático de Direito, razão pela qual, a controvérsia aludida ganha relevante destaque. Isto porque com a justificativa baseada na defesa social, em especial no que tange ao “princípio do interesse social e do delito natural” (BARATTA,2011, p.42), o processo elucidativo do delito é conduzido ao patamar de Processo Penal de Emergência, conceito que será trabalhado posteriormente.

2.3 INCONSTITUCIONALIDADES DA COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI 12.850/2013

Um dos principais questionamentos opostos a Colaboração Premiada na Lei 12.850/2013, está relacionado ao óbice do exercício da ampla defesa. Isto porque, depois de colhidos os dados com o colaborador, estes deverão seguir para a homologação do magistrado que terá quarenta e oito horas para decidir. Contudo o acesso aos autos se restringirá ao Ministério Público, ao Delegado de Polícia e ao Magistrado, sob a justificativa de eficiência da investigação, Necessitando à defesa, de autorização do juiz para ter acesso aos autos para exercer o contraditório.

Diante do caso em tela, com base no Art. 5º, LV/ CF “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” e na súmula vinculante 14, “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”, não se pode perceber congruência entre o que dispõe o texto infraconstitucional e a Constituição Federal. Nesta querela, remete-se ao voto do Ministro Cezar Peluso no HC 88190, senão vejamos:

4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (…) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (…) 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (…) não figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um do envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito ao seu constituinte.” (STF, HC 88190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006, DJde 6.10.2006)

Outro ponto bastante controverso no diploma legal aludido, é a renúncia obrigatória do colaborador ao direito ao silêncio e a prestação do compromisso de dizer a verdade, descrita em seu art. 4º, §14.

O Direito ao silêncio encontra-se insculpido na Constituição Federal no seu art. 5º, LXIII (o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (…)), ressalte-se que tal dispositivo aplica-se tanto aos indivíduos com a liberdade constrita, como (logicamente) aos indivíduos livres (LOPES JR.,2015, p.100).

Nesta senda, diverge-se aqui, da possibilidade jurídica de uma lei, independentemente de sua natureza, impor a qualquer indivíduo, a renúncia de um Direito Constitucional. Insta constar, que a violação aqui reportada não se limita apenas ao direito de silenciar, é a mitigação do (mais amplo) direito de não produzir provas contra si mesmo, também chamado de Nemo Tenetur Se Detegere, princípio este, fundamental para um Processo Penal de garantias. Para BITENCOURT e BUSATO:

(…) o dispositivo legislativo é claramente inconstitucional enquanto obriga (ou condiciona, o que dá no mesmo) o réu a abrir mão de um direito seu consagrado não apenas na constituição como em todos os pactos internacionais de Direitos Humanos. Afinal, o réu simplesmente não está obrigado a fazer prova contra si em circunstância alguma, mesmo a pretexto de “colaborar” com a justiça,ou seja, na condição de colaborador. Afinal, interessa-lhe muito mais (é-lhe muito mais benéfico) uma sentença absolutória, que a aplicação dos benefícios decorrentes da colaboração (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p.134-135).

Ou seja, a obrigatoriedade da renúncia do direito ao silêncio, como requisito fundamental para se obter o benefício oferecido pela investigação, traduz-se em uma verdadeira coação estatal de modo a prejudicar a espontaneidade da colaboração. Importante que fique claro, que não se estar a afirmar aqui que o colaborador não possa abrir mão do seu Direito Constitucional, pelo contrário. Impende-se ressalvar que para o ato ser plenamente voluntário, a renúncia do direito ao silêncio jamais poderia vir através de qualquer imposição legal. 

2.4 A AMBIÇÃO INQUISITORIAL DA COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI 12.850/2013

Ao passo em que se percebe um desequilíbrio entre acusação e defesa, em especial no que tange ao princípio da ampla defesa e do Nemo Tenetur Se Detegere, não pairam dúvidas que a colaboração premiada possui estrutura inquisitorial. Tal afirmação decorre da forte influência que a ideia de busca da verdade real no processo penal, exerce sobre o instituto.

A idéia de buscar a verdade real no processo penal se mostra incongruente com um processo penal de garantias e conseqüentemente com o sistema acusatório. Isso porque, tal ideia não passa de um senso comum teórico, uma justificativa desenhada para legitimar a máxima flexibilização dos limites investigativos. Para STRECK, a ideia de verdade real prova-se equivocada e contraditória com a mera observação da atividade forense, senão vejamos:

Ora, um simples olhar sobre a cotidianidade das práticas jurídicas aponta para o sentido contrário… Afinal, como se explicam tantas reformas de decisões do primeiro grau em sede recursal? Nem ao menos a fundamentação das decisões obedece o minumum constitucional. Na verdade, a “verdade” aparece apenas como artifício retórico, ou seja, ela é “utilizada” para fundamentar exatamente a “verdade formal”, porque o artifício é utilizado para dar um colorido material àquilo que é meramente formal e fictício. (STRECK, 2012, p.364-365)

Nesta seara, LOPES JR. segue a mesma linha quando pontifica que a “verdade real” não passa de um mito, que relacionado com idéias como “interesse público” e sistemas políticos autoritários; com a busca de uma verdade a qualquer custo e ainda com a figura do juiz-ator, que assume o papel do inquisidor, a relação entre verdade real e sistema inquisitório se dá de forma estruturante. (LOPES JR,2015, p.381)

No caso da colaboração premiada, a busca por provas e evidencias a qualquer preço, sob o pretexto de se alcançar a (mítica) verdade real, leva o investigador, mesmo que com a chancela da lei 12.850/2013, a suprimir garantias processuais e constitucionais.

Para FERRAJOLI, a ideia de uma colaboração premiada, rompe com o sistema acusatório, na perspectiva em que este promoveria a quebra do modelo triádico das relações processuais, degenerando o devido processo legal, vejamos em detalhes.

Agora é indubitável que o prêmio pela confissão e, mais genericamente, os benefícios concedidos ao processado pelo mérito acusatório antes que defensivo de seu interrogatório, rompem de raiz, o modelo triádico do processo; transforma o interrogatório no meio de inquisição e aquisição de provas; eliminam as possibilidades de contraditar as provas; fazem possíveis a falsificação das hipóteses acusatórias; e degradam a relação processual a um “Tête a Tête” inquisitório  onde  visando a confissão, o inquisidor-confessor, suprime o papel de antagonista da defesa, e extrai a prova da colaboração do inquirido. (FERRAJOLI apud BARATTA; SILBERNAGL, 1985, p.592-593)        

Como já visto anteriormente, não interessa a investigação se há uma motivação de chantagem, extorsão ou vingança entre o colaborador e o apontado, tampouco os métodos de obtenção das provas. Desta forma, torna-se tarefa hercúlea para a defesa contraditar uma prova que é introduzida ao processo com a falsa chancela de verdade absoluta.

3. PROCESSO PENAL DE EMERGÊNCIA.

Para se introduzir a temática do Processo Penal de Emergência, há de se fazer, em caráter preliminar, algumas diferenciações acerca do conceito aqui trabalhado, para posteriormente proceder às devidas delimitações.

Segundo CHOUKR, conceitua-se Emergência como aquilo que foge aos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade (CHOUKR,2002, p.5)

Ou seja, qualifica-se como Emergência o tratamento diferenciado do poder punitivo a uma seleção de demandas, que voltadas para um determinado estrato social destoam da procedência ordinária da conduta normativa

No entanto, quando trazemos o conceito de Emergência para o âmbito do Processo Penal nos deparamos com uma situação paradoxal. Explica-se: a “fuga aos padrões tradicionais” supramencionadas por CHOUKR nos conduz a dois caminhos conflitantes, o retributivo e o restaurativo.

O Processo Penal de Emergência, sob a ótica retributiva, consiste na flexibilização de garantias processuais e a imposição de condições mais restritivas para um determinado estrato do contingente, diferenciando-os dos demais, no intuito de simbolicamente apresentar uma resposta ao clamor social.

Neste sentido, aponta-se que apenas através do Direito Penal do inimigo ou de terceira velocidade, torna-se possível a existência do Processo Penal de Emergência sob a ótica retributiva. Isto porque, é justamente a persecução a esses inimigos sociais que justifica a aludida emergência e as suas conseqüências. Nesta perspectiva, anotam EL HIRECHE e FIGUEIREDO que:

Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo veicula o discurso de dominação perfeito em períodos de emergência, em que a sociedade clama por combate ao crime e aos criminosos, notadamente, a sociedade de riscos hodierna, quando se vê solapada por delitos graves ou pelo medo. Através do Direito Penal do Inimigo, a pretexto de combater os inimigos, o poder de punir transborda e os direitos e garantias das pessoas são engolfados por seus deletérios efeitos. Afinal, consoante esta linha intelectiva, não há limites para a obtenção de segurança, a um direito, em verdade, ao combate, um direito do combatente contra o inimigo. (EL HIRECHE; FIGUEIREDO,2015, p.156)    

Diferente análise se faz a partir da ótica restaurativa, nesta modalidade busca-se trazer a vítima para o protagonismo do processo penal, de modo a viabilizar o diálogo entre as partes, o arrependimento, a compensação e o perdão da vítima.

Levando em consideração que não há o que se falar em restauração para a análise a qual este trabalho se propõe, todas as menções referentes a Processo Penal de Emergência serão referentes a sua modalidade retributiva.

3.1 A (IN) COMPATIBILIDADE DO PROCESSO PENAL DE EMERGÊNCIA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Aponta FERRAJOLI, que a mudança das fontes de legitimação da razão jurídica no Direito Penal, é representada por idéias de emergência. Estas funcionam como justificativa política da mudança das regras do jogo, de modo a sobrepor a razão do Estado sobre a razão jurídica. Esta sobreposição equivale a um princípio normativo de legitimação da intervenção punitiva, não mais jurídica, mas sim, imediatamente política, desta forma não estando vinculado a lei e as garantias. (FERRAJOLI,1984, p.271-272)

Neste gizado, impende-se recordar que as garantias do Processo Penal estão, implícita ou explicitamente, elencadas no texto constitucional, em especial protegidas no rol que constituem as chamadas cláusulas pétreas. Logo, não há o que se falar em legalidade e constitucionalidade de dispositivos de emergência, ressalvando os arts. 137 a 139/CF (que versam sobre Estado de Sítio), sob o risco de se constituir um Estado de Exceção.

Neste ponto, concorda-se com CANOTILHO quando afirma que “(…) não há qualquer fonte de legitimidade para regimes de excepção a não ser pela própria lei fundamental de onde resulta a inadmissibilidade do recurso a princípios ou razões extraconstitucionais para introduzir legalmente regimes de excepção.” (CANOTILHO,2003, p.1104)

Pode-se vislumbrar o afirmado supra, por exemplo, com base no posicionamento da Suprema Corte em relação à inconstitucionalidade do art. 2º, §1º da lei 8.072/90, lei de crimes hediondos. No dispositivo legal em questão, constava que os crimes hediondos, de trafico de drogas e entorpecentes, que envolvessem tortura e terrorismo, teriam, obrigatoriamente, seu regime de cumprimento de pena integralmente na modalidade fechado.

No entanto, foi concedida ordem de Habeas Corpus (HC 111.840/ES), para fins de revisão do regime aplicado (de fechado para semi-aberto), em favor de um indivíduo condenado a seis anos de prisão pelo crime de tráfico de drogas, declarando subseqüentemente, a respectiva inconstitucionalidade do dispositivo.

Para o STF, a impossibilidade de progredir de regime, geraria violação ao direito a individualização da pena, insculpido no art.5º, LXVI/CF. Neste caso, o controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, desvela que independentemente da previsão legal atribuída à norma supressora, na perspectiva constitucional, esta não poderá ser eficaz.

Cabe recordar os ideais iluministas que permeiam a Constituição Federal, em especial seu art. 5º, e memorar que a própria concepção de Estado Democrático de Direito foi desenvolvida, também, com fulcro na idéia de transformar o Processo Penal mais justo e menos cruel para o acusado.

Neste diapasão, traz-se a lume a idéia do caráter subsidiário do Direito Penal ou Direito Penal a ultima ratio como balizador de um Processo Penal de garantias. A atuação do controle social para além do estritamente necessário, além de abusiva vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana. Convém colacionar aqui as lições de BECCARIA.

Foi, portanto, a necessidade, que impeliu os homens a ceder parte da própria liberdade. É certo que cada um só quer colocar no repositório público a mínima porção possível, apenas a suficiente para induzir os outros a defendê-lo. O agregado dessas mínima porções possíveis é que forma o direito de punir. O resto é abuso e não justiça é fato, mas não direito. (BECCARIA, 2013,p.33)

Porém, com a expansão dos discursos de emergência, caminha-se para um inevitável retrocesso, no que diz respeito à proteção desses princípios constitucionais. Isso porque, apresentando o recrudescimento penal como solução miraculosa, o legislador, pressionado pela ilusão social da “leniência normativa” com a criminalidade, acaba aderindo a uma política pseudo-utilitarista, contudo altamente excludente.

3.2 O PROCESSO PENAL DE EMERGÊNCIA E A COLABORAÇÃO PREMIADA NA LEI 12.850/2013.

Conforme já dito neste trabalho, a colaboração premiada não se trata de uma inovação do legislador brasileiro, pelo contrário, sua origem data de muitos anos (para alguns desde o Brasil colônia). Não obstante, a colaboração premiada na lei de organizações criminosas traz uma diferença crucial em relação aos outros diplomas.

Ao passo que em outras leis onde também se observa a presença da colaboração premiada, esta se reserva apenas a algumas condutas delimitadas, o mesmo não pode se dizer da lei 12.850/2013. Nesta não há limitações quanto à conduta delituosa praticada, desde que sua consumação esteja envolvida com alguma organização criminosa.

BARATTA e SILBERNAGL observaram que a regulamentação sobre o arrependimento prossegue e se destina a legalizar, de fato, um instituto experimentado na prática de repressão contra grupos terroristas. Ela é uma “juridificação” de negociações políticas realizadas fora do raio de ação da autoridade judicial, que assume assim, uma função de legitimação posterior (BARATTA; SILBERNAGL 1985, p.591)

Nesta perspectiva, aponta-se para o fenômeno da expansão do Direito Penal, onde em nome da “insegurança sentida” (SILVA SÁNCHEZ,2013, p.40), amplia-se a difusão da política do medo, e conseqüentemente, o alcance da supressão de garantias de forma exponencial, perpetuando institutos que se sustentariam na excepcionalidade.

Porém, a presença do caráter de emergência da norma aqui trabalhada, não se dá apenas devido a sua concepção. Na observância do conteúdo, nota-se claramente a presença de um subsistema processual, segregador e redutor.

Neste contexto, no que tange aos procedimentos, cabe trazer a baila o art.4º, §1º do texto normativo supracitado, onde o caráter emergencial do instituto é facilmente comprovado, senão vejamos: “Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração” (BRASIL,2013).

No Excerto acima, nota-se claramente a preocupação do legislador de apresentar uma “resposta a sociedade” (uma das principais justificativas dos discursos de emergência) como um dos requisitos primordiais para a concessão do benefício. Chama a atenção também à idéia de examinar a personalidade do colaborador, fazendo clara (e lamentável) remissão a Escola Positiva do Direito Penal.

3.3 O EFICIENTISMO PENAL OU PROCESSO PENAL DE RESULTADOS NO ÂMBITO DA COLABORAÇÃO PREMIADA.

No Brasil, o eficientismo ou processo de resultados, é uma característica mais relacionada aos ramos do Direito Privado, aonde acordos são incentivados com o intuito de por fim aos conflitos de forma célere, assim reduzindo o volume de processos em curso.

Não obstante, com as freqüentes movimentações de privatização do Direito Público, essa característica vem ganhando força neste ramo, em especial no Direito Penal e no Processo Penal.

De acordo com BARATTA, o eficientismo penal propõe-se a fazer de forma mais eficaz e mais rápida a resposta punitiva, limitando ou suprimindo garantias substancias e processuais que foram estabelecidas na tradição do Direito Penal liberal. (BARATTA,1998, p.30)

Para exemplificar o que foi dito anteriormente traz-se a baila a lei 9.099/95, lei de transação penal. Nesta, em busca de um Processo Penal mais ágil e apoiando-se no discurso jurídico do entendimento entre as partes, o Ministério Público negocia a atividade probatória e o direito de defesa em troca da continuidade do Processo Penal, e conseqüentemente uma eventual condenação. Neste contexto, observemos o posicionamento de PRADO.

Com efeito, a maximização de resultados com o menor esforço possível passou a ser um dos objetivos do processo penal brasileiro. Não basta, porém, afirmar que a perspectiva em questão é a de busca dos melhores resultados ao menor custo. É necessário decifrar a equação: “melhores resultados” e “menor custo” (PRADO,2015, p.65)

Apesar de que, para um Processo Penal de garantias, a observância de um prazo razoável faz-se altamente relevante, isso não significa dizer que o fato de um processo transcorrer em ritmo acelerado, as garantias das partes foram preservadas. Neste corolário, cabe colacionar o entendimento trazido por VALENTE, vejamos.

Consideramos que a propugnação de um processo penal célere que não garanta minimamente as garantias de defesa do indiciado/argüido configura uma situação de justicialismo, excepto se a concretização da celeridade processual nihilificar os direitos de defesa e transformar o indiciado em objecto ou coisa do processo, caso em que estaremos dentro do Direito Penal do Inimigo. (VALENTE, 2010.p.62)     

Espera-se do Processo Penal, sob a ótica do sistema acusatório, que este seja, também, capaz de ser um instrumento de defesa do acusado. No momento em que se sobrepõe a celeridade dos atos processuais ao direito de defesa, há um desvirtuamento estruturante no sentido deste, ao deixar de exercer a função de possibilitar o exercício das garantias constitucionais.

Não é o que acontece no caso da colaboração premiada. Esta, sob o signo da eficácia, permeada pelo discurso de emergência, tem na rapidez da aplicação de uma punição, um objetivo ser auferido no final do Processo Penal. Tal afirmação torna-se clarividente ao observar-se que o quão mais próximo da fase preliminar, o colaborador fornecer a informação para as autoridades, maior pode ser a sua recompensa.

A conversão do colaborador em mero objeto da relação processual somada a idéia de Processo Penal de resultados, fazem com que não restem dúvidas acerca do caráter inquisitorialista da justiça premial, esta que expelindo a dialética do Processo Penal, vende para a sociedade a idéia de um processo mais ágil e teoricamente melhor.

4. CONCLUSÃO 

A forte ascensão dos discursos de emergência, em especial no âmbito do Processo Penal tem trazido enormes prejuízos na seara das garantias processuais, conseqüentemente, pondo em xeque princípios constitucionais, entre eles o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ao adotar os discursos de emergência como base para criação de leis penais, o legislador não se compromete a tratar os problemas estruturantes da criminalidade, como os conflitos sociais, mas sim trava uma verdadeira cruzada contra os seus efeitos, ou seja, trata as conseqüências, mas não as causas.

Percebe-se que no Brasil, a colaboração premiada, que idealizada inicialmente para situações específicas e pontuais, tem se tornado um instrumento banal, cada vez mais presente em legislações extravagantes e aplicadas sem a suficiente justificativa, quer dizer, baseada na discricionariedade da investigação.

Observa-se também que a colaboração premiada na lei 12.850/2013 está repleta inconstitucionalidades, leve-se em consideração não ser possível um diploma infraconstitucional revogar dispositivos constitucionais.

Desta forma, conclui-se que a colaboração premiada nada mais é do que mais um instrumento do processo de subversão da ordem jurídica pela ordem política, trazendo uma alta carga ideológica e características inquisitoriais, nas quais reduz o Processo Penal a uma mera forma de legitimar os acordos.


Notas e Referências:

BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais comentários à lei 9.613/1998, com as alterações da lei 12.683/2012. 2.ed. São Paulo: RT, 2014

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Critica do Direito Penal. 6.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011

_________. La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: Nuevas Reflexiones Sobre el Modelo Integrado de lss ciências Penales. Capítulo Criminológico. v.26, n.2, 1998. 9-47

_________; SILBERNAGL,M. La legislación de Emergencia y el penasmiento garantista en el proceso penal. Doctrina Penal: Teoría y prática en las ciencias penales. 29/32, v. 8, 1985. 559-595

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 6.ed.trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013

BEIRAS, Iñaki Rivera. Pena Criminal: Seus caminhos e suas possíveis formas. Trad. Denise Hammerschidt. Curitiba: Juruá, 2012

BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014

BITTAR, Walter Barbosa. Delação premiada no Brasil e na Itália: Uma análise comparativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 88, v. 19, 2011. 225-270

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002

EL HIRECHE, G.F.; FIGUEIREDO, R.S. Críticas às Tipificações Relativas ao Tratamento do “Crime Organizado” no Projeto de Código Penal e na Lei 12.850/2013. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n.113,2015. 145-191

FERRAJOLI, L. Emergenza Penale e crisi della giurisdizione. Dei Delitti e Delle Pene: Rivista de Studi Sociali, Storici e Giuridici Sulla Questione Criminale. n.2, v.2,1984. 271-292

GOMES, G.L.R. A Delação Premiada Em Sede De Execução Penal. Revista do Centro de Apoio Operacional Criminal. Ministério Público do Estado do Pará; Centro de Apoio Operacional Criminal. Belém: M.M.M. Santos, n. 17, fev. 2009. 77-84

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 12. ed. São Paulo:Saraiva, 2015

PRADO, Geraldo. Transação Penal. Coimbra: Almedina, 2015

SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Expansão do Direito Penal. Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais, v.6. Tradução de Luiz Otavio de Oliveira Rocha.  São Paulo: Revista dos Tribunais,2013

STRECK, L.L. O que é isso – A verdade real? – Uma crítica ao sincretismo Jusfilosófico de Terrae Brasilis. Revista dos Tribunais. v.921, 2012. 359-392

VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Teoria Geral do Direito Policial. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2014

__________. Direito Penal do Inimigo e o Terrorismo: O “progresso ao retrocesso”. Coimbra: Almedina,2010


Luís Eduardo Colavolpe.
Luís Eduardo Colavolpe é Pesquisador na área de Compliance e Cegueira Deliberada com estudos na Universidad de Sevilla e membro associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM.
.
.


Imagem Ilustrativa do Post: P9297245.jpg // Foto de: John Brawley // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/johnbrawley/1457236834

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa – 09/05/2015

I – O crime e a audiência de custódia assustam?

Não raras vezes a notícia de um crime nos assusta e joga com o nosso imaginário. Se somos humanos, ao lermos um auto de prisão em flagrante ou uma denúncia descrevendo, por exemplo, a conduta de Paulo K., consistente em ter entrado numa casa, pela madrugada, para o fim de subtrair bens e, no seu percurso, ter sido flagrado pela moradora, senhora idosa, a qual desferiu dois tiros, sem que tivesse morrido, fugindo, na sequência do local do crime e, depois, preso pela polícia, teríamos que preencher as lacunas com a imaginação. Não nos lembraríamos de um rosto doce, respeitador, educado, mas sim de um sujeito que congrega em si os atributos do mal. Essa conduta humana (preencher os espaços desprovidos de informação) cria o que se denomina de efeito priming, ou seja, o efeito que a rede de associações de significantes opera individualmente sem que nos demos conta, fundados naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausência de informações do caso. Daí que a simples leitura da peça acusatória ou do auto de prisão em flagrante gera, aos metidos em processo penal, a antecipação de sentido.

Aí reside o primeiro passo fundamental para o acolhimento da audiência de custódia. Não se tratará mais do “criminoso” que imaginamos, mas sim do sujeito de carne e osso, com nome, sobrenome, idade e rosto. O impacto humano proporcionado pelo agente, em suas primeiras manifestações, poderá modificar a compreensão imaginária dos envolvidos no Processo Penal. As decisões, portanto, poderão ser tomadas com maiores informações sobre o agente, a conduta e a motivação.

Lembre-se que a prisão cautelar é sempre processual, isto é, não serve para antecipar a pena, devendo-se fundamentar a excepcionalidade da contenção cautelar, crítica que já fizemos anteriormente (http://www.conjur.com.br/2015-fev-06/limite-penal-crise-identidade-ordem-publica-fundamento-prisao-preventiva). Daí ganhar importância o dispositivo estatal para análise das razões da prisão cautelar face-to-face.

Respeito às regras do jogo processual. Essa invectiva é lançada por nós faz anos em textos, assim como de boa parte dos juristas preocupados em estabelecer um padrão mínimo de normas processuais aptas a garantia do devido processo legal substancial. Recentemente discorremos (http://www.conjur.com.br/2015-jan-02/limite-penal-temas-voce-saber-processo-penal-2015) sobre a importância de se conhecer as Convenções de Direitos Humanos, plenamente em vigor no Brasil, indicando o livro de Nereu Giacomolli.

A partir disso, o controle de compatibilidade das leis não se trata de mera faculdade conferida ao julgador singular, mas sim de uma incumbência, considerado o princípio da supremacia da Constituição. No exercício de tal controle deve o julgador tomar como parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade difuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil, os quais, por força do que dispõe o artigo 5º, parágrafos 2º e 3º[1], da Constituição Federal, moldam o conceito de “bloco de constitucionalidade” (parâmetro superior para o denominado controle de convencionalidade das disposições infraconstitucionais) [2].

No que concerne especificamente ao chamado controle de convencionalidade das leis, inarredável a menção ao julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, no qual ficou estabelecido o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à hierarquia das normas jurídicas no direito brasileiro.

Assentou o Supremo Tribunal Federal que os tratados internacionais que versem sobre matéria relacionada a Direitos Humanos têm natureza infraconstitucional e supralegal — à exceção dos tratados aprovados em dois turnos de votação por três quintos dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional, os quais, a teor do art. 5º, §3º, CR, os quais possuem natureza constitucional:

“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). […] (RE 349703. Relator: Min. Carlos Ayres Britto) — grifo nosso.

Logo, cumpre ao julgador afastar a aplicação de normas jurídicas de caráter legal que contrariem tratados internacionais versando sobre Direitos Humanos, destacando-se, em especial, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), bem como as orientações expedidas pelos denominados “treaty bodies” – Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, dentre outros – e a jurisprudência das instâncias judiciárias internacionais de âmbito americano e global – Corte Interamericana de Direitos Humanos e Tribunal Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas, respectivamente.

E o direito do acusado ser apresentado perante um Juiz, no prazo de 24 horas, portanto, não é nenhuma novidade legislativa. Simplesmente não era aplicado, mas é regra válida do jogo processual (http://www.conjur.com.br/2014-jun-13/contraditorio-processo-penal-nao-amor-tao-complexo-quanto). O Conselho Nacional de Justiça, assim, ao apontar pela efetivação da audiência de custódia, não inventou nada: “O objetivo do projeto é garantir que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.”

Entretanto, longe de condenarmos os que estão contra a realização da audiência de custódia, apenas sublinhamos que o viés do status quo é a máxima entoada por boa parte deles. Novidades, alterações, modificações no padrão de ação significam a necessidade de desgastes, novas rotinas, enfim, a revisão do que estão fazendo há anos. A ideia de manter as coisas como estão (bem ou mal) e demasiadamente humana. O imobilismo de sempre fazer o mesmo acaba tomando o lugar do cumprimento da lei. Podemos, assim, dizer que desde a incorporação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ao ordenamento brasileiro, ausente audiência de custódia (artigo 7º, 5), todas as prisões são ilegais, conforme decidiu recentemente, em Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do RJ (defensor Eduardo Newton), o desembargador Luiz Noronha Dantas (http://s.conjur.com.br/dl/decisao-audiencia-custodia-tj-rj.pdf).

Evidentemente que existirão questões de adequação e certo tempo para implementação efetiva, como, aliás, acontece em diversos países latinos e inclusive nos Estados Unidos. Em todos eles a audiência de custódia se realiza e, nela, mediante razões em contraditório, decide-se sobre a manutenção ou não da custódia e de eventuais medidas cautelares (http://www.conjur.com.br/2015-fev-09/nao-qualquer-esquizofrenia-implantacao-audiencia-custodia). Aliás, a iniciativa reconhece a necessidade de evolução paulatina, partindo das seguintes premissas: “a) as apresentações dos autuados têm que ser ininterruptas (inclusive aos sábados, domingos, feriados, e recesso), b) deve haver estrutura séria e factível, facilitada pelo executivo, em condições de oferecer opções reais e concretas ao encarceramento provisório, c) o monitoramento constante e permanente dos resultados da experiência é condição essencial para corrigir eventuais desvios da experiência que se estará realizando, em tempo real e d) necessidade de prévia capacitação conceitual e instrumental de todos os envolvidos com a novel rotina processual garantista.”

No caso narrado acima, o subscritor Alexandre, designou uma audiência para analisar a prisão do agente, tendo se verificado que seria impossível, pelas características do conduzido e, também, pela forma como foi preso, ser o autor da infração. Depois a absolvição foi confirmada em sentença, sem recurso da acusação. Mas a leitura do auto de prisão em flagrante fez com que o acusado ficasse preso até ao que hoje chamamos de audiência de custódia. Teria ficado até a instrução se fosse jogar apenas com o imaginário preenchimento de lacunas.

Teremos, por certo, problemas. A informática e a videoconferência poderão nos ajudar. O que devemos ter, gostemos ou não, é respeito pelas regras do jogo. E nelas, a audiência de custódia é condição de possibilidade à prisão cautelar. A magistratura precisa cumprir as leis. Concordem ou não, já que não há inconstitucionalidade. Evidentemente que a cultura encarceradora não se muda por mágica, nem pela audiência de custódia, mas podemos, ao menos, mitigar a ausência de impacto humano. O futuro nos dirá, talvez, com menos medos imaginários…

II – O Projeto do CNJ e o modelo Paulista

Na efetivação da audiência de custódia, o CNJ e o TJSP implantaram, através do Provimento Conjunto 3/2015, da presidência do Tribunal de Justiça do estado, em conjunto com o Conselho Nacional de Justiça e do Ministério da Justiça, o modelo paulista.

A iniciativa é muito importante e alinha-se com a necessária convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro, adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) que determina: “Toda pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”

Em diversos precedentes[3] a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) tem destacado que o controle judicial imediato — que proporciona a audiência de custódia — é um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois corresponde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessária, e procurar, em geral, que se trate o cidadão de maneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julgado no caso Acosta Calderón contra Equador.

A Corte Interamericana entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente, na medida em que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração ante ao juiz ou autoridade competente”. Nesta linha, o artigo 306 do Código do Processo Penal que estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não são suficientes para dar conta do nível de exigência convencional. No Caso Bayarri contra Argentina, a CIDH afirmou que “o juiz deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manutenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”.

Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do artigo 7.5. A primeira é: o que se entende por “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”? A intervenção da autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? Entendemos que não.

Primeiro porque o delegado de polícia, no modelo brasileiro, não tem propriamente ‘funções judiciais’. É uma autoridade administrativa despida de poder jurisdicional ou função judicial. Em segundo lugar a própria CIDH já decidiu, em vários casos, que tal expressão deve ser interpretada em conjunto com o disposto no artigo 8.1 da CADH, que determina que “toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial”. Com isso, descarta-se, de vez, a suficiência convencional da atuação do Delegado de Polícia no Brasil.

O segundo ponto que poderia suscitar alguma discussão diz respeito a expressão “sem demora”. A apresentação do detido ao juiz deve ocorrer em quanto tempo? A CIDH já reconheceu a violação dessa garantia quando o detido foi apresentado quatro dias após a prisão (Caso Chaparro Alvarez contra Equador) ou cinco dias após (Caso Cabrera Garcia y Montiel Flores contra México). No Brasil, a tendência (inclusive no PLS 554/2011) é seguir a tradição das 24 horas já consolidada no regramento legal da prisão em flagrante.

No projeto de São Paulo, o artigo 3º determina que “a autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custódia”, bem como que “o auto de prisão em flagrante será encaminhado, na forma do artigo 306, § 1º, do CPP, juntamente com a pessoa detida”.

Uma vez apresentado o preso ao juiz, ele será informado do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor (particular ou público). Nesta ‘entrevista’ (não é um interrogatório, portanto), o artigo 6º, § 1º determina expressamente que “não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento.” Eis um ponto crucial da audiência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma medida fundamental em que, ao mesmo tempo, humaniza-se o ritual judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise acerca do periculum libertatis[4], bem como da suficiência e adequação das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP.

Essa entrevista não deve se prestar para análise do objeto da imputação (leia-se, autoria, materialidade e culpabilidade), reservada para o interrogatório de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma melhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s) ao caso, dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP, atualmente restrito, na prática, a fiança. Infelizmente, como regra, os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do CPP, muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das circunstâncias do fato e do autor. Não se trata de produção antecipada de provas, especialmente porque sequer existe imputação formalizada.

Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se numa tênue distinção entre forma e conteúdo. O problema surge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou seja, negar autoria ou existência do fato (inclusive atipicidade). Neste caso, suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a seara reservada para o julgamento. Também pensamos que eventual contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório processual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Em outras palavras, o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do processo, para evitar uma errônea (des)valoração.

Neste sentido, melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.”

Uma vez ouvido o preso, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao defensor público para manifestação, e decidirá, na audiência fundamentadamente, nos termos do artigo 310 do CPP, acerca da homologação do flagrante ou relaxamento da prisão e, após, sobre eventual pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa. Aqui é importante sublinhar, uma vez mais, que a prisão preventiva somente poderá ser decretada mediante pedido do Ministério Público (presente na audiência de custódia), jamais de ofício pelo juiz (até por vedação expressa do artigo 311 do CPP. A tal ‘conversão de ofício’ da prisão em flagrante em preventiva é uma burla de etiquetas, uma fraude processual, que viola frontalmente o artigo 311 do CPP (e tudo o que se sabe sobre sistema acusatório e imparcialidade), e aqui acaba sendo (felizmente) sepultada, na medida em que o Ministério Público está na audiência. Se ele não requerer a prisão preventiva, jamais poderá o juiz decretá-la de ofício, por elementar.

A audiência de custódia representa um grande passo no sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já chega com muito atraso, mas ainda assim sofre críticas injustas e infundadas.

Voltando para o projeto de São Paulo, infelizmente, ele apresenta dois pontos perigosos:

— Possibilidade de dispensa da apresentação do preso: o artigo 3º, § 2º do Provimento estabelece que ‘fica dispensada a apresentação do preso, na forma do parágrafo 1º, quando circunstâncias pessoais, descritas pela autoridade policial no auto de prisão em flagrante, assim justificarem;

— Não realização durante o plantão: segundo o artigo 10, não será realizada a audiência de custódia durante o plantão judiciário ordinário (artigo 1.127, I, NSCGJ) e os finais de semana do plantão judiciário especial (artigo 1127, II, NSCGJ).

São medidas que podem esvaziar completamente a finalidade da audiência de custódia, mantendo o estado atual da arte, em que basta a simples remessa do auto de prisão em flagrante e a burocrática e distanciada decisão do juiz.

Outra situação muito preocupante (agora em relação ao PLS 554/2011) está contida na Emenda Substitutiva do senador Francisco Dornelles (PP-RJ), que permite substituir a apresentação pessoal do preso ao juiz pelo sistema de videoconferência. Tal medida exige uma leitura mais ampla, para compreender-se que mata o caráter antropológico e humanista da audiência de custódia.

Substituir a apresentação pessoal por uma oitiva por videoconferência é coisificar o preso e inseri-lo no regime asséptico, artificial e distanciado do online, matando ainda a possibilidade de controle dos eventuais abusos praticados no momento da prisão ou da lavratura do auto. Não é preciso maior esforço para verificar que tal emenda substitutiva vem para atender os interesses de esvaziamento do instituto, para que se dê conta, apenas formalmente (e ilusoriamente), da exigência convencional, estando ainda em completa discordância com os julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos anteriormente citados. Não rejeitamos a hipótese excepcional da videoconferência, sem que seja a regra.

Enfim, não há porque temer a audiência de custódia, ela vem para humanizar o processo penal e representa uma importantíssima evolução, além de ser uma imposição da Convenção Americana de Direitos Humanos que ao Brasil não é dado o poder de desprezar.

III – A dinâmica da audiência de custódia

A audiência de custódia só não era cumprida no Brasil e por intervenção positiva do Conselho Nacional de Justiça virou política pública. Destacamos, nos momentos anteriores, as controvérsias e a base normativa, bem assim que deve existir um tempo de acomodação. Dissemos também que o acusado larga inocente, mesmo com prisão em flagrante, inexistindo antecipação de tutela no direito processual penal. A prisão possui fundamento sempre cautelar. Nesta semana continuamos apontando algumas impressões sobre a audiência de custódia no plano da efetivação do ato.

Quem participa da audiência de custódia?

O regime da Constituição e do Código de Processo Penal reserva ao delegado de polícia a função de lavrar o flagrante, transformando em autos a narrativa dos condutores. Além disso, na sequência, poderá conceder fiança nas hipóteses legais. Não cabe à autoridade policial deferir liberdade provisória ou medidas cautelares diferentes do previsto no artigo 319 do Código de Processo Civil. Para isso há reserva de Jurisdição. A polícia judiciária não é órgão do Poder Judiciário (é um paradoxo, mas é uma polícia judiciária não subordinada ao Poder Judiciário), mas do Executivo. Daí que a alegação de que o Delegado de Polícia seria a outra autoridade referida pela Convenção não se sustenta.

A audiência de custódia deve ser presidida por autoridade munida das competências capazes de controlar a legalidade da prisão — o delegado lavra e o juiz controla. Além disso, já nessa fase, tanto Ministério Público como defesa devem sustentar as razões pelas quais a constrição cautelar deve ou não ser mantida. Há reserva de Jurisdição. Logo, além do Juiz, devem participar Ministério Público e defesa.

Qual o objeto da audiência de custódia?

A audiência de custódia não é uma audiência para fins de colheita de prova. É o espaço democrático em que a oralidade é garantida. Seu objeto é restrito, ou seja, não há interrogatório, nem produção antecipada de provas. Há uma prisão decorrente do flagrante e a necessidade de controle jurisdicional. O ato que era praticado exclusivamente pelo magistrado, sem participação dos jogadores processuais (Ministério Público e Defesa), agora muda completamente sua morfologia. Com isso, se dá também efetividade ao disposto no art. 282, § 3º, do CPP, no sentido de que o contraditório legitima o ato decisório, uma vez que pode acolher e rejeitar os argumentos, conta com a efetiva participação dos agentes processuais.

Quais os passos da audiência de custódia?

Na audiência de custódia deve-se seguir os seguintes passos:

1) A prisão é legal, isto é, era hipótese de flagrante (CPP, art. 302, 303)?

2) Se não, relaxa-se; 2.1.) Relaxada a prisão o Ministério Público pode requerer a prisão preventiva ou a aplicação de medidas cautelares;

3) Sustentando-se as razões do flagrante; 3.1) O Ministério Público se manifesta pelo requerimento da prisão preventiva ou aplicação de cautelares ou acolhe as razões formuladas eventualmente pela autoridade policial; 3.2) A defesa se manifesta sobre os pedidos formulados pelo Ministério Público. Se não houve pedido por parte do Ministério Público, o juiz não pode decretá-lo de ofício, já que não existe processo (CPP, artigo 311, vale conferir a redação).

4) O magistrado decide — fundamentadamente — sobre a aplicação das medidas cautelares diversas ou, sendo elas insuficientes e inadequadas, pela excepcional decretação da prisão preventiva.

Podem ser juntados documentos e ouvidas testemunhas?

Os agentes processuais podem juntar documentos para lastrear os respectivos pleitos. Não cabe a oitiva de testemunhas nessa fase. A audiência é com objeto restrito.

Pode a audiência ter continuidade?

Pode a audiência ter continuidade? Entendemos que sim, especialmente nos casos de violência doméstica. É muito comum que nos casos de ação penal privada ou condicionada à representação a vítima seja instada a participar do ato. Nessa situação a Delegacia de Polícia já deve deixar a vítima ciente do ato judicial. Alguns juizados de violência doméstica já estipularam horários diários para apresentação do preso e orientam a autoridade policial que intime a vítima para comparecer oportunamente. Como a conduta recém aconteceu, em alguns casos, a vítima está sob efeito de forte emoção e solicita um prazo maior para decidir sobre a continuidade da ação penal. Claro que sabemos da decisão do Supremo Tribunal Federal no caso de lesões corporais, mas as condutas não se restringem a ela. Daí ser possível que ausente, por exemplo, comprovação da residência ou de vínculo certo do conduzido, possa-se redesignar a audiência. Em todos os casos, todavia, a decisão sobre a custódia e eventuais medidas cautelares deve ser tomada.

Cabe usar videoconferência?

Em alguns estados americanos a audiência de custódia é feita por vídeo conferência. Essa modalidade encontra ainda certa desconfiança dadas as condições de pressão que podem ocasionar no estabelecimento penal. Existe a possibilidade de um Defensor permanecer no local de custódia e participar conjuntamente do ato ou mesmo de um estar com o conduzido e outro na sala de audiências. Não podemos dizer que sempre será possível. Entretanto, com as devidas garantias, parece-nos viável não como regra, mas exceção. Assim, cai por terra a histeria de que muitos policiais serão obrigados a se deslocar no transporte do conduzido ao juízo.

Em prisões acontecidas fora do estado de origem do conduzido ou mesmo quando deseje contratar um Defensor que não tenha domicílio no mesmo Estado ou comarca, o uso da tecnologia poderá garantir que a escolha por profissional de sua confiança se efetive. Daí a importância da tecnologia, usada sem receios e com cuidados, em diversos locais do mundo, garantida a entrevista prévia com o defensor.

Reconhecemos, também, que deve ser exceção e justificada, nos mesmos moldes do artigo 185, parágrafo 2º, do CPP. É que o impacto humano do contato pessoal pode modificar a compreensão. Não podemos é banalizar o uso da videoconferência sob pena de matar um dos principais fundamentos da audiência de custódia: o caráter humanitário do ato, a oportunidade do contato pessoal do preso com o seu juiz.

Controle sobre a integridade física do conduzido

Se o conduzido estiver machucado ou reclamar de tortura, por mais que as lesões possam ser decorrentes do próprio ato de prisão, a leniência do Poder Público resta mitigada e será possível, ao menos, apurar a sua existência. Aliás, como temos insistido, a utilização de aparato de câmeras por parte dos agentes públicos nas suas operações evitaria tanto a alegação de autolesões praticadas pelos conduzidos, bem assim as perpetradas por agentes estatais. E a tecnologia está plenamente disponível. Existem diversos vídeos na internet que demonstram ser a filmagem uma garantia de todos, policiais e conduzidos, mas há gente que não gosta de controle, e se passa. O que se busca é transparência da ação.

IV – O futuro da audiência de custódia

A base normativa é aplicável no Brasil e a audiência de custódia já é uma realidade em diversos Tribunais. A resistência de alguns é mais do que esperada. Também precisamos de um tempo para acomodação das condições materiais. Entretanto, a audiência de custódia é um caminho sem volta. Efetiva o contraditório, a transparência e o controle efetivo de todos os atos, garantindo-se todos os envolvidos.

Terminamos com a história da Nasrudin que um dia procurou o médico e disse: “— Doutor, todo meu corpo dói. Quando toco a cabeça com o dedo, me dói. Quando me todo aqui, no estômago, o mesmo. Quando me toco o joelho, aparece a dor. Quando toco o pé, me dói. Que devo fazer? Como posso aliviar a dor?” O médico examina e diz: “— Teu corpo está bom. Porém tens o dedo quebrado…”


Quer ler mais sobre o tema?

Veja a decisão inédita do TJPR:

http://emporiododireito.com.br/tjpr-em-decisao-inedita-reconhece-a-necessidade-da-audiencia-de-custodia-por-patricia-cordeiro/


◊ Texto anteriormente apresentado, em partes, na conjur.

[1] Uma análise mais ampla pode ser encontrada no artigo “Audiência de Custódia e a Imediata Apresentação do Preso ao Juiz: Rumo a Evolução Civilizatória do Processo Penal”, que publicamos em co-autoria com Caio Paiva na Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, v. 1, p. 161-182, 2014.

[2] Sobre o tema recomendamos a leitura de nossas obras “Direito Processual Penal”, 12ª edição e “Prisão Cautelar”, ambas publicadas pela Editora Saraiva.

[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] § 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais
[4] PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 170: “O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforçar a imperatividade de direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais complementam dispositivos nacionais ou quando estes reproduzem preceitos enunciados na ordem internacional – ou anda estender o elenco dos direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais adicionam direitos não previstos pela ordem jurídica interna.

____________________________________________________________________________________________

amaury

Aury Lopes Jr é advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.   

 ______________________________________________________________________________

 

ALEXANDRE jpg

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC e do Mestrado e Doutorado da UNIVALI(SC).

____________________________________________________________________________________________

Imagem Ilustrativa do Post: S7 sunset behind bars // Foto de:  Alexandre Ataide // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/acataide/5009919565/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


Por redação – 17/11/2015

O Juiz de Direito Marcos Peixoto da 37a  Vara Criminal da comarca da Capital, no Rio de Janeiro, rejeitou a denúncia formulada pelo Ministério Público baseada em denúncia anônima e invasão de domicílio. Na decisão o magistrado reconstrói as discussões recentes do Supremo Tribunal Federal e demonstra que as garantias constitucionais devem prevalecer em face do que denomina Estado Policialesco. O conteúdo é brilhante e merece ser lido. O magistrado finaliza: “Do contrário, estará definitivamente instaurada a chancela judicial ao arbítrio policial –  e o último a sair que apague a luz!”

Confira o conteúdo abaixo:


Processo nº 0084653-05.2015.8.19.0001

DECISÃO

Narram os policiais nos depoimentos colhidos em sede inquisitorial que foram checar disque-denúncia indicando determinada residência como envolvida com o tráfico de drogas, tendo toda a diligência, portanto, sido iniciada com base em um denúncia anônima, pelo que traz-se à colação inicialmente excerto da fundamentação de voto vencedor lavrado pelo Des. Geraldo Prado no Habeas Corpus 2009.059.01373, que analisa a questão:

A prévia colheita de indícios que tragam suspeitas do estado de flagrância, a seu turno, também deve seguir os ditames da legalidade. Aí reside a problemática concernente à “denúncia anônima”.

De fato, é preciso compreender o limite de sua aceitação – especialmente neste caso, em que a “denúncia anônima” foi recebida pelos policiais que efetuaram a prisão “via telefone” (fls. 25 e 27), e não pelos recursos estatais destinados à repressão da prática de crimes, a exemplo do conhecido “disque-denúncia” – como subsídio legítimo para a violação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio.

Não há como substituir a base fática exigida para a constrição de direitos fundamentais pela “denúncia anônima”.

É certo que a Constituição da República (artigo 5º, inciso IV) erigiu a livre manifestação de pensamento à categoria de direito fundamental, vedando, contudo, o anonimato.

Por conta disso, aquele que exerce a liberdade de pensamento deve assumir a identidade das posições externadas, haja vista a hipótese de responder por eventuais danos causados a terceiros. O veto constitucional, portanto, busca impedir abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento, pois, ao se exigir a identidade de quem se vale desta prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado Democrático de Direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos sejam passíveis de responsabilização.

Assim é que, na lição de José Frederico Marques11 “a lei penal considera crime a denunciação caluniosa e a comunicação falsa de crime (Código Penal artigos 339 e 340), o que implica na exclusão do anonimato na notitia criminis, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados, a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido no caso de atuar abusiva e ilicitamente.”

Em que pese o anonimato ter sido repudiado pelo constituinte originário, a verdade é que, em virtude da necessidade de se coibir a prática de infrações penais, os Tribunais Superiores vem admitindo, com reservas, a instauração da persecução penal com base na denominada “denúncia anônima”.

Neste sentido, o Ministro Celso de Mello, julgando o Inquérito nº 1957/PR, em 11 de maio de 2005 destacou que: “Nada impede contudo que o Poder Público provocado por delação anônima (‘disque-denúncia’, p.ex) adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e descrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas.

Ocorre que, ainda que tolerável a “denúncia anônima” para a prática de atos iniciais de investigação pela autoridade policial, não deve ser admitida para embasar medidas limitadoras de direitos fundamentais.

Esta, portanto, a limitação da denúncia anônima, que estabelece, ao mesmo tempo, o estreito caminho para sua excepcional admissibilidade no direito pátrio em se tratando de repressão à criminalidade.

Partindo do pressuposto de que é um dos objetivos fundamentais da República “promover o bem de todos” (inciso IV do artigo 3º da Constituição Federal) aí incluída também a proteção ao patrimônio das pessoas erigido como direito fundamental (inciso XXII do artigo 5º da Constituição), bem como que a segurança pública dispõe de assento constitucional, e é “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos”, sendo exercida “para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio” (artigo 144 da Constituição), é de ser admitida a denúncia anônima enquanto manifestação do pensamento fruto da liberdade de expressão (inciso IV do artigo 5º da Constituição), excepcionalmente, quando voltada à repressão da criminalidade e, aqui o principal, desde que não sirva, por si só e diretamente, à vulneração de direito e garantia fundamental.

Se a segurança pública é da “responsabilidade de todos” não se pode exigir que cidadãos de bem se transmudem em super-heróis ou mártires para colaborar com ela. Sob ótica inversa, não se pode aceitar que a criminalidade campeie livremente, sem empecilhos, e sem que se possa acionar os mecanismos de segurança e persecutórios a não ser colocando em risco a própria segurança, a própria vida e integridade física do “delator” ou de sua família. A denúncia anônima é, portanto, ao mesmo tempo uma realidade e uma necessidade, indispensável, nos tempos modernos, ao combate à criminalidade.

Não pode servir, entrementes, como já foi dito, por si só, para “legitimar” atos restritivos a preceitos fundamentais. Uma denúncia anônima não basta, v.g., para permitir a entrada da autoridade pública em um domicílio sem que estejam presentes as exceções constitucionais; como também não é suficiente para sustentar uma interceptação telefônica, ou a quebra de sigilo bancário ou fiscal de um cidadão; assim como não é suficiente para se excepcionar o sigilo de correspondências entre duas pessoas (os exemplos seriam inúmeros em sede constitucional), como não é, enfim, para gerar uma condenação criminal.

Pelos mesmos argumentos, uma denúncia anônima não seria suficiente para respaldar, de per si, a propositura de uma ação criminal, o que exige um fundamento qualificado – leia-se: justa causa.

Mas é razoável que se a admita para deflagrar atos investigatórios sem o desrespeito a garantias fundamentais.

Acórdão paradigmático sobre o tema, que contém magníficas lições partindo dos mais variados pontos de vista é aquele oriundo do Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, relatado pelo Min. Marco Aurélio de Mello no HC 84827-3/TO, assim ementado:

Anonimato – Notícia de prática criminosa – Persecução criminal – Impropriedade. Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente.

Naquele caso concreto, segundo o entendimento majoritário, concluiu-se que exclusivamente a partir de uma carta anônima o Ministério Público Federal, sem qualquer mínimo ato investigatório prévio visando respaldá-la (ou infirmá-la…), deflagrou a persecução criminal perante o colendo Superior Tribunal de Justiça (os denunciados tratavam-se de magistrados), o que levou o caso diretamente ao Supremo Tribunal Federal via Habeas Corpus.

Ocorre que a ementa do aresto pode induzir-nos a erro acaso não leiamos os fundamentos da tese vencedora, que contém uma frase lapidar, a esclarecer todo o embasamento do acórdão. Disse-a o Exmo. Min. Relator: “Faça-se a visita à casa para constatar a existência do cadáver”, i.e., havendo uma denúncia anônima, investigue-se, apure-se, não sendo cabível descartá-la de plano, sem utilizá-la para respaldar atos investigatórios preliminares. Esta a essência do julgado.

O que firmou, portanto, o Pretório Excelso foi a inadmissibilidade da persecução criminal em juízo com base em “notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente”, não a inadmissibilidade da persecução criminal enquanto investigação preliminar.

Não é viável a transcrição da íntegra dos (acalorados) debates naquele julgamento, abrangendo setenta e cinco páginas, contudo, nas mais variadas passagens vê-se claramente tal delimitação, acolhida no próprio voto vencedor, declarado ao longo das discussões travadas entre os eminentes Ministros. Vejamos algumas:

SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Faria uma pergunta: admitiríamos uma ação penal contra integrante do Supremo Tribunal Federal, tendo em conta uma carta anônima, contra o Presidente da República, contra Ministro de Estado?

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Não, mas aceitaria perfeitamente se o Ministério Público, tendo notícia de algum fato – seja pela imprensa, seja porque alguém declaradamente o afirmou, seja porque chegou ao seu conhecimento por uma outra via -, nas suas investigações, apurou. Se isso tivesse ocorrido, seria perfeitamente capaz de aceitar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eu também admitiria, mas não com base única, como está na própria peça do Ministério Público – a carta anônima encaminhada, como disse, aos principais veículos de comunicação, visando ao escândalo, a denegrir imagens de homens que exercem a missão sublime de julgar. Daí a minha indignação até mesmo pela irresponsabilidade do autor dessa carta.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Vossa Excelência me permite?

Queria chegar a outro ponto. A irresponsabilidade foi do Ministério Público, tão grave quanto a irresponsabilidade daquele que denunciou. Porque – agora ficou claro para mim – o Ministério Público não tomou nenhuma providência para, e em nome, sim, da moralidade, tentar investigar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Levantar até outros elementos antes de chegar ao Judiciário.

Outra passagem dos debates:

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Vossa Excelência me permite?

Gostaria apenas de fazer algumas ponderações a propósito da intervenção do Ministro-Presidente.

A menos que o voto de Vossa Excelência me traga subsídios irrefutáveis, estou absolutamente convencido de que a proibição constitucional do anonimato significa que, como meio de expressão do pensamento no mundo jurídico, ela é inválida e ineficaz, qualquer que seja a modalidade usada e qualquer que seja o tipo de pensamento manifestado ou declarado. Portanto, isso abrange não apenas as manifestações de opinião, mas também as declarações de sentimentos, de ciência e de vontade. A razão, ao que me parece, não está apenas no aspecto censurável, do ponto de vista ético, de que se reveste o anonimato, mas é a circunstância de que o anonimato torna irresponsável, do ponto de vista penal e do ponto de vista civil, aquele que formulou eventualmente uma acusação.  Então, não se pode dar ao anonimato, sob forma de denúncia anônima, as consequências legais de uma declaração de ciência que atenda aos requisitos de validez e de eficácia dos outros casos.

A mim me parece que uma coisa é, diante de denúncia anônima, que pode ser veiculada até por telefone – e hoje as polícias estaduais costumam valer-se dessas informações -, permitir que, a partir dessa denúncia, a autoridade policial, antes de formalizar qualquer procedimento específico, realize investigação preliminar, para verificar se há base para instauração de procedimento específico. No caso, já foi iniciado, contra um ou dois magistrados, procedimento formal, que provavelmente já deve ter sido objeto de divulgação, sem nenhuma base.

Outra ainda, do voto (vencido) do Exmo. Min. Ayres Britto:

As denúncias anônimas bem podem cumprir o mister de assegurar aos cidadãos uma efetiva colaboração com os Poderes Públicos nas áreas administrativa e penal, operando o anonimato, então, como compreensível temor de vir o denunciante sofrer represálias do lado do denunciado; não necessariamente como um traço de covardia; ou, pior ainda, como um traça denotativo de mau-caráter por parte do denunciante. Então, inibir as denúncias apócrifas, pura e simplesmente, não me parece de bom alvitre.

 E mais uma, extraída dos debates que se seguiram ao voto cuja passagem encontra-se acima transcrita:

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Mas não vamos ficar alegando falta de justa causa para abertura de investigação. A tese é exclusivamente isso: tudo começou com uma denúncia anônima.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Isso. Tudo começou com a denúncia.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Então, é a notícia de um cadáver. Agora, se há ou não o cadáver, é outro problema.

 O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas é isso o que digo. Aliás, já o disse no voto anterior, que infelizmente não sei por que não foi juntado. O Ministro Carlos Britto certamente não se lembra. Eu disse exatamente, após a observação de Vossa Excelência, que, se o agente da polícia receber telefonema anônimo de que existe um cadáver em certo lugar, ele não vai abrir inquérito por causa disso; a primeira coisa que deve fazer e verificar. A partir daí, confirmando que há um cadáver, já não interessa o problema da denúncia anônima.

Dos debates, outro excerto:

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Bem, se Vossas Excelências entendem que não se pode descartar de todo como imprestável juridicamente a delação anônima, penso que já se conseguiu alguma coisa na discussão deste processo.  Porque, no início, não estava colocada a discussão nesse patamar.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Mas continuo a fazer a diferenciação entre a serventia prática e a jurídica. Penso que a denúncia anônima não tem serventia jurídica, tem apenas serventia prática, isto é, serve para orientar a autoridade, que a recebe, a verificar se existe algum fato a partir do qual possa ou deva instaurar procedimento específico. Agora, em termos jurídicos, não é nada. Não é declaração de ciência, porque não tem autor. Não é documento, porque não é nada.

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – O jurídico, Excelência, nasce dos fatos.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – É um pedaço de papel, assim como tantos outros que existem por aí. Agora, do ponto de vista prático, reconheço que, se houve denúncia anônima, deve a autoridade verificar se existiu o fato apontado.

E, afinal, magnífica passagem do voto do Exmo. Min. Sepúlveda Pertence em que, embora acompanhando o relator para conceder a ordem, sustenta com precisão:

Compartilho da preocupação em se evitar o que o Ministro Marco Aurélio denominou em seu voto de “denuncismo irresponsável”.

Não me comprometo, contudo, com a tese de imprestabilidade abstrata de toda e qualquer notícia-crime anônima.

Impressionam-me determinadas situações, em que o anonimato longe está de configurar um ato de covardia, mas, pelo contrário, um ato de boa-fé daqueles que, sabendo a respeito de determinado fato criminoso, o comunicam à autoridade competente com o único propósito de se evitar a impunidade, respaldando-se o anonimato, na verdade, no receio justificável de expor a risco a sua vida e a de sua família.

Em alguns casos, de outro lado, a notícia crime, além de conter uma narrativa séria e objetiva quanto a fatos determinados, vem acompanhada de base empírica substancial.

Por isso, tenderia a reconhecer, dependendo das circunstâncias do caso concreto, a validade da notícia anônima – ainda que tomada como espécie de “noticia criminis inqualificada”, conforme já defendia Frederico Marques – possibilitando-se, assim, a prática de atos iniciais de investigação.

De tudo isso, enfim, se extrai o que já acima se adiantou: a ementa é, data maxima venia, enganosa, já que da fundamentação dos votos proferidos e dos debates encetados perante o egrégio Supremo Tribunal Federal se extrai a verdadeira essência do julgado, que não proscreve a denúncia anônima do cenário jurídico, admitindo-a como deflagradora de atos investigatórios, como ocorreu in casu, mas desde que respeitados os direitos fundamentais dos cidadãos – o que não ocorreu.

Verifica-se claramente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão dos indiciados e apreensão do material ilícito (como já se adiantou desde a audiência de custódia em que foram relaxadas as prisões – v. fl. 55) que, em meio a diligência de repressão ao tráfico de drogas deflagrada por denúncia anônima, se dirigiram para o local nela indicado onde, percebendo uma movimentação em seu interior, nela adentraram, onde teriam encontrado os dois denunciados e os entorpecentes apreendidos, sendo dada voz de prisão aos mesmos.

Neste ponto as provas colhidas são uníssonasadentraram os policiais na referida residência desprovidos de mandado judicial, e sem autorização de seus moradores.

Cabe salientar: no momento em que adentraram na residência (ressalte-se mais uma vez: sem autorização judicial ou dos moradores/habitantes/ocupantes) os policiais militares não tinham ciência de que lá estaria sendo praticado algum delito, em situação de flagrância, somente constatando isto a posteriori, inexistindo, pois, naquele momento inicial, qualquer “fundada razão” (parágrafo 1º do artigo 240 do Código de Processo Penal) para legitimar uma busca domiciliar – já que não o é, por óbvio, uma denúncia anônima.

Portanto, para agirem regularmente, que deveriam ter feito os policiais? Cercar a residência apresentando o fato à autoridade policial para que esta, após a oitiva dos policiais, representasse pela expedição de mandado de busca e apreensão na casa onde estava o indiciado, a ser cumprido fora do horário noturno, após a oitiva do Ministério Público e o eventual deferimento por magistrado competente. Ou ainda: deflagrar, a partir de então, investigações prévias visando apurar entrada e saída de pessoas ou drogas do local, para então dispor de justa causa para o flagrante.

Assim se agiria num verdadeiro Estado Democrático de Direito, com a observância das normas constitucionais e legais aplicáveis, onde não imperasse – como no nosso – a cultura do Estado autoritário, ditatorial, do “pé na porta”, que pode “legitimamente” invadir domicílios como se fosse algo absolutamente normal, sobretudo legal – mesmo que lamentavelmente usual, corriqueiro em comunidades de baixa renda, posto que impraticável e incogitável, por exemplo, em residências de Ipanema ou Leblon.

Ora, é absolutamente inconcebível que o Estado compactue com tais práticas – ou, em última análise, o faça o Poder Judiciário.

A Constituição Federal – por mais incrível que possa parecer a alguns – não é válida somente na Zona Sul da Cidade do Rio de Janeiro. Também vigora na comunidade do Salgueiro o ditame contido na alínea XI do artigo 5º da Carta Maior, que estatui: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

In casu, como visto, nenhuma das exceções se fazia presente quando os policiais adentraram, sem consentimento, na residência onde teriam sido apreendidas as drogas referidas na denúncia. Não havia desastre ocorrendo (salvo a desastratada diligência policial); não se tinha ciência ou quiçá fundada suspeita quanto a flagrante delito em prática; não houve consentimento do ocupante do imóvel para ingresso; enfim, não houve determinação judicial para tanto.

Na lição de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, “ao que tudo indica, o objetivo do constituinte foi proteger ao máximo a privacidade, só permitindo sua violação em casos excepcionais, que corresponde às exceções taxativamente previstas no dispositivo constitucional em exame: de dia, por mandado judicial; de noite, ou de dia, em caso de flagrante, desastre ou prestação de socorro, sem nadado judicial. Nesse contexto, depreende-se que o ingresso em domicílio é uma exceção ao direito à privacidade”.[1]

Como sustentam Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, “inúmeros exemplos podem ser citados de prova obtida ilicitamente: a confissão obtida mediante tortura; o ingresso no domicílio da pessoa à noite ou sem mandado judicial, não sendo o caso de flagrante, desastre ou prestação de socorro; a violação de correspondência, a gravação de conversa telefônica sem autorização legal e ignorada por ambos os interlocutores… etc.” (grifei)[2].

Portanto, fica evidenciado que os milicianos adentraram na residência ilegalmente, violando cláusula pétrea constitucional, sem fundada suspeita para tanto, inscientes de que no local encontrariam entorpecentes, do que decorre a total ilicitude das provas obtidas por tal meio (materialidade dos crimes – apreensão do material entorpecente), bem como daquelas daí diretamente decorrentes por derivação (os respectivos laudos periciais e depoimentos dos policiais acerca da diligência encetada), nos termos do artigo 157 e parágrafo 1º do Código de Processo Penal, com a redação que lhe conferiu a Lei 11690/08, o que ora declaro.

Não se diga que, mediante tal entendimento, se estaria deliberadamente dificultando a apuração e punição de graves delitos. Como sustenta Grandinetti, “reconheça-se que a falta de estrutura do sistema investigatório brasileiro, tornando inviável o contato próximo e a tempo com a autoridade judiciária, possa fazer com que o entendimento exposto se transforme em mais um entrave burocrático à persecução penal. Não é essa a intenção, mas não se pode aceitar que a doutrina fique à mercê da boa vontade dos governantes para dotarem a polícia os recursos técnicos e humanos necessários para o desempenho da função[3]; mais: não se pode cogitar que uma cláusula pétrea constitucional reste submissa a argumentos de ordem utilitária, de “Lei e Ordem”, que em nome do princípio da proporcionalidade, argumentando com um pretenso choque de princípios constitucionais – inviolabilidade do domicílio (dito “interesse privado”) x segurança pública (dito “interesse público”) – pretendam resolvê-lo sobrepondo aquele.

O perigo dessa teoria é imenso”, sustenta Aury Lopes Jr., “na medida em que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor. Basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse público x interesse privado para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso, até a condenação) a partir da “prevalência” do interesse público…

É um imenso perigo (grave retrocesso) lançar mão desse tipo de conceito jurídico indeterminado e, portanto, manipulável, para impor restrição de direitos fundamentais. Recordemos que o processo penal é democratizado por força da Constituição, e isso implica a revalorização do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que solo tienen um significado si se entendien por su naturaleza y por su finalidad política y jurídica de garantía de aquel supremo valor que no puede venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.[4]

E mais, aqueles que ainda situam a discussão no campo público versus privado, além de ignorarem a inaplicabilidade de tais categorias quando estamos diante de direitos fundamentais, possuem uma visão autoritária do direito e equivocada do que seja sociedade (e das respectivas categorias de interesse público, coletivo, etc.).

Entendemos que a sociedade deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistência, e não mais como um ente superior, de que dependem os homens que o integram. Inadmissível uma concepção antropomórfica, na qual a sociedade é concebida como um ente gigantesco, no qual os homens são meras células, que lhe devem cega obediência. Nossa atual constituição e, antes dela, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, consagram certas limitações necessárias para a coexistência e não toleram tal submissão do homem ao ente superior, essa visão antropomórfica que corresponde a um sistema penal autoritário. Em suma, no processo penal, há que se compreender o conteúdo de sua instrumentalidade, e recusar tais construções”. [5]

Neste mesmo sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

RHC 90376 / RJ – RIO DE JANEIRO

RECURSO EM HABEAS CORPUS

Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO

Julgamento: 03/04/2007

Órgão Julgador: Segunda Turma

PROVA PENAL – BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) – ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE – BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO – IMPOSSIBILIDADE – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO “CASA”, PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL – CONCEITO DE “CASA” PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR – PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA – RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) – SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE “CASA” – CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. – Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. – Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino“), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law“, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum“. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POISONOUS TREE“): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. – Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. – Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.

Omissis…

2007.050.00381 – APELAÇÃO CRIMINAL

DES. GERALDO PRADO

Julgamento: 28/08/2007

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PROVA ILÍCITA. INDÍCIOS DA PRÁTICA DE TORTURA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA NAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELOS POLICIAIS MILITARES. PROVA DA EXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL. ARMA DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL. ATIPICIDADE. Apelante processado, acusado da prática dos delitos descritos nos artigos 12 da Lei 6.368/76 e artigo 14 da Lei 10.826/03. Prisão em flagrante em 20 de dezembro de 2005. Policiais Militares que, após recebimento de denúncia anônima, encontraram a droga e arma enterrada no quintal do apelante. Apelante que se encontrava em casa alheia. Ausência de elementos concretos que permitam concluir a forma como o apelante foi efetivamente conduzido à sua residência e de modo espontâneo informou a localização da droga. Exame de corpo de delito realizado no apelante que comprova a existência de lesões a corroborar a tese de que o réu só poderia ter voltado para a sua casa coagido. Falta de consentimento para o ingresso na residência. Artigo 5o, inciso XI, da Constituição da República que assinala ser a casa é asilo inviolável e nestes termos limita, de modo significativo, os casos de restrição desta inviolabilidade. De fato, o domicílio não pode servir de porto seguro para a prática de delitos, de sorte que a Constituição da República, atenta ao dever do Estado de prover a segurança das pessoas, permite que haja ingresso não consentido em casa alheia, quando houver situação de flagrante delito. Daí é impossível deixar de considerar que a entrada na residência de alguém, sem expressa autorização do morador, depende da existência de justa causa, que na hipótese constitui-se de suspeita séria acerca do desenrolar atual de um delito, não constatada nos autos. Invasão de domicílio que não estava legalmente amparada em eventual prova colhida e nestes termos é ilícita. Inexistência de outras provas capazes de sustentar a pretensão acusatória. Absolvição que se impõe.

Omissis…

Em outro julgado, que ficou conhecido como “O Caso das Inglesas” (Apelação Criminal 0189866-10.2009.8.19.0001), em seu voto vencedor, o Des. Geraldo Prado nos brinda com a seguinte lição, em tudo aplicável ao caso concreto (grifei):

Igualmente, incabível a invocação do flagrante delito como legitimador do ingresso não autorizado no quarto das acusadas, pois não havia qualquer notícia prévia do estado de flagrância senão a simples suspeita do policial XXXXXXXXX, motivada pelo fato de as acusadas estarem na posse de seus passaportes.

Por isso não se legitima a ação policial, neste caso, pelo estado de flagrância. Para isso seria necessário que, antes, houvesse fundadas razões de que o quarto das rés funcionava como local de prática de crime(s).

O ingresso não pode decorrer de um estado de ânimo do agente estatal no exercício do poder de polícia. Ao revés, é necessário que fique demonstrada a fundada – e não simplesmente íntima – suspeita de que um crime esteja sendo praticado no interior da casa em que se pretende ingressar e que o ingresso tenha justamente o propósito de evitar que esse crime se consume.

Se assim não fosse, seria permitido ingressar nas casas alheias, de forma aleatória, até encontrar substrato fático consistente em flagrante delito, capaz de ensejar a formal instauração de procedimento investigatório criminal.

Mais que isso, seria incentivar que a autoridade policial assim fizesse e, com a intenção de se livrar de uma eventual imputação de abuso de autoridade, “encontrasse” à força o estado de flagrância no domicílio indevidamente violado.

Não foi esse, evidentemente, o escopo do constituinte. Pelo contrário, a norma constitucional que emerge do artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República visa justamente coibir essas práticas.

Portanto, menos ainda se sustente que – ora bolas… – trata-se de crime permanente, logo, a diligência resta legitimada ao constatar a flagrância a posteriori já que, mesmo antes, já estava de fato a transcorrer.

Tal tipo de argumento é perfeitamente válido – para períodos ditatoriais!

Nestes, se ingressa em residências ao bel prazer do agente estatal, para se procurar provas de pretensos crimes. Achadas: perfeito, pois legitimada restaria a diligência ilegítima. Não encontradas, não há problema mesmo assim: planta-se algumas[6], e voilá! Afinal, os agentes estatais precisam legitimar sua diligência sob pena de responderem por abuso de autoridade… Ah! Esqueci-me: em tempos de ditadura não há abusos de autoridade…

O pequeno problema é que não estamos mais em uma ditadura. Infelizmente (para alguns…) há normas a serem cumpridas, uma Constituição, um Código de Processo Penal, enfim: há um Estado de Direito em vigor.

E neste, diligências como esta aqui verificada são inconcebíveis.

De pouco importa tratar-se de crimes permanentes. Não é disso que se trata aqui. O que estamos a analisar são os meios de prova utilizados para a demonstração daqueles crimes, e a busca e apreensão é um meio de prova (artigo 240 e seguintes do Código de Processo Penal) que, para ser reputada legal e legítima, há de observar a própria Lei e a Constituição Federal, o que não ocorreu no caso em exame, conforme demonstrado.

Ressalte-se que recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616, com repercussão geral reconhecida (tema 280) e, por maioria de votos, firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Tal posicionamento em boa hora vem em respaldo do entendimento aqui adotado na medida em que, como visto e devidamente fundamentado, uma simples denúncia anônima não configura fundadas razões para a vulneração da inviolabilidade de domicílio. Do contrário, estará definitivamente instaurada a chancela judicial ao arbítrio policial –  e o último a sair que apague a luz!

Ingo Sarlet comunga do posicionamento aqui adotado, salientando que: “(…)a mera informação, de que o réu é traficante, situa-se na esfera das suposições. Da mesma forma, dizer que nos crimes de natureza permanente, tal qual o tráfico de drogas, o estado de flagrante se mantém, o que é dogmaticamente correto, não significa dizer que vaga suspeita de prática de crime de tráfico de entorpecentes coloca o suspeito em estado de flagrância e, assim, afasta o direito à inviolabilidade do domicílio. Diversamente, a situação de flagrante, mesmo de um crime permanente, é dinâmica, e demanda, para sua mínima caracterização, amparo em fatos concretos e atuais, que hão de ser, ao menos, passíveis de exteriorização e individuação”. [7]

De todo o exposto, preliminarmente declaro ilícitas as provas contidas nos autos (em específico a própria apreensão da materialidade do crime e, por derivação, o laudo prévio e definitivo, assim como os depoimentos dos policiais militares) e, por decorrência, ausente justa causa lícita, rejeito a denúncia ofertada em face de xxxxx e xxxxx na forma do inciso III do artigo 395 do Código de Processo Penal.

Vista ao Ministério Público.

Preclusa a presente decisão, oficie-se visando a destruição dos bens ilícito apreendidos, proceda-se na forma do artigo 123 do Código de Processo Penal quanto aos demais bens, comunique-se, anote-se, dê-se baixa e, tudo feito, arquive-se.

Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2015.

Marcos Augusto Ramos Peixoto

Juiz de Direito

 

[1] Castanho de Carvalho, L.G. Grandinetti; Processo Penal e Constituição, Ed. Lumen Juris, 4ª edição, 2006, pág. 87;

[2] Gomes, Luiz Flávio, e outros; Comentários às Reformas do Código de Processo penal e da Lei de Trânsito, Ed. Revista dos Tribunais, 2008, pág. 281;

[3] Castanho de Carvalho, L.G. Grandinetti, op.cit., pág. 88;

[4] Em tradução livre: “isso implica a revalorização do homem, em toda a complicada rede de instituições processuais que só têm um significado se se entendem por sua natureza e por sua finalidade política e jurídica de garantia daquele supremo valor que não pode vir sacrificado por razões de utilidade: o homem”.

[5] Lopes Jr. Aury; Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Ed. Lumen Juris, 2008, pág. 550/51.

[6] Não se está aqui afirmando que assim procederam os policiais. O mero risco e possibilidade concreta de que tal ocorra é onde mora o problema.

[7] SARLET, Ingo Wolfgang, Decisão do STF sobre violação do domicílio indica posição prudencial, em http://www.conjur.com.br/2015-nov-13/direitos-fundamentais-decisao-stf-violacao-domicilio-indica-posicao-prudencial, consultado aos 16 de novembro de 2015.


Imagem Ilustrativa do Post: Game on // Foto de: Brian Evans // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/beegee49/21252718411/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 16/10/2015

“…os políticos antigos falavam incessantemente de bons costumes e virtudes, os nosso só falam de comércio e dinheiro (…) Que nossos políticos se dignem a suspender seus cálculos para refletir sobre estes exemplos, e que aprendam de uma vez por todas que se tem tudo com dinheiro, salvo bons costumes e cidadãos.”

Rousseau

Corrupção política, como tudo mais, é fenômeno histórico. Como tal, ela é antiga e mutante. Os republicanos da propaganda acusavam o sistema imperial de corrupto e despótico. Os revolucionários de 1930 acusavam a Primeira República e seus políticos de carcomidos. Getúlio Vargas foi derrubado em 1954 sob a acusação de ter criado um mar de lama no Catete. O golpe de 1964 foi dado em nome da luta contra a subversão e a corrupção. A ditadura militar chegou ao fim sob acusações de corrupção, despotismo, desrespeito pela coisa pública. Após a redemocratização, Fernando Collor foi eleito em 1989 com a promessa de caça aos marajás e foi expulso do poder por fazer o que condenou. De 2005 para cá, as denúncias de escândalos surgem com regularidade quase monótona.”[1]

Os mais abalizados historiadores e estudiosos sobre a corrupção são uníssonos em afirmar que a corrupção é um problema que vem desde a Antiguidade. Trata-se, também, de um problema mundial que atinge países democráticos ou não.

A ideia que os antigos tinham da corrupção é que esta estava atrelada à morte do corpo político e às mudanças que afetam os regimes políticos.

A corrupção, em sentido amplo, abrange todas as formas com que o funcionário público tira proveito de sua atividade para obtenção de indevida vantagem. O objeto da tutela jurídica é a administração pública.

No Brasil, informa Fragoso[2], as Ordenações Filipina, no livro V, título 71, puniam os oficiais del Rei “que recebem serviços ou peitas, e as partes, que lhes dão, ou prometem”. A pena imposta consistia na perda do ofício e multa. Em se tratando de magistrado, a pena variava conforme o valor da peita, podendo chegar ao confisco e até a morte do condenado.

Já o Código do Império previa separadamente a peita (art. 130) e o suborno (art. 133). A peita (art. 130) referia-se à corrupção por dinheiro ou por algum outro donativo. Já o suborno (art. 133) tratava da corrupção por influência ou peditório. As penas para ambos os crimes consistiam na perda do emprego com inabilidade para outro qualquer, além de multa e prisão por três a nove meses[3].

Por seu turno, o Código de 1890 reunia a peita e o suborno sob o mesmo título (arts. 214 e seguintes), ao qual subordinava uma hipótese de concussão.

Interessante observa nos dias atuais a percepção da população brasileira sobre a corrupção. A jornalista Maria Cristina Fernandes[4], ao analisar pesquisa encomendada ao Vox Populi pelo Centro de Referência do Interesse Público[5], constatou que “a legítima indignação nacional com os casos de corrupção que envolvem a elite política não tem levado à compreensão sobre suas origens e seus efeitos”. Segundo Fernandesa corrupção não sai da boca do povo, que nunca achou tão grave, mas seus danos são considerados piores ao interesse público se originária do governo ou dos empresários. E tanto menores se tem como origem os atos do cotidiano dos brasileiros, vítimas que se consideram do Estado e do capital. O policial que achaca um cidadão é um corrupto execrável. O contribuinte que suborna o funcionário público, nem tanto…

Punida desde os tempos dos romanos, a corrupção está presente em todas as sociedades. Contudo, foi nas últimas décadas que esta ganhou uma magnitude desorbitada, atingindo tanto países pobres, como países ricos, tanto governos autoritários, como democracias consolidadas etc.[6]  Assim sendo, ninguém duvida que, talvez hoje mais que outrora, seja necessário combater a corrupção. Entretanto, não se pode, em hipótese alguma, em nome do combate a corrupção ou a qualquer outro crime, por mais ignóbil que seja, violar as regras e os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. No Estado de direito comprometido com a dignidade da pessoa humana os fins não podem justificar os meios. O homem na formulação kantiana não pode se transformar em instrumento (meio) e só pode ser entendido como um fim em si mesmo.

Projetos e propostas que visam reduzir direitos e garantias nada mais são do que tentativas de subverter a ordem constitucional. Assim a proposta da Associação dos Juízes Federais do Brasil ao Congresso Nacional – projeto de lei do Senado 402/2015 – propiciando que, após uma condenação criminal, em segunda instância, por um Tribunal de Apelação, possa operar de pronto a prisão para crimes graves, independente de novos recursos, ou seja, antes do trânsito em julgado.

No mesmo viés autoritário e, porque não dizer, fascista, apresentam-se as propostas apresentadas pelo Ministério Público Federal contra a corrupção, a chamada “10 medidas contra a corrupção” – iniciativa dos procuradores da República que integram a força-tarefa da Operação Lava-Jato – apoiada pela Procuradoria-Geral da República. Trata-se de um conjunto de medidas legislativas propostas para, de acordo com os Procuradores, coibir os delitos que envolvam o desvio de verbas públicas e os atos de improbidade administrativa. A campanha reúne 20 anteprojetos de lei que visam regulamentar as dez (des)medidas propostas, entre elas a criminalização do enriquecimento ilícito de agentes público e do caixa 2, o aumento das penas, a transformação da corrupção de altos valores em crime hediondo, a responsabilização dos partidos políticos, além de uma reforma na lei processual penal restringindo direitos e garantias.

Não resta dúvida, por mais que se tente dizer e convencer do contrário, que o projeto lei do Senado 402/2015 – proposta da Associação dos Juízes Federais do Brasil – atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência, o qual determina que: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII da Constituição da República) e, portanto, afronta a Constituição da República.

Vale aqui a advertência do constitucionalista Paulo Bonavides[7], de que “a lesão a princípio é indubitavelmente a mais grave das inconstitucionalidades porque sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há garantia para as liberdades cujo exercício somente se faz possível fora do reino do arbítrio e dos poderes absolutos”.

O princípio da presunção de inocência, como bem salienta Luigi Ferrajoli[8], princípio fundamental de civilidade, é fruto de uma concepção garantista “a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado”. Ainda, de acordo com o jurista italiano: “se é verdade que os direitos dos cidadãos são ameaçados não só pelos delitos, mas também pelas penas arbitrárias – que a presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social: da específica ‘segurança’ fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica ‘defesa’ destes contra o arbítrio punitivo”.

De igual modo, atentam contra os princípios constitucionais e garantistas que norteiam o direito penal e processual penal as “10 medidas contra a corrupção” apresentada pelos procuradores da República. A própria Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) é uma prova viva de que a exacerbação de penas e cerceamento de direitos não levam à redução da criminalidade, como alguns insistem em acreditar e a propalar.

Não é demais lembrar que a famigerada Lei dos Crimes Hediondos foi pensada e promulgada, conforme salienta Alberto Toron[9],em clima de grande emocionalismo, onde os meios de comunicação de massa atuaram decisivamente de forma a exagerar uma situação real da criminalidade, o diploma em estudo trouxe consigo não só questões ligadas à inconstitucionalidade das regras que o integram, mas conduziu-nos a uma verdadeira balbúrdia em termos de razoabilidade punitiva”. Hodiernamente, mutatis mutandis, o mesmo clima de “emocionalismo” e a mesma influência perniciosa da mídia vem alimentando, em nome de um ilusório combate a corrupção, medidas repressoras e violadoras das garantias constitucionais.

Como bem adverte Francesc Barata “os discursos jornalísticos não deveriam ser tão enviesados quando falam da (in)segurança pública, porque estão ajudando a construir aquilo que os sociólogos do desvio denominaram de o ‘falso inimigo’. Os verdadeiros perigos não estão onde o dedo midiático aponta. Os meios de comunicação alimentam uma ideia da (in)segurança que se torna muito fácil de explorar em termos políticos a partir de posições conservadoras”.[10]

Quando se pensa em combater o crime, qualquer que seja ele, necessário todo cuidado para não cair nas armadilhas e tentações autoritárias. Como bem sentenciou Christiano Falk Fragoso[11], “o processo penal na medida em que regula os embates entre autoridade pública e o particular em torno do exercício do poder punitivo, é um campo fértil para manifestações autoritárias”.

No Estado de direito é inadmissível, intolerável e inaceitável flexibilizar direitos e garantias individuais em nome do combate deste ou daquele delito. A investigação, a acusação e o julgamento devem ser orientados pelos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, do juiz imparcial, da proibição de prova ilícita, da proporcionalidade etc.

Para aqueles que ainda se satisfazem com a ilusão de que o direito penal é uma panaceia para todos os males da sociedade, inclusive a corrupção, de que o processo penal deve retroceder ao período medieval e que, ainda, acreditam em tantos outros mitos, vale a lição de Rubens R. R. Casara[12] de que “de todos os mitos que integram no universo processual penal, há um sempre presente em regimes autoritários que se apresentam como Estados de Direito: o de que o processo penal é instrumento de segurança pública/pacificação social. Esse mito surge em meio a um discurso de viés repressivo, no qual se identifica perspectiva utilitarista, reforçadora do caráter instrumental/formal do processo penal…

Não se pode olvidar, diante das diversas propostas de combate a corrupção, que a ditadura militar que se instalou no Brasil após derrubar o Governo João Goulart, em março de 1964, também tinha como pretexto, além de combater o comunismo, combater a corrupção.

De acordo com Heloisa Starling[13],os militares trabalharam tanto com a natureza ditatorial do regime quanto com a posição de vantagem fornecida pela legislação punitiva, o que deu em nada”. Ao final a autora conclui que “o regime militar brasileiro fracassou no combate à corrupção por uma razão simples: só há um remédio contra a corrupção, mais democracia”.

Por tudo, ao invés de aumentar as penas, cercear direitos, abolir garantias e outras medidas draconianas, é necessário, mais do que nunca, fortalecer os direitos, enaltecer as garantias, reforçar os valores éticos e, sobretudo, defender o Estado Democrático de Direito.


Notas e Referências:

[1] CARVALHO, José Murilo. Passado, presente e futuro da corrupção brasileira. Corrupção: Ensaios e criticas/Leonardo Avritzer … (et. al.). (Org.). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008.

[2] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense,  1986.

[3] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Ob. cit.

[4] FERNANDES, Maria Cristina. A fila dupla não sai nos jornais. Corrupção e sistema político no Brasil. orgs. Leonardo Avritzer e Fernando Filgueiras. Rio de Janeiro: Civilização Brasileiroa, 2011.

[5] O Centro de Referência do Interesse Público da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) encomendou ao instituto Vox Populi, com apoio das fundações Konrad-Adenauer e Ford, pesquisa nacional de opinião pública em maio de 2008 (2.421 entrevistas) e em junho de 2009 (2.400 entrevistas).

[6] PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel e BENITO SÁNCHEZ, Carmen Demelsa. La política internacional contra la corrupción. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo. Ano 19, vol. 89, mar/abr de 2011.

[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

[8] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[9] TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

[10] BARATA, Francec. Midiatização do direito penal. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Revan, ano 19, números 21/22, 2014.

[11] FRAGOSO, Christiano Falk. Autoritarismo e sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[12] CASARA, Rubens R. R. Mitologia processual penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

[13] STARLING, Heloisa Maria Murgel.  Ditadura militar. Corrupção: Ensaios e criticas/Leonardo Avritzer … (et. al.). (Org.). Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008.


Sem título-1

.

Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista, Professor de Direito Penal da PUC Minas, Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP).

.


Imagem Ilustrativa do Post: A Fool and His Money // Foto de: David Goehring // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/carbonnyc/5747629074

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Iuri Victor Romero Machado – 06/07/2015

Introdução

Diuturnamente, os órgãos policiais Brasil afora realizam prisões, buscas e – eventualmente – apreensões nos domicílios de inúmeras pessoas, sobretudo (para não dizer exclusivamente) daqueles que são os alvos de sempre do sistema penal. Ocorre que, usualmente, essas ações policiais dão-se sem autorização judicial ou contato visual prévio com situação que possa ser definida como infração penal, o que inclusive justificaria a intervenção repressiva do Estado, independentemente de um mandado. Não raro, a relativização do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar escora-se em denúncias anônimas ou suspeitas vazias quanto à prática de infrações penais. Entretanto, mesmo nessas condições, a jurisprudência brasileira tem se mostrado resistente em reconhecer a ilegalidade das prisões efetivadas ou a nulidade das provas obtidas.

Se assim é, por certo estamos diante de práticas abusivas ou ilegais, que devem ser reprimidas e não incentivadas, sob pena de o próprio Estado se converter em criminoso. Têm-se, portanto, situações quotidianas que desafiam profunda e contínua reflexão, a respeito da dimensão significante do direito à inviolabilidade domiciliar e do porquê de sua importância fundamental no que diz de uma existência digna em sociedade.

Não por acaso, o direito em questão se materializa sob a forma de garantia positivada em diversas legislações, mostrando-se assaz relevante seu estudo à luz da doutrina e jurisprudência estrangeiras. Afinal, em sendo a inviolabilidade domiciliar um direito consagrado por grande parte do mundo ocidental, imprescindível que se verifique como tem sido resguardada.

Importante desde já ressaltar que não existe qualquer controle estatístico quanto ao número de pessoas que têm sua intimidade invadida por conta dessas práticas, estejam elas cometendo ou não infrações penais, sendo imensuráveis os diversos prejuízos – inclusive morais – que sofrem em razão desses abusos. Aliás, diz-se de uma realidade clandestina, que jamais é ou será retratada nos autos que documentam a persecução penal.

Diante dessa realidade, numa sociedade que clama por cercear a liberdade dos outros (ninguém se vê como alvo do Estado Policial), as garantias constitucionais – como a que se debate – devem ser sempre resgatadas, em discurso e em ação. Afinal, apresentam-se como instrumentos essenciais de contenção do poder punitivo, os quais devem ser efetivados pelo Poder Judiciário em sua função máxima de dar concretude às garantias constitucionais que tem o cidadão frente a desvios e abusos de poder.

Posto isso, pontua-se que o presente estudo tem por escopo enriquecer o debate acerca dos limites que conformam um processo penal que se pretenda democrático, voltando-se especificamente à necessidade de se conferir efetividade à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, seja no que diz respeito a prisões, seja no concernente à produção de provas. Nesse sentido, algumas abordagens específicas serão úteis, especialmente para elidir argumentos rasos com os quais se procura convalidar a devassa da intimidade do cidadão a partir de ações abusivas ou ilegais – o que se verifica, por exemplo, a partir dos argumentos prontos relacionados aos crimes permanentes. Pondera-se, por fim, que, face à extensão protetiva do direito fundamental de que se trata, somente nas hipóteses de flagrante próprio pode ser a garantia relativizada independentemente de autorização judicial.

1. O Direito à Inviolabilidade enquanto Direito Fundamental nas Legislações Ocidentais

O direito à inviolabilidade domiciliar, como um dos mais elementares do ser humano, é assegurado pelas mais diversas legislações do mundo ocidental, fazendo-se presente tanto nas Convenções de Direitos Humanos, quanto nas Constituições ou nas legislações infraconstitucionais.

Essa marcada presença decorre da reconhecida necessidade de se preservar a intimidade e o direito à propriedade que se estende a todos os indivíduos, eis que “uma sociedade sadia, civil, que tenha decoro, deve garantir ao indivíduo […] um oásis, um refúgio contra a indiscrição alheia, um recinto pessoal, um lugar inviolável que constitua a sua cidadela”[3]. Não por outra razão, ainda em 1886, assim afirmou a Suprema Corte Americana: “Our law holds the property of every man so sacred, that no man can set his foot upon his neighbour’s close without his leave”[4]. E, mesmo antes, Lord Chatam proferiu seu famoso discurso perante o Parlamento inglês, destacando que:

O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar[5].

Construída essa moldura introdutória – que bem desvela à máxima atenção reservada à inviolabilidade domiciliar –, cumpre pontuar que, no âmbito de proteção internacional, encontram-se referências ao direito no art. 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1947; no art. 17 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966; no art. 8.1 da Convenção Europeia de Direitos do Homem; e no art. 11 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica).

Enquanto direito fundamental positivado nas Constituições, expressa-se pelos arts. 10.1 e 13 da alemã (Lei Fundamental); emendas 3 e 4 da americana; arts. 18 e 19 da argentina; art. 25.1 da boliviana; arts. 5º, incs. X e XI da brasileira; art. 19.5 da chilena; art. 15 da colombiana; art. 23 da costa riquenha; art. 56 da cubana; art. 66.22 da equatoriana; arts. 18.1 e 18.2 da espanhola; art. 14 da italiana; art. 16 da mexicana; arts. 2.7 e 2.9 da peruana; arts. 34.1 e 34.2 da portuguesa; art. 11 da uruguaiana; arts. 59 e 62 da venezuelana[6]; dentre inúmeras outras.

Voltando os olhos à legislação infraconstitucional brasileira, verificamos proteção à inviolabilidade domiciliar nos artigos 150 do Código Penal; 245, 246, 248, 283 e 293 do Código de Processo Penal e 70 a 78 do Código Civil/2002.

A difundida proteção garantida ao direito, revela-o, portanto, como manifestação básica da liberdade civil, sem a qual o ser humano não poderia exercer sua privatividade de forma plena, sem a qual não poderia, enfim, afirmar-se como indivíduo diante da sociedade e do Estado.

2. Conceito de Domicílio

Antes de adentrar os fundamentos da inviolabilidade domiciliar e as hipóteses em que pode ser afastada, faz-se necessário compreender o que se entende por domicílio, qual seu conceito e delimitação. Afinal, para os diversos âmbitos do direito (penal, civil, administrativo, etc.) há uma conceituação, a qual, via de regra, é mais limitada que a firmada por nossa Constituição Federal (CR/88), em seu artigo 5º, XI[7].

Posto isso, cabe ressaltar, de início, que a proteção assegurada pela Constituição não se limita a casa[8] ou domicílio em seus sentidos estritos.

A proteção constitucional tem abrangência jurídica mais ampla, para equipará-la (a casa) à habitação (individual ou coletiva), isto é, a qualquer espaço que não seja aberto ao público, independentemente do ânimo de residência ou moradia definitiva de seu titular, pois conforme leciona Castanho de Carvalho, deixar a proteção unicamente ao domicílio (civil) seria equivalente a deixar sem proteção as demais projeções da vida privada[9][10].

Em sendo uma projeção espacial do indivíduo, todo local que seja delimitado e separado, que se faça exclusivo em relação a terceiros encontra-se sob a proteção constitucional. Tucci, após afirmar que o conceito deve ser interpretado de forma elástica, cita Pitombo (1999) para apresentar os seguintes exemplos: habitação definitiva ou moradia transitória; casa própria alugada ou cedida; dependências de casa; qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público; local de atividade profissional, fechado ao público; barco, trailer, cabine de trem, navio e barraca de acampamento; áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal[11].

Nesse sentido, Mendes cita como exemplo o julgado no MS-MC 23.595, do Supremo Tribunal Federal (STF), no qual afirmou que a proteção constitucional visa “a) qualquer compartimento habitado, b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva, c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade”[12][13]. Trata-se de entendimento que é pacífico no STF, conforme se extrai, dentre outros julgados, do HC 93.050-6-RJ[14].

Tal entendimento não diverge daquele construído em relação aos incisos 1 e 2 do art. 8º da Convenção Europeia de Direitos do Homem[15] (CEDH) pelo Tribunal Europeu de Direitos do Homem (TEDH), para o qual seria muito restritivo limitar a noção de “círculo íntimo” aos modos escolhidos por cada pessoa para viver à sua maneira, excluindo o mundo alheio desse âmbito. Assim, para o referido tribunal, deve-se entender por vida privada o direito que tem a pessoa de estabelecer e desenvolver relações com outros seres humanos[16], consignando que não há distinção relevante, para fins de proteção constitucional, entre as palavras casa e domicílio:

30. As regards the word “home”, appearing in the English text of Article 8 (art. 8), the Court observes that in certain Contracting States, notably Germany (see paragraph 18 above), it has been accepted as extending to business premises. Such an interpretation is, moreover, fully consonant with the French text, since the word “domicile” has a broader connotation than the word “home” and may extend, to a professional person’s office.

In this context also, it may not always be possible to draw precise distinctions, since activities which are related to a profession or business may well be conducted from a person’s private residence and activities which are not related may well be carried on in an officer or commercial premises. A narrow interpretation of the words “home” and “domicile” could therefore give rise to the same risk of inequality of treatment as a narrow interpretation of the notion of “private life” (see paragraph 29 above).

31. More generally, to interpret the words “private life” and “home” as including certain professional or business activities or premisses would be consonant with the essential object and purpose of article 8 (art. 8), namely to protect the individual against arbitrary interference by the public authorities (see, for example, the Marckx v. Belgium judgment of 13 June 1979, Series A no. 31, p.15, para. 31). Such an interpretation would not unduly hamper the Contracting States, for they would retain their entitlement to “interfere” to the extent permitted by paragraph 2 of article 8 (art. 8-2); that entitlement might well be more far-reaching where professional or business activities or premises were involved than would otherwise be the case[17].

A partir do exposto, pode-se, em síntese, entender como inviolável qualquer âmbito da vida privada que seja delimitado, que não tenha seu acesso liberado ao público. Isso justamente porque a proteção ao domicílio é instrumental: visa proteger a pessoa e não o local em si.

3. Objeto Jurídico do Direito a Inviolabilidade Domiciliar

No que diz respeito aos fundamentos da garantia da inviolabilidade domiciliar, é entendimento corrente na doutrina que se apresenta como “dimanação da proteção da intimidade e da vida privada”[18]. A isso se refere Navas Sánchez, ao afirmar que “su finalidad primordial sería la de proteger el domicilio en  cuanto éste es una mera proyección de la libertad y autonomía y seguridad de la persona”[19].

Ou seja, a garantia à inviolabilidade domiciliar visa à proteção de uma esfera particular da vida[20], dentro da qual se desenvolve, sem interferências externas, a plena intimidade da pessoa (o direito de “gozar da tranquilidade da vida íntima”[21]), estando ligado ao desenvolvimento integral do ser humano[22].

Por intimidade há de se entender, com Costa Jr., a necessidade humana de encontrar, no recolhimento, a paz e o equilíbrio que nos são retirados pelo acelerado ritmo da vida moderna[23]. O autor explica que existem duas esferas de proteção da personalidade: a individual e a privada, sendo que todo direito que se destina à proteção da individualidade serve à proteção da personalidade na esfera pública; por outro lado, a proteção da privatividade[24] se destina ao desenvolvimento à margem da sociedade[25].

Quanto à privatividade, imperioso ressaltar que possui um núcleo que deveria ser inatingível, imune a agressões, que não se justificariam ainda que calcadas no interesse coletivo. Ou seja, nem mesmo a prevenção e o controle de crimes poderiam legitimar violações à privatividade, na medida em que a proteção dos direitos da personalidade é dever do Estado. Nesse sentido, Cupello afirma que não é lícito ao Estado interferir na esfera pessoal ao ponto de subordiná-la inteiramente, sob pena de caracterização do “totalitarismo”, pois tendo como objetivo a valorização da pessoa humana, ao Estado é obrigatório proporcionar mecanismos capazes de levar à realização pessoal[26]. Não por outra razão, ao elaborar a “teoria dos dois níveis”, o Tribunal Constitucional Alemão (TCA) estabeleceu diferenças entre o “simples âmbito privado” e o “âmbito intangível da vida privada”. Para o TCA, enquanto naquele se admite a utilização dos meios de prova – a análise de sua validade – a partir da ponderação entre os interesses de persecução e do acusado, neste o interesse geral de persecução jamais justificará qualquer interferência[27]. Como bem destaca Miranda, a obtenção de provas para uma persecução penal encontra limites constitucionais expressos no que se entende por vida privada, não sendo permitidas buscas que se traduzam numa abusiva intromissão nesse âmbito ao mesmo tempo exclusivo e excludente[28].

Com efeito, “a ideia de pessoa é fundamental tanto no domínio da Ética como no campo do Direito”[29] e o recesso do lar é indispensável ao desenvolvimento humano.

Nos primeiros pronunciamentos sobre o tema, o Tribunal Constitucional Espanhol (TCE) deixou claro que a moradia é o local onde a pessoa pode desenvolver sua intimidade e vida privada à margem das convenções sociais, consignando que:

La inviolabilidad del domicilio constituye un autentico derecho fundamental de la persona estabelecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la própria persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agressiones exteriores de outras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el indivíduo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantias y de facultades, en las que se compreenden las de vedar todas clases de invasiones […] (STC 22/1984).

De modo similar, os magistrados Jaeger e Hohmann-Dennhardt formularam voto em julgado do TCA considerando que os arts. 1º e 20º da Lei Fundamental não podem ser objeto de intervenção, “pues el desarrollo de la personalidad requiere de espacios reservados […] la vivienda privada sirve al indivíduo como el último refugio […] Ella (la vivienda particular) es, por lo tanto, como lugar medio para preservar la dignidad humana”[30]. Conforme esclarece Muñoz Conde, o argumento principal dos magistrados desenvolve-se no sentido de que a dignidade da pessoa humana protege o núcleo de configuração da vida privada e que, por consequência, todos têm direito a tranquilidade de suas casas[31].

Por sua vez, a Suprema Corte Americana consignou em recente decisão que quando se trata de questões concernentes a 4ª emenda “the home is first among equals. At the Amendment’s ‘very core’ stands ‘the right of a man to retreat into his own home and there be free from unreasonable governmental intrusion”[32].

Percebe-se, então, que o cidadão tem direito e, mais que isso, necessita da vida privada como forma de proteção de sua dignidade. Sem ela, o ser humano restaria alijado de uma parcela significativa de suas possibilidades de desenvolvimento pessoal, o que é causa certa de déficits de personalidade.

3.1 Dupla Proteção?

Consoante acima afirmado, o direito à inviolabilidade domiciliar tem caráter instrumental em relação à dignidade da pessoa humana e à privatividade. Assim sendo, imperioso questionar se o direito já estaria protegido pela CR/88 em seu artigo 5º, X[33] e se, consequentemente, o inciso XI seria um reforço do mesmo.

A situação que se expõe pela divisão que se opera nos citados incisos da Constituição brasileira foi objeto de reflexão por parte de Navas Sanchéz (2011), a qual questionou a autonomia do direito na Constituição Espanhola para concluir que a clivagem termina por privar a inviolabilidade domiciliar de uma verdadeira autonomia, tornando-a uma concretização da intimidade no âmbito domiciliar[34]. A autora cita a doutrina de Biglino Campos, para o qual essa separação

consiste en reducir, en cierta medida, la sustantividad de la inviolabilidad de domicilio, al atribuir al artículo 18.2 de la Constituición un cierto papel instrumental en relación a la intimidad. Es posible que las garantías institucionales puedan cumplir tareas de este tipo. Pero, sin embargo, una función de tales características parece incompatible com la própria naturaleza de los derechos fundamentales, que no deben tener outro bien jurídico protegido que el pueda deducirse de sus próprios elementos[35].

A questão também foi analisada por Silva Jr. (2008), para quem o constituinte achou por bem ressaltar a vida privada para não confundi-la com a inviolabilidade domiciliar, pois enquanto aquela diz respeito à proteção da vida pessoal e familiar, esta é ligada ao aspecto físico do ambiente familiar ou profissional[36]. Mais à frente, o autor deixa claro seu entendimento no sentido de que a inviolabilidade do domicílio se trata de desdobramento do direito à intimidade, na medida em que a garantia constitucional resguarda não o proprietário, mas o morador, o que denota a preocupação com as pessoas que se utilizam do espaço[37].

Ante tais constatações, faz-se necessário afirmar, juntamente com Castanho de Carvalho, que, em princípio, a inviolabilidade da privatividade prevista no inciso X do art. 5º da CR/88 é muito abstrata[38]. Desse modo, o inciso XI do mesmo artigo, além de ser um reforço da tutela à privatividade assegurada pelo inciso X – na medida em que ressalta a impossibilidade da pessoa ser alvo de interferências arbitrárias em seu lar –, termina por expressar os contornos de limitação do direito, ao estabelecer as hipóteses em que poderá ser relativizado (por meio da expressão “salvo em caso de”).

Nesse contexto, imprescindível que as normas veiculadas pelos incisos sejam lidas/interpretadas em conjunto, eis que evidente seu nexo. Afinal, inegável que o desenvolvimento e as manifestações da vida íntima/privada se dão, em regra, num âmbito fechado à sociedade.

4. O Script da Invasão ao Domicílio

Como se sabe, a CR/88 previu a situação de flagrante delito dentre as hipóteses de relativização da garantia à inviolabilidade domiciliar. Porém, embora inserida como hipótese de exceção a uma garantia fundamental, fato é que a situação de flagrante continua sendo interpretada de forma elástica, de modo a servir de salvo-conduto a antigos abusos e ilegalidades de práticas policiais que reportam a período anterior à CR/88, quando ainda em pleno vigor o art. 241 do Código de Processo Penal (CPP) – que autorizava buscas domiciliares independentemente de mandado judicial, desde que realizadas por Delegado de Policia.

Ou seja, mesmo a promulgação da carta cidadã não foi suficiente a impedir que os órgãos policiais mantivessem antigas práticas, em violação sistemática ao direito fundamental à inviolabilidade domiciliar. Sob o manto da situação de flagrante – nem sempre real –, ignora-se que “a entrada de órgãos estatais mediante uso da força num domicílio e a busca nele realizada significa, em regra, uma grave intervenção na esfera de vida pessoal do atingido”[39].

Com efeito, os órgãos policiais de todo Brasil têm se valido das mesmas justificativas de outrora para arrebentar as portas das casas brasileiras, mas, principalmente, das casas pobres, pois raramente se observa a mesma truculência ou empenho em bairros nobres – não obstante se saiba que seus moradores também cometem infrações penais das mais variadas espécies[40]. Veja-se que os exemplos citados por Rosivaldo Toscano Jr., Juiz de Direito no Estado do Rio Grande do Norte, são os mesmos que ocorrem no Paraná, onde “o script era, quase que invariavelmente, o mesmo: a polícia dizia que recebeu denúncia anônima de que determinada pessoa estava praticando algum crime. Dirigiam-se ao local e visualizavam o cidadão entrar ou sair de casa, geralmente correndo”[41]. Mas o quotidiano forense é pródigo em situações que enriquecem o referido “script”, sempre enunciadas pelos agentes policiais, que por estas narrativas tentam conferir legitimidade a suas práticas: populares informaram que ocorria tráfico na casa; abordamos usuário em local X e ele informou que comprou o entorpecente em tal casa[42]; dentre inúmeros outros relatos, invariavelmente semelhantes.

O ponto comum observável na maioria esmagadora das situações expostas está no fato de que os policiais não veem a ocorrência do tráfico, tampouco armas ou o produtos de roubo, eles apenas afirmam que tiveram conhecimento – foram informados – e que, portanto, acreditam saber que na casa alvo da intervenção se perpetra algum ilícito penal, o que julgam suficiente a justificar toda sorte de truculências.

Seguindo este “script” – que se afirma como verdadeiro clichê –, os policiais invadem inúmeras casas, devassam com a privatividade de um incalculável número de cidadãos, arrebentando com direitos elementares das populações mais pobres e, nas hipóteses em que encontram o “flagrante”, o Poder Judiciário tem validado a prisão e a prova, especialmente a partir de argumentos que se escoram na suposta permanência da prática ensejadora do “flagrante” [43].

De tal modo, Ministério Público e Poder Judiciário apoderam-se do discurso utilitarista que se constrói na fantasiosa luta “do bem contra o mal e dos homens de bem contra os marginais”[44][45], segundo o qual “pela ótica da eficiência se sustentaria a legalidade do flagrante obtido após a entrada ilegal em uma casa”[46].

Ignora-se que a casa é a emanação da pessoa e de sua privatividade; que a inviolabilidade domiciliar veda qualquer espécie de invasão (particular ou da Administração Pública); que “a intervenção decorrente de uma busca só deve ocorrer se antes uma instância neutra, revestida de independência judicial, tiver examinado se estão presentes os pressupostos para tanto legalmente previstos”[47].

Constata-se, então, a fragilidade dos argumentos utilizados para a relativização de garantias fundamentais – como é o caso da inviolabilidade domiciliar –, o que escancara a política seletiva do sistema penal e explica os motivos de muitos brasileiros ainda não terem superado a condição de subcidadãos, os quais anseiam por um Estado Social, mas só conhecem o Estado Policial/violador de suas liberdades mais básicas[48].

4.1 Por Que é Necessário um Mandado Judicial?

Ante a importância singular do direito (fundamental) à inviolabilidade domiciliar, sua relativização exige situações claras e atestadas ou uma ordem judicial, com “exigencias jurídico-constitucionales estrictas”, que não se imponha, segundo Ambos, como uma “desobediencia consciente o un burdo desconocimiento de los requisitos de la obligacion de orden judicial”[49], pois seria “intolerable para la comunidad jurídica y su idea del derecho, si la protección del domicilio asegurada constitucionalmente mediante el control judicial pudiera ser siempre dejada sem efecto arbitrariamente, sin que esto aparejase consecuencia alguna”[50].

Com efeito, qualquer limitação aos direitos fundamentais está vinculada a pressupostos estritos, pois os poderes públicos não podem atuar de forma livre, ignorando o poder expansivo do Estado Policial, para o qual alerta Zaffaroni[51]. Como bem pontua Pacelli de Oliveira, as garantias processuais são exigências de controle ao exercício do Poder Público, principalmente porque o status hierárquico do Estado enseja diversas violações de direitos fundamentais, além de causar desigualdades processuais[52]. Cabe ainda relembrar que a inviolabilidade domiciliar está intimamente ligada não só a prisões em flagrante, mas também a buscas e apreensões que, via de regra, se dão no bojo da investigação, momento em que inexiste contraditório.

Posto isso, frise-se que qualquer restrição a um direito fundamental deve ser entendida como a exceção de uma exceção (“limite do limite”, segundo Cabezudo Bajo[53]). Com o objetivo de garantir sua conformidade constitucional, deve encontrar-se legalmente prevista, bem como deve perseguir um fim constitucionalmente legítimo[54].

Assim sendo, é de se concluir que a violação de domicílio, enquanto intervenção estatal, requer expressa autorização judicial, em decisão devidamente motivada[55]. Isso porque ao Poder Judiciário cabe garantir de forma imediata à eficácia dos direitos fundamentais, a partir de um juízo de ponderação aplicado ao caso concreto[56], sendo que é na fundamentação que se verificam quais as circunstâncias e normas consideradas pelo Juiz em sua decisão, que também há de observar a proporcionalidade das medidas que veicula.

Com efeito, existe uma tensa relação entre o interesse de uma administração judiciária funcional, que, de um lado, seja capaz de esclarecer os fatos criminosos, mas que, por outro, seja eficaz em garantir os direitos fundamentais do cidadão suspeito ou acusado. Nesse “fio de navalha”, o sacrifício de direitos fundamentais deve ser sempre sopesado pelo Juiz, pois a busca pela defesa social é adstrita a uma “escrupulosa regra moral”[57]. Como já dito, “por isso, por princípio, a intervenção decorrente de uma busca só deve ocorrer se antes uma instituição neutra, revestida de independência judicial, tiver examinado se estão presentes os pressupostos para tanto legalmente previstos”[58].

Veja-se, nesse sentido, importante decisão do Tribunal Supremo Espanhol, o qual estabeleceu que:

La restricción de un derecho fundamental tan transcendente como es la inviolabilidad del domicilio, es natural que no pueda adoptarse sinó después de razonar y fundamentar, jurídicamente, la explicación adecuada de tan excepcional medida, pero en función de um mero formalismo rituario, antes al contrario, en orden al mesaje que la resolución debe comportar, porque la lógica jurídica justificativa del acuerdo há de ir dirigida, primero al juez que adopta la resolución, en tranquilidad de la propia conciencia, y en segundo lugar, a la sociedad com objeto de hacerla saber el porqué la invasion domiciliaria y el analisis ponderativo tenido en cuenta a la hora de juzgar proporcionalmente los distintos intereses en juego[59].

Conclui-se, portanto, que ante a importância basal do direito à privatividade, os limites de sua relativização devem ser pauta constante dos debates acadêmicos, de modo que se evite a perpetuação de práticas que o violam sistematicamente, no mais das vezes protagonizadas por órgãos parciais que, com seus abusos, reduzem a Constituição a letra morta. Nesse contexto, imperioso que se exija do Poder Judiciário uma atuação voltada à efetivação de garantias, e não à convalidação de abusos ou ilegalidades a partir de argumentos “prontos ao uso”, os quais, invariavelmente, vão substituindo a necessária fundamentação que leve em conta as circunstâncias do caso concreto e as normas a elas adequadas.

4.2 As Hipóteses de Flagrante Delito

A CR/88 previu expressamente as situações permissivas para o ingresso em domicílio a despeito da existência de autorização judicial ou da vontade de seu titular, dentre as quais se destaca o “flagrante delito”[60], como objeto de análise do estudo ora proposto. De tal modo, deve-se compreender as significações que a expressão veicula especificamente em termos de relativização da garantia à inviolabilidade domiciliar, frisando que as exceções devem ser interpretadas restritivamente.

A prisão em flagrante tem duas funções básicas, quais sejam: interromper o fato criminoso e possibilitar a coleta imediata de provas. Mas isso não basta ao diagnóstico do flagrante delito, sendo imprescindível que as interpretações considerem o disposto no art. 302 do CPP quanto às hipóteses que o caracterizam, sendo quatro as situações nele previstas: 1º) quem está cometendo a infração; 2º) quem acaba de cometê-la; 3º) é perseguido logo após; 4º) é encontrado logo após com instrumentos que o presumam ser autor do fato. A doutrina, quase que pacificamente, entende que a primeira e a segunda tratam do flagrante próprio, a terceira do flagrante impróprio e a quarta, do flagrante presumido. Todavia, conforme lições de Tornaghi, conclui-se que a primeira é a única em que há verdadeiro flagrante, enquanto que nas outras o legislador presume sua existência, o que faz a partir de ficções jurídicas[61].

Consoante antecipado, em se tratando de restrição de direitos personalíssimos, a interpretação deve ser sempre restritiva, eis que, ante a intervenção do Estado, há de preponderar a liberdade das pessoas[62][63]. Sob essa perspectiva – de preponderância das garantias –, a violação domiciliar só poderia ocorrer em casos excepcionais, ou seja, nos casos de flagrante próprio, quando possível verificar diretamente a prática do crime (excluindo-se, portanto, quaisquer das suposições e clichês que constituem as tramas dos referidos “scripts” de flagrante).

Nesse sentido, cita-se o Tribunal Supremo Espanhol estabeleceu, que estabeleceu três requisitos que delimitam o conceito de flagrante: 1º) imediates temporal entre o fenômeno/fato criminoso; 2º) imediates pessoal referida à relação espacial entre a pessoa e o objeto/instrumento do crime; 3º) necessidade urgente de intervenção com o fim de deter o criminoso ou preservar fontes de prova[64].

Desse modo, para que exista flagrante próprio, faz-se necessária uma prova sensorial, em que se perceba uma real prática do fato, pois conforme decidiu o TSE

la palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis, participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa[65].

A ilustrar o que se expõe, valiosas são as seguintes considerações de Maria Lúcia Karam:

Evidentemente, a situação de flagrância indicada pelas circunstâncias tem que ser constatada pelos agentes do Estado antes de sua entrada no domicílio. Simples informações ou suspeitas de que poderia estar ocorrendo um crime no interior de uma residência, ou de que ali haveria algo de interesse para a investigação de um crime, não autorizam a entrada. Tais elementos autorizam apenas o requerimento de uma ordem judicial para posterior busca na residência[66].

Conclui-se, portanto, que somente o flagrante próprio se subsume a hipótese constitucional de relativização da inviolabilidade domiciliar, constituindo-se em exceção legítima ao direito à privatividade[67].

4.2.1 Crimes permanentes

Como se sabe, existem diversas classificações para os crimes no ordenamento jurídico, sendo que os crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo, perdurando pelo período em que o sujeito ativo mantiver sua atividade (ação ou omissão).

O fato de um crime ser permanente acarreta diversas consequências, dentre as quais pode se destacar: o início do marco prescricional quando da cessação da permanência; mudanças legislativas que aumentem o rigor penal podem ser aplicadas, quando sua vigência ocorra antes de cessação. Percebe-se, então, que a permanência é um instituto genuinamente penal, muito embora o CPP disponha no art. 303 que, quanto aos crimes permanentes, “entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Destarte, ante tal redação, imperioso questionar se ocorre violação ao direito a inviolabilidade domiciliar quando do ingresso policial, sem mandado judicial e sem uma situação ex ante que justifique a busca, nos casos de crimes permanentes.

4.2.1.1 A posição doutrinária e jurisprudencial

De início, cabe afirmar que redação do art. 303 do CPP tem causado interpretações equivocadas por parte da doutrina e jurisprudência.

Com efeito, parcela significativa da doutrina tem afirmado que nos crimes permanentes, a situação de flagrância é – também – permanente (independentemente da forma como foi diagnosticada), de modo que os órgãos policiais estariam autorizados a proceder a buscas e apreensões, bem como a realizar prisões, independentemente da existência de mandado judicial ou do consentimento do morador. Isso porque, segundo boa parcela da doutrina, o crime permanente se amoldaria sem restrições à situação do art. 302, I do CPP, ou seja, estaria o agente permanentemente praticando o crime. Nesse sentido, Nucci sustenta que “por uma questão de bom senso, cabe prisão em flagrante a qualquer momento. Nem precisa existir o art. 303, pois o art. 302, I, resolve o problema”[68].

Da mesma forma, Flávio Gomes afirma que “uma das hipóteses que a Constituição Federal autoriza ingressar em casa alheia sem ordem de juiz reside justamente no flagrante”[69], declarando ainda que não importa se a droga encontrada seja destinada ao consumo próprio ou ao tráfico, pois em ambas as hipóteses a invasão do domicílio é autorizada.

Apoiados nesses entendimentos ou em outros semelhantes, os Tribunais têm decidido, quase que pacificamente, que “não se pode olvidar que nos casos de flagrante de crimes permanentes, como o tratado no presente writ, é permitido o ingresso na residência do acusado sem ordem judicial, com ou sem o seu consentimento […]”[70]. Ou que “o tráfico de drogas é delito permanente, podendo a autoridade policial ingressar no interior do domicílio do agente, a qualquer hora do dia ou da noite para fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente que nele for encontrada”[71].

No âmbito jurisprudencial paranaense, o des. Rogério Kanayama talvez seja aquele que mais discorre sobre o tema, afirmando a dispensabilidade de mandado de busca para adentrar o domicílio em casos tais:

Por outro lado, não se pode confundir a prisão em flagrante do acusado com o flagrante delito de que trata a ressalva do art. 5º, XI, da Constituição:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Isso porque, a primeira define-se como uma medida de autodefesa da sociedade, consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (CF, art. 5º, LXI). Já o segundo compreende uma característica do próprio delito, é a infração que está “queimando”, que está sendo cometida ou acabou de acontecer, que autoriza a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime.

Assim, a apreensão das drogas na residência do acusado revela a “certeza visual” mencionada acima. E a materialidade e a autoria do crime estão, por conseguinte, plenamente comprovadas como se verá a seguir.

Daí porque, entendo, a ação policial foi legal. A Constituição Federal não fala em prisão em flagrante, mas em flagrante delito, ou seja, a prisão do agente, naquele momento, não alterava a situação[72].

No mesmo sentido, observe-se, também, no STJ: HC 227.460/PA, HC 116.901/SP, HC 222.173/DF, HC 183.110/SP, HC 174.375/SP; pelo STF: RHC 91.189/PR, HC 84.772.

Apesar de difundido, os entendimentos expostos partem de uma concepção parcial do próprio conceito de flagrante (aquilo que arde), desconsiderando que, mesmo em casos de crimes permanentes, meras denúncias anônimas – se é que de fato existem – ou simples suspeitas não suprem a necessidade de constatação prévia da prática de infração penal por parte dos agentes do Estado, que é a única hipótese em que se autoriza a violação de domicílio. Afinal, a certeza visual jamais pode ser “revelada”: ou ela existe – e é certeza – ou não[73].

4.2.1.2 Flagrante posto x flagrante pressuposto

Cumpre recordar que se por um lado a titularidade de um direito não é salvo-conduto para a prática impune de infrações penais, por outro hipóteses de relativização a direitos fundamentais não podem ser elastecidos ao ponto de salvaguardar abusos e ilegalidades por parte do Estado, especialmente no que concerne à intervenções drásticas, como é o caso do aprisionamento em flagrante[74].

De tal modo, não é pelo fato de se estar diante de um crime permanente que se devem tolerar abusos que buscam justificativas na necessidade de se interromper a prática da infração penal. O fato de o art. 303 do CPP autorizar a prisão em flagrante nos crimes permanentes enquanto não cessada a infração não pode ser interpretada sem restrições, de forma assistemática, ao ponto de justificar intervenções aleatórias, calcadas em simples suspeitas ou denúncias anônimas. Semelhante abertura à discricionariedade de agentes policiais termina por fomentar ilegalidades e abusos irreparáveis, pois conforme esclarece Rosa, a situação de flagrância “deve ser posta e não pressuposta/imaginada”[75].

Frente a tais possibilidades de abuso, os Estados Unidos da América adotam a doutrina da plain view, que condiciona a realização de buscas independentemente de mandado judicial à observância rigorosa de determinados requisitos. Diga-se, inclusive, que segundo a Suprema Corte da Florida, a referida doutrina não pode ser usada “to launch unbridled searches and indiscriminate seizures nor to extend general exploratory search made solely to find evidence of defendant’s guilt”[76]. Seus requisitos são:

As the general rule, objects in the “plain view” of an officer who has the right to be in the position to have that view are subject to seizure without a warrant. It is usually applied where a police officer is not searching for evidence against the accused, but nonetheless inadvertely comes across an incriminating object. Thus, the following elements must be present before the doctrine may be applied: a) a prior valid intention based on the valid warrantless arrest in which the police are legally present in the pursuit of their official duties; b) the evidence was inadvertently discovered by the police who have the right to be where they are;  c) the evidence must be immediately apparent; and d) “plain view” justified were seizure of evidence without further search[77].

A doutrina da plain view, como se percebe, guarda semelhanças com o posicionamento adotado pelo TSE, e pode ser perfeitamente incorporada por nossos Tribunais, na exigência de evidências prévias, anteriores à devassa domiciliar que vise ao aprisionamento em flagrante e realização de buscas. Sob pena de se estabelecerem “loterias”, não se pode admitir que abuso ou ilegalidade anteriores sejam convalidadas a partir de descobertas fortuitas – ou perversamente preparadas. Como bem ressalta Pacelli de Oliveira, “a prova produzida durante a situação de flagrante deve ser sempre valorada, desde que e quando não houver uma conduta ilícita anterior por parte de quem esteja a produzir a aludida prova”[78]. Portanto, não é licito que os órgãos policiais procedam a buscas com base em meras suspeitas ou denúncias anônimas (pseudoconhecimentos).

Com efeito, flagrante – propriamente dito – nada mais é que a certeza visual do crime, o que não tem sequer uma mínima correspondência com convicção íntima de policiais.

5. STC 341/1993 do Tribunal Constitucional Espanhol como Precedente a Nortear Doutrina e Jurisprudência Brasileiras

Em 18 de novembro de 1993, o pleno do TCE julgou um conjunto de recursos e ações de inconstitucionalidade que questionavam a constitucionalidade de diversos artigos da Lei Orgânica de Proteção da Segurança Cidadã (Ley Orgânica 1/1992, de 21 de fevereiro). Dentre os artigos questionados, estava o 21.2[79], que possibilitava a entrada em domicilio sem mandado judicial quando ali em curso um delito de drogas (requisito material), e quando os policiais tivessem um “’conocimiento fundado’ que lleve a la constancia’ de la realizacion de un delito y que sea precisa una ‘intervención urgente[80] (requisitos objetivos).

Segundo os recorrentes, o referido artigo ensejava uma desnaturalizada ampliação do delito flagrante, afetando o sentido da autorização constitucional (art. 18.2), pois impossível equiparar delito flagrante a mero “conhecimento fundado” do fato, uma vez que tal conhecimento (por mais fundado que seja) não é flagrante. O parlamento de las Ilas Baleares (suscitante da inconstitucionalidade) alegou que ante a ausência de um conceito de flagrância estabelecido pelo constituinte, suas significações hão de vincular-se à linguagem, à possibilidade de sua percepção sensorial, interpretando-se o conceito de maneira restritiva (na medida em que constitui fundamento para suspensão de direito fundamental); alegou, também, que o legislador ordinário extrapolou suas funções na medida em que não interpretou o conceito constitucional de flagrante, senão que lhe deu uma extensão desmensurada. A junta General del Principado de Asturias (suscitante da inconstitucionalidade) alegou que o conceito de flagrante deve ser extraído da própria Constituição, sendo objeto de uma interpretação restritiva, na medida em que excepciona direitos fundamentais; ademais, afirmou que as expressões “conhecimento fundado” e “que leve à certeza” são por demais vagas e antiéticas. A sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid (suscitante da inconstitucionalidade) afirmou que o artigo violava o princípio da lex certa ou lex strita pois é “una norma indeterminada, vaga, incierta e imprecisa, y que más que proporcionar seguridad al ciudadano genera una grave inseguridad jurídica”[81], não podendo portanto limitar ou restringir um direito fundamental.

O TCE identificou três questões que se relacionavam em todas as alegações de inconstitucionalidade do artigo[82]: 1º) possibilidade de o legislador levar adiante uma definição de conceito constitucional de flagrância; 2º) a adequação ou não da norma com o conceito de flagrante constitucional; 3º) a possibilidade ou não de que a norma só valha para determinados delitos.

Quanto à primeira, o TCE consignou ser possível delimitar a noção de flagrante constitucional, uma vez que conexo ao direito fundamental relativo e limitado, que pode ceder em determinadas hipóteses taxativas (consentimento do titular, decisão judicial e flagrante delito); que o legislador atua na função que lhe corresponde, de refletir e formalizar na norma um conceito presente, ainda que não definido na Constituição; e que “esta labor legislativa puede estimarse necesaria a fin de proporcionar a los titulares del derecho y a los agentes de la autoridad una identificación segura de las hipótesis de la cual será legítima la entrada forzosa en domicilio por delito flagrante”[83].

Quanto à segunda, o TCE afirmou que é consolidada a imagem de flagrância como sendo a situação fática em que o delinquente é surpreendido, visto diretamente no momento em que pratica o ato ou em circunstâncias imediatas da prática do ato, e

si el lenguaje constitucional ha de seguir siendo significativo -y ello es premisa firme de toda interpretación- no cabe sino reconocer que estas connotaciones de flagrancia (evidencia do delito y urgencia de la intervención policial) estan presentes en el concepto inscrito no art. 18.2[84].

Que, a partir da noção de flagrante delito, a Constituição não retirou dos órgãos policiais a possibilidade de entrar nos domicílios, senão que a considerou uma hipótese excepcional, em que as circunstâncias em que se mostra o delito justificam uma imediata intervenção; que a norma impugnada mostra uma amplitude e indeterminação incompatível com a Constituição porquanto “conhecimento fundado” e “certeza”  não integram um conhecimento ou percepção evidente – vão além do que é essencial ou nuclear para situação de flagrância – e que, por conseguinte, tais termos permitem entrada e buscas domiciliares baseados em “conjecturas o en sospechas que nunca, por sí mismas, bastarían para configurar una situación de flagrancia”[85]; que pelo fato de as expressões serem ambíguas e indeterminadas, conferem ao flagrante um alcance que a Constituição não permite, acrescentando que a interpretação e aplicação legislativa dos conceitos constitucionais definidores dos âmbitos de liberdade é tarefa por demais delicada, em cujo cumprimento não pode o legislador diminuir ou relativizar o rigor dos enunciados constitucionais que estabeleçam garantias, nem mesmo criar margens de incerteza sobre seu modo de afetação, uma vez que “la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales”[86].

Quanto à terceira, afirmou que a Constituição não estabeleceu diferenciações entre os tipos de delito, que ao se apresentarem em estado de flagrância podem ocasionar a busca domiciliar. Pelo contrário, que toda hipótese de flagrante delito, qualquer que seja a infração penal, pode autorizar a entrada forçosa no domicílio por parte dos órgãos policiais; e que, por mais que a Constituição não tenha singularizado hipóteses delitivas para aplicação de um conceito ad hoc de flagrância, não é menos certo que a noção geral de delito flagrante requeira uma prestação jurisdicional sempre atenta às singularidades do caso concreto “y que bien puede el legislador anticipar en sus normas essa precision o concreción, para ilícitos determinados”[87], desde que tal delimitação respeite a garantia disposta no art. 18.2 da Constituição, isto é, o conceito constitucional de flagrante.

Com esses fundamentos, o TCE rechaçou a possibilidade de que a policia possa entrar no domicilio nas hipóteses do art. 21.2 da Lei Orgânica 1/1992, em interpretação que não se vincula à autorização decorrente de efetiva prática de infração penal, mas à necessidade de conhecimento direto/pleno pela polícia quanto à sua ocorrência no local.

Martin Morales, ao estudar a decisão, vai além: afirma que o estado de flagrância não se resume à “certeza”, ou seja, o delito somente é flagrante quando se vê, e que, portanto, mais que “certeza” (a qual pode derivar de qualquer meio), o que se exige é realidade. Não se deve confundir flagrância com o que não é mais que (em grande parte dos casos) uma notícia de crime ou um conhecimento de dados que levem a crer na ocorrência de uma infração penal, por mais fundada que possa parecer essa crença[88].

6. Excurso: Quem não tem Direito à Inviolabilidade

Conforme anteriormente afirmado, a violação do domicílio acontece quase que exclusivamente na casa de pessoas pertencentes aos estratos social e economicamente desfavorecidos da população[89], a clientela por excelência do sistema penal[90]. Por tal motivo, Toscano Jr. (baseado em Damatta) sustenta a existência de três classes de pessoas: o cidadão, o sobrecidadão e o subcidadão[91], explicando que a condição de pessoas é negada aos últimos, o que faz com que sua dignidade não seja mais que uma mera formalidade, possível de ser ignorada sem qualquer dificuldade.

A realidade constatada pelo referido autor demonstra a seletividade de nosso sistema penal, em que os órgãos policiais selecionam os estereótipos, provocando uma distribuição seletiva em torno dos mais vulneráveis (aqueles que raras vezes têm a chance de protestar contra os abusos que sofrem sem serem duramente reprimidos), e o Poder Judiciário legitima a violação das garantias fundamentais (inviolabilidade domiciliar e direito à personalidade) que a todos deveriam proteger. Mas não é só: os apontamentos de Toscano Jr. também atestam que a vigilância, “as práticas de tipo pan-óptico estão limitadas a locais destinados a seres humanos categorizados na coluna dos débitos, declarados inúteis, plena e totalmente ‘excluídos’”[92], os quais, por serem os “inimigos”, devem aceitar todo tipo de vigilância, por mais desumana que seja.

Com efeito, o Estado passou a buscar legitimidade na “proteção” contra os perigos à segurança pessoal, adotando a ideologia da neutralização das “ameaças” oriundas das subclasses, do seu potencial inimigo interno, “contra o qual a segurança do Estado promete defender seus súditos com unhas e dentes”[93]. O Estado social passa a ser um Estado vigilante, manipulando discursos de medo e insegurança que se retroalimentam, na medida em que o discurso do medo torna as pessoas inseguras (“o medo alimenta o medo”[94]). Para tanto, vale-se da técnica volkisch[95] (popularesca) e procura “febrilmente por um alvo sobre o qual [os indivíduos] possam descarregar sua ansiedade concentrada”[96], fazendo com que o sofrimento de determinadas (mas não poucas) pessoas seja considerado um preço necessário para o alívio dos desconfortos das outras, que se apresenta como um efeito colateral “aceitável”.

Esse discurso faz com que as garantias fundamentais sejam consideradas um entrave para a segurança, razão pela qual se sustenta que sua violação sistemática é indispensável na luta contra a criminalidade – no combate aos inimigos. Isto é, funda-se no argumento de que a lei garantidora não deve valer para os excluídos, diante dos quais pode se “autossuspender”. Consoante, analisa Bauman, que a lei limita sua preocupação com o excluído, de modo que seja mantido fora de seus limites, declarando que a ele não interessa a proteção legal, ou seja, que “não há lei para ele. A condição de excluído consiste na ausência de uma lei que se aplique a ele”[97]. O sistema preocupa-se em selecionar o “refugo” da sociedade (dita “boa”), em “excluí-lo do arcabouço jurídico em que se conduzem as atividades dos demais e ‘neutralizá-lo’”[98].

Percebe-se, então, que a fragilidade social e a insegurança da vida fazem com que se incite à segregação-exclusão[99], fazendo que as “pessoas de bem” demandem a supressão, a liquidação dos supérfluos (refugo humano).

Difunde-se a ilusão de que a segurança urbana aumentará na medida em que forem sancionadas leis punitivas mais severas, que aumente o arbítrio policial e que as garantias sejam relativizadas. Ignora-se que essas garantias são o próprio fundamento de um Estado Democrático de Direito diante de um sistema penal que em realidade opera usurpando direitos e garantias, movido por uma potentia punienda que demanda contenção[100] e que “à medida que o estado de direito cede às pressões do estado de polícia, encapsulado em seu seio, ele perde racionalidade e enfraquece sua função de pacificador social, mas ao mesmo tempo perde nível ético”[101].

Diante de tais constatações, faz-se imperioso que o Poder Judiciário assuma seu papel na efetivação de garantias e limitação ao poder punitivo, sem o que o aparato policial ficará livre para impor-se e suspender os direitos básicos sob um discurso de “ordem”, fazendo com que desapareça o Estado de Direito. Importante lembrar com Bauman que “a ideia de colocar ordem no mundo pela extirpação e a queima de suas impurezas, assim como a convicção de que isso era factível (desde que poder e vontade se mostrassem adequados à tarefa), foi incubada na mente de Hitler […]”[102].

Conclusão

Conforme se procurou demonstrar no decorrer deste ensaio, o direito à inviolabilidade domiciliar é garantido nas mais diversas legislações do mundo, podendo ser considerado um dos mais importantes do ser humano, na medida em que procura resguardar sua vida íntima, o espaço da vida em que o homem possa desenvolver sua personalidade.

Não por acaso, portanto, trata-se de garantia resguardada por duas normas constitucionais, que buscam tutelar a vida privada como um todo (art. 5º, X) e o direito do homem se isolar do mundo em sua casa (art. 5º, XI). Isso é suficiente a demonstrar a preocupação do constituinte com a privatividade, direito que deve ser interpretado de forma ampla possível, por levar em consideração as necessidades e sentimentos mais importantes do ser humano, imprescindíveis a uma digna existência.

Importante destacar que o vocábulo “casa” – de que se valeu o constituinte brasileiro – há de ser entendido como qualquer espaço que seja exclusivo, que não seja de acesso público liberado. Isso porque o direito não visa proteger o local – espaço físico –, mas o ser humano e sua intimidade, razão pela qual estão sob guarida locais de trabalho, hotéis, albergues, trailers, barracos de lona ou de papel, etc.

Reforçou-se a importância da existência de mandado judicial para que se possam realizar buscas e apreensões tendo em vista que a relativização de direitos fundamentais deve se conter em limites estritos, sendo que cabe ao julgador realizar a avaliação de cada caso concreto para que possa afirmar que se trata ou não de hipótese de supressão de garantias. Também foi destacado que existe um Estado Policial com tendências expansivas, que constantemente viola direitos fundamentais, razão pela qual não há de se cogitar que o constituinte tenha assumido o risco de deixar a avaliação de cada situação aos órgãos policiais[103], pois a arbitrariedade e abuso de poder dificilmente são reparados.

Restou demonstrado que a outorga constitucional para entrada em domicílio diz respeito ao flagrante próprio, isso porque a própria expressão “flagrante” refere-se àquilo que arde/queima, o que não pode ser estendido às demais hipóteses de flagrância previstas no CPP (que na verdade não o são, como bem demonstrou Tornaghi (1978), permitindo ao aparato policial que viole domicílios e garantias constitucionais sem maiores restrições. Nesse sentido, observe-se que nem mesmo se pode afirmar que a permanência do crime equivalha a um prolongado flagrante próprio (em interpretação distorcida do conceito processual), mantendo-se imprescindível a percepção sensorial, como bem destacado pelo TSE.

Ou seja, a necessidade de percepção sensorial para caracterização da situação de flagrância aplica-se mesmo nas hipóteses de crimes permanentes, uma vez que a outorga constitucional não pode ser retrospectiva, não se podendo admitir que os fins justifiquem os meios. O crime permanente, sobretudo em se tratando daqueles de perigo abstrato (os mais usuais são a posse de arma de fogo ou guarda de entorpecentes) não demandam uma pronta intervenção policial, não havendo risco iminente a direito personalíssimo de qualquer pessoa. Especialmente nesses casos, portanto, é imprescindível que o flagrante seja posto, jamais pressuposto, razão pela qual é de total pertinência que doutrina e jurisprudência passem a adotar a teoria da plain view, que, como se verificou, opera dentro de um perfeito juízo de razoabilidade, evitando ao máximo os corriqueiros abusos policiais.

Importante destacar que, no Brasil, já foram adotadas diversas teorias oriundas do direito estrangeiro, com destaque para as americanas (fruto da árvore envenenada, descoberta inevitável, direito ao silêncio[104], etc.). Dessa forma, plenamente viável que a plain view seja manejada na interpretação e aplicação das regras que compõem nosso ordenamento.

Mostrou-se, ainda, como o TCE resguardou o direito à inviolabilidade domiciliar quando entendeu que o legislador espanhol extrapolou suas funções ao positivar a possibilidade de a polícia realizar buscas independentemente de mandado, caso detivesse um “conhecimento fundado” que levasse a uma “certeza” da prática de tráfico de drogas (crime permanente). Nesse sentido, deixou claro que a hipótese de flagrante constitucional, a autorizar a relativização da garantia à inviolabilidade domiciliar, diz respeito ao flagrante próprio, em que a pessoa é diretamente vista enquanto pratica a infração penal, não podendo o legislador reduzir o alcance de direitos fundamentais de forma dúbia, ao pretexto de garantir eficácia à persecução penal.

Tal precedente, da mesma forma que a plain view, pode ser perfeitamente utilizado como modelo por tribunais brasileiros, na medida em que as hipóteses ali tratadas pelo legislador são idênticas às que ocorrem aqui (com a clara diferença de que o legislador não ousou tanto no Brasil, mas o aparato policial encontra resguardo na jurisprudência).

A partir dos ensinos de Bauman (2007) e Zaffaroni (2007), expôs-se a existência de uma demanda por exclusão das “subclasses”, rotuladas como inimigos/refugos que devem ser sistematicamente neutralizados, colocados à margem do direito, sob o pretexto de que as garantias são um entrave para persecução penal – sobre eles exercida, em regra. Também se consideraram as formas de que se vale o Estado das técnicas popularescas para legitimar a exclusão de inúmeras pessoas, enquanto afirma satisfazer o interesse de poucas, as quais ignoram que o Estado democrático de direito deve manter seu nível ético e que não pode ceder ao estado policial.

Por fim, importante destacar a necessidade de se proceder a uma revisão da jurisprudência pátria, pois é certo que quando a busca da segurança se torna um fim em sim mesma, quando são ignorados direitos básicos aos seres humanos, como o direito à inviolabilidade domiciliar, o Estado não garante segurança, pelo contrário, reforça os temores de um estado vigilante e supressor de direitos.

Com efeito, é da segurança individual (do respeito aos direitos fundamentais) que poderá advir uma segurança social, a qual manterá um processo dialético e justo, pelo qual se reforça o Estado democrático.

Certo é que, em tempos nos quais se demanda exclusão de pessoas e supressão de direitos, cada vez mais necessária se torna a intervenção do Poder Judiciário na contenção do poder policial, no cumprimento de sua função primordial de garantir os direitos fundamentais. Por isso, louváveis decisões como as proferidas pelo então des. Geraldo Prado, na Apelação Criminal nº 2009.050.07372 do e. TJ/RJ, e pelo des. Diógenes Hassan Ribeiro, na Apelação Criminal nº 70058172628 do e. TJ/RS. Decisões as quais resguardaram devidamente o direito à inviolabilidade domiciliar, declarando nulas as provas oriundas das apreensões realizadas pelos policiais sem que houvesse autorização judicial para a entrada em domicílio.

Como destaca Rosa, somente com respeito à “pouco compreendida dignidade da pessoa humana” poder-se-á reconstruir a cidadania brasileira[105].


Este artigo foi publicado originalmente na Revista Justiça e Sistema Criminal, nº 10, periódico do Grupo de Pesquisa Modernas Tendências do Sistema Criminal. Todas as edições da Revista são gratuitas e se encontram disponíveis no www.sistemacriminal.org.


Notas e Referências:

[3]          Packard (1967) apud Paulo José da Costa Jr. O direito de estar só: a tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 19.

[4]          Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 626 apud Florida v. Jardines, nº 11-564. p.6

[5]          SILVA JR., Jr., W. N. da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008

[6]          ARROYO, S. C. Camara. Inviolabilidad del domicilio. p. 2; ALCALÁ, H. N.. El derecho a la privacidad y a la intimidad em el ordenamiento jurídico chileno. In: Ius et Praxis, vol. 4, num. 2, 1998. p. 94 e ss.

[7]          “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”.

[8]          Significante utilizada por nosso Constituinte, a despeito da similitude para fins de proteção conforme se verá.

[9]          CASTANHO DE CARVALHO, L. G. G. de. Processo Penal e Constituição: Princípios constitucionais do processo penal. p.89.

[10]         De forma semelhante, Gomes Canotilho afirma que domicílio é uma “projecção espacial da própria pessoa… Tendo em conta o sentido constitucional deste direito tem de se entender por domicílio desde logo o local onde se habita, a habitação, seja permanente seja eventual, seja principal ou secundária. Por isso, ele não pode equivaler ao sentido civilístico, que restringe o domicílio à residência habitual (mas certamente incluindo também as habitações precárias, como tendas, roulottes, embarcações), abrangendo também a residência ocasional (como o quarto do hotel) ou ainda os locais de trabalho (escritórios, etc.); dada a sua função constitucional, esta garantia  deve estender-se quer ao domicílio voluntário geral quer ao domicílio profissional (Código Civil, arts. 82º e 83º). A proteção do domicílio é também extensível à sede das pessoas colectivas.” CANOTILHO, J. J. G., apud CUPELLO, L. P. De F. Direito Penal e Processual Penal luso-brasileiro. Breves reflexões. p. 97.

[11]         TUCCI, R. L. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

[12]         MENDES, G. F. Curso de direito constitucional. p. 480.

[13]         López Menudo, de modo muito didático, identificou círculos concêntricos de proteção domiciliar: “Sintetizando lo expuesto, cabe  concluir distinguiendo las distintas situaciones a modo de tres circulos concéntricos. En el más interno se hallaria el domicilio constitucional -no obstante, más amplio que qualquier otro domicilio tradicional- caracterizado por tratarse de un lugar cerrado, afecto a la vida privada y que comporta un ius excludendi alios, incluida la Administración Pública. El círculo intermedio comprendería todo lugar cerrado, ostentando su titutlar un derecho de exclusión de terceros; y el problema consiste en si este derecho es oponible o no frente a la Administración, que es la cuestión que aquí estamos analizando. Por último, el circulo exterior encuentra protegido, como derecho de propriedad, por la ley civil o penal pero al que puede acceder libremente la Administración, pues lo contrario haria a ésta de pero condición que a cualquier particular.” LÓPEZ MENUDO, F. La intervención del juez para la defensa del domicilio y también de la propiedad?. p. 21

[14]         Nesse, o rel. Ministro Celso de Mello afirmou que “Para os fins da proteção jurídica  que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’, revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, §4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita’ (Nelson Hungria). Doutrina. Precedentes” p. 2, HC 93.050-6 RJ, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma. Disponibilizado em: 31/07/2008, dje nº 142)

[15]         8.1. “Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.” 8.2. “There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

[16]         “The Court does not consider it possible or necessary to attempt an exhaustive definition of the notion ‘private life’. However, it would be too restrictive to limit the notion to an ‘inner circle’ in which the individual may live his own personal life as he chooses and to exclude therefrom entirely the outside world not encompassed within that circle. Respect for private life must also comprise to a certain degree the right to establish and develop relationships with other human beings.” Niemietz v. Germany judgement, ECHR 1991, § 29.

[17]            Niemietz v. Germany judgement, ECHR 1991, § 30 E 31.

[18]         CASTANHO DE CARVALHO. Processo Penal e Constituição… p. 89.

[19]         NAVAS SÁNCHEZ, M. del M. Inviolabilidad o intimidad domiciliaria? A propósito de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del comicilio. In Revista de Derecho Político, n. 81, Mayo/Ago. 2011.

[20]         Alcalá explica que “las acciones privadas internas están constituidas por los comportamietos o conductas íntimas o inmanentes que principian y concluyen en el sujeto que los realiza, no trascendiendo de este, comprendiendo los hechos o actos realizados en absoluta privacidad o de los que nadie puede percatarse”. Continua o autor fazendo referências a decisões da Corte Suprema Argentina: “La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina ha determinado en los casos ‘Bazterrica’ (Fallos, 308; 1412) y ‘Ponzetti de Balbin’ (fallos, 306; 1982), que el Estado debe concretar ‘la protección de la privacidad comenzando por no entrometerse en ella, respetando el área de inmunidad de toda persona”. ALCALÁ, H. N. El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno. Ius et praxis, vol. 4, núm. 2, 1998.

[21]         MENDES. Curso de direito constitucional… p. 480. No mesmo sentido, Leciona José Afonso da Silva que “(…) a Constituição está reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada como sagrada manifestação da pessoa humana.” SILVA, L.J.A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

[22]         Navas Sánchez explica que o fundamento está diretamente ligado ao âmbito de proteção: “En efecto, en la medida en el fundamento prevalente de este derecho es la libertad y autodeterminación del indivíduo, necessarios a su vez para el libre desarrollo de su personalidad, la delimitacion del domicilio inviolable vendrá dado por su relación com tal noción”. NAVAS SÁNCHEZ, M. del M. Inviolabilidad o intimidad domiciliaria?

[23]         COSTA JR.., P.J. da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

[24]         Costa Jr. Explica porque é correto falar privatividade no lugar de privacidade: “a expressão exata, em bom vernáculo, é privatividade, que vem de privativo. E não privacidade, que é péssimo português e bom anglicismo (vem de privacy)”. O direito de estar só… p. 17.

[25]         COSTA JR. O direito de estar só… p. 23.

[26]         CUPELLO. Direito penal e processual penal… p. 131.

[27]         MUÑOZ CONDE, F. Valoración de las grabaciones audiovisuales em el proceso penal. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p. 54.

[28]         MIRANDA, J.; MEDEIROS, R. Constituição Portuguesa anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra editora, 2005.

[29]         REALE, M. apud Cupello. Direito penal e processual penal… p. 132.

[30]         MUÑOZ CONDE, F. Valoración de las grabaciones … p. 57

[31]         MUÑOZ CONDE, F.. Valoración de las grabaciones…. p. 57.

[32]         Florida v. Jardines, nº 11-564. p.4. A decisão trata de um caso em que policiais utilizaram um cachorro farejador para descobrir se havia drogas na casa de um suspeito. Após liberarem o cachorro para adentrar na propriedade e demonstrar que havia drogas, os policiais solicitaram um mandado de busca, o qual ao ser cumprido ocasionou na apreensão de quantidades de maconha.  Importante destacar que em voto conjunto o Juiz Kagan consignou que a questão em debate era “easy case easy twice over” (p. 5, voto conjunto).

[33]            “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

[34]         NAVAS SANCHEZ. Inviolabilidad o intimidad domiciliaria?

[35]         BIGLINO CAMPOS (1997) apud Navas Sanchéz. Inviolabilidad o intimidad domiciliaria?

[36]         SILVA JR. Curso de direito processual penal… p. 620 e ss.

[37]         SILVA JR.. Curso de direito processual penal… p. 620 e ss.

[38]         CASTANHO DE CARVALHO. Processo penal e Constituição … p. 74.

[39]         Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. p. 686.

[40]         Bem lembra Rosa que “embora seja uma prática rotineira a violação da casa de pessoas pobres, porque a polícia não entra assim em moradores das classes ditas altas, não se pode continuar tolerando a arbitrariedade”. ROSA, A. M. da. Tráfico e Flagrante: apreensão da droga sem mandado. Uma prática (in)tolerável?.

[41]         TOSCANO JR., R. A inviolabilidade do lar e a dimensão (in)constitucional do flagrante oriundo exclusivamente de denúncia anônima.

[42]         Muitas vezes ignorando que a conduta melhor se enquadra em tipos que sequer autorizam o aprisionamento, como é o caso do previsto no art. 28 da lei. 11.343/2006.

[43]         Sempre importante destacar que a frieza dos autos passa ao largo da brutalidade com que são realizadas as abordagens, buscas pessoais e domiciliares. Veja-se a sábia reflexão de Zygmunt Bauman, segundo o qual “O que distingue o mal burocraticamente administrado e realizado não é tanto sua banalidade (particularmente se comparado com os males que costumavam assombrar as sociedades antes de se inventarem a burocracia moderna e seu ‘gerenciamento científico do trabalho’), mas a sua racionalidade”. BAUMAN, Z. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 85

[44]         TOSCANO JR. A inviolabilidade do lar

[45]         É possível fazer um paralelo com a crítica feita por Coutinho àqueles que defendem o (falacioso) princípio da verdade material: “sem embargo, isto é possível porque se mantém vivo – e mantém-se mesmo! -, no imaginário coletivo, a ameaça do inimigo, do contrário, do invasor, ou quem se prestar a tanto; sem embargo, no limite, cria-se um ‘bode expiatório’ (em sociedades autoritárias) […]”. COUTINHO, J. N. M. de. Introdução aos princípios do Direito Processual penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, n. 4, jan./mar. 2000.

[46]         TOSCANO JR., R. Sobre o fio da navalha: a justiça criminal entre a eficiência e os direitos fundamentais.

[47]         Cinquenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. p. 686.

[48]         TOSCANO JR. A inviolabilidade do lar…p. 10

[49]         AMBOS, K. Las prohibiciones de utilización de pruebas em el proceso penal alemán– fundamentación teórica y sistematización”. p. 40.

[50]         AMBOS. Las prohibiciones de utilización… p. 40.

[51]         ZAFFARONI, E. R. et. All. Direito Penal Brasileiro: teoria geral do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

[52]         OLIVEIRA, E. P. de. Processo e Hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 152.

[53]         AGUIAR (1993) apud CABEZUDO BAJO. La restricción de los derechos fundamentales. p. 190.

[54]         CABEZUDO BAJO. La restricción de los derechos fundamentales. p. 194.

[55]         CABEZUDO BAJO cita dentre outras medidas “tales como reserva de ley organica, la garantia del contenido esencial, la motivación de la limitación del derecho, el cumplimiento del principio de proporcionalidad o el ‘mayor valor’ de los derechos”. La restricción… p. 221.

[56]         CABEZUDO BAJO. La restricción… p. 222.

[57]           AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 5. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2012. p. 41

[58]         Cinquenta anos de jurisprudência… p. 686

[59]         STS (1993) apud MORALES MUÑOZ. Diligencias de investigacion en el proceso penal: La diligencia de entrada y registro. Tercer presupuesto: autorizacion judicial. Procedimiento para su práctica. Efectos de las entradas y registros domiciliarios inconstitucionales. p. 11.

[60]         Conforme se verifica do inc. XI do art. 5º, as outras hipóteses são consentimento válido do morador, desastre, prestação de socorro ou durante o dia por determinação judicial.

[61]         TORNAGHI, H. (1978) apud CARVALHO. Processo Penal e Constituição… p. 91.

[62]         Conforme esclarece Zaffaroni, “el principio pro homine es próprio del derecho internacional de los derechos humanos e impone que em la duda se decida siempre em el sentido más garantizador del derecho de que se trate”. Proceso Penal y derechos humanos: código, principios y realidad.

[63]         A CF determina, em seu art 5º, § 1º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

[64]         STS (1990) apud MORALES MUÑOZ. Diligencias de investigación: Registro Domiciliario. Cuestiones generales y consentimiento titular. Situaciones de flagrancia. p. 20.

[65]         MARTÍN MORALES, R. Entrada en domicilio por causa de delito flagrante. In Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminologia. p. 3.

[66]         KARAM, M.L. Liberdade, intimidade, informação e expressão. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 38.

[67]         Em sentido contrário, baseado em Camargo Aranha, Lima afirma que “por flagrante delito deve-se entender qualquer hipótese de flagrante, e não somente o flagrante próprio, ‘pois o constituinte não poderia ignorar todos os casos de flagrante restringindo-se somente ao primeiro deles’”. LIMA, M. P. Curso de Processo Penal, vol. II. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Também neste sentido, LOPES JR. sustenta que “havendo flagrante delito (art. 302 do CPP), poderá a autoridade policial ingressar na casa e proceder à busca dos elementos probatórios necessários”. in Direito Processual Penal… p. 699.

[68]         Apud RHC 39.530-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, disponibilizado no dje em 19/09/2013.

[69]         GOMES, L.F. et. All. Lei de Drogas Comentada: artigo por artigo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[70]         RHC 39.530-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, disponibilizado no dje em 19/09/2013.

[71]         HC 222.173-DF, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, disponibilizado no dje em 01/12/2011. p. 6.

[72]         Apelação Criminal 1.016.120-5, rel. Des. Rogerio Kanayama, 3ª Câmara Criminal.

[73]         Importante salientar, com Coutinho, que a lei possui limites linguísticos de interpretação: “Daí que, como parece primário, o que se delimita ao Poder Judiciário é a verificação da adequação possível, ou seja, se a norma criada pelo interprete não escapa da regra e, assim, do raio de alcance da estrutura linguística do enunciado, das suas palavras. Destarte, não pode -e não deve- o Poder Judiciário (porque abusivo, dado extrapolar suas atribuições), em reconhecendo como correta a adequação possível, impor outra, de sua lavra, quiçá por a entender mais justa, ou por bondade, ou por capricho ou outro fundamento. Isto seria decisionismo (Ferrajoli) e interessa pouco à democracia porque se não pode definir, senão pela cabeça do autor, aquilo que seria o justo, o bondoso, o caprichoso ou qualquer outro atributo utilizado. COUTINHO, J. N. De M. Dogmática e limites linguísticos da lei. In Diálogos Constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 232.

[74]         Como magistralmente leciona Miranda: “A eficácia da justiça é também um valor que deve ser perseguido mas, porque numa sociedade livre os fins nunca justificam os meios, só é aceitável quando alcançada lealmente, pelo engenho e arte, nunca pela força bruta, pelo artifício ou pela mentira, que degradam quem os sofre, mas não menos quem os usa” in Constituição Portuguesa … p. 361.

[75]         ROSA, A. M, da. Guia compacto de processo penal conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

[76]         People of the Philippines vs Armando Compacion y Surposa. G.R. Nº 124442, July 20, 2011).

[77]            People of the Philippines vs Armando Compacion y Surposa. G.R. Nº  124442, July 20, 2011.

[78]         OLIVEIRA. Processo e hermenêutica… p. 157.

[79]         “A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima para la entrada y registro en domicílio por delito flagrante el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que le lleve a la constancia de que se esta cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, em materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotópicas, castiga el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito”.

[80]         Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 98.

[81]         Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 111.

[82]         Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 122 e ss..

[83]         Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 123.

[84]              Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p 123.

[85]         Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 124.

[86]              Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 124.

[87]              Sentencia 341/1993, de 18 de novembro de 1993. BOE 295. p. 124.

[88]         MARTÍN MORALES, R. Entrada en domicilio por causa de delito flagrante. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminologia. p. 3.

[89]         ROSA. Guia compacto de processo penal… p. 116.

[90]         “[…] sem dúvida um mecanismo fundamental dessa distribuição desigual da criminalidade são os estereótipos de autores e vítimas que, tecidos por variáveis geralmente associadas aos pobres (baixo status social, cor, etc.), torna-os mais vulneráveis à criminalização (…). A clientela do sistema penal é constituída de pobres (minoria criminal) não porque tenha uma maior tendência a delinquir mas precisamente porque tem maiores chances de serem criminalizados e etiquetados como delinquentes. As possibilidades (chances) de resultar etiquetado, com as graves consequências que isto implica, se encontram desigualmente distribuídas de acordo com as leis de um second code constituído especialmente por uma imagem estereotipada e preconceituosa da criminalidade.” ANDRADE, V. R. P. de. Sistema Penal máximo x cidadania mínima: códigos de violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 53 e ss.

[91]         TOSCANO JR. A inviolabilidade do lar

[92]         BAUMAN, Z. Vigilância líquida: diálogos com David Lyon. Rio de Janeiro: Zahar: 2013. p. 58.

[93]         BAUMAN, Z. Medo líquido. p. 193.

[94]         BAUMAN, Z. Vigilância líquida… p. 99.

[95]         “A técnica volkisch (ou popularesca) consiste em alimentar e reforçar os piores preconceitos para estimular publicamente a identificação do inimigo da vez”. ZAFFARONI, E. R. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 57

[96]         BAUMAN. Medo líquido. p. 160.

[97]         BAUMAN, Z. Vidas  desperdiçadas. Rio de Janeiro: Zahar, 2005. p. 44

[98]         BAUMAN. Vidas desperdiçadas. p. 108.

[99]         BAUMAN, Z. Confiança e medo na cidade. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.  p. 41.

[100]       ZAFFARONI. Direito Penal brasileiro… p. 201.

[101]       ZAFFARONI. Direito Penal brasileiro… p. 243.

[102]       BAUMAN. Vigilância líquida. p. 80.

[103]       OLIVEIRA. Curso de Processo Penal

[104]       Mesmo que este seja aplicada de forma totalmente divergente e manipulada daquela que é aplicada no direito americano ou europeu.

[105]       ROSA. Guia compacto de processo penal… p. 70.

ALCALÁ, H. N. El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno. In Ius et Praxis, Universidad de Talca, Chile, vol. 4, núm. 2, 1998.  Disponível em: <http://www.redalyc.org/pdf/197/19740206.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2014.

AMBOS, K. Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán – fundamentación teórica y sistematización. Disponível em: <http://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/component/option,com_docman/Itemid,133/gid,132/task,cat_view/>. Acesso em: 23 jun. 2014.

ANDRADE, V. R. P. de. Sistema Penal máximo x cidadanía mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

ARROYO, S. C. Inviolabilidad del domicilio. Disponível em: <http://diccionario.pradpi.org/inicio/index.php/terminos_pub/to_pdf/17>. Acesso em: 25 mar. 2014.

AVOLIO, L. F. T. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

BAUMAN, Z. Vidas desperdiçadas. Rio de Janeiro: Zahar, 2005.

_____. Medo líquido. Rio de Janeiro: Zahar, 2007.

_____. Confiança e medo na cidade. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.

_____. Vigilância líquida: diálogos com David Lyon. Rio de Janeiro: Zahar, 2013.

CABEZUDO BAJO, M. J. La restricción de los derechos fundamentales. In Revista de Derecho político, n. 62. 2005. Disponível em: <http://e-spacio.uned.es/revistasuned/index.php/derechopolitico/article/viewFile/9107/8700>. Acesso em: 23 jun. 2014.

CARVALHO, L. G. G. C. de. Processo Penal e Constituição: Princípios constitucionais do processo penal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

COSTA JR., P. J. da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

COUTINHO, J. N. de M. Dogmática crítica e limites linguísticos da lei. In: COUTINHO,  J. N. De M.; LIMA, M. M.’.A B. Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

_____. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, n. 4. jan/mar. 2000.

CUPELLO, L. P. de F.. Direito penal e processual penal luso-brasileiro. Curitiba: Juruá, 2003.

GOMES, L. F. et. all. Lei de Drogas Comentada: artigo por artigo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

KARAM, M. L. Liberdade, intimidade, informação e expressão. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

LIMA, M. P. Curso de Processo Penal. vol. II. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

LOPES JR., A. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

LOPÉZ MENUDO, F. La intervención del juez para la defensa del domicilio y también de la propiedad? Disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2969398>. Acesso em: 23 jun. 2014.

MARTÍN MORALES, R. Entrada en domicilio por causa de delito flagrante. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminologia. Disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html>. Acesso em: 23 jun. 2014.

MENDES, G.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MIRANDA, J.; MEDEIROS, R. Constituição Portuguesa anotada. Tomo I. Coimbra: Coimbra editora, 2005.

MORALES MUÑOZ, E.. Diligencias de investigacion en el proceso penal: la diligencia de entrada y registro. Tercer presupuesto: autorizacion judicial. Procedimiento para su práctica. Efectos de las entradas y registros domiciliares inconstitucionales. Disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2298180>. Acesso em 23 jun. 2014.

_____. Diligencias de investigacion: registro domiciliario. Cuestiones generales y consentimiento titular. Situaciones de flagrancia. Disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2287699>. Acesso em 23 jun. 2014.

MUÑOZ CONDE, F. Valoración de las grabaciones audiovisuales em el proceso penal. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2007.

NAVAS SÁNCHEZ, M. del M. Inviolabilidad o intimidad domiciliaria? A propósito de la jurisprudência constitucional sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domiclio. In Revista de Derecho Político. n. 81, Mayo/Agosto 2011. disponível em: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3725400>. Acesso em 23 jun. 2014.

OLIVEIRA, E. P. de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

_____. Curso de Processo Penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

ROSA, A. M. da. Guia Compacto de processo penal conforme a teoria dos jogos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

_____Tráfico e flagrante: apreensão da droga sem mandado. Uma prática (in)tolerável?. Disponível em: <http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/03/trafico-sem-mandado.html>. Acesso em: 23 jun. 2014.

SCHWABE, J. Cinquenta anos de jurisprudência do Tribunal Constittucional Federal Alemão. Disponível em: <http://www.kas.de/wf/doc/kas_7738-544-1-30.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2014.

SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA JR., W. N. da. Curso de direito processual penal: teoria (constittucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

TOSCANO JR., Rosivaldo. A inviolabilidade do lar e a dimensão (in)constitucional do flagrante oriundo exclusivamente de denúncia anônima. Disponível em: <http://www.rosivaldotoscano.com/2011/06/inviolabilidade-do-lar-e-dimensao.html>. Acesso em: 23 jun. 2014.

_____.Sobre o fio da navalha: a justiça criminal entre a eficiência e os direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.rosivaldotoscano.com/2014/02/sobre-o-fio-da-navalha-justica-criminal.html>. Acesso em 23 jun. 2014.

TUCCI, R. L. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

ZAFFARONI, E. R. O inimigo no direito penal. 2ª ed. Rio de Janeito: Revan, 2007.

_____Proceso penal y derechos humanos: códigos, principios y realidad. Disponível em: <http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/19082012/dp-proceso_penal_DDHH.pdf>. Acesso em: 23 jun. 2014.

ZAFFARONI, E. R.; et. all. Direito penal brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2000.


Sem título-1

 

Iuri Victor Romero Machado é Graduando em Filosofia pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo curso Luiz Carlos/OPET. Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Tuiuti do Paraná. Pesquisador do Grupo Modernas Tendências do Sistema Criminal. Advogado.

.


Imagem Ilustrativa do Post: Do not cross / Foto de: Quinn Dombrowski / Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/quinnanya/5810299067/

Licença de uso disponível em: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


 

                                                                               

Por Alexandre Victor de Carvalho, Gabriela Mendes Machado e Tiago de Brito Souza – 04/07/2015

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o habeas corpus de número 127457, originário da Bahia, por meio do qual a 2ª Turma reconheceu a legalidade de busca e apreensão sem mandado judicial, em caso de flagrante em crime permanente, qual seja, o tráfico de drogas ilícitas.

O caso que ensejou a impetração do remédio constitucional foi, conforme divulgado no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal[1], busca e apreensão realizada na residência do paciente de referido writ, local onde foram encontradas armas e drogas, sendo a ação policial motivada pela delação do corréu durante abordagem sofrida por este.

Tal julgado confere oportunidade para que seja realizada reflexão sobre a observância dos direitos e das garantias estatuídos na Constituição da República de 1988, que vêm reiteradamente sendo, ao nosso compreender, relativizados de forma preocupante em várias decisões país afora.

Percebe-se que essa prática tornou-se recorrente no Judiciário pátrio, constituindo-se em motivação presente em diversas decisões monocráticas e colegiadas.

A Constituição da República, no art. 5°, XI, enuncia o princípio da inviolabilidade domiciliar, mencionando, de forma taxativa, as exceções ao referido princípio.

Vejamos a dicção do dispositivo constitucional:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; – destacamos.

Para validar a prática corriqueira de policiais, que por mera suspeita, ingressam na residência de uma pessoa sem o consentimento desta ou desprovidos de mandado judicial e, nesta situação, flagram a presença de drogas ou armas, utilizou o STF fundamentação no sentido de se aceitar este procedimento como constitucional, legal, lícito, face à ocorrência da figura do crime permanente, em que a situação de flagrância subsiste, dispensando o assentimento do sujeito ou a existência de ordem judicial.

A princípio, em um exame perfunctório, o argumento contido no decisum da Corte Constitucional apresenta-se como aceitável, devido à construção doutrinária de que, havendo crime permanente, o flagrante pode ocorrer a qualquer tempo.

Todavia, é importante salientar que o flagrante pressupõe uma visibilidade do delito. Carnelutti, citado por Frederico Marques, ensina que

flagrante é o delito enquanto constitui prova de si mesmo, e não a qualidade do ‘delito cometido atualmente’. De outra forma, todo delito seria flagrante, uma vez que qualquer infração penal tem sua atualidade. Mas o flagrante, não é atualidade, e sim visibilidade do direito.[2]

Como bem ressaltado por Alexandre Morais da Rosa, “a prisão em flagrante é a exceção à necessidade de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária (CR, art. 5°, LXI, CPP, art. 283).”, de modo que só tem lugar quando não há possibilidade de obtenção de um mandado judicial.

Ocorre que, na prática, a polícia, em virtude de suspeitas (mera presunção, clara conjecturação), invade a casa do cidadão sob a alegação da prática de crime permanente sem, contudo, saber se, de fato, está ocorrendo o delito naquele momento, de forma a justificar a sua ação.

A prática do crime deve ser sabida a priori, e não após a invasão do domicílio, que é inviolável, por força de um comando constitucional que constitui direito fundamental.

Em verdade, o que ocorre nesses casos é que os policiais, por simples desconfiança, quase sempre advinda da vida pregressa do cidadão ou da fama que possui junto à comunidade, presumem haver droga ou arma na residência e, com fulcro nesta suposição, penetram de forma indevida no domicílio e, se acabam por encontrar algum ou alguns do(s) objeto(s) supramencionados, sustentam a existência do crime permanente para a validação de sua atuação.

Nunca é demais citar as lições de Alexandre Morais da Rosa, para quem,

Nos crimes permanentes há confusão lógica na interpretação prevalente. De fato, o art. 303 do CPP, autoriza a prisão em flagrante nos crimes dessa espécie enquanto não cessar a permanência. Entretanto, a permanência deve ser anterior a violação de direitos. Dito diretamente: deve ser posta e não pressuposta/imaginada. Não basta, por exemplo que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indique que fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia chegado droga, na casa “x”, bem como que “acharam” que havia droga porque era um traficante conhecido, muito menos que pelo comportamento do indivíduo “parecia” que havia droga. (ROSA, 2013)

Questiona-se: e se a polícia não encontra nada que insinue a prática delitiva por parte do abordado? Pede-se desculpa e vai-se embora como se não tivesse ali acabado de haver uma invasão de domicílio?

A exigência de mandado de busca e apreensão, entabulada no artigo 5º da Constituição da República e 243 do Código de Processo Penal visa, justamente, a proteger o cidadão do arbítrio do Estado. É garantia do cidadão não ter seu domicílio violado, salvo nas hipóteses taxativamente elencadas no texto constitucional, bem como de não ser expropriado de bens e direitos, salvo por determinação judicial.

Não se pode aceitar a mitigação de princípios constitucionais nessas situações, pois tal flexibilização normalmente implica abusos, que não se coadunam com o Estado Democrático de Direito previsto na Constituição de 1988.

É comum nos depararmos, ainda, quando da lavratura de Autos de Prisão em Flagrante Delito, com a narrativa de policial afirmando que a entrada da polícia teria sido franqueada pelo suspeito ou por sua família.

Nem mesmo assim seria possível se permitir a abordagem policial sem um mandado de busca e apreensão para justificar a ação.

Nessa circunstância, é absolutamente insuficiente o consentimento dado pelo morador, eis que viciado pela intimidação ambiental caracterizada pela submissão aos agentes públicos.

Ora, a partir do momento em que a autoridade policial prende o acusado em flagrante delito, de se concluir que automaticamente ocorre a redução da sua capacidade de consentimento, ante a submissão que lhe é imposta pelos agentes públicos, que inclusive estão autorizados pela lei a utilizar força física.

Logo, impossível ao Judiciário anuir com a invasão domiciliar realizada pela Polícia Militar, vez que o acusado preso em flagrante não detém condições de expressar livremente o seu consentimento.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já se manifestou nesse sentido no julgamento da Apelação Criminal n.º 70058172628, da lavra do Desembargador Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, sendo importante citar excerto de seu voto:

Não existe previsão legal para a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. Do consentimento a que se refere o artigo 5º, XI, da CF não se infere que poderão ser realizadas buscas sem determinação judicial, apenas sob a anuência do morador. Se assim fosse, veríamo-nos diante de um quadro temerário, no qual os mandados de busca e apreensão seriam dispensáveis, já que polícia sempre poderia conseguir, extrajudicialmente, o “consentimento” do proprietário. Afinal, é de se ter em conta que, nas circunstâncias descritas nos autos esse aval foi dado sob constrangimento.

Verifica-se, pois, que as ações, primeiramente da polícia e, posteriormente, do Ministério público e do Judiciário, constituem uma preocupante carta branca para a camuflagem de ilegalidades, sob um discurso de resguardo da segurança pública.

Conclui-se o óbvio: as normas infraconstitucionais é que devem ser lidas à luz do texto constitucional, afastando-se a – providencial – aplicação equivocada dos institutos da prisão em flagrante e do crime permanente e não o contrário.


Notas e Referências:

[1] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=293229, acesso em 10/06/2015.

[2] MARQUES, José Frederico. Elementos do Direito Processual Penal, José Frederico Marques – 2° edição. – Campinas: Millennium, 2000. Volume IV.


 

Alexandre Victor de Carvalho é Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Professor de Direito Penal e Processual Penal. Especialista em Direito Penal pela Universidade Gama Filho.

 

 

Gabriela Mendes Machado é Assistente Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual pelo IEC – PUC Minas.

 

 

 

Tiago de Brito Souza é Assessor Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Especialista em Ciências Penais pelo IEC- PUC Minas.          

.                                       

.         


Imagem Ilustrativa do Post: Day 173 – West Midlands (…)// Foto de: West Midlands Police // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/westmidlandspolice/7413683988/

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O Empório do Direito reproduz o brilhante parecer exarado pelo Professor e Escritor Geraldo Prado (Mestre e Doutor em Direito. Pós-doutor em História das Ideias e Cultura Jurídicas pela Universidade de Coimbra. Professor de Direito Processual Penal da UFRJ. Investigador do Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa) sobre o Habeas Corpus Coletivo deferido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em favor dos flanelinhas de Volta Redonda, impetrado pela Defensoria do Rio de Janeiro. A ordem foi concedida em favor dos “guardadores de veículos automotores nas ruas da cidade de Volta Redonda – ‘flanelinhas’ – garantindo-lhes o direito de ir, vir e permanecer a qualquer hora do dia”

Geraldo Prado
Geraldo Prado

Habeas Corpus Coletivo*

“Requisitos necessários á sua impetração

A petição para o habeas-corpus exige os seguintes requisitos:

1º O nome da pessoa, que sofre violência, e o de quem é della causa, ou auctor (8) – (Cód. De Proc. Crim. Art. 341, §1º)

(8) É reconhecido e garantido o direito de justa indemnisação, e em todo caso, das custas contadas em tresdobro, em favor de quem soffrer o constrangimento illegal, contra o responsável por semelhante abuso do poder. – (Cit. Lei nº 2033 de 20 de Setembro de 1871, Art. 18 §6 -)

Se a prisão illegal partir de um juiz collectivo, como de um tribunal, a responsabilidade se communica entre os seos membros, já solidariamente, quanto a satisfação do damno causado, e já repartidamente, quanto as custas e penas criminaes, muito embora a ordem de prisão seja subscripta pelo respectivo Presidente, pois que este representa os membros, que compõem o dito tribunal. – (V. Machado – obra cit, §9).

O paciente da violência pode ser colletivo ou singular; e quer num, quer noutro caso lhe é indisputável o direito de usar do habeas-corpus.”[1]

  

Recurso Extraordinário nº 0855810

Relator: Ministro Dias Toffoli

  1. A Consulta

1.1. Breve histórico e quesitos.

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por meio da Coordenadoria de Defesa Criminal, formula consulta relativamente à questão suscitada pelo Ministério Público estadual em Medida Cautelar, na esfera de Recurso Extraordinário interposto contra decisão da Segunda Turma Recursal Criminal do Estado do Rio de Janeiro. O acórdão impugnado ratificou a concessão da ordem de habeas corpus preventivo em favor dos “guardadores de veículos automotores nas ruas da cidade de Volta Redonda – ‘flanelinhas’ – garantindo-lhes o direito de ir, vir e permanecer a qualquer hora do dia”[2].

Alega o MP que ao julgar procedente o pedido de habeas corpus coletivo, impetrado em caráter preventivo, o juiz do Juizado Especial Criminal proferiu ato com “abrangência transindividual, abarcando um quantitativo indeterminado de pessoas”, fundado no reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 6.242/75. Assevera o autor da Medida Cautelar que esta transcendência dos efeitos jurídicos da decisão seria o mesmo que conceder “efeitos erga omnes”, algo que é próprio do controle concentrado de constitucionalidade a ser exercido em caráter exclusivo pelo Supremo Tribunal Federal.

1.2. Por meio de decisão proferida em 14 de outubro de 2013, a desembargadora Terceira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) suspendeu a eficácia do acórdão proferido pela mencionada Turma Recursal.

Destacou a eminente magistrada que “o fato de o Acórdão alvejado ter concedido salvo conduto a ‘todas as pessoas que se encontrem trabalhando como guardadores de veículos automotores nas ruas da cidade de Volta Redonda – flanelinhas…’” caracterizaria o fumus imprescindível ao provimento cautelar, assim como o periculum estaria demonstrado pois “a manutenção da eficácia do julgado alvejado expõe sobremodo a população de Volta Redonda, obrigando-a a conviver com a cobrança não oficial de uso específico de espaço público”.

1.3. O ponto controvertido, trazido à colação pelo MP, e referendado pela desembargadora Terceira Vice-Presidente do TJRJ, consiste na alegada impropriedade do habeas corpus coletivo preventivo que, segundo o MP, veicularia pretensão “própria das ações diretas de inconstitucionalidade, considerando que se pleiteou o afastamento da aplicação da Lei 6.242/75 na Comarca de Volta Redonda, em efeitos erga omnes.[3]

Em resumo: o fato de os pacientes do habeas corpus preventivo serem indeterminados, mas classificáveis como “flanelinhas”, e de se postular que por essa condição não sejam conduzidos à delegacia de polícia ou presos em flagrante por violação das normas dos artigos 47 da Lei de Contravenções Penais e Lei nº 6.242/75 equivaleria, para o MP, à dedução de pretensão típica do controle concentrado de constitucionalidade.

Em aparente abono ao seu ponto de vista o MP cita posição esposada pelo culto Ministro Gilmar Mendes, relativa à ação civil pública e ação popular, no sentido de que, nas hipóteses em que o objeto da ação civil é a própria constitucionalidade da lei estadual, reserva-se a matéria aos instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade.

Este é o resumo da controvérsia.

Quesitos:

Indaga a Consulente, à luz dos elementos apresentados:

(a) se é cabível habeas corpus em favor de um coletivo de pacientes;

(b) se no caso concreto o habeas corpus funcionou como sucedâneo de algum dos dispositivos processuais de controle concentrado de constitucionalidade.

Com a consulta a Consulente apresenta farta documentação em meio digital.

O tema reveste-se de interesse teórico e prático e transcende a própria controvérsia, pois que remete a questões centrais concernentes ao Estado de Direito, ao habeas corpus como garantia da liberdade de locomoção e ao controle difuso de convencionalidade que compete aos tribunais nacionais em vista do disposto na Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

É disso, pois, que tratará o presente estudo.

1.4. Argumentos centrais e estrutura do parecer.

Para orientação da leitura convém esclarecer como está estruturado o parecer e que argumentos compõem o fio condutor da perspectiva analítica eleita.

Em primeiro lugar sustenta-se a tese de que é cabível o habeas corpus coletivo nas hipóteses em que a ameaça à liberdade de locomoção tomar a forma de constrangimento dirigido a um coletivo de pessoas.

A proteção de um número indeterminado de pessoas contra ameaça concreta à liberdade de locomoção também é tema que toca ao denominado controle de convencionalidade.

Em seguida o parecer cuidará de distinguir a questão relativa à determinação do paciente daquela que concerne aos efeitos erga omnes peculiares às decisões em controle de constitucionalidade. 

  1. O habeas corpus e a defesa do devido processo legal

2.1. Considerações preliminares: o cabimento do habeas corpus coletivo preventivo

Com alguma frequência afirma-se que o fato de a Defensoria Pública e outras entidades de defesa dos direitos humanos impetrarem habeas corpus coletivo consistiria em uma sua inédita roupagem jurídica, incompatível com a vocação de tutela da liberdade ambulatorial que confere à ação um “tom individual”, não coincidente com a pluralidade de pacientes em improvável simetria de situação.

Quero crer que uma afirmação do gênero desconheça o passado do habeas corpus brasileiro. Não menciono a clássica contenda entre Pedro Lessa e Rui Barbosa, sobre a amplitude da proteção naquilo que ficaria conhecido na história como a “doutrina brasileira do habeas corpus”. [4]

Volto ainda mais no tempo, às lições de 1879, de Manoel Godofredo d’Alencastro Autran, citadas no preâmbulo deste parecer, para rememorar as circunstâncias em que, à luz do art. 340 do Código de Processo Criminal do Império, e depois do advento das leis que proscreveram o tráfico de escravos e promulgaram o “ventre livre”, a proteção de negros “suspeitos”, que perambulavam pela cidade do Rio de Janeiro, [5] sem cometer crime algum, dependia do habeas corpus coletivo, que integrava uma das muitas formas das chamadas ações de liberdade. [6]

2.2. Não há, pois, novidade no emprego do habeas corpus para tutelar a liberdade de locomoção de membros de coletividades.

Sequer seria razoável impor uma restrição do gênero quando o exercício de pretensões limitadoras da liberdade de locomoção não está, à vista da lei, legalmente condicionado a determinação de nomeação de acusados.

Com efeito, tanto o artigo 41 do Código de Processo Penal (CPP), que elenca os requisitos da denúncia, como o artigo 352, inciso III, do mesmo diploma, que trata da citação por edital, conformam-se com “sinais característicos” do réu, que, ainda que não tenha nome conhecido, poderá ser formalmente acusado. [7]

O campo das indeterminações é bastante rico  quando o assunto é a repressão penal. Para ficarmos em exemplo no qual um dos protagonistas é o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Segurança Pública do Estado requereu –“com anuência do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro” – e o juiz da 39ª Vara Criminal da Capital deferiu mandado de busca e apreensão genérico, dirigido às residências do Complexo da Maré. [8]

2.3. Em um processo penal de matriz acusatória o princípio elementar da paridade de armas deve ao menos assegurar a paridade de oportunidades. Por isso, se é possível reprimir coletivamente, isto é, valendo-se as forças de segurança de dispositivos que não as obrigam a individualizar e nomear as pessoas e os bens fundamentais (domicílio, parcela vital do patrimônio pessoal etc.) que são afetados pelas ações repressivas, exigir-se sempre, em qualquer caso, a determinação dos afetados resultaria em uma diabólica inversão de ônus.

Sublinho o ponto porque o considero crucial, tendo em conta o compromisso constitucional de tutela das liberdades públicas e de preservação da dignidade da pessoa humana.

Em jogo, nessa patente distorção ideológica dos direitos humanos, encontram-se os mesmos fatores que estiveram presentes ao tempo do Império escravocrata: a) grupos sociais vulneráveis sob os mais variados aspectos, mas principalmente no que concerne à capacidade econômica e de representação judicial; b) a repressão penal ordenada “coletivamente” e em contrariedade à ordem jurídica.

Os exemplos de habeas corpus coletivo e as suas causas confirmam a hipótese: tutela de crianças e adolescentes submetidos a “toque de recolher”; tutela de presos indevidamente mantidos em regime de cumprimento de pena mais rigoroso.

2.4. A questão, portanto, a ser considerada no juízo de admissibilidade do habeas corpus, impetrado em favor dos membros de determinada coletividade, não nomeados previamente pelo impetrante, consiste em avaliar a plausibilidade da existência do coletivo, ainda que informal.[9]

Como o habeas corpus está estruturado sobre a base de um procedimento de cognição sumária, a exigir a prévia demonstração dos fatos alegados pelo(s) impetrante(s), a admissibilidade do habeas corpus coletivo demandará que o autor da ação mandamental comprove a existência da ameaça àquela determinada coletividade.

O que deve ser “determinado”, portanto, é a “coletividade” e não seus membros (a nomeação da totalidade das crianças e adolescentes de Cajuru[10] ou dos presos em Osasco[11] é desnecessária) e a plausibilidade dessa determinação da coletividade resulta da plausibilidade da própria ameaça à liberdade de locomoção dos membros da mencionada coletividade.

2.5. Interessante observar que no plano internacional a determinação da responsabilidade, quando há pluralidade de vítimas (“pacientes”), não fica paralisada pela impossibilidade concreta de imediata determinação de cada um dos indivíduos titulares de direitos fundamentais violados.

Assim, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), no Caso do Presídio Miguel Castro vs. Peru, assentou, em prol de uma maior eficácia da tutela de direitos humanos, que a “determinação de supostas vítimas e seus familiares tem sido ampla, e se ajusta às circunstâncias de cada caso.”

Vale citar alguns trechos do referido acórdão para revelar a tendência hermenêutica que preside ações como a de habeas corpus, destinadas a ser céleres instrumentos de garantia do exercício de direitos fundamentais.

“A Comissão apresentou a demanda a fim de que a Corte declare que o Estado é responsável pela violação dos direitos consagrados nos artigos 4 (Direito à vida) e 5 (Direito à integridade pessoal) da Convenção Americana, em relação à obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em detrimento de “pelo menos 42” detentos que faleceram; pela violação do artigo 5 (Direito à integridade pessoal) da Convenção, em relação à obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em detrimento de ‘pelo menos 175’ detentos que ficaram feridos e de 322 detentos ‘que, embora tenham saído ilesos [supostamente], foram submetidos a tratamento cruel, desumano e degradante’; e pela violação dos artigos 8.1 (garantias judiciais) e 25 (Proteção judicial) da Convenção, em relação à obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em detrimento ‘das [supostas] vítimas de seus familiares.

(…)

A jurisprudência deste Tribunal quanto à determinação de supostas vítimas e seus familiares tem sido ampla, e se ajusta às circunstâncias de cada caso. Em conformidade com o artigo 33.1 do Regulamento da Corte, cabe à Comissão, e não a este tribunal, definir com precisão e na devida oportunidade processual as supostas vítimas num caso perante a Corte. Entretanto, não sendo possível, em algumas ocasiões, a Corte considerou como vítimas pessoas que não foram citadas como tal na demanda, desde que o direito de defesa das partes tivesse sido respeitado e as supostas vítimas guardassem relação com os fatos objeto do caso e com a prova apresentada perante a Corte.”[12]

2.6. A noção albergada pela CIDH, de que a impossibilidade concreta de imediata determinação de cada um dos indivíduos titulares de direitos fundamentais violados não prejudica o conhecimento e julgamento da causa, na esfera muito mais restrita da Corte Internacional, fixa parâmetro que é adequado ao caso do habeas corpus, em especial porque a tutela da liberdade de locomoção reclama sempre a mais ágil e eficaz intervenção protetiva.

Não por outra razão o habeas corpus não se submete aos critérios da acusatoriedade e a sua jurisdição pode funcionar ex officio.

Releva notar que a diretriz hermenêutica extraída da citada decisão da Corte Interamericana, no sentido de que a determinação de supostas vítimas deve se ajustar às circunstâncias de cada caso, não conflita com os termos do preceito dispositivo constitucional do habeas corpus, extraídos do art. 5º: “LXVIII –  conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Não há impedimento a que a ação de habeas corpus inclua em seu âmbito de proteção os membros de uma coletividade, desde que a causa de pedir afirmada na inicial seja a ameaça à liberdade de locomoção desses membros.

A opção restritiva postulada pelo MP explica-se claramente se for considerado em sua abrangência o momento de edição do Código de Processo Penal de 1941: a) por um lado, a ideologia política autoritária do Estado Novo; b) por outro, a perspectiva individualista dominante no liberalismo econômico e seus reflexos em relação à pertinência subjetiva das demandas.

A combinação destes fatores configura a meu juízo a justificativa para excluir do âmbito de proteção do habeas corpus as pessoas vulneráveis, que integravam determinados grupos sociais que de acordo com a representação social dominante formavam as chamadas “classes perigosas”.

A rigor, a feição clássica do habeas corpus tutela de forma satisfatória os interesses dos membros das classes médias, mais raramente necessitados de habeas corpus, todavia em condições de acionar um defensor sempre que há risco de lesão a sua liberdade de locomoção.

Protege-se no varejo o que em regra podem ser denominadas situações do “varejo criminal”.

As ações ilegais de violação da liberdade de locomoção praticadas no “atacado” têm outro alvo social e é essa consideração, facilmente observada nos grupos de vítimas (pacientes) mencionados nos acórdãos da CIDH ou naqueles referidos neste parecer, que demanda a abertura hermenêutica que toma forma no habeas corpus coletivo.

2.7. Incorporar critérios do sistema interamericano de direitos humanos resulta da evolução de nossas fontes e da maneira como estão articuladas com vistas à implementação do Estado de Direito.

A transformação política com o fim da ditadura e, ainda, o restabelecimento da democracia em meados dos anos 80 do século vinte propiciaram as condições ideais para a inserção do Brasil nos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, em especial o regional, sob o influxo do Pacto de São José da Costa Rica, que formalmente fora incorporado ao direito brasileiro em 1992, por meio do Decreto nº 678.

Sob o ângulo interno os mecanismos de fiscalização da constitucionalidade das leis e atos do poder público foram sensivelmente ampliados, assim como a legitimação para acioná-los, em um movimento condizente com a expansão da democracia.

O Brasil dessa forma inscreve-se no rol das nações ocidentais herdeiras da tradição de controle de leis e atos normativos, iniciada com o juiz inglês Sir Edward Coke, em 1610, e retomada nos Estados Unidos da América a partir do precedente instituído no caso Marbury vs Madison, em 1803. [13]

Luigi Ferrajoli, em Direito e Razão[14], assinala por sua vez que a realidade política demonstrou que a supremacia jurídica da Constituição, traço característico do Estado Constitucional de Direito, não mostrara força suficiente para conter abusos de poder, em especial os que são gerados no âmbito de maiorias de ocasião, que se valem disso para oprimir minorias.

Neste contexto, a reduzida capacidade operativa dos direitos fundamentais, em particular nos Estados que viveram décadas sob o jugo de ditaduras, requisitou a internacionalização dos direitos humanos, com a construção de um complexo sistema de proteção a estes direitos.

Ao que interessa ao tema examinado neste parecer convém registrar que o ingresso do Brasil na comunidade americana de Estados de Direito passa por sua incorporação ao sistema regional, com a citada adesão ao Pacto de São José da Costa Rica e a admissão da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com atribuições consultiva e contenciosa.

A eficiência do sistema interamericano decorre, ainda, da atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Releva notar que a própria Corte Interamericana decidiu acerca da natureza de suas funções e decisões, consagrando: (i) que os direitos e garantias previstos no Pacto de São José da Costa Rica configuram o denominado “bloco de convencionalidade” que serve como parâmetro de controle da constitucionalidade de leis e atos normativos dos Estados submetidos à sua jurisdição; (ii) os princípios pro homine e pro libertatis como critérios constitucionalizados de interpretação e aplicação das normas sobre direitos fundamentais; (iii) o controle de convencionalidade concentrado, exercido pela própria Corte; (iiii) o controle de convencionalidade difuso, exercido pelos juízes e tribunais dos Estados sujeitos à sua jurisdição; (iiiii) e o caráter obrigatório dos Informes da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. [15]

Com isso e em consequência da decisão proferida no Caso Almonacid Arellano vs Chile, em 2006, assentaram-se duas obrigações fundamentais: a) a obrigação legislativa, em sede interna, de adoção de disposições legais concernentes a conformar a ordem jurídica aos parâmetros fixados pela Corte Interamericana; b) e a obrigação do Poder Judiciário nacional de compatibilizar suas decisões aos referidos parâmetros, o que converteu juízes e tribunais nacionais em “guardiães da convencionalidade”.[16]

2.8. Ainda que a Segunda Turma Recursal não tenha expressamente se referido à CIDH, a realidade é que a admissão do habeas corpus coletivo converge com as prescrições de mais ampla proteção, preconizadas por nosso sistema regional.

Perfeita e devidamente respaldada, portanto, segundo penso, a proposição constante do acórdão da Segunda Turma Recursal:

“Com relação à primeira preliminar, ou seja, da ausência de Habeas Corpus coletivo no ordenamento jurídico brasileiro, entendo que os princípios constitucionais expostos no artigo 5º da Constituição Federal devem ser interpretados de forma extensiva em favor das liberdades individuais. Não foi por outra razão que no Brasil, antes do advento do Mandado de Segurança, utilizava-se o Habeas Corpus como remédio em favor do direito líquido e certo. Assim, com a coletivização das demandas, natural que se interprete de forma ampliada o Habeas Corpus, permitindo-se a sua impetração coletiva, até porque a Constituição Federal Brasileira prevê expressamente o Mandado de Segurança coletivo. Assim, voto no sentido da rejeição desta preliminar.”

2.9. O contexto, pois, de aferição do cabimento do habeas corpus é o que se forma pela análise das circunstâncias fáticas que, segundo o(a) impetrante, ameaçam a liberdade de locomoção de um grupo de pessoas em regra vulneráveis.

Não há no caso em exame qualquer dúvida a respeito deste contexto fático. “Flanelinhas” de Volta Redonda são conduzidos à delegacia de polícia e lavram-se termos circunstanciados. Imputa-se a prática da contravenção do art. 47.

Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Das contravenções relativas à organização do trabalho

Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.”

O tema é pacífico mesmo no arrazoado da Medida Cautelar em Recurso Extraordinário e a decisão liminar proferida nesta esfera reconhece que são os “flanelinhas” de Volta Redonda os “alvos” da ação repressiva estatal.

 

  1. O habeas corpus coletivo não se confunde com as ações de controle de constitucionalidade

3.1. Superada a questão do cabimento do habeas corpus coletivo, entra em pauta tema delicado, que exponho a partir da decisão que de fato o MP está impugnando, tal seja, aquela proferida pela Turma Recursal.

Alega o MP que houve proclamação da inconstitucionalidade da Lei nº 6.242/75 e que em virtude disso os efeitos da decisão produziram-se erga omnes.

3.2. Há diferenças que não são sutis entre as duas decisões sucessivamente impugnadas pelo MP: a concessiva original e a que a manteve em parte, sendo esta a desafiada pelo Recurso Extraordinário.

Vamos a esta, nos trechos principais de sua fundamentação:

“A lei nº 6.242/1975 e seu regulamento, o Decreto Federal nº 79.797/1977, são espécies normativas híbridas, contendo normas de natureza trabalhista e administrativa. O “registro” a que faz menção tais diplomas legais, nada mais é do que a “licença inscrição”, ato administrativo negocial.

Ora, os diplomas normativos que regulamentam o trabalho de guardador de veículos não fazem qualquer exigência acerca de qualificação profissional, requerendo tão somente o registro do trabalhador. Ressalte-se que não existem atos privativos de guardador de veículos, atos que, se praticados, poderiam vir a lesionar bem jurídico alheio.

Aliás, a exigência do registro de trabalhador estabelecido pelos citados regulamentos traduzem normas de cunho administrativo, com a finalidade de tão-somente organizar o trabalho, até porque os guardadores cuidam da organização do espaço público.

Em assim sendo, o exercício da atividade de guardador e lavador de veículos automotores, sem a “licença” “inscrição” (rectius: registro), configura apenas infração administrativa.

(…)

Diante de todas essas normas fundamentais, pretender criminalizar a conduta de quem trabalha em atividade que não requeira uma habilidade ou conhecimento especial, ainda que sem preencher todas as exigências administrativas exigidas, revela, tão somente, o desejo de exercer o controle social dos excluídos socialmente pela via do Direito Penal, o que não se pode tolerar.

(…)

Assim, se o desempenho da atividade de guardador de carros não está sujeito a nenhum requisito que tenha a finalidade de demonstrar a capacidade ou qualificação técnico-científica do profissional, forçoso concluir que o bem jurídico tutelado pelo art. 47, da Lei das Contravenções Penais, não foi ofendido, sendo, pois, atípica a conduta do autor do fato.”[17]

3.3. Quantas vezes se queira ler o trecho acima e não se encontrará negativa de vigência de lei, mas a afirmação textual de que “os diplomas normativos que regulamentam o trabalho de guardador de veículos não fazem qualquer exigência acerca de qualificação profissional, requerendo tão somente o registro do trabalhador. Ressalte-se que não existem atos privativos de guardador de veículos, atos que, se praticados, poderiam vir a lesionar bem jurídico alheio”.

E remata o voto, com clareza meridiana, que dispensa outras considerações: “Assim, se o desempenho da atividade de guardador de carros não está sujeito a nenhum requisito que tenha a finalidade de demonstrar a capacidade ou qualificação técnico-científica do profissional, forçoso concluir que o bem jurídico tutelado pelo art. 47, da Lei das Contravenções Penais, não foi ofendido, sendo, pois, atípica a conduta do autor do fato.” (grifo meu).

Ao contrário do que afirma o MP, o tribunal (Turma Recursal) sublinhou que a lei está vigente, mas que sua interpretação constitucional conduz ao reconhecimento de que eventual violação caracteriza “apenas infração administrativa” e não contravenção penal. Aliás, a lei em questão, de 23 de setembro de 1975, não “incrimina” (ainda que sob a forma de contravenção penal) a atividade de guardador de veículos automotores.

A irresignação do MP muito sinceramente não se dirige a este ponto, mas ao fato de o tribunal ter exigido, para a tipicidade objetiva de uma infração penal, a denominada “tipicidade material”, isto é, o potencial concreto de lesividade a um bem jurídico para evitar responsabilidade penal esvaziada de qualquer função. Em outras palavras: para evitar a arbitrariedade na designação de infratores penais.

No caso a exigência recaiu sobre o apetite incriminador dirigido aos “flanelinhas” de Volta Redonda, mas seria diferente se fosse uma decisão reconhecendo a bagatela no furto de um lápis? Pelo raciocínio exposto no Recurso Extraordinário creio que não.

3.4. Afirmar ou negar a existência de bem jurídico-penal no caso em tela não é objeto do parecer.

Cumpre, porém, salientar que para (tentar) obter a declaração de que no caso dos “flanelinhas” de Volta Redonda há um bem jurídico-penal protegido pelo Decreto Penal do Estado Novo, o MP argumentou com inexistente controle concentrado de constitucionalidade, conferindo ao coletivo de pacientes, guardadores autônomos de veículos automotores de Volta Redonda um caráter de generalidade e abstração irreal (do efeito erga omnes).

A alegação – que parece inspirar-se mais na decisão do juiz do Juizado Especial e não na impugnada, proferida pela Turma Recursal – maneja a declaração incidental proferida pelo primeiro, como prejudicial da sua decisão e, pois, de todo modo inconfundível com o controle concentrado de constitucionalidade, como se tratasse do critério para aferir a tipicidade material no caso concreto, empregado pela Turma Recursal.

A rigor, sequer se trata de caso de Recurso Extraordinário.

3.5. Isso não significa que a discussão travada seja menor. Ao revés, não há como deixar de estabelecer as simetrias com o Caso Gideão, que há cinco décadas marcou época na Suprema Corte norte-americana ao fixar o entendimento de que a defesa técnica é fundamental para um julgamento justo.

O jurista Abe Fortas sustentou perante a Suprema Corte o caráter substancial do direito de defesa. [18] Não bastavam as qualidades pessoais do acusado para que a autodefesa fosse suficiente para legitimar o julgamento.

Objetivamente retrucou o Ministério Público com a lei, ao aduzir que somente nos casos de pena de morte a lei do Estado da Flórida exigia a nomeação de defensor. [19] A nomeação de defensor não configuraria elemento da cláusula do devido processo.

A Suprema Corte norte-americana alterou o precedente e o direito ao defensor passou a integrar o próprio conceito de defesa penal. [20] A decisão do Caso Gideão repercutiu na administração da justiça penal nos Estados Unidos da América, apesar das desvantagens estruturais das defesas públicas em relação à acusação.

Pode-se dizer, no entanto, que o compromisso constitucional que norteou os juízes da Suprema Corte e os levou a abandonar o paradigma liberal e fixar o critério do julgamento justo, com igualdade de oportunidades e, portanto, com a presença de profissionais dos dois lados da contenda, guarda simetria com a natureza do desafio que agora se apresenta ao nosso Supremo Tribunal Federal: o de garantir que coletivos formados por pessoas em estado de vulnerabilidade, ameaçados pela expansão penal e por incontestáveis constrangimentos a sua liberdade de locomoção, que se apresentam no atacado das políticas criminais abusivas, possam se valer do habeas corpus coletivo para assegurar a sua dignidade e preservar a sua liberdade.

  1. Resposta aos quesitos.

À luz do caso concreto, algumas conclusões são, do meu ponto de vista, incontroversas.

  1. É cabível habeas corpus em favor de um coletivo de pacientes?

RESPONDIDO NO CORPO DO PARECER.

Sim. O habeas corpus coletivo é conhecido no direito brasileiro desde o Império. A não determinação do coletivo beneficiário da proteção da liberdade de locomoção, a depender das circunstâncias de cada caso, não constitui óbice ao exame do mérito no processo de habeas corpus. O que é indispensável é a determinação da hipótese de ameaça ou violação à liberdade de locomoção que em concreto guarde pertinência com o referido coletivo de pessoas.

  1. No caso concreto o habeas corpus funcionou como sucedâneo de algum dos dispositivos processuais de controle concentrado de constitucionalidade?

RESPONDIDO NO CORPO DO PARECER.

Não. A decisão proferida pela Turma Recursal não declarou a inconstitucionalidade da Lei nº 6.242/75 ou do art. 47 da Lei de Contravenções Penais. A mencionada decisão não afastou a aplicação das leis referidas. Em verdade, o acórdão da Turma Recursal decidiu pela ausência de tipicidade material no intento de “incriminação” da atividade de “flanelinha”, por inexistência de lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma contravencional, subsistindo, eventualmente, infração administrativa. Distinguiram-se, portanto, os âmbitos normativos das citadas leis, que no caso concreto não se superpõem ou são coincidentes.

São estas, pois, as considerações que me cabiam.

Ressalvado melhor entendimento, é o parecer.

Rio de Janeiro, 28 de abril de 2015.

Geraldo Prado

* Parecer pro bono, em face da relevância do tema e de sua repercussão no direito brasileiro.

[1] AUTRAN, Manoel Godofredo d’Alencastro. Do Habeas Corpus e seo recurso ou compilação das disposições legaes, e decisões do Governo a respeito, em exposição simples e methodica, seguida de um formulário do respectivo processo, e de um índice alphabetico. Rio de Janeiro: Garnier, 1879, p. 10-11. Negrito nosso.

[2] Trecho extraído do dispositivo da sentença proferida pelo culto juiz Roberto Henrique dos Reis, juiz do Juizado Especial Criminal e de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de Volta Redonda. O relator do acórdão, na 2ª Turma Recursal, foi o então juiz e hoje desembargador Marcelo Anátocles.

[3] Petição inicial da Reclamação Constitucional com requerimento de medida liminar proposta pelo Ministério Público do Rio de Janeiro em 28 de fevereiro de 2013. p. 2; 3; e 7.

[4] GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 270-271.

[5] “Negros presos pela polícia por suspeição de que fossem escravos, ainda que alegassem liberdade, permaneciam escravos até que conseguissem provar a sua condição de livres. Eram corriqueiros os leilões dessas pessoas, para que fossem arrematadas por quem se interessasse em tê-las como propriedade.” CHALHOUB, Sidney. A força da escravidão: ilegalidade e costume no Brasil oitocentista. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 228.

[6] GRINBERG, Keila. Liberata: a lei da ambiguidade: as ações de liberdade da Corte de Apelação do Rio de Janeiro no século XIX. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994. PENA, Eduardo Spiller. Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas, Ed. da UNICAMP, 2001.

[7]Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

“Art. 352. O mandado de citação indicará:

(…)

III – o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;”

[8] Medida Cautelar de Busca e Apreensão realizada em ruas do Complexo da Maré, distribuída ao Juízo da 39ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e processada sob o nº 0101343-46.2014.8.19.0001 “…Na oportunidade, pleiteou a autoridade policial ao poder judiciário, com anuência do Ministério Público do Estado do Rio de janeiro, a expedição de mandados de busca e apreensão em diversos endereços, designados como ruas, todas em lugares onde, notoriamente, a ordem pública estava aviltada por extensiva prática criminosa, mediante emprego de armas de fogo.”

[9] Uma ordem de prisão não fundamentada ou por qualquer outra razão manifestamente ilegal, que seja emitida contra os membros de uma torcida organizada de time de futebol ou simpatizantes de partidos políticos que ostentem estrelas ou tucanos em suas roupas, pode ser impugnada por meio de um habeas corpus coletivo. Da mesma maneira, uma ordem de condução coercitiva genérica, com as mesmas características, precedida da notícia de que as pessoas nessa condição, levadas à delegacia de polícia, são inexoravelmente presas em flagrante por manifestação ilícita, dará azo ao habeas corpus coletivo preventivo.

[10] Habeas Corpus nº 207.720/SP. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Herman Benjamin. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Paciente: Crianças e Adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório na Comarca de Cajuru/SP. Julgamento em 1º de dezembro de 2011.

[11] Medida Cautelar no Habeas Corpus 119.753/SP. Decisão monocrática proferida pelo Relator Ministro Luiz Fux. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Paciente: Coletividade de Pessoas Presas em Regime Inadequado no CPD de Osasco/SP. Data: 24 de outubro de 2013.

[12] Caso do Presídio Miguel Castro vs. Peru. Sentença de 25 de novembro de 2006. Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos: Direito à Liberdade Pessoal. Secretaria Nacional de Justiça, Comissão de Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Brasília: Ministério da Justiça, 2014. p. 99; 118-119.

[13] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 660-1.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal, 5ª ed. Madrid: Trotta, 2001.

[15] MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 666-676.

[16] Idem. Ainda sobre o tema: ALBANESE, Susana (coord). El control de convencionalidad. Buenos Aires: Ediar, 2008 e a tese de doutorado de Junya Barletta, apresentada na PUC/RJ, em 2014, sob minha orientação.

[17] Recurso em sentido estrito nº 0035227-28.2012.8.19.0066. Segunda Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Juiz Marcelo Castro Anátocles da Silva Ferreira. Julgamento em 19 de julho de 2013.

[18]Fortas: Sr. Presidente da Suprema Corte; Permita-me o Tribunal. Se você  for olhar a transcrição do que foi gravado, talvez você vá compartilhar da minha impressão, que seria uma impressão de desânimo. Esta gravação não indica que Clarence Earl Gideon é um homem de talentos naturais inferiores. Esta gravação não indica que Clarence Earl Gideon é um idiota ou uma pessoa com baixa capacidade intelectual. Esta gravação não indica que o juiz do tribunal de julgamento do estado da Flórida, ou que  o Promotor de Justiça do Estado da Flórida, foi abandonado em seu dever. Ao contrário,  isso indica que eles tentaram ajudar Gildeon. Mas para mim, se o Tribunal me autoriza, essa gravação indica as dificuldades básicas de Betts contra Brady. E a dificuldade básica de Betts contra Brady é que nenhum homem, ao menos homem da lei,  pode conduzir um julgamento em sua própria defesa de modo que este julgamento seja um julgamento justo.” IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments made before the supreme court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.187 (tradução livre).

[19] Jacob: Antes de iniciar a argumentação de Betts contra Brady, eu gostaria de esboçar brevemente nosso argumento neste ponto. Primeiramente, gostaria de pontuar que historicamente não há qualquer fundamento para a inclusão de direito a nomeação automática de defensor em casos que não envolvam pena de morte na cláusula do devido processo. Em segundo lugar, eu gostaria de indicar ao Tribunal que o devido processo, o termo “devido processo”, assim como vem sendo utilizado por este Tribunal em muitos casos desde a Guerra Civil, é um conceito relativo e não absoluto; e portanto, este Tribunal não pode impor uma regra inflexível requerendo nomeação em todos os “felony cases” ou em todos os casos criminais, pela matéria. Posteriormente, eu irei discutir a questão do federalismo e a tentativa de mostrar ao Tribunal que a imposição de uma regra inflexível  nesta área poderia ser uma intromissão indevida no direito  histórico do estado de determinar suas próprias regras para o processo criminal. Irei também pontuar que embora a maioria dos Estados hoje preveja nomeações automáticas em casos que não requerem pena de morte,  os Estados que praticam isto o fazem por regra da Corte ou pelo Estatuto e não com base em constructos constitucionais. IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments made before the Supreme Court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.190 (tradução livre).

[20] Narrador: (…) O caso de Gideon foi uma história bem sucedida para “Bill of Rights”. Estados precisam agora prover  advogados para todas as defesas criminais dos que não podem pagar por eles. Porém julgamentos continuam não sendo “lutas justas” em vários tribunais. Defensores Públicos continuam sobrecarregados de trabalhos e com menos recursos do que promotores e policiais. Mas eles persistem, por muita gente pobre, como a última linha de defesa no nosso sistema jurídico. IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments made before the supreme court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.193 (tradução livre).