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Flávio Antônio da Cruz

Por Redação – 12/08/2017

Flávio Antônio da Cruz é mais um palestrante confirmado para o XI Simpósio da AACRIMESC, que ocorrerá nos dias 1 e 2 de setembro.

Saiba mais sobre o palestrante:

Flavio Antônio da Cruz é graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR (com habilitação especial em direito privado), especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Curitiba, mestre em Direito Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná e doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Paraná – UFPR. Atua, desde agosto de 2002, como Juiz Federal Substituto em Curitiba/PR (aprovado em 3º lugar geral). Interessa-se pelas seguintes áreas: Direito Penal, Filosofia do Direito e da Linguagem, Criminologia Crítica, Direito Constitucional. Cursa bacharelado em matemática, com interesse especial pela álgebra, cálculo e geometria. Professor de Processo Penal na Unicuritiba e professor convidado na ABDCONST, ICPC e IBCCRIM.

Para se inscrever no evento basta preencher o formulário aqui e aguardar o e-mail de confirmação com o boleto para pagamento. Aproveite, são somente 250 vagas disponíveis!

Quem obtiver no mínimo 75% de presença receberá certificado da AACRIMESC de 20h.

Por Flavio Antônio da Cruz – 07/03/2016

1. Fins não justificam meios;

2. Em Direito, fins e meios devem ser ambos legítimos;

3. Distinguir meios e fins é uma arte;

4. Alguns fins são meios para outros tantos fins;

5. Saber qual é o fim último é o Santo Graal da Filosofia;

6. Investigação não pode ser promovida para se confirmar aquilo que se imagina já saber. O nome disso é novela;

7. Processo é destinado a tutelar as liberdades públicas. Não é um mecanismo para efetivação do poder, dado que o poder mesmo não carece de processo. Processo deve ser concebido como mecanismo de contenção da violência exercida em nome do povo;

8. Ninguém está acima da lei, nem mesmo quem as aplica;

9. Como regra, as apurações e arguições devem ser públicas, salvo quando comprometerem a vida privada e intimidade de alguém – art. 5. LX, CF.

10. O código deontológico da atividade jornalística impõe a distinção, porém, entre o relato de fatos e a criação de fatos, mesmo quando o limite entre um e outro seja muito tênue. Quem divulga notícias deve atuar com o cuidado de informar a população a importância do respeito às garantias fundamentais; deve informar a diferença entre juízo de suspeita e juízo de condenação; deve ouvir os vários lados de um mesmo conflito; deve buscar atuar com isenção, mesmo quando isso seja difícil. Cabe à própria população e aos órgãos da imprensa o policiamento a respeito disso, dado que toda censura é um mal em si;

11. Juiz algum deve conclamar população para que apoie suas sentenças ou faça pressão para que suas decisões não sejam reformadas por outros órgãos do judiciário. Isso é nefasto, dado que sataniza o respeito aos direitos fundamentais. Ademais, confunde-se, assim, a tarefa confiada, pela Lei Maior, aos juízes criminais: a tutela dos direitos fundamentais de todos os suspeitos, acusados e condenados, mesmo que contra a gritaria da turba. Ademais, com isso, promove-se crítica ao poder de derrogação confiado aos Tribunais Superiores, como se a única solução correta para determinado caso fosse a condenação, a despeito do debate sobre os meios empregados para tanto.

12. Não fosse assim, melhor seria implantar um disque-condenação, ao estilo BBB… Disque 0800 e vote se você quer que fulano seja condenado ou absolvido…

13. As garantias que não se aplicam para Fulano, por força desse ou daquele argumento de conveniência/oportunidade, provavelmente não se aplicarão a mais ninguém, tudo a depender dos gostos de quem tenha poder para tanto… Com isso, abre-se mão de qualquer perspectiva de crítica e controle de quem exerce poder em nome alheio;

14. A maior virtude cívica é reconhecer que a Constituição e as leis são a promessa maior de racionalidade, em um país de modernidade tardia como o Brasil. Qualquer discurso que estimule a crença popular de que a lei é um estorvo, que o devido processo atrapalha e que a ampla defesa é fetiche deve ser evitado…

15. Órgãos estatais devem evitar publicidade institucional. A história é pródiga de exemplos de que isso é perigoso para o regime de liberdades públicas. Quem empunha armas em nome alheio deve ser submetido a rigoroso controle para que não passe a empunhar armas em nome próprio.

16. Havendo indícios, a desconfiança pública da prática de crimes deve eclodir em apuração e em eventual arguição penal, trate-se de Chico ou de Francisco. O valor fundamental em uma República é a isonomia. Isonomia se garante pela inclusão no regime de liberdades, e não com a sua supressão para todos. Igualdade perante a lei, e não igualdade na violação da lei;

17. Processo exige serenidade. Não é o espaço, portanto, para embates entre torcidas organizadas, sejam a favor, sejam contrárias às medidas adotadas.

18. O sistema de justiça não se destina a viabilizar alguma catarse coletiva. O nome disso é outro, como diz Gustavo Zagrebelsy no excelente ‘A crucificação e a democracia…’


Sem título-4

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Flavio Antônio da Cruz é Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Juiz Federal Substituto em Curitiba desde 2002.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Flavio Antônio da Cruz – 07/11/2015

Exmo. Presidente da Ordem dos Advogados do Paraná, Dr. Juliano Breda, quem muito admiro. Agradeço, Dr. Breda, o gentil convite para compor essa mesa na data hoje. Para mim, é uma honra imensa!

Prezado prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, quem nos brindou, uma vez mais, com a sua imensa cultura. Prezado prof. Dr. Aury Lopes Jr., grande processualista gaúcho! Agradeço também ao grande professor Juarez Cirino dos Santos, a quem devo realmente a minha presença nesse importante ato!

Senhoras advogadas! Senhores advogados!

Bom dia a todos!

Sinto-me muito lisonjeado em poder falar aqui, no mais importante evento da advocacia paranaense! A bem da verdade, tenho muito mais a ouvir do que a dizer a todos os senhores.

Fui incumbido de responder a uma pergunta.

Afinal de contas, qual é o papel a ser exercido pelo juiz criminal em solo brasileiro? O magistrado deve ser um defensor dos direitos fundamentais ou deve, ao contrário, ser um caçador de delinquentes, um perseguidor de criminosos, um juiz Nicholas Marshall, que se imagine como uma espécie de Rambo, de Batman, Sherlock Holmes ou de Chuck Norris?

O magistrado ingressa no seu gabinete, retira a toga, aperta um botão e adentra na sua bat-caverna. Passa, então, a perseguir quem ele julga ser criminoso, violentando a Constituição em prol daquilo que ele acredita ser correto! Como questiona o Dr. Aury Lopes: quem nos protege de quem quer nos proteger? Quem nos protege de quem se julga capaz de avaliar os demais?

Para responder a essa pergunta, distribuí essa minha fala em seis tópicos breves. Inicialmente, discorrerei brevemente sobre o poder. Depois, tratarei do sistema prisional brasileiro. Tratarei da vontade de saber e de liberdade que estão no âmago do processo criminal.

Pretendo comparar a realidade atual com o Maleus Malleficarum. Por fim, discorrerei sobre essa figura do juiz-perseguidor-de-criminosos, infelizmente muito comum em solo nacional.

Algumas notas sobre o poder:

Niklas Luhmann enfatiza que toda observação, toda análise possui um ponto cego.[2] Toda teoria está fundada em algo indizível, algo que é apenas pressuposto, dado que não pode ser demonstrado ou provado.

Ora, o processo penal também possui seus mitos de fundação e as suas utopias de justificação. Nós supomos constantemente a existência de um ontem-eterno – i.e., o surgimento das nossas práticas atuais – e também supomos um futuro de glória – o pretenso resultado de nossas práticas atuais (a Cidade do Sol de que falava Tommaso Campanella ou a Cidade de Deus, imaginada por Agostinho).

O problema é que estamos tão impregnados pela rotina, que acabamos não vendo a violência que nos cerca. Acabamos cegos pelos rituais, pelos carimbos, pelos rapapés, e corremos o risco de perder a própria humanidade que nos resta!

O Prof. Jacinto Coutinho e o prof. Juarez Cirino dos Santos dizem, com toda razão, que falar de processo penal é falar de poder!

E há várias formas de se tratar do poder. Estamos acostumados a imaginar o poder emanado de personagens bem delimitados: o poder do rei, o poder do pai, o poder do governante. Supomos – como diz Foucault – que o poder é uma espécie de mercadoria, suscetível de alienação e delegação.[3] A ideia de um contrato social está fundada nesse mito: a delegação do poder de todos em favor de alguns poucos.

É muito mais interessante, porém, uma outra noção do poder. O poder deve ser compreendido como uma prática discursiva! Devemos conceber o poder como uma trama, como um conjunto de atividades que acabam por capturar os sujeitos, meio que moldando a forma como atuam e também como pensam.[4]

De um modo tosco, podemos dizer que o poder se assemelha à internet. Há uma tendência à repetição; aquilo que alguém lança na rede é reproduzido e, de certo modo, torna-se quase que incontrolável… Mas, ainda assim, cada personagem continua responsável pelos seus atos!

O problema não é tanto a forma como o juiz Fulano ou Beltrano decide. O problema é a forma como o sistema de justiça criminal decide! O problema é a lógica que se encontra impregnada nas práticas jurídicas; o problema é o mau exemplo que vem de cima. Infelizmente, muitos julgadores talvez não tenham a adequada percepção da relevância da sua função!!

Afinal de contas, como diz Loïc Wacquant, vivemos o tempo do Estado centauro: discurso humanista e prática autoritária. Vivemos o que Roberto Espósito chama de tanatopolítica: uma máquina de matança e de extermínio.[5]

Vivemos o tempo em que o discurso biológico tem servido de base para a política. Quem já não ouvir falar do tal corpo social? A ideia é antiga, sem dúvida. Mas atualmente ela tem servido de base para a ressurreição de ideais fascistas… Quem fala em corpo social não tarda a distinguir antígenos e anticorpos[6] (o juiz-perseguidor comumente se imagina um anticorpo, jamais um antígeno…).

O nazista Jakob von Uexkull foi um dos primeiros a associar o discurso biológico com a ciência política. Ele propunha então uma anatomia do Estado.[7] Logo depois, passou a distinguir quem deveria ser considerado como nefasto, como indesejado, quem deveria ser expelido, exterminado do tal corpo social…

Ora, a nossa lei de execução penal foi concebida em 1984 sob o discurso da Nova Defesa Social, elabora por Marc Ancel e Filippo Grammatica. Ou seja, supunha-se então que a prisão deveria servir para ressocializar e reeducar o preso.

Isso era alvo de muitas críticas, sem dúvida.

 Afinal de contas, o Estado não pode educar adultos; não lhe é dado educar pessoas autônomas contra a sua vontade. Ademais, a ideia de que alguém aprenda a viver em liberdade na prisão, é o mesmo que aprender a nadar no chuveiro! Cuidava-se de uma lógica perfeccionista, incompatível com a liberdade individual.

Mas, conquanto fosse criticável, essa concepção servia como uma bússola a indicar caminhos e a impor limites… Ela sinalizava a necessidade de medidas efetivas de inserção social das pessoas marginalizadas, a importância da assistência social e da progressão de regime; essa concepção recomendava contato dos presos com a realidade extramuros e o respeito à sua dignidade, enquanto humanos!

O problema, senhores, é que a lógica atual é apenas a neutralização.

Qual é a lógica que vigora nos presídios federais? Cuida-se de uma importação das super-max norteamericanas.[8] O discurso é tão somente de neutralização de pretensas fontes de risco. E, sendo assim, resta apenas a prevenção especial negativa… O preso permanece anos seguidos em um regime em tudo idêntico ao RDD, com privação de direitos básicos das pessoas custodiadas.

E essa lógica tem sido expraiada por todo o sistema de justiça criminal. Nos encontros de juízes criminais percebe-se muitas vezes um discurso em prol do recrudescimento penal, como se os 700.000 presos não bastassem!

O magistrado incorpora, então, a ideia de que a sua função seria policialesca. Ele teria a missão heróica de impedir o crime; de livrar a sociedade – suposta como pacata e ordeira – dos pretensos sujeitos pecaminosos que teimariam em praticar ilícitos, violando a autoridade estatal.

Em solo alemão, Baumgarten dizia que o crime seria uma rebelião contra a ordem jurídica (Auflehnung gegen die Rechtsordnung).[9] Todo criminoso seria um desobediente; e o maior dos pecados seria bater-se de frente à autoridade constituída! Trata-se de um Direito Penal do dever, um Direito Penal do autor e dos biotipos. Em boa medida, essa é a concepção que tem vigorado na prática!

A realidade prisional brasileira – breves considerações:

Segundo o relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Penitenciário Nacional, deflagrada pela Câmara dos Deputados em agosto de 2007, o Brasil era então o 4º país que mais encarcerava no mundo. Ficávamos atrás apenas dos Estados Unidos, da China e  da Rússia.

Dados mais recentes indicam que o Brasil já galgou o 3º lugar nesse nefasto campeonato, com cerca de 715.590 pessoas presas, inclusas aquelas submetidas à custódia domiciliar.[10] A ONU acabou de divulgar um relatório, informando que cerca de 44% dos presos brasileiros ainda aguardam julgamento do caso.[11]

Cumpre não perder de vista, por outro lado, que o encarceramento no Brasil é acompanhado da uma nota de especial de perversidade. Afinal de contas, muitos dos presídios brasileiros assemelham-se a verdadeiros campos de concentração…

Basta recordar a situação degradante do presídio do Carandiru/SP (demolido em 2002) – cenário do massacre que vitimou 111 pessoas em 1992 -; a situação do presídio de Urso Branco/Rondônia (também palco de um massacre, com 27 mortos). Mencione-se também os casos dos presídios de Vila Velha/ES ou mesmo a dramática situação do Presídio de Pedrinhas, no Maranhão.

No mais das vezes, o aparato repressor não priva o sujeito apenas da sua liberdade; o encarceramento também atinge o seu corpo, atinge sua família, atinge sua dignidade! O aprisionamento é acompanhado de elevado grau de sevícia, com vilipêndios a direitos fundamentais, retratando verdadeira distopia sádica.

Há vários pedidos sob apreciação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos versando sobre o sistema penitenciário brasileiro (p.ex., a petição n. 394-2002, a respeito do massacre no Presídio de Urso Branco/RO).

A República Federativa do Brasil não tem cumprido, como se percebe, as regras mínimas para tratamento de pessoas presas, aprovadas pela ONU em 1955. Repito: vivemos aquilo que Loïc Wacquant denominou de Estado Centauro! Um Estado que tem um discurso liberal, mas que se traduz em práticas autoritárias.

Cuida-se de um discurso humanista que oculta uma praxis de cavalo![12]

Pergunta Jock Young, “que tipo de Estado democrático é este, que além de ser incapaz de proteger seus cidadãos da criminalidade, põe uma faixa cada vez maior da sua população sob supervisão penal? Que espécie de contrato social livre existe entre Estado e cidadão e entre um cidadão e outro quando os guetos se tornaram áreas em que o toque de recolher vigora à noite para mulheres e velhos, quando a coerção do Estado é um suplemento necessário à vida cotidiana?”[13]

III. Tutela da liberdade e a ‘vontade de saber’:

Tal qual uma elipse, a compreensão do processo penal gravita em torno de dois vetores filosóficos fundamentais. Ele se destina à tutela da liberdade, um tema razoavelmente complexo. Por outro lado, o processo veicula um apetite por verdade, o que coloca em causa questões epistemológicas e gnoseológicas.

Ora, discute-se, no processo, a liberdade de todos os potenciais suspeitos e acusados. O que se admite quanto a um investigado e arguido específico, será reproduzido nos casos subsequentes!

É absolutamente indevida essa contraposição – infelizmente, muito corriqueira no Brasil – entre interesses do acusado e interesses da sociedade, como se fossem interesses antagônicos. É do interesse de toda a sociedade que as garantias fundamentais sejam cumpridas em todo e qualquer caso…

E quem não entendeu isso, simplesmente não pode ser juiz!

O fundamento ético do processo implica que não se pode tolerar, sob nenhuma justificativa, a punição de um inocente! Não há razões utilitaristas ou pragmáticas suficientes que possam amparar a condenação sem a cabal prova da responsabilidade criminal do denunciado.

Se mesmo a condenação do culpado já chega a causar vergonha – em um país que mantém, a céu aberto, verdadadeiras masmorras e bastilhas! -, o que imaginar da punição de pesssoas inocentes?

Defendendo a pena de morte, Richard Posner questiona qual a objeção que alguém poderia ter contra a sanção capital, caso provado que cada inocente condenado à cadeira elétrica teria salvo outros vinte! Mas ele não se oferece a sentar na cadeira e ser executado, não é? A sua lógica sempre trabalha com a liberdade alheia. E o Estado não se pode dar ao luxo de tratar seres humanos como meio, e não com fim em si! Esse é o fundamento básico da ética kantiana.

A função do processo penal não é a de punir. Ou melhor, sua função não é apenas a de sancionar. Cabe-lhe garantir que nenhum inocente será punido, ainda que ao custo da eventual impunidade de algum culpado. Luigi Ferrajoli diz que “Toda vez que um imputado inocente tem razão para temer um juiz, quer dizer que isto está fora da lógica do Estado de direito: o medo e mesmo só a desconfiança ou a não segurança do inocente assinalam a falência da função mesma da jurisdição penal e a ruptura dos valores políticos que a legitimam.”[14]

Liberdade, Senhores!

Nós ainda não temos uma prática realmente orientada à liberdade. Nossa nação é comunitarista! Ela delega muito para a burocracia estatal; nossa sociedade acredita que o Estado é o motor da história, que ele é que deve definir os caminhos da vida!! E, com isso, vivemos um tempo em que decretos, resoluções e circulares, subscritos por burocratas desconhecidos, limitam o que podemos fazer…

O processo penal também trata do saber.

Afinal de contas, por força do mito do silogismo normativo, supõe-se que o juiz deva confrontar o recorte empírico – uma reconstrução dos fatos pretéritos – com as normas obtidas a partir da interpretação das leis.

Nessa toada, o senso comum supõe que os magistrados possam obter verdades. Seja a ‘verdadeira’ compreensão das fontes normativas – à semelhança do juiz Hércules apregoado por Ronald Dworkin -, seja mesmo o indevido pleonasmo ‘verdade real’, quanto à reconstrução dos eventos ocorridos.

A ciência natural enfrenta problemas semelhantes, sem dúvida.

Afinal de contas, como justificar que leis gerais sejam inferidas a partir de casos singulares? O escocês David Hume dizia que isso apenas seria legítimo caso se demonstrasse alguma constância da natureza (postulado da uniformidade da natureza). Em outras palavras, a indução apenas poderia ser tida como correta, ela realmente redundaria em conhecimento ‘verdadeiro’, caso, antes, fosse comprovado que o amanhã repetirá o passado.

Como dizia Wittgenstein, que o Sol nascerá amanhã é uma crença. Não há como se comprovar isso, em termos absolutamente lógicos.[15] Por conseguinte, o cientista também se depara com complexos problemas epistemológicos, já que não há como demonstrar, tão somente a partir de experimentos isolados, a obtenção de pretensas leis universais e atemporais.

Mas a Ciência construiu mecanismos de crítica! Há uma ideologia que leva os cientistas a questionarem os resultados das teorias alheias, a criticarem os demais teóricos. A ideologia que está na base da ciência  (o seu ponto cego) leva os cientistas a repetirem experimentos e não aceitarem a verdade de algo apenas por ser antigo ou por ser um dogma.

O processo penal está fundado em uma crença muito distinta.

Nós acreditamos nas testemunhas – conquanto muitas digam mentiras, mesmo sem querer. Afinal de contas, muitas imaginam ter visto aquilo que não viram! Nós acreditamos em documentos, conquanto muitos possam nos enganar. E acreditamos, quase que de forma religiosa – infelizmente! – em interceptações telefônicas, conquanto sejam fonte corriqueira de enganos…

Aliás, vivemos o tempo dos agentes hermeneutas.

O dedicato agente policial não se limita a promover a escuta. Ele também a decodifica! Ele avisa o juiz: “olha, o sujeito fala churrasco, mas na verdade é cocaína!” Com isso, a liberdade das pessoas passa a depender das exegeses promovidas pelos agentes policiais, por conta de uma indevida delegação da atividade judicante… Muitos passam, logo depois, a municiar a imprensa, compartilhando aquilo que estava sob segredo judicial, segredo imposto em lei.[16] E isso para gerar uma cobrança social por condenação…

Estamos todos impreganados, senhores, de preconceitos.

Estamos impregnados de preconceitos positivos e negativos, já que ninguém é uma tabula rasa. Toda a nossa compreensão do mundo depende da nossa socialização, das pessoas que nos inspiraram, dos livros que lemos e da autoimagem que lentamente construídos a nosso próprio respeito e da atividade que exercemos. Os senhores possuem, certamente, um ideal da advocacia. Juízes também construímos um ideal da judicatura.

Como diz Hans-Georg Gadamer, toda compreensão depende de pré-compreensões. Há preconceitos positivos e negativos.[17] Alguns viabilizam a compreensão – como essa suposição de que a lei faz sentido, e deve ser interpretada de forma consistente (isso também é uma suposição!) -; outros tantos prejudicam o entendimento (racismo, machismo, xenofobia, juizites etc).

O problema é que distinguir preconceitos positivos e negativos já é uma atividade hermenêutica. E depende, portanto, de outros tantos preconceitos, em verdadeiro círculo vicioso ou regresso ad infinitum.

Ora, existem duas grandes concepções sobre o processo.

Por um lado, pode-se imaginar o processo com uma espécie de investigação. O juiz deveria encontrar a ‘verdade’ a todo custo, atuando à semelhança de um Sherlock Holmes ou de um Inspetor Javert.

Nessa toada, o acusador é suposto como uma espécie de magistrado (magistrado em pé), como se fosse uma ‘parte imparcial’, o que é a quadratura do círculo, já dizia Carnelutti em texto clássico.

Esse ideário do processo como sendo uma espécie de inquisitio, destinado a devassar o passado, tende a fortalecer a figura do juiz-perseguidor-de-criminosos, atribuindo-lhe inúmeros poderes de instrução probatória. Ao mesmo tempo, a confissão é imaginada como a rainha das provas, eis que se traduz no reconhecimento, por parte do próprio acusado, da legitimidade da apuração a que se encontra submetido.

Essa concepção do processo como investigação rivaliza-se com o modelo do processo como jogo. Nesse caso, o magistrado é suposto como sendo uma espécie de árbitro, com a função mais comedida de apenas assegurar o fair play.

Sob esse arquétipo, o juiz tem a função de assegurar a paridade de armas; cabe-lhe aferir que elementos probatórios podem ingressar em disputa (exclusionary rules). Os protagonistas são as partes. O acusador é visto como um advogado, e não como uma espécie de juiz.

Concebido como jogo, o processo penal não tolera a imagem de uma parte-imparcial. Daí que a acusação não começa a partida como vantagens; ela não é presumida como neutra ou desinteressada na causa.[18]

Ambas as concepções possuem defeitos.

A concepção ‘juiz-investigador’ acarreta grande risco de cegueira judicial. O magistrado pode se imaginar como uma espécie de guerreiro contra o mal; pode conceber o acusado como uma espécie de objeto (reus), deixando de respeitá-lo como pessoa. Há elevado risco de que o juiz se perca nas suas primeiras impressões e nas suas primeiras suspeitas.

Ou seja, essa concepção traz consigo elevado risco de erros judiciários.

Já a concepção ‘juiz-árbitro’ implica o risco de converter o processo em uma disputa entre advogados. E nem todos podem contar com os melhores advogados. Alguém mal defendido pode se contrapor ao Estado-acusador, confortavelmente amparado em uma pletora de recursos financeiros e burocráticos.

Reitere-se que o fundamento ético do devido processo é a tutela da liberdade de todos os inocentes, ainda que ao custo eventual da impunidade de algumas pessoas que realmente tenham praticado condutas objetiva e subjetivamente típicas, ilícitas e penalmente censuráveis (i.e., um crime).

De todo modo, a estrutura do processo-como-jogo parece muito mais adequada a um Estado de Direito, do que o seu oposto. Afinal de contas, é salutar que se assegure a isenção do juízo – algo indispensável para a cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV) -, questão de resto já enfatizada pela Suprema Corte, ao apreciar a ADI 1.570-2/DF.[19]

Atente-se para o voto do Min. Maurício Correia:

Quanto à alegação de que teria sido violado o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), observa-se que o art. 3º da lei 9304/1995 efetivamente cria procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente asp rovas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão.

Indaga-se, por isso mesmo, se o magistrado está imune de influências psicológicas, de tal sorte que o dinamismo do seu raciocínio lógico-jurídico fique comprometido por ideias preconcebidas, pondo em risco a imparcialidade da sua decisão.

Penso que não. Evidente que não há como evitar a relação de causa e efetivo entre provas coligidas contra o suposto autor do crime a decisão a ser proferida pelo juiz. Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade. Nesse sentido, o ex-Ministro do STJ, Adhemar Ferreira Maciel, bem situou o tema acerca da violação do devido processo legal. Disse ele:

‘Essa atividade coletora de provas do juiz, creio, viola a cláusula do due process of law. Viola porque compromete psicologicamente o juiz em sua imparcialidade. E a imparcialidade, como sabemos, é virtude exigida de todo e qualquer magistrado (…) E coletando provas, não paira dúvida, ele será fatalmente influenciado. Talvez valesse para o ‘juiz preparador’ nunca para o ‘juiz julgador’. Ademais, o ‘princípio da ação’, do ne procedat iudex ex officio, impede e, na prática, desaconselha o magistrado na fase administrativa de colher provas, como o desaconselha a ajuizar ações penais de ofício. Esse não é o papel institucional e constitucional reservado ao magistrado.[20]

O fato é que tem prevalecido, no Brasil, uma prática inquisitorial. O processo tem sido imaginado como um instrumento de localização e punição de culpados; e não como um instrumento de efetiva tutela das liberdades públicas.

E isso é inadmissível!

Afinal de contas, diante dessa matéria prima inefável – que trata da raiva, do afeto, ódio e vingança – todos os sujeitos são tentados a confirmar suas próprias conjeturas. É humano querer confirmar que se está certo! E esse é o primeiro passo para se cometer graves equívocos.

Com isso, a liberdade individual vira refém das idiossincrasias dos juízes.

Corremos o risco das ideias fixas – como dizia Machado de Assis, pela boca de Brás Cubas[21] -, todos podemos ficar cegos pelas luzes das próprias suspeitas. E isso tudo sem falar das metarregras, dos preconceitos e dos inúmeros códigos sub-liminares que influenciam o julgamento do outro.

Ora, boa parte parte da comunicação humana não é verbalizada.

O ser humano se comunica também  pelos trejeitos, pelo movimento e pela posição do corpo; de modo que a não se comunica apenas pela línguagem explícita. A racionalidade absoluta é impossível! E isso é o suficiente para que uma concepção inquisitorial do processo deva ser rechaçada, na medida em que atribui muito poder para o ‘personagem-juiz’.

Assim,  advoga-se aqui o predomínio – predomínio na prática, e não apenas na teoria – de uma concepção juiz-defensor-de-direitos. Mas, para tanto, deve-se assegurar efetiva paridade de armas entre acusação e defesa; deve-se assegurar efetivo devido processo para os desvalidos.

A teoria deve iluminar a prática. Mas de pouco adianta uma teoria que não se traduza efetivamente em decisões liberais; pouco adianta a bela teoria, se a prática continua a negar aos acusados a condição de sujeito de direitos inexoráveis, enquanto ser humano e enquanto cidadão.

A atualidade da nefasta lógica do malleus maleficarum:

Confrontado com essas angústias, fui atrás justamente do mais ignóbil, daquilo que reputo que nenhum juiz deve fazer! Ou seja, peguei um exemplar que tenho do Malleus Maleficarum – o Martelo das Feiticeiras -, e tornei a ler a sua terceira parte, que trata justamente do processo da inquisição.

Como os senhores sabem, esse livro foi escrito em 1484 pelos inquisidores alemães Heinrich Kramer e James Sprenger e ensina como identificar e como punir as bruxas. A bem da verdade, como diz Rose Marie Muraro na introdução histórica, cuida-se de uma obra sobre o feminino, visto pelas perspectiva de pessoas que parecem odiar as mulheres.[22]

Pela bula do Papa Inocêncio VIII, Sprenger e Kramer foram designados para combater o mal na então Saxônia (bula Summis desiderantes affectibus), com poderes especiais. Eles eram os juízes perseguidores de criminosos! Ou melhor, os juízes perseguidores daqueles que eles reputavam serem criminosos…

Nessa terceira parte, os autores do Malleus respondem a 25 questões, discorrendo sobre a forma como a acusada de bruxaria deveria ser julgada. O triste é constatar que a prática processual brasileira – a nossa cotidianidade – se aproxima muito do modelo traçado pelos inquisidores há 530 anos!

Eles tinham uma preocupação com a competência material. “Segue-se que todos os crimes de invocação dos demônios e de sacrifícios a eles oferecidos, dos quais falam os comentaristas, os Canonistas e os Teólogos, não são preocupação para os inquisidores, e podem ser deixados para os Tribunais Seculares ou episcopais, salvo quando houver crime implícito de heresia.”[23]

E heresia seria um obstinado erro de julgamento quanto à verdade ditada pela Igreja. Afinal de contas, a Igreja jamais erraria em questões de fé; “e contra a determinação da Igreja, como diz S. Tomás, art.2, q.2, nenhum Doutor ou Santo mantém opinião própria; nem S. Jerônimo, nem S. Agostinho, nem qualquer outro.”[24]

Cuidava-se, pois, de uma pretensão totalitária.[25] Buscava-se asseguarar uma suposta verdade na base da força, ao invés de argumentos. O Malleus veicula uma estrutura paranóica, sendo recheado de contradições nos seus aforismos.

Segundo os inquisidores, a heresia era o erro de julgamento. Assim, não importaria a prática de determinadas condutas, caso não fossem acompanhadas da defesa de opiniões contrárias à Igreja. Ato contínuo, porém, eles argumentam que a mente humana é indevassável, dado que “o homem só é capaz de julgar os pensamentos interiores à medida que se reflitam nos atos exteriores.”[26]

A origem etimológica da palavra heresia é escolha (grego – αἵρεσις).[27] Assim, o que eles buscavam combater era a obstinação, o enfrentamento. Daí que quisessem extrair, a todo custo, confissões, constrições e arrependimentos.

Não vem ao caso resumir todo o procedimento previsto no Malleus. Menciono apenas alguns tópicos, mais relevantes. De partida, chama a atenção que eles recomendavam o início da apuração com lastro em notitias anônimas. Os inquisidores supunham que esse seria o processamento ideal por proteger os delatores, dando-lhes cabal liberdade para indicar onde o Mal se ocultaria.[28]

Qualquer semelhança com os inquéritos e interceptações iniciados com delações anônimas, em pleno século XXI, não é mera coincidência. É a mesma lógica inquisitiva que perpassa o imaginário dos juízes-guerreiros modernos…

Os autores do Malleus também perguntam se seria possível condenar com poucas provas. E respondem afirmativamente. Afinal de contas, “pouca evidência se faz necessária em crimes dessa natureza, visto que com pouquíssimos argumentos já se expõe a culpabilidade da pessoa acusada.”[29]

Eventual disparidade entre os testemunhos não impediria a condenação. Caso alguém dissesse que a acusada havia enfeitiçado o gado, e outro que ela teria praguejado, isso bastaria para a sentença condenatória.[30]

Ademais, a acusada de bruxaria não poderia presenciar a coleta dos testemunhos. Ela sequer poderia saber o nome das testemunhas. Nem ela, nem o seu advogado! Do contrário, seus acusadores estariam expostos a grave perigo.[31]

Também aqui, qualquer semelhança com os acordos de delação premiada, mantidos em segredo,[32] cujo conteúdo não é disponibilizado à defesa, não é mera coincidência. Trata-se de uma lógica de perseguição de criminosos, uma lógica inquisitiva, que teima em permanecer nas nossas práticas.

Aliás, mesmo inimigos ou desafetos poderiam testemunhar em desfavor da bruxa – destaco: apenas em seu desfavor! “Para a proteção da fé, permitimos que, nos casos de inquirição sobre o pecado de heresia, pessoa sob a pena de excomunhão e parceiros e cúmplices dos acusados sejam admitidos como testemunhas, na ausência de outras provas contra os hereges e seus defensores.”[33]

A acusada seria então interrogada. Um interrogatório capcioso.

Ela deveria ser questionada sobre a forma como produziria a magia negra. Caso negasse, deveria então responder se acreditaria em bruxaria. E negar a existência da bruxaria já seria um ato de heresia! Por outro lado, conhecer a bruxaria seria a prova da sua culpa!

Enfim, uma armadilha própria à mente perturgada do inquisidor.

Detalhe: o processo deveria começar com a busca e apreensão! “A sua casa deve ser vasculhada o mais completamente possível, em todos os buracos, cantos e arcas, em cima e embaixo; e se for bruxa conhecida, então sem dúvida, a menos que os tenha previamente escondido, serão encontrados vários instrumentos de bruxaria.”[34] E qualquer objeto poderia ser tido como suspeito!

Eis, aí, um antecedente das megaoperações da Polícia Federal…

Ainda não se falava em algemas. Então, o Malleus recomenda que a bruxa seja carregada. Afinal de contas, elas perdem todo o poder quando caem nas mãos da Justiça.[35] Elas não poderiam pisar no chão, fonte do contato com o demônio…

Iniciado o processo, a acusada deveria ser presa, em defesa da ordem pública. Caso ela solicitasse defesa, o juiz é que deveria escolher o advogado, da sua confiança (confiança dele, juiz!). Deveria ser homem temente à Igreja, e que assumisse o compromisso de não defender a heresia; “e não é argumento válido declarar ao juiz que não está defendendo o erro, mas a pessoa.”[36]

Lembro, aqui, Senhores, do projeto do Senador Demóstenes Torres, quem pretendia que todo suspeito ou acusado de lavagem de dinheiro fosse obrigado a se socorrer da defensoria dativa (parecer 2047/2005, Senado Federal).

O Malleus ainda dispõe que o juiz deve cuidar “para não se deixar persuadir com facilidade pelo Advogado quando este alega inimizade mortal em benefício da acusada; pois nestes casos dificilmente alguém presta depoimento sem que haja inimizade, já que as bruxas são sempre odiadas por todos.” [37]

O inquisidor deve investigar se a acusada possui o poder maléfico de permanecer em silêncio! Permanecer em silêncio no interrogatório ou sob tortura é sinal de culpa! Outro detalhe: sob tortura, a bruxa não chora! Essa seria a prova certeira; mesmo sob as mais graves acusações, uma bruxa não chora – dizem Sprenger e Kramer. Contudo, na sequência eles advertem: cuidado! Algumas choram… Assim, não chorou é bruxa; chorou é bruxa…

Não há escapatória frente ao inquisidor.

Quem tem juiz como acusador, precisa de Deus como defensor. Mas, na inquisição, Deus está apriosionado pela lógica da constrição… Matam e esfolam em nome da paz pública e de uma pseudo-justiça!

Ademais, “se o juiz perceber que a bruxa não vai admitir os crimes, há de perguntar-lhe se, para provar-lhe a inocência, ela está disposta a submeter-se ao ordálio pelo ferro incandescente. E todas vão desejar isso, sabendo que o demônio impedirá os ferimentos; portanto, assim se expõe uma bruxa verdadeira. O juiz há de perguntar-lhe como pode ela ser tão ousada a ponto de correr tão grande risco, e tudo há de ficar registrado nos autos.” [38]

Mas, recusar-se a submeter aos ordálios também era prova de culpa.

O Malleus dispõe que a acusada poderia receber alguma visita: “Mas que do lado de fora da cela, em local propício, sejam colocados observadores, que a tudo escutem e que tomem notas de suas palavras, colocando-se junto a eles um escrivão se necessário.” [39]

O que ocorre no presídio federal de Catanduvas não é novidade. A interceptação da conversa do cliente com advogado possui antecedentes longínquos, como se percebe. É a mesma lógica: a de que o acusado de crimes graves não merece defesa; ou merece apenas uma defesa tímida, cerceada pelo inquisidor que se define como a encarnação da lei!

Esse é o retrato, de certo modo, de um juiz perseguidor de criminosos!

O juiz e a caça dos pretensos inimigos da paz pública.

O juiz moderno é fruto de uma sociedade persecutória.

Conquanto não haja efetiva continuidade na História, é fato que as agremiações políticas já perseguiram cristãos na Roma antiga; hereges, judeus, ciganos e leprosos na Idade Média,[40] judeus, ciganos e homossexuais no Nazismo; negros no regime de escravidão, comunistas no Brasil de poucos anos atrás…

Atualmente, o discurso punitivo volta-se contra pequenos traficantes, favelados e marginalizados em geral. Nossos presídios estão lotados de gente vulnerável, banguela, pobre! Todos supostos como grandes delinquentes, capazes de derrubar a república e tornar o convívio social impossível![41]

No plano internacional, desde o 11 de Setembro, inúmeras restrições a direitos fundamentais são motivadas ao argumento da guerra contra o terror! E, conquanto haja mesmo grupos terroristas, esse argumento acaba por se disseminar, viabilizando a implementação de projetos racistas e xenófobos. A ideia de terrorismo é como uma nuvem escura, fugidia, que parece autorizar qualquer medida.

E o autoritarismo começa justamente com a lógica de que tudo é possível![42]

Cuida-se da busca de inimigos comuns; uma sádica união no ódio.

Zaffaroni diz que “O poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento que não correspondia à condição de pessoas, dado que os considerava como entes perigosos ou daninhos. Esses seres humanos são assinalados como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles é negado o direito de terem suas infrações sancionadas dentro do direito penal liberal.”[43]

 O inimigo é o estranho, o estrangeiro, o hostil, o perigoso, o desaforado, o insatisfeito, o violento. É quem desafia as autoridades; é quem parece perigoso! O inimigo é aquele que parece não se contentar com lugares (de)marcados, com a disposição cartesiana da vida atual. O sujeito deve estar na fábrica, na igreja, na casa ou na escola. E chegamos ao cúmulo de juízes determinando a prisão domiciliar para pessoas que moram sob viadutos em São Paulo…

 Os suspeitos são tratados, então, como fontes de perigo; como antígenos a serem eliminados de um pretenso corpo social homogêneo e pacífico. O conceito de inimigo introduz de contrabando a lógica da guerra para o âmago do Estado de Direito.[44] Dá-se vida ao Estado de Polícia, sempre latente no exercício do poder[45] – a degradação da potentia em potestas[46] (a potentia é a fonte legítima do poder; a potestas é a sua degradação no fetiche dos cargos, pompas, títulos, de modo que os servidores do povo passam a se servir do povo), instituindo-se Estados paralelos, Estados de Exceção, juízos à margem da lei…

Carl Schmitt foi, sem dúvida alguma, o jurista do Estado de Exceção. Ele deu sustentação ao Nazismo, ao justificar a quebra da legalidade… Por sinal, vale a pena ler, dele, o seu estudo sobre o Leviathan de Hobbes.[47]

O Leviathan é imaginado como sendo um grande corpo, uma espécie de epifenômeno surgido da associação dos indivíduos. O Estado é imaginado como um animal artificial, um autômato ou uma máquina.[48] Cuida-se de uma lógica funcional, infelizmente muito em voga atualmente no Direito. Supõe-se que a sociedade deva funcionar de modo harmônico, cabendo-lhe eliminar os sujeitos perigosos!

Segundo esse imaginário, o Juiz segura uma espada, podendo decapitar os inimigos da res publica. E, para tanto, ele próprio identifica os amigos e os inimigos; ele próprio classifica os sujeitos em fiéis e infiéis ao Direito. Afinal de contas, como dizia Carl Schmitt, com essa sua lógica fascista, a política ocorreria onde fosse possível distinguir amigos e inimigos.[49]

O problema é que toda identificação de inimigos se baseia em mito!, como diz Eugênio Zaffaroni.[50] Ou seja, a imagem do inimigo decorre de um conjunto de preconceitos, de traumas, de lembranças falsas e de histórias inventadas. Em muitos casos, os inimigos são como os moinhos de vento de Dom Quixote…

Contudo, a identificação de inimigos gera violência; e violência gera mais violência, em verdadeiro círculo vicioso. Quando imagino que determinada pessoa é minha inimiga, e a ataco, isso deflagra guerras, incompreensões recíprocas. Devemos mesmo transportar essa lógica bélica para o processo penal?

Como disse antes, a lógica atual é a da neutralização seletiva. “É indubitável que a ideologia da neutralização seletiva e, sobretudo, preventiva seja forçada, com frequência, a recorrer a uma leitura do criminoso como o ‘outro’, como absolutamente ‘diverso’ -, em cujo confronto vem banido seja qualquer sentimento de compreensão, típico das ‘criminologias do si’, seja qualquer escrúpulo garantista na repressão O ‘outro’ pode ser, muitas vezes, o terrorista, o pedófilo, o serial killer, o mafioso, mas mais frequentemente é o criminoso habitual.” [51]

Anatole Rapoport fez uma bela introdução à obra de Carl von Clausewitz (o seu tratado sobre a guerra, publicado inicialmente em 1832). Clausewitz supunha que a guerra fosse um instrumento racional da política.

De outro tanto, ele afirmava que a moderação na guerra seria um absurdo! Guerra é violência, ela não admite leis! A lei da guerra é o extermínio do inimigo… Apenas finaliza quando o outro é aniquilado. E é justamente esse aforismo que Foucault pretende inverter, ao demonstrar que é a guerra que permanece oculta na política. A guerra jamais acaba, porquanto (con)viver é conflituoso.

Mas isso não pode se traduzir em uma lógica de aniquilação. Viver em conjunto demanda sobremodo tolerância; demanda aceitação e reconhecimento do outro como um igual. Precisamos, por conseguinte, de mais compaixão!

Ora, quem promove guerras geralmente argumenta estar defendendo a paz! Afinal de contas, o belicoso sustenta, por ingenuidade ou pelo mais cruel cinismo, que aquele será o último conflito,[52] e que terá condições de impedir o seu ressurgimento, depois de aniquilado o suposto inimigo.

Essa nefasta concepção da política tem invadido o processo penal.

Reitero que a lógica atual é a da neutralização das supostas fontes de perigo. Em um grau maior ou menor, o suspeito e acusado não tem sido reconhecido como sujeito, como pessoa.[53] Antes é suposto como uma ameaça constante; e, com isso, a diferença entre medidas de segurança e penas criminais é esmaecida! A prisão preventiva converte-se em uma espécie de medida de segurança antecipada, fundada em prognósticos judiciais.[54]

Reitero: essa é a lógica que tem animado a manutenção dos presídios federais. A fundamentação das decisões de inclusão é justificada, no mais das vezes, pela pretensa periculosidade do sujeito. E a periculosidade é simplesmente invocada (verificacionismo – dizia Karl Popper), dado que não pode ser provada.

Quando o juiz alega que fulano é perigoso, o que lhe resta? Como ele pode demonstrar que não é? Afinal de contas, esses rótulos lembram aquele teorema de Thomas – a profecia que se autorrealiza. O sujeito é imaginado como perigoso, é tratado como perigoso, até que chega o dia em que ele próprio se imagina perigoso!

Juiz garantidor de direitos ou perseguidor de criminosos?

Mas tenho que responder a uma pergunta.

Afinal de contas, qual o juiz ideal? O ideal, senhores, seria que não houvesse cadeias; e que a nossa sociedade não carecesse de juízes. Afinal de contas, ainda imaginamos o juiz como sendo uma espécie de ditador-filósofo, tratado por Platão na sua República.

Temos imaginado que o juiz seria capaz racionalizar valores e, como tal, que ele seria capaz de descortinar direitos fundamentais, controlando as paixões iracíveis das multidões. Esse é o fundamento que está na base do Estado Constitucional, ao se reconhecer que o Poder Legislativo não pode tudo!

Enfim, também nesse âmbito há mitos.

Em que medida não ficamos todos reféns dos ‘ideais de vida boa’ dos juízes? Opções valorativas que não são aprovados pelas urnas? Mas, escolher juízes pela força das urnas teria o efeito nefasto de torná-los ainda mais dependentes de maiorias eventuais. Aí, então, é que não haveria mesmo sentenças absolutórias, já nossa população parece adorar uma condenação!!

Apenas registro que há um paradoxo no exercício da jurisdição.

Nós fomos educados a pensar que a legitimidade do poder decorreria da aquiescência dos atingidos e da sua previsibilidade. O poder deveria se tornar calculável. Mas hoje sabemos que a sentença judicial envolve certa contingência, porquanto ninguém pode prognosticar qual será o resultado de um processo!

Não posso avançar, porém, nesse tema.

Apenas enfatizo que o exame da legitimidade da jurisdição envolve uma difícil questão sobre a racionalização dos valores coletivos. Muito mais que lógica deôntica, senhores, nós carecemos é de ciência política! Carecemos de debates densos sobre a forma como a nossa comunidade política está estruturada, e a forma como os juízes decidem!

Esse é um ponto!

Tenho que voltar ao tema, dado o risco de me perder. Vejam só. Essa disjunção entre juiz-perseguidor-de-criminosos e juiz-garantidor-de-direitos é bastante simples. Nenhum juiz pode se imaginar como perseguidor de delinquentes, sem que, ao mesmo tempo, ele próprio traia a sua função! Deixa de ser juiz, e converte-se em capitão do mato!, um agente policial de triste memória…

A função do juiz, em um Estado Constitucional, não pode ser essa. Cabe-lhe apenas e tão somente assegurar a defesa do vulnerável. E vulnerável, no processo, é o acusado. O magistrado deve assegurar o irrestrito respeito às regras de um processo democrático: o direito de refutar as suspeitas e acessar autos de inquérito; o direito de compreender a acusação contra si formulada; o direito de não ser acusado sem justa causa; o direito de não ser acusado com lastro em provas ilícitas; o direito de confrontar testemunhas; o direito de ser respeitado como inocente até que transite em julgado sentença condenatória; o direito de ser absolvido em caso de dúvida; o direito de não ser preso indevidamente…

Enfim, quem se imagina no meio de uma batalha maniqueísta – bem contra o mal -, já deixou de ser juiz e converteu-se em carrasco! Hoje, talvez o juiz-inquisidor atinja apenas os inimigos públicos. Talvez condene aquele que é reputado, por todos, como merecedor de pena. Amanhã, porém, o magistrado-guerreiro perseguirá outros tantos inimigos, cego por outras tantas suspeitas.

Ninguém está a salvo, senhores, do inquisidor. A lei que não se aplica em determinado caso, por conta dos gostos do juiz de plantão, provavelmente não se aplicará nos demais casos. A garantia que não vale para Fulano ou Beltrano provavelmente não terá eficácia para mais ninguém! Valerão apenas para aqueles que estão imunes, para empregar a interessante alegoria de Roberto Espósito.

Em denso estudo, François Ost[55] discorre sobre as críticas lançadas contra juízes, muitas vezes apontados pela literatura como pusilânimes, caniços agitados pelo vento ou simplesmente fracos.[56]

Ost menciona o juiz Bridoye, da obra de Rabelais, que decidia seus casos jogando os dados para cima. La Fontaine dizia, pela boca de um Asno (fábula Le Animaux malades de la peste) que “Conforme formos ricos ou miseráveis, os tribunais nos verão como branco ou preto.”[57]

La Bruyerè dizia, em tom ácido, que “O dever os juízes é fazer a justiça; seu ofício é adiá-la. Alguns conhecem seu dever e fazem seu ofício.”[58] Tolstoi dizia que o julgamento seria algo necessariamente cruel. “Não julgarás! (…) Acima de tudo, Ele [Jesus] havia proibido os homens de julgar seus semelhantes, de encerrá-los em prisões, de atormentá-los, de desonrá-los, de castigá-los, o que aqui se praticava.” [59]

Por seu turno, na obra ‘Irmãos Kamarazovi’, Dostoievski dizia que nem mesmo Cristo escaparia do Inquisidor. Afinal de contas, na sua segunda vinda, deparando-se com o Juiz-carrasco, Jesus também restaria condenado.

Essa é uma visão muito pessimista do ofício judicante.

Juízes somos íntegros! A questão é saber se não acabamos cegos pela suposição policialesca… Reitero: vivemos em um país com presídios lotados, que mais se assemelham a campos de concentração! Leis são publicadas e, tal como Gattopardismo, tudo parece permanecer como antes.

Sobreveio a lei 12.403 prometendo redução do encarceramento em massa. Contudo, apenas ampliou o grau de controle correicional sobre suspeitos e acusados. Afinal de contas, os suspeitos de sempre continuam sendo presos; ao mesmo tempo, agora os juízes impõem um controle maior sobre quem está solto!

Os senhores percebem que sou bastante crítico quanto ao estado de coisasa que tem vicejado em solo brasileiro. Sou contra a corrupção, a mortandade, as chacinas. Nossa sociedade é muito violenta!

Não contemporizo, portanto, com a banalidade do mal que nos assola. Mas tenho a absoluta certeza que o caminho passa muito longe dessa tentação do juiz em converter-se em aparato policialesco, condenando sem provas, prendendo sem ouvir o suspeito/acusado, no afã de aplacar uma diluída cobrança social por mais repressão criminal (por mais infaustos e lotados que estejam nossos presídios!).

Juízes devemos cumprir um papel importantíssimo. Mas somos também condicionados pela nossa história e pelo nosso contexto! Carecemos de novas mentalidades; carecemos de uma nova cultura de direitos fundamentais.

Conquanto o art. 19 da Declaração Universal de 1948 disponha que todos têm direito a um processo justo e público por um tribunal independente e sobretudo imparcial – garantia repetida pelo art. 8º, §1º da Convenção Americana de Direitos Humanos -, isso ainda não se traduziu totalmente em praxis.[60]

Menciono um caso: o juiz condenou o acusado dizendo que, conquanto a única testemunha do caso não o houvesse reconhecido, ele era mesmo culpado. É que fazia muito tempo, sendo natural a falta de memória do sujeito ouvido…

Espero, sinceramente, que a magistratura se reconheça como garantidora de direitos fundamentais, como garantidora das promessas da Constituição, como diz Antoine Garapon.[61] Somente assim, teremos um processo penal menos inquisitivo, e mais próximo de um procedimento realmente racional.

Merecemos, senhores,  o juíz do poema de François Andrieu (o moleiro de Sans-Souci)! Menos que isso não serve! Gostaria, portanto, de concluir com o rasgado elogio que Piero Calamandrei teceu à figura do Juiz, na espera de que esse ideal se reproduza e ganhe vida na nossa cotidianidade!

Enquanto ninguém o perturba ou o viola, o direito rodeia-nos, invisível e impalpável, como o ar que respiramos, insuspeitado como a saúde, cujo preço apenas conhecemos quando se perde. Mas quando o direito está ameaçado e oprimido, desce do mundo astral, onde descansara no estado de hipótese, e espalha-se pelo mundo dos sentidos. Encarna-se então no juiz e torna-se a expressão concreta de uma vontade operante por intermédio de sua palavra.

O juiz é o direito tornado homem. Na vida prática só desse homem posso esperar a protecção prometida pela lei sob uma forma abstracta. Só se êsse homem souber pronunciar a meu favor a palavra de justiça, poderei certificar-me que o direito não é uma sombra vã. Por isso se coloca o verdadeiro fundamentum regnorum não apenas no jus, mas também na justitia. Se o juiz não tem cuidado, a voz do direito é evanescente e longínqua como a voz inatingível dos sonhos. Não me é possível encontrar na rua por onde passo – homem entre os homens na realidade social – esse direito abstracto, que vive apenas nas regiões astrais da quarta dimensão. Mas posso encontrá-lo, oh juiz, testemunha corpórea da lei, de que depende a sorte dos meus bens terráqueos.[62]

Concluo, pois, com um elogio aos muitos juízes serenos, probos, garantidores do devido processo que judicam em solo brasileiro. Juízes que exercem a importante missão de assegurar direitos, ao invés de se imaginarem como guerreiros em uma cruzada contra a impunidade. Juízes que asseguram garantias importantíssimas, conquistadas com muito sangue! Enfim, é desses juízes que carecemos e é a esses que Calamandrei se reportava!

Precisamos refutar toda e qualquer ideologia que atribua a juízes a função policialesca de combater pretensos inimigos do povo; ou de acabar com crimes ou de mesmo reduzir a impunidade. Essa concepção tende a fortalecer o poder punitivo, tornando-o ainda mais desenfreitado, tal como uma tsunami que a tudo leva, convertendo nossos presídios nessas modernas máquinas de moer gente!

A dignidade da magistratura está em tutelar direitos fundamentais – verdadeira reminiscência da verdadeira soberania -; juízes devem se mirar no jurado Davis, do clássico twelve angry men (dirigido por Sidney Lumet), quem busca assegurar as regras do jogo e desconfia de condenações fáceis. Magistrados não podem tomar como arquétipo e autorrepresentação aquele Grande Tribunal kafkiano, imenso em sua arquitetura, mas implacável com os mais fracos.

Diz Zaffaroni que o Estado de Direito carrega, no seu âmago, um Estado de polícia, prestes a se libertar. Nós todos, senhores, carregamos na nossa psique um pequeno fascista. Não podemos alimentá-lo. Devemos controlar nossas pulsões, o sadismo de práticas institucionalizadas, a fim de que a dignidade de todos os seres humanos seja realmente reconhecida e reafirmada.  Menos do que isso não serve!!

Obrigado a todos!


[1] Bacharel em Direito pela UFPR, especialista em Direito Tributário pela Unicuritiba, Mestre em Direito Econômico pela PUC/PR e Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Juiz Federal em Curitiba desde 2002. Texto proferido em palestra.

[2] LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Tradução do alemão para o espanhol por Javier Torres Nafarrete. México: Herder: Universidad Iberoamericana, 2007, p. 888.

[3] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 319.

[4] FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 20 e ss. Sobre o poder, leia-se também HONNET, Axel. The critique of power: reflective stages in a critical social theory. Tradução do alemão para o inglês por Kenneth Baynes. Massachusetts: MIT Press, 1991, p. 176-202.

[5] ESPOSITO, Roberto. Bios: biopolítica e filosofia. Tradução de M. Freitas da Costa. Lisboa: Edições 70, 2010, p. 31 e ss.

[6] ESPOSITO, Roberto. Op. cit., p. 78-79.

[7] Idem, p. 34-36.

[8] Sobre a internacionalização do conceito das prisões de segurança máxima, leia-se ROSS, Jeffrey Ian. The globalization of supermax prisons. Rutgers University Press, 2013. A respeito da sistemática de admissão e custódia em tais presídios federais, leia-se a lei 11.671/2008.

[9] Sobre a tal da ‘rebelião contra a ordem jurídica’, leia-se SCHLEIDER, Tobías J. Acción y resultado: un análisis del papel de la suerte en la atribución de responsabilidad penal. Buenos Aires: Ediciones Didot, 2011, p. 44-49 e 100. Sobre a concepção de Baumgarten, leia-se PUPPE, Ingeborg. Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen: logische Studien zum Verhältnis von Tatbestand und Handlung. Berlim: Duncker & Humblot, 1979, p. 31, em nota de rodapé.

[10] Referidos dados foram divulgados pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas – DMF, nos autos n. 2014.02.00.000639-2. Conselho Nacional de Justiça. Junho de 2014.

[11] Conforme relatado no Jornal Gazeta do Povo do dia 30 de julho de 2014, o Brasil teria cerca de 217.000 presos aguardando julgamento definitivo do processo. Ou seja, 217.000 pessoas, presumidas como inocentes até prova cabal em contrário, cumprindo penas antecipadas!

[12] Zaffaroni enfatiza que cerca de 75% dos presos latinoamericanos encontram-se submetidos a medidas de contenção por suspeita (prisão ou detenção preventiva), dos quais cerca de 3/4 serão condenados. “Cabe registrar que existe uma notória resistência dos tribunais em absolver pessoas que permaneceram em prisão preventiva, de modo que nesse 1/4 de casos de absolvição, a arbitrariedade é evidente e inconstrastável, pois só se decide favoravelmente ao preso quando o tribunal não encontrou nenhuma possibilidade de condenação.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: ICC: Revan, 2007, p. 71.  

[13] YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: ICC: Editora Revan, 2002, p. 56-57.

[14] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Luiz Flavio Gomes e outros. São Paulo: RT, 2002, p. 441.

[15] “Que o Sol nascerá amanhã é uma hipótese, não sabemos se nascerá. Não existe uma compulsão que faça uma coisa ter de acontecer pelo facto de outra ter acontecido. Só existe necessidade lógica. A concepção moderna do mundo fundamenta-se na ilusão de que as chamadas leis da natureza são a explicação dos fenômenos da natureza.” WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lógico-filosófico. Investigações filosóficas (edição conjunta). 2. ed. Tradução de M. S. Lourenço. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995, nota 6.36311, p. 136.

[16] REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, art. 10.

[17] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 6. ed. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p. 356-357.

[18] Sobre essas duas concepções do processo, leia-se LANGER, Máximo. From leal transplants to legal translations: the globalization of plea bargaining and de americanization thesis in criminal procedure in Harvard International Law Journal. vol. 45, p. 7 e ss. Disponível na internet: <http://papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=707261> Acesso em 20.07.2014. Leia-se também LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal. 4. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 59-60.

[19] Ao apreciar a mencionada ADI 1570-2/DF, o STF reputou inconstitucional o art. 3º da lei 9.034/1995, na medida em que autorizava o magistrado a promover diligências probatórias ex officio.

[20] BRASIL, STF, ADIN 1570-2/DF, rel. Min. Maurício Correia. decisão de 12.02.2004. DJU de 22.10.2004, p. 53-54.

[21] ASSIS, Machado de. Memórias póstumas de Brás Cubas. Capítulo4 (a ideia fixa): “A minha idéia, depois de tantas cabriolas, constituíra-se idéia fixa. Deus te livre, leitor, de uma idéia fixa; antes um argueiro, antes uma trave no olho. Vê o Cavour; foi a idéia fixa da unidade italiana que o matou. Verdade é que Bismarck não morreu; mas cumpre advertir que a natureza é uma grande caprichosa e a história uma eterna loureira.”

[22] MURARO, Rose Marie. Introdução histórica in KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. O martelo das feiticeiras. 22. ed. Tradução de Paulo Froes. Rio de Janeiro: Rosa dos Ventos, 2011. p. 5-17.

[23] KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. Op. cit., p. 383.

[24] Idem, p. 390.

[25] Como diz Zaffaroni, “A necessidade ou apetite de verdade do dominus (sujeito cognoscente) legitimava a vilência contra o objeto de conhecimento, sem que este fosse culpável. O dominus é quase infinitamente bom ou, se não for, Deus, que é seu prisioneiro, é; por isso o dominus necessita – para concretizar essa bondade – ser também quase infinitamente sábio; consequentemente, nada podia opor-se ao seu voraz apetite de verdade. A inifita bondade do dominus se manifestava em sua generosa empresa libertadora dos males cósmicos que ameaçavam todos, e que se expressavam em Satã, através da bruxaria e da heresia.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: ICC: Revan, 2007, p. 39.

[26] KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. Op. cit., p. 387.

[27] Idem, p. 392.

[28] Idem, p. 396-297.

[29] Idem, p. 401. Cuida-se de uma projeção do triste aforismo do inquisidor Benedict Carpzov, juiz que teria mandado matar mais de 20.000 pessoas – um dos mais sanguinários inquisidores da História! -, para quem “In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet judici jura transgrendi.” Ou seja, para ele, cuidando-se de crimes atrozes, é válida a condenação com base em conjeturas e é lícito ao juiz descumprir a lei. Trata-se evidentemente de um postulado incompatível com o Estado de Direito.  Sobre Carpzov, leia-se Confira-se SELLIN, Thorsten. Two myths in the history of capital punishment in Journal of Criminal Law and Criminology. Volume 50, n. 114 (1959-1960). Disponível na internet:<http://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4814&context=jcc>, acesso em 20.07.2014.

[30] KRAMER, Heinrich; SPRENGER, James. Op. cit., p. 400.

[31] Idem, p. 401.

[32] Há decisões, no Brasil, sustentando que o acusado não teria o direito de conhecer o conteúdo do acordo entabulado com delatores. Confira-se REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, STF, HC 90.688/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12.02.2008, Dje-074, divulgado em 24.04.2008, publicado 25.04.2008. HC 200601044769, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJ 12.02.2007, p. 281. Em sentido contrário, recomenda-se a leitura do denso voto do Min. Marco Aurélio no julgamento do referido HC 90.688/PR. Anote-se que, em solo estadunidense, há precedentes anulando o processo criminal por não ter sido informado, já no seu início, que determinada testemunha teria celebrado acordo de delação premiada com a acusação (considerado brady material). Giglio v. U.S., 405 US 150 (1972).

[33] Idem, p. 403.

[34] Idem, p. 414.

[35] Idem, p. 415.

[36] Idem, p. 420.

[37] Idem, p. 423.

[38] Idem, p. 441.

[39] Idem, p. 442.

[40] Sobre a formação de uma sociedade persecutória, leia-se MOORE, Robert Ian. The formation of a persecuting society: authority and deviance in Western Europe 950-1250. 2. ed. Oxford: Blackwell Publishing, 2007, especialmente em p. 6-61. Leia-se também FOUCAULT, Michel. História da loucura: na idade clássica. Tradução de José Teixeira Coelho Neto. São Paulo: Perspectiva, 2008. No caso brasileiro, recomenda-se sobremodo a obra DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a repressão política na História do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 264-352.

[41] “O crime é muito mais disseminado do que sugere o estereótipo do criminoso, e o sistema de justiça criminal seleciona amostragens particulares cuja base não é aleatória, mas o próprio estereótipo.” YOUNG, Jock. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: ICC: Editora Revan, 2002, p. 71.

[42] A respeito, leia-se ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo, totalitarismo. Tradução de Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.

[43] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit., p. 11.

[44] Idem, p. 25.

[45] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 6.

[46] DUSSEL, Enrique. Vinte teses de política. Tradução de Rodrigo Rodrigues. São Paulo: Expressão Popular, 2007, p. 43-51. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. 2. ed. Tradução de Iraci D. Poletti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 115-133.

[47] SCHMITT, Carl. The Leviathan: The State Theory of Thomas Hobbes. Meaning and failure of a political symbol. Traduzido do alemão para o inglês por George Schwab e Erna Hilfstein. Londres: Greenwood Press, 1996.

[48] Idem, p. 19.

[49] SCHMITT, Carl. O conceito do político. Teoria do partisan. Tradução de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2009, p. 27-29. Sobre a obra de Carl Schmitt, leia-se também MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do dirieto. São Paulo: Max Limonad, 2001. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção, p. 53-63.

[50] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal, p. 58. Sobre as origens mitológicas do poder, leia-se AGAMBEN, Giorgio. El reino y la gloria: una genealogía teológica de la economía y del gobierno. Tradução do italiano para o espanhol por Flavia Costa, Edgardo Castro e Mercedes Ruvituso. Buenos Aires: Adriana Hidalgo Editora, 2008, p. 293-316.

[51] PAVARINI, Massimo. Punir os inimigos: criminalidade, exclusão e insegurança. Tradução de Juarez Cirino dos Santos e Aliana Cirino dos Santos. Curitiba: ICPC, 2012, p. 57.

[52] RAPOPORT, Anatole. Prefácio in CLAUSEWITZ, Carl von. Da guerra. 3. ed. Tradução de Maria Teresa Ramos. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. XV-XVIII.

[53] Dizia Eberhard Schmidt que a teoria da relação processual teria sido uma das maiores conquistas da ciência processual penal, na medida em que teria deixado de considerar o suspeito com objeto (reus) de investigação. Leia-se SCHMIDT, Eberhardt. Los fundamentos teoricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. 2. ed. Tradução do alemão para o espanhol por José Manuel Nuñez. Buenos Aires: Lerner Editora, 2006, p. 37 e ss.

[54] GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Tradução de André Nascimento. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2008, p. 104-124.

[55] OST, François. Contar a lei: as fontes do imaginário jurídico. Tradução de Paulo Neves, São Leopoldo: Unisinos, 2007, p. 97-171.

[56] Idem, p. 100.

[57] LA FONTAINE apud OST, François. Op. cit., p. 101.

[58] LA BRUYÈRE apud OST, François. Op. cit., p. 101.

[59] TOLSTOI apud OST, François. Op. cit., p. 102.

[60] Por seu turno, o art. 2.1. dos Princípios de Bangalore sobre Ética Judicial dispõe que “Um juiz deve executar suas obrigações sem favorecimento, parcialidade ou preconceito.”

[61] GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justiça e democracia. Tradução de Francisco Aragão. Lisboa: Instituto Piage, 1998.

[62] CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, vistos por nós, os Advogados. 5. ed. Tradução de Ary dos Santos. Lisboa: Livraria Clássica Editora, 1975. p. 29-30


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Doutor em Direito do Estado pela UFPR. Juiz Federal Substituto em Curitiba desde 2002.

 

 

 

 


 

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