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Fernando Salzer e Silva

Por Fernando Salzer e Silva – 27/03/2017

O pleno exercício do poder familiar compete a ambos os pais, em igualdade de condições[1], qualquer que seja a sua situação conjugal[2]. O pai ou a mãe, divorciado ou solteiro, que contrair novo casamento ou estabelecer união estável não perde, quanto ao filho do relacionamento anterior, os direitos relativos ao exercício do poder familiar[3]. A suspensão ou perda do poder familiar em relação aos filhos menores só ocorrerá pela morte do rebento ou por decreto judicial[4].

O Código Civil (CC) prevê que, enquanto no exercício do poder familiar, pai e mãe são usufrutuários e têm a administração dos bens do menor sob sua autoridade[5], salvo em relação aos legalmente excluídos[6].

Ocorre que, entre os direitos decorrentes do exercício do poder familiar encontra-se o de exercer a guarda do filho[7], que, por consequência lógica, está ligado ao direito de usufruir e administrar os bens deste, lembrando que qualquer que seja o regime de guarda, usualmente, todos os genitores têm a obrigação de prestar alimentos ao filho, o dever de sustento e educação. Oportuno lembrar que do mesmo modo que a verba alimentar não pode fomentar o ócio, desestimular o estudo e o trabalho e gerar o enriquecimento ilícito do menor, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros, principalmente em seus ascendentes, pois a estes cabe o dever de sustento dos filhos e não o direito de serem sustentados por eles.

Na guarda unilateral, em caso de excepcional limitação ao pleno exercício do poder familiar, um dos pais é privado dos mencionados direitos de guarda, usufruto e administração, sendo estes substituídos pelo direito à convivência[8] com o filho e pelo direito e pela obrigação[9] de supervisionar e fiscalizar os interesses da prole em todos os assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica, bem como a educação e manutenção do rebento.

Já na guarda compartilhada, como a responsabilidade e o exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe, concernentes ao poder familiar do filho comum é exercido em igualdade de condições[10], em geral, sem nenhuma limitação, cristalino fica que o usufruto e a administração dos bens do menor são obrigações carreadas a todos os genitores, indistintamente. Ressalve-se que o Judiciário poderá estabelecer de forma diversa tais atribuições[11], carreando-as exclusivamente a um dos pais, principalmente quando constatada a existência de motivos graves que justifiquem tal medida[12]. Nesta situação atípica, a referida limitação ao exercício do poder familiar deverá constar expressamente na decisão judicial e deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[13], sob pena de nulidade[14].

Demonstrado a quem cabe o usufruto e a administração dos bens do filho menor, incluída aí a verba alimentar, necessário se faz investigar como se dá o exercício de tal usufruto e administração no que diz respeito aos alimentos prestados in pecúnia.

Quanto ao usufruto dos bens do menor, o mesmo não se aplica à verba alimentar prestada em dinheiro, uma vez que esta tem que ser destinada, exclusivamente, a fazer frente às despesas que assegurem ao filho sua subsistência, saúde, educação, vestuário, etc., permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental, não podendo, desta feita, tal verba ser usufruída, em proveito próprio, por outra pessoa, quem quer que seja. Ainda que o usufruto fosse aplicável aos valores recebidos à título de alimentos destinados ao filho, mesmo assim estaríamos diante de usufruto impróprio, onde o usufrutuário tem a obrigação de ao final devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, com seu preço/valor devidamente atualizado, ou seja, qualquer montante utilizado em benefício de outrem que não o menor teria que ser devolvido a este, o legítimo proprietário, acrescido de, no mínimo, correção monetária.

No que tange a administração dos bens do menor, incluída aí a pensão alimentícia, doutrina e jurisprudência são unânimes ao apontar que tal administração deve visar unicamente o interesse do filho, tendo o administrator que exercer sua função com a máxima transparência, eficiência e responsabilidade, visando sempre o bem estar do rebento, não sendo franqueado ao gestor à prática de atos que extrapolem a simples gerência e conservação do patrimônio do representado[15], sendo também vedado[16] a este dispor, como lhe aprouver, em interesse próprio ou de outrem, de valores e de quaisquer outros bens pertencentes ao menor.

O CC é omisso no que tange às regras que o administrador deve observar em sua gestão, porém, tal lacuna normativa é simples de ser contornada, uma vez que o administrador dos alimentos, tal como o tutor, é gestor de bem alheio, pois a verba alimentar integra o patrimônio pessoal do filho menor.

Utilizando a analogia[17] chega-se à dedução que o gestor deverá observar no desempenho de sua missão, no mínimo, as seguintes regras: realizar seu trabalho com zelo e boa-fé[18], sempre em proveito dos menores; receber[19] a pensão alimentícia e demais quantias devidas à criança ou adolescente e providenciar a realização das despesas necessárias para prover a subsistência e educação destes[20]; não poderá adquirir para si ou se apropriar de quaisquer espécies bens pertencentes ao menor[21], bem como dispor de tais bens a título gratuito[22]; não poderá conservar em seu poder dinheiro pertencente ao menor, além do estritamente necessário para fazer frente às despesas ordinárias com o sustento e educação deste[23]; os valores pertencentes ao menor depositados em estabelecimentos bancários só poderão ser retirados, sacados ou transferidos para atender, puramente, as despesas com sustento e educação do filho.

A observância das regras acima expostas, bem como a necessidade da gestão ser exercida com a transparência, eficiência e responsabilidade, são indispensáveis para garantir o resguardo dos interesses e direitos do menor, sendo certo que se o administrador deixar de lado seus deveres de zelo e boa-fé, passando a gerir o patrimônio do filho em proveito próprio, relegando os interesses do menor à segundo plano, tal conduta fatalmente acarretará graves prejuízos ao filho.

Ao apropriar-se, ainda que de pequena parcela, dos valores recebidos pelo menor a título de pensão alimentícia para uso em proveito próprio, além de praticar a apropriação indébita de tal numerário, o genitor malversador estará descumprindo com sua responsabilidade parental, pois, como visto, aos pais, simultaneamente, cabe o dever de sustentar os filhos e não o direito de serem sustentados por estes.

Pai ou mãe que se apropria para si dos alimentos destinados ao filho pratica ato semelhante ao do genitor que não cumpre sua obrigação de prestar alimentos, uma vez que as consequências geradas por tais atos são as mesmas, quais sejam, o filho não terá suas necessidades vitais satisfeitas, podendo até mesmo passar por privações e carências extremas.

O descumprimento da obrigação alimentar acarreta rigorosas sanções, cíveis e criminais, aos alimentantes, devendo da mesma forma ser penalizado o genitor que se apropria dos alimentos destinados à subsistência do filho, sendo que, tal qual se dá em relação aos alimentantes, o ato de apropriação não pode ser justificado, nem as correspondentes sanções afastadas, pela simples alegação de desemprego temporário ou permanente.

O genitor que se apropria, para benefício próprio ou de outrem, dos valores destinados ao sustento do filho comete o ilícito conhecido como abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, que consiste na exploração imprópria ou ilegal e no uso não consentido de recursos financeiros e patrimoniais, que acarreta o não atendimento das necessidades básicas da criança ou adolescente, primordiais para o desenvolvimento saudável deste.

Importante salientar que a vulnerabilidade dos menores se equipara ou até mesmo se revela superior a de alguns idosos e mulheres, sendo oportuno ressaltar que nas leis 10.741/2003, estatuto do idoso (art. 102), e 11.340/2006, Maria da Penha (art. 7º, IV), o mencionado abuso financeiro, de tão grave, foi tipificado, respectivamente, como crime e como forma de violência doméstica e familiar.

Tal abuso é tão maléfico que com o decorrer do tempo o genitor malversador passa a se apropriar de parcela cada vez maior do valor destinado ao sustento do filho, abdicando de sua própria carreira profissional para viver tão somente às custas do infante, o que, invariavelmente, causa o desenvolvimento de uma simbiose psicológica patológica entre o filho e tal genitor, o que acarreta sérios danos ao desenvolvimento psicológico do menor, danos estes que podem ser irreversíveis, causando grandes impactos e prejuízos na vida adulta deste, pois crianças e adolescentes expostos a tal situação tendem a se tornar adultos inseguros, tímidos, complexados e com baixa autoestima.

O que desencadeia tal simbiose é a inversão de papéis, o genitor começa a se apropriar dos recursos do filho, renunciando paulatinamente a seu dever de cuidado para com o menor, passando a buscar de forma primordial o atendimento de suas próprias necessidades em detrimento das do filho. Em contrapartida, o menor passa a se sentir responsável pelo constante bem-estar do malversador, a tomar conta deste, desqualificando suas próprias necessidades em benefício das daquele. Tal patologia, não raras vezes, tem como consequência o distanciamento do filho em relação ao outro genitor, não administrador, uma vez que o menor passa a enxergar que tal relacionamento pode representar, de alguma forma, uma espécie de traição ao malversador, a quem, instalada a simbiose, a criança passa a se sentir obrigada a proteger, cuidar e a zelar pelo seu total bem-estar.

Assim, demonstrados os malefícios que a malversação dos alimentos, abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, pode trazer ao desenvolvimento físico e psíquico dos menores, necessário se mostra que o Judiciário abra os olhos em relação a tal grave questão, lembrando sempre do mandamento constitucional que determina a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito[24], balizando o juiz sua conduta no princípio da intervenção precoce[25], intervindo logo que a situação de perigo seja conhecida, devendo, em tais casos, afastar qualquer formalismo processual, dando a maior efetividade possível ao princípio da instrumentalidade das formas[26].

O mesmo apelo feito ao Judiciário também necessita ser direcionado ao Ministério Público, devendo este sempre adotar, de ofício ou por solicitação dos interessados todas as providências cabíveis em face de tais irregularidades, ilegalidades ou abusos de que tenha conhecimento[27], principalmente quando os autores de tais atos ilícitos forem os ascendentes das vítimas, sob pena de, por sua inércia, ser acusado e denunciado pelo crime de prevaricação[28]. Aqui se faz oportuno recordar que compete ao Ministério Público, por lei[29], promover a prestação de contas de quaisquer administradores de bens de crianças, inclusive quando tal administração é encargo atribuído aos pais.

Ao Judiciário não cabe outra alternativa senão reconhecer o interesse e a legitimidade do genitor não administrador, na condição de legítimo representante legal do filho, ainda que não detenha a guarda da criança ou adolescente, para pleitear que tais lesões ou ameaças aos direitos do menor sejam devidamente apreciadas, censuradas, cessadas e sancionadas pelo Poder Judiciário Justiça. De igual forma, dúvidas não restam a respeito da legitimidade do genitor malversador para figurar no polo passivo destas eventuais demandas, uma vez que este é quem terá que suportar os efeitos e reflexos da decisão judicial a ser proferida.

As sanções, cíveis e criminais, as quais o genitor malversador está sujeito, podendo estas ser aplicadas, quando necessário, de forma concomitante e simultânea, são as seguintes: encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico[30], advertência[31], perda da guarda[32], suspensão ou até mesmo perda do poder familiar[33] [34], destituição do encargo de administrador dos alimentos[35], restituir ao patrimônio do menor, devidamente corrigidos, os valores desviados, apropriados de forma indevida[36], multa de três a vinte salários mínimos, aplicando-se o dobro em caso de reincidência[37] e, eventualmente, apurados os indícios pelo Ministério Público,  ser denunciado pela prática dos crime de abandono material[38], abando intelectual[39] e apropriação indébita[40].

Desta forma, ante a gravidade das consequências as quais os menores estão sujeitos pela malversação da verba alimentar destinada ao sustento destes, abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, fica evidenciada e justificada a necessidade de que tal administração sempre se dê da forma mais transparente e aberta possível, devendo a regular e periódica prestação de contas por parte do administrador, mesmo a extrajudicial, ser tida como regra, independente do regime de guarda em vigor, uma vez que a todos os genitores é atribuída a obrigação e o direito de pedir prestação de contas, com a finalidade de permitir a supervisão e fiscalização do atendimento aos interesses dos filhos, em todos os assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a educação, sustento, manutenção e saúde física e psicológica destes. É dever e obrigação do Judiciário, Ministério Público, Conselho Tutelar e demais autoridades competentes sempre investigar e desvendar o que o administrador da verba alimentar tenciona esconder quando se recusa a prestar contas pormenorizadas de sua gestão, de como e de que forma ele aplica, utiliza e conserva os valores sob sua responsabilidade, numerário este que integra o patrimônio exclusivo dos menores. Afinal, como diz o ditado, “quem não deve, não teme”!


Notas e Referências:

[1] ECA. Art. 21.

[2] CC. Art. 1.634.

[3] CC. Art. 1.636.

[4] CC. Art. 1635, V.

[5] CC. Art. 1.690, I e II.

[6] CC. Art. 1.693, I a IV.

[7] CC. Art. 1.634, II.

[8] CC. Art. 1.589.

[9] CC. Art. 1.583, §5º.

[10] CC. Art. 1.583, §1º.

[11] CC. Art. 1.584, §3º.

[12] CC. Art. 1.586.

[13] NCPC. Art. 489, §1º, I a IV.

[14] CF. Art. 93, IX.

[15] STJ. AgRg no Ag 1.065.953/SP.

[16] STJ. REsp 1.110.775/RJ.

[17] Decreto 4.657/1942. Art. 4º.

[18] CC. Art. 1.741.

[19] CC. Art. 1.747, II.

[20] CC. Art. 1.747, III.

[21] CC. Art. 1.749, I.

[22] CC. Art. 1.749, II.

[23] CC. Art. 1.753.

[24] CF. Art. 5º, XXXV.

[25] ECA. Art. 100, Parágrafo único, VI.

[26] STJ. REsp 1037429/SP.

[27] Lei nº 8.625/1993. Art. 43, VIII

[28] CP. Art. 319.

[29] ECA. Art. 201, IV.

[30] ECA. Art. 129, III.

[31] ECA. Art. 129, VII.

[32] ECA. Art. 129, VIII.

[33] ECA. Art. 129, X.

[34] CC. Art. 1.638, IV.

[35] CC. Art. 1.584, §4º e art. 1.586.

[36] CC. Art. 186, art. 187 e art. 927.

[37] ECA. Art. 249.

[38] CP. Art. 224, caput e Parágrafo único.

[39] CP. Art. 246.

[40] CP. Art. 168.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 20/03/2017

Em dezembro de 2014, através da Lei Federal nº 13.058, que, entre outros, deu nova redação ao §2º do artigo 1.584 do Código Civil[1], foi efetuada relevante alteração no regramento jurídico do direito de família, passando o regime da guarda compartilhada de exceção à regra.

Apesar de tal inovação legal, a utilização da guarda compartilhada como regra ainda encontra certa resistência por parte do Judiciário, bem como gera alguns equívocos na aplicação do referido regime de guarda, como, por exemplo, na definição do domicilio da criança.

A guarda compartilhada, que continua sendo regra mesmo na ausência de acordo[2] e consenso[3], consiste na responsabilização conjunta de pai e mãe ou de todos os “pais”, em caso de multiparentalidade, exercendo estes, concomitantemente[4], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar em relação aos filhos comuns[5]. Em tal modalidade de guarda o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada, sempre tendo como alvo a primazia do interesse da criança[6][7].

É interessante notar que o Código Civil, ao tratar da guarda compartilhada, não traz qualquer menção à questão da designação do domicílio dos filhos, mas expressamente determina que deverá ser considerada como base de moradia dos menores a cidade que melhor atende os interesses destes[8].

Tal silencio normativo se deve ao fato da questão do domicílio dos filhos na guarda compartilhada já estar definida pela aplicação da regra constante na “Parte Geral” do Código Civil, onde consta explicitamente que o domicílio do incapaz é o de seu representante legal[9].

Assim, como na guarda compartilhada os pais exercem todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, inclusive o de representá-los ou assisti-los legalmente[10], duvidas não restam que na guarda compartilhada os filhos possuem, em regra, pluralidade de domicílios[11], variando quantitativo de domicílios conforme o número de mães e/ou pais envolvidos (multiparentalidade).

A regra da pluralidade de domicílios na guarda compartilha só será afastada quando os pais residirem em cidades diferentes, devendo prevalecer neste caso o domicílio do genitor residente na cidade considerada como base de moradia dos filhos, a localidade que melhor atende aos interesses das crianças.

A diversidade de domicílios dos filhos na guarda compartilhada, quando pais e/ou mães residirem no mesmo município, é imprescindível para garantir a prevalência do melhor interesse das crianças, pois, como a guarda compartilhada deve, em regra, prevalecer mesmo na ausência de acordo e consenso, injustificável e desarrazoado se mostra fixar domicílio único para os filhos, desequilibrando uma relação de direitos e deveres entre os pais que deve ser o mais equânime possível.

A fixação de domicílio único, seja o materno ou o paterno, deixa a criança ou adolescente à mercê de interesse próprio e privado do genitor que foi agraciado com a fixação a seu favor, afrontando a regra da prevalência do melhor interesse da criança.

Oportuno lembrar que a mudança de domicílio, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança com o outro genitor, com familiares deste, é considerada forma de alienação parental[12], devendo o Judiciário guiar suas decisões, sempre que possível, no sentido de buscar prevenir a ocorrência de ameaça ou violação a direitos do menor[13].

Além disso, como uma das funções da guarda compartilhada é servir como instrumento apto a inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental[14], não se mostra razoável que uma das regras fixadas em tal regime de guarda seja capaz de dar azo a um possível ato de alienação parental.

Fixada a diversidade de domicílios, havendo a real e justificada necessidade de um dos pais mudar de cidade e existindo divergência a respeito da definição do novo domicílio da criança, tal fato novo deverá ser levado ao conhecimento do Juiz, através de simples petição nos autos da ação em curso[15], caso o domicílio tenha sido fixado em decisão interlocutória, ou através do manejo da ação de modificação de cláusula, nos casos de sentença transitado em julgado[16]. O Magistrado, ao tomar conhecimento do fato novo, da divergência existente, deverá, antes de tomar sua decisão, tendo em mente que todos os pais foram considerados anteriormente aptos a exercer o poder familiar, senão não seria possível o deferimento da guarda compartilhada, perquirir qual domicílio/cidade melhor atenderá os interesses da criança, levando em conta para tanto, por exemplo, os vínculos de amizade deste[17], identificação com moradia, habitualidade com a escola[18], etc.

Na questão da fixação do domicílio do menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor ao interesse da criança[19], uma vez que o instituto da guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, foi concebido para proteger o menor, colocando-o a salvo de situações de ameaça e perigo[20].

É certo que o Juiz, em situações pontuais[21] e excepcionais[22], poderá determinar a fixação de domicílio único, mesmo todos os pais residindo numa única cidade, mas nestes casos tal decisão deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[23], sob pena de nulidade[24]

Destarte, concluísse que no regime da guarda compartilhada, a regra, quando todos os pais residirem na mesma cidade, é a pluralidade de domicílio das crianças, só podendo o domicílio único ser determinado em situações excepcionais e justificadas, sendo imperioso e obrigatório que o provimento judicial que deferir a guarda compartilhada, expressamente preveja, ainda que todos os pais morem na mesma localidade, para todos os fins, a cidade considerada como base de moradia dos filhos, sempre levando em conta a supremacia do melhor interesse destes.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.584.  (…)

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[2] Código Civil. Art. 1.584.  (…)

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[3] “A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.” (STJ. REsp 1.428.596/RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 25/06/2014.

[4] “Na guarda compartilhada, os pais conservam juntos o direito de custódia e responsabilidade dos filhos. Em outras palavras, a prática do poder familiar é conjunta entre ambos os genitores.” (TJMG. Apelação Cível 1.0024.08.197958-5/001. Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível. Relator: Des. Vieira Brito. Data da publicação da súmula: 22/06/2011).

[5] Código Civil. Art. 1.583.  (…)

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

[6] Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[7] Lei nº 8.069/1990. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[8] Código Civil. Art. 1.583. (…)

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

[9] Código Civil. Art. 76. (…)

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; (…).

[10] Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:  (…)

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

[11] Código Civil. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

[12] Lei nº 12.318/2010. Art. 2o  (…)

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

(…)

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

[13] Lei nº 8.069/1990. Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.

[14] Lei nº 12.318/2010. Art. 6o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

(…)

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

[15] Código de Processo Civil. Art. 493.  Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

[16] Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

[17] “Havendo indícios de que a criança estará melhor assistida sob a guarda do genitor, bem como de que já criou vínculos de amizade, identificação com moradia e habitualidade com o colégio, todos situados na cidade em que o genitor reside, deve ser a ele deferida a guarda provisória.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0327.15.000747-1/001. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 05/08/2015).

[18] “Em ação de guarda, evidenciado que ambos os genitores detêm condições semelhantes para bem cuidar dos filhos, é de se manter o ‘status quo’ atual – ou seja, a permanência das crianças na cidade em que sempre viveram e ao lado pai, com o qual estão desde a separação do casal.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0540.05.004360-8/001. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: Des. Alberto Vilas Boas. Data da publicação da súmula: 24/03/2009).

[19] “Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.” (TJMG. Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 05/08/2015).

[20] “Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. ” (STJ. REsp 964836/BA. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2009).

[21] Código Civil. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(…)

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

[22] Código Civil. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

[23] Código de Processo Civil. Art. 489.  (…)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (…).

[24] Constituição Federal. Art. 93. (…)

IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;


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Por Fernando Salzer e Silva – 13/03/2017

A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 11.698/2008, que regulamentou referido instituto[1], sendo posteriormente, pelo advento da Lei nº 13.058/2016, sua aplicação alçada a regra a ser observada, mesmo na hipótese de ausência de consenso entre os genitores, quando todos, pai(s) e mãe(s), se revelarem aptos a exercer o poder familiar[2], devendo sempre prevalecer os interesses dos filhos em detrimentos das conveniências egoísticas dos pais.

A característica principal da guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do(s) pai(s) e da(s) mãe(s) que não vivem sob o mesmo teto, no que concerne ao exercício do poder familiar em relação aos filhos comuns, sendo certo que entre os deveres derivados do desempenho de tal autoridade, além da guarda, encontram-se o de sustento e educação dos filhos. 

Diversos dispositivos legais reforçam que o dever de assistência, criação[3], sustento e educação dos filhos é atribuído a todos os pais (pais e mães)[4], de forma conjunta e concomitante[5], na proporção dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um dos genitores envolvidos[6]. 

A obrigação alimentar dos pais e mães para com os filhos é verdadeiro dever familiar, incondicional, previsto constitucionalmente, sendo que todos, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento, na proporção de seus recursos, a fim de prover, sempre que possível, as necessidades dos filhos, assegurando a estes os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, segurança, vestuário e lazer, da forma mais compatível possível com a condição social experimentada por sua família, permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

O deferimento da guarda compartilhada aos pais não exonera, nem suspende ou posterga a obrigação alimentar destes para com os filhos, obrigação esta que permanece, integralmente, como uma das atribuições inerentes ao dever de proteção integral à criança e ao adolescente. No compartilhamento da guarda todos os pais se revestem, para todos os fins, do atributo de alimentantes dos filhos, ainda que omissa a sentença, uma vez que tal qualidade deriva de disposições, constitucionais e legais, expressas.

O novo Código de Processo Civil, confirmando a persistência da obrigação alimentar, expressamente prevê que nas homologações de divórcio ou nas separações consensuais, ambos os cônjuges deverão informar qual o valor cada um destinará a título de contribuição para criação e educação dos filhos[7]. Desta feita, em qualquer decisão judicial que preveja a incidência do regime da guarda compartilhada, obrigatória e expressamente, salvo nos casos de impossibilidade devidamente fundamentados de forma válida[8], deverá constar o valor referente aos alimentos que cada um, pai(s) e mãe(s), prestará aos filhos.

A fixação da verba alimentar direcionada à assistência, criação, sustento e educação dos filhos, deve ser arbitrada seguindo o “quadrinômio: necessidade do alimentando, proporcionalidade, razoabilidade e possibilidade dos alimentantes, sempre tendo em mente que o montante mensal nunca poderá ser superior às reais necessidades dos filhos, sob pena de servir de fomento ao ócio, desestimular os estudos e a formação profissional e gerar o enriquecimento sem causa dos alimentandos”[9].

Apesar de ser fato notório, sempre oportuno se faz salientar que, se a verba alimentar não pode fomentar o ócio e gerar o enriquecimento ilícito do alimentando, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros, principalmente em relação pais.

Outro ponto que merece ser ressaltando é que na guarda compartilhada, quando os pais residirem na mesma cidade, em regra, os filhos terão, em regra, duplicidade ou pluralidade de domicílios[10], conforme permitido legalmente[11].

Além da duplicidade ou multiplicidade de domicílios, outro efeito decorrente da guarda compartilhada é que a criança ou adolescente passa a ostentar a condição de dependente[12], para todos os fins de direito, inclusive previdenciários, de todos os pais aos quais tal guarda foi atribuída.

Feitos os necessários apontamentos a respeito das características do regime da guarda compartilhada e seus reflexos nas obrigações e relações oriundas do vínculo jurídico de filiação, cabe agora analisar quais são os efeitos tributários gerados pela aplicação de tal modalidade de guarda, em especial, no que se refere ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

No campo tributário a primeira questão a ser resolvida é a seguinte: se os filhos ostentam, como demostrado, a qualidade de dependentes, para qualquer fim, de todos os pais aos quais a guarda compartilhada foi deferida, tais genitores poderiam, concomitantemente, deduzir, mensalmente ou na declaração de ajuste anual, o montante legal referente aos filhos, atribuindo a estes a qualidade de dependentes[13]?

A resposta ao quesito acima, segundo a legislação vigente, é negativa, uma vez que §4º, do artigo 35, da Lei nº 9.250/1995, é expresso ao determinar que “é vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte”. Isto posto, caso todos os guardiões pretendam atribuir ao filho a qualidade de dependente para fins de imposto de renda, deverão os mesmo chegar a um acordo e decidir a qual deles caberá tal privilégio, sob pena de, na falta de consenso, arcarem com as consequências derivadas de tal infração à legislação tributária.

Por outro lado, como os pais, na guarda compartilhada, conjuntamente ostentam a qualidade legal de alimentantes dos filhos, se preferirem, poderão, até mesmo de forma concomitante, qualificar os filhos em suas declarações como alimentando, para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda[14]. A vantagem de atribuir aos filhos a condição de alimentando ao invés de dependente, reside no fato de que a dedução atinente à pensão alimentícia, diversamente do que ocorre com as deduções relacionadas aos dependentes, não encontra limitação legal[15]. A única ressalva a ser feita é que uma mesma despesa específica não poderá ser utilizada simultaneamente por ambos os pais, para fins de determinação da base de cálculo do tributo, não podendo haver duplicidade de dedução, sob pena de glosa.

Cientes de seus direitos, cabe aos guardiões analisarem as opções que estão à sua disposição, fazer seu planejamento tributário e, ao final, escolher a opção que oferece a tributação mais justa, lembrando que os filhos só podem ter uma única qualificação na declaração anual de ajuste, não podendo figurar sincronicamente como dependente e alimentando na mesma declaração.

Assim, chega-se à conclusão de que a guarda compartilhada, quando aplicada de acordo com suas características legalmente definidas, buscando a plena proteção do melhor interesse dos filhos, com transparência, boa-fé, lealdade e igualdade de direitos e deveres entre os genitores, além de ser, indiscutivelmente, a melhor solução para garantir o pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental das crianças e adolescentes, prestando ainda como instrumento de prevenção à alienação parental[16],também se mostra a melhor alternativa para as finanças dos pais, uma vez que, devido à custódia física conjunta (pluralidade de domicílios) e a divisão equilibrada[17] do tempo de convivência com os ascendentes envolvidos, as despesas dos menores serão absorvidas e divididas de forma mais igualitária, de forma proporcional aos rendimentos e bens de cada um dos pais[18], possibilitando, ainda, em alguns casos, a obtenção de benefícios tributários, podendo até mesmo ocasionar a redução da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, diminuindo o valor do tributo a ser pago e/ou aumentando o valor da restituição a ser recebida.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.583, §1º.

[2] Código Civil. Art. 1.584, §2º.

[3] Constituição. Art. 226, §5º e art. 229.

[4] Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

[5] Código Civil. Art. 1.566, IV, art. 1.579, art. 1.696, art. 1.701 e art. 1.724.

[6] Código Civil. Art. 1.688.

[7] Código de Processo Civil. Art. 731, IV.

[8] Código de Processo Civil. Art. 489, §1º, incisos I a IV.

[9] SILVA, Fernando Salzer. Guarda compartilhada – A divisão dos direitos e deveres decorrentes da obrigação alimentar destinada aos filhos. Migalhas. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI254141,11049-Guarda+compartilhada+A+divisao+dos+direitos+e+deveres+decorrentes+da.

[10] SILVA, Fernando Salzer. A questão da fixação do domicílio dos filhos na guarda compartilhada. Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2017, 6h46. Disponível em http://www.conjur.com.br/2017-fev-18/fernando-salzer-silva-fixacao-domicilio-guarda-compartilhada.

[11] Código civil. Art. 71.

[12] Lei nº 8.069/1990. Art. 33, §3º.

[13] Lei nº 9.250/1995. Art. 35, §3º.

[14] Lei nº 9.250/1995. Art. 4º, II e art. 8º, II, f.

[15] STJ. REsp 812465/RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Data da Publicação/Fonte: DJe 29/05/2008

[16] Lei nº 12.318/2010. Art. 2º, caput, Parágrafo único, incisos I a VII.

[17] Código Civil. Art. 1.583, §2º.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 06/03/2017

O novo Código de Processo Civil, Lei Federal nº 13.105/2015, em vigor desde de 18 de março de 2016, inovando em relação ao Código anterior, trouxe um capítulo específico para tratar das ações de família, criando um rito especial para os processos contenciosos, procedimento este mais adequado para a compreensão e solução das controvérsias e conflitos familiares.

As normas do referido capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação[1], aplicando-se também, no que couber, às ações de alimentos e nas que versarem sobre interesse de criança e adolescente, devendo estas, em primeiro lugar, observar os procedimentos e princípios previstos em legislação específica[2].

O presente estudo se limitará a tratar dos processos que envolvam direitos e interesses de crianças e adolescentes, quais sejam, os que tem como objeto, ainda que parcial, as questões relativas a guarda, visitação/convivência e alimentos, abordando o rito processual a ser seguido, bem como os princípios que devem nortear a atuação do Judiciário e Ministério Público em tais ações.

Para melhor entendimento do assunto, antes de abordar a questão do rito e dos ventilados princípios norteadores, necessário se faz uma breve análise dos deveres legais a serem estritamente observados pelos Juízes e membros do Ministério Público em sua atuação jurisdicional.

O primordial e mais importante dever carreado a um magistrado é o de cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais[3], sendo consectário de tal encargo, a fim de permitir que a função seja cumprida com excelência, que o juiz constantemente atualize seus conhecimentos jurídicos, absorvendo todas as alterações e inovações inseridas no ordenamento pátrio.  O magistrado tem que ser imparcial em sua atuação[4], assegurando às partes o contraditório, ampla defesa[5] e tratamento igualitário[6], sem preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[7], velando para que o processo tenha duração razoável, prevenindo e reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da justiça, indeferindo postulações meramente protelatórias, determinando todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento das ordens judiciais, promovendo, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores, mediadores judiciais e, quando necessário, de equipe multidisciplinar..

Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz deverá atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência[8]. Não poderá o magistrado proferir decisão contra uma das partes sem que esta seja ouvida previamente[9], bem como não pode tomar suas decisões com base em fundamentos a respeito dos quais não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício[10], sendo também vedado ao magistrado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado[11].

Todos os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário deverão ser públicos, e fundamentadas validamente[12] todas as decisões, sob pena de nulidade[13] [14].

O dever dos juízes de cumprir e fazer cumprir a lei foi magistralmente definido pelo Dr. Demócrito Reinaldo, à época, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que assim se pronunciou: 

“No sistema jurídico-constitucional brasileiro, o juiz é essencial e substancialmente julgador, função jurisdicional estritamente vinculada à lei, encastoando-se do poder de “jus dicere”, descabendo-lhe recusar cumprimento à legislação em vigor (salvante se lhe couber declarar-lhe a inconstitucionalidade), sob pena de exautorar princípios fundamentais do direito público nacional. (…). É, pois, antijurídico, na espécie, omitir-se, o julgador, em aplicar a lei (…). Se a lei – para o caso específico – (…), deve o legislador ter sido despertado para que este fosse mais consentâneo com a realidade nacional e com o interesse público. Transmudar-lhe é defeso ao judiciário, ao qual é vedado investir-se na condição de legislador positivo.”[15]

Noutro giro, no que diz respeito ao Ministério Público, entre os principais deveres legais que seus membros devem observar, rigorosamente, em sua atuação, podemos destacar os seguintes: desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções[16], participando de todos os atos judiciais, quando for obrigatória ou se mostrar conveniente a sua presença[17], fundamentar juridicamente todos os seus pronunciamentos processuais[18] e adotar, nos limites de suas atribuições, as providências cabíveis em face de toda e qualquer irregularidade de que tenha conhecimento[19].

Nas ações envolvendo interesses de incapaz, a intervenção do Ministério Público é obrigatória[20] e sua atuação parcial, zelando sempre pelo efetivo respeito, primazia e defesa aos direitos, interesses e garantias legais asseguradas às crianças e adolescentes[21], devendo ordinariamente ser ouvido previamente à homologação de qualquer acordo judicial[22]. Ponto relevante que merece destaque é que, quando atua na defesa de interesse de menores, é dever e obrigação do promotor adotar, de ofício, nos limites de sua atribuição, todas as providências cabíveis em face de irregularidade, ilegalidade ou abuso que tenha conhecimento[23], ainda que os autores de tais atos, ilícitos cíveis ou criminais, sejam ascendentes das vítimas, sob pena de não o fazendo poder até mesmo acusado e denunciado pelo crime de prevaricação[24].

Vistos quais são os deveres e obrigações legais dos juízes e membros do Ministério Público em sua atuação jurisdicional, cabe agora apontar quais são os encargos atribuídos a estes no rito especial a ser observado nas ações de família envolvendo direitos e interesses de crianças e adolescentes.

Em tais ações, Juízes e Promotores empreenderão todos os esforços para que a controvérsia seja solucionada de forma consensual, objetivando em todos os casos, com absoluta prioridade, assegurar a prevalência do melhor interesse dos menores[25] [26], em detrimento de qualquer outro, devendo, para tanto, o juízo dispor do auxílio de equipe multidisciplinar para a mediação e conciliação[27].

No rito em comento a presença de juízes e promotores nas audiências de mediação e conciliação, que poderão dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual[28], é obrigatória, sendo indelegável, sob pena de nulidade processual. Em caso de ausência física do juiz e/ou promotor nas referidas audiências, cabe aos patronos das partes solicitar que tal fato seja consignado na ata da audiência, bem como arguir, de pronto, a referida nulidade processual.

A obrigatoriedade da presença de juiz e promotor nas audiências de mediação e conciliação, bem como em qualquer outro ato processual, se deve ao fato de que nas ações de família envolvendo interesses de crianças e adolescentes, devido aos sensíveis interesses indisponíveis em jogo, a função de orientar e auxiliar as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que elas possam identificar, por si próprias, soluções consensuais que gerem o melhor benefício aos menores, foi delegada, por lei, aos magistrados e membros do Ministério Público e não a conciliadores ou mediadores, se mostrando exceção às regras constantes dos artigos 165 a 175 do Código de Processo Civil.

Exemplos de que tal função de orientar e auxiliar as partes foi incumbida expressamente aos juízes e promotores podem ser colhidos em vários dispositivos legais, como, por exemplo, do §1º, do artigo 1.584 do Código Civil, onde assim está consignado:

“Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.”  

Por outro lado, é dever do Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, devendo ser ouvido previamente à homologação de acordo[29], indicando, obrigatoriamente, os fundamentos jurídicos de seu pronunciamento, seja este de concordância ou não com a proposta de acordo apresentada. Como o Promotor poderá fielmente cumprir estes deveres se não participar dos debates e das oitivas na audiência de conciliação e mediação, se não dispões de outro meio para aferir pessoalmente qual o real estado de espírito das partes, sem se inteirar das peculiaridades, animosidades e conflitos existentes no caso concreto? Se o Ministério Público não participa das audiências e, posteriormente, se limita a exarar sua ciência, acompanhada de um “de acordo” em relação a qualquer pacto que lhe foi apresentado, certo é que o dever e obrigação funcional que lhe é legalmente determinado não foi cumprido, sendo tal manifestação nula, cabendo deixar consignado que caso o pronunciamento apresentado se amolde a alguma das hipóteses previstas nos incisos do §1º, do artigo 489 do Código de Processo Civil, por analogia[30], deverá também ser considerado nulo por ausência de fundamentação.

Na mesma linha, cabendo ao juiz decretar a espécie de guarda que melhor atende as necessidades específicas dos filhos, ainda que em desacordo com a vontade dos pais[31], como o magistrado poderia chegar à solução ideal sem ouvir, com auxílio da equipe multidisciplinar, as partes na audiência de conciliação e mediação?

Demonstrada a necessidade da obrigatoriedade da presença física do juiz e promotor nas audiências de conciliação e mediação, no rito das ações de família que envolvam menores, oportuno se faz agora apresentar, um a um, quais são os princípios que devem nortear a atuação de tais agentes públicos na ação de alimentos e nos demais processos (guarda e visitação/convivência) que versarem sobre interesse de criança ou adolescente[32], salientando que a ordem apresentada não significa primazia de um princípio em relação ao outro.

O primeiro princípio a ser observado é o da plena consciência da condição da criança e adolescente como sujeito de direitos[33], sendo estes titulares dos direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, em outras Leis, bem como na Constituição Federal.

Logo após vem o princípio da proteção integral e prioritárias[34], devendo ser seguida a premissa de que a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma legal deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que a criança e o adolescente são titulares, mesmo que a aplicação destas normas configure, no caso concreto, contrariedade aos desejos, caprichos e interesses egoísticos de seus genitores.

Em terceiro lugar aparece o princípio do interesse superior da criança e do adolescente[35], que orienta que a intervenção judicial deve atender prioritariamente aos interesses e direitos dos menores, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.

Face a este princípio, cabe aos juízes deixar bem claro as partes que o objetivo dos processos de guarda, alimentos e visitação/convivência é prioritariamente, de forma absoluta, atender, da melhor forma possível, aos interesses dos menores envolvidos, sendo que atitudes como, verbi gratia, o choro de uma das partes em audiência, pode apenas ter como consequência, no máximo, a gentileza do oferecimento de um lenço, nunca podendo acarretar a obtenção de nenhuma vantagem jurídica às custas do afrouxamento, da não aplicação da lei e da não observância da decisão que melhor atenda aos direitos e interesses da criança e do adolescente.

Situação que também pode ser usada como demonstração da aplicação do princípio do interesse superior dos menores ocorre quando, após ambos os genitores serem considerados aptos a exercer o poder familiar, constatado que a criança está adaptada em ambos os núcleos familiares e possui forte sentimento de afeto em relação a todos os ascendentes, algum dos pais entender que a guarda compartilhada não pode ser aplicada pelo fato de, na sua visão pessoal, tal espécie de guarda gerar insegurança e confusão na criança, abalar a rotina desta e acarretar perda de referencial, etc. A solução, nestes casos, é demasiadamente simples, pois como o que tem de  prevalecer é o melhor interesse da criança, deve este genitor, altruisticamente, declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor, pleiteando que seja concedida a guarda unilateral ao outro genitor. Oportuno lembrar que, preferencialmente, sendo inviável a guarda compartilhada, estando os pais em igualdade de condições, a guarda unilateral deverá dada ao genitor que se mostrar mais disposto a viabilizar a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro ascendente[36].

Podemos citar, como outros exemplos da aplicação deste princípio, os seguintes: se a guarda compartilhada se mostrar o melhor para criança, o juiz pode determinar, em atenção as necessidades específicas do filho[37], a aplicação de tal regime mesmo na ausência de acordo entre os pais[38]; para chegar a divisão equilibrada do tempo de convívio do menor com o pai e com a mãe, sempre deve ser levado em conta os interesses daquele[39], a cidade a ser considerada base de moradia dos menores deve ser aquela que melhor atende os interesses destes[40], etc.

O princípio de número quatro é o da privacidade[41], que ensina que a promoção e proteção dos direitos e interesses da criança e do adolescente devem ser efetuadas em estrita observância e respeito a intimidade, direito à imagem e reserva da vida privada dos menores. Neste ponto, cabe fazer um alerta aos pais, deixando consignado que, em respeito a tal princípio, bem como em observância à obrigação que cabe a estes de colocar os filhos a salvo de qualquer ato vexatório ou constrangedor[42], o lugar adequado para defesa, promoção e discussão de tais direitos e interesses, são, em regra, o Judiciário[43], Ministério Público[44], Defensoria Pública[45], Conselho Tutelar, etc., e não as redes sociais, locais públicos, portas de escola, etc.

O próximo e importantíssimo princípio a ser considerado é o da intervenção precoce[46], que determina que a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida. A atuação tem que ser preventiva e imediata, uma vez que é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente[47], pois não adianta colocar cadeado depois que a porta foi arrombada.

Exemplo da aplicação legal deste princípio é encontrado no art. 4º da Lei 12.318/2010, que determina que o simples indício de alienação parental, da mera constatação que alguma atitude de umas das partes potencialmente possa ser enquadrado como ato típico de um alienador, independente da criança apresentar sinais do desenvolvimento da Síndrome da Alienação Parental, é o suficiente para o Juiz determinar as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, podendo, desde já, tomar alguma das providências apontada nos incisos do art. 6º do mencionado diploma legal e, se necessário, cumula-las com outras medidas e sanções, tais como as previstas nos artigos 129, incisos I a X, 249, ambos da Lei nº 8.069/1990, e no artigo 1.368 do Código Civil.

O art. 98 da Lei 8.069/1990 também vai de encontro ao princípio da intervenção precoce quando estabelece que as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente forem ameaçados ou violados, entre outros, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável[48], sendo certo que o já mencionado artigo 129 e incisos, da referida Lei colocam à disposição do juiz um cabedal de medidas a serem aplicadas aos pais ou responsáveis, medidas estas que vão da simples advertência até a extremada suspensão ou destituição do poder familiar.

Em sexto temos que abordar o princípio da intervenção mínima[49], proporcional e atual[50], que sinaliza no sentido de que a intervenção judicial seja efetuada na medida necessária, indispensável e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada.

O sétimo princípio é o da responsabilidade parental[51], que pugna que a intervenção judicial deve ser efetuada de modo que os pais assumam seus deveres para com a criança e o adolescente. Para efetivação deste princípio, se necessário, para que os pais entendem a gravidade do descumprimento de sua responsabilidade parental, deve u juiz até mesmo fazer o uso da aplicação da multa prevista no artigo 249 da Lei nº 8.069/1990, pois, segundo diz a sabedoria popular, o órgão mais sensível do ser humano é o bolso.

Outro princípio a ser observado é o da prevalência da família[52], que reza que na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada, sempre que viável, prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta.

Princípio de relevante importância é o da oitiva obrigatória e participação[53], que reza que a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente.

Desta forma, sempre que possível, a criança, o adolescente, os pais e responsáveis, serão previamente ouvidos por equipe multidisciplinar, respeitado o estágio de desenvolvimento e grau de compreensão das crianças sobre as implicações das medidas possíveis, sendo a opinião dos menores devidamente considerada[54]. Tratando-se de maior de doze anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência[55].

O novo Código de Processo Civil, em seu artigo 699, mais uma vez inova em relação ao anterior, ao ordenar que quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista”. Importante ressaltar que nos processos relacionados a abuso e/ou alienação parental, a orientação do acompanhamento por especialistas, para melhor apuração dos fatos, tem que ser estendida ao depoimento pessoal dos pais, responsáveis ou parentes, ou seja, dos possíveis abusadores e/ou alienadores, pois psicólogos e psiquiatras tem expertise maior que a dos os juízes para avaliar e reconhecer os traços e características dos atos e comportamentos de um alienador/abusador do que os magistrados. Se possível, oportuno também seria permitir que as partes, durante tais depoimentos, fossem acompanhadas, além dos advogados, por assistentes técnicos, profissionais estes que auxiliariam os patronos na formulação das perguntas dirigidas ao depoente.

O último princípio, que se for observado e utilizado de forma inteligente, maximizando sua utilidade, pode ter o condão de diminuir o número de ações contenciosas de família, além de contribuir para prevenção da ocorrência de ameaças ou violações aos direitos da criança e do adolescente, que prevê a obrigatoriedade de que a criança, o adolescente, seus pais e responsáveis devem ser informados[56] dos seus direitos, deveres e sanções às quais estão sujeitos.

É certo que em nosso ordenamento ninguém pode se recusar a cumprir e a observar as leis alegando ignorância a respeito das mesmas[57], mas num país como o Brasil, de grande desigualdade social, onde parte da população não tem acesso ao estudo e a informação, toda oportunidade de orientar e conscientizar as pessoas de seus direitos, obrigações e sanções a que estão sujeitas deve ser aproveitada.

Assim, como já foi dito que o juiz e o promotor têm, por obrigação legal, a função de orientar e auxiliar as partes nas audiências de conciliação e mediação, podendo dispor em tal tarefa do auxílio de equipe multidisciplinar (psicólogos, assistentes sociais, etc), seria deveras oportuno que tal momento fosse utilizado para o fornecimento, a todos os envolvidos, da mais ampla e completa explicação possível dos direitos, obrigações e sanções a que estão sujeitos em caso de descumprimentos de tais deveres.

Nas referidas audiências poderiam, à título de sugestão, serem distribuídas as cartilhas confeccionadas pelo Conselho Nacional de Justiça (divórcio para os filhos crianças[58], divórcio para os pais[59] e divórcio para os filhos adolescentes[60]), onde constam, de forma clara e didática, preciosas informações a respeito dos direitos e interesses de todos os envolvidos.

Durante tais audiências, a equipe multidisciplinar poderia prestar seu auxilio através de, por exemplo, breve exposição de um psicólogo alertando os danos irreparáveis que a prática de atos de alienação parental, a beligerância entre os genitores, etc., poderá acarretar no desenvolvimento psíquico da criança e do adolescente, seus reflexos na vida adulta dos menores, bem como as consequências a que está sujeita a pessoa que realiza a prática de tais atos de alienação. O esclarecimento de que os atos de um alienador parental marcam e têm o mesmo efeito nas crianças e adolescentes do que os perpetrados por um pedófilo ou estuprador, certamente desestimularia os genitores, que verdadeiramente amam e se preocupam com seus filhos, a realizar tais condutas.

A adoção dos princípios e procedimentos acima abordados tem previsão e suporte em várias disposições constitucionais e legais, se mostrando indene de dúvidas que a observância das mesmas seria extremamente salutar para prevenção da ocorrência de ameaças ou violações dos direitos da criança e do adolescente, bem como para diminuir a beligerância entre os genitores dos menores envolvidos, contribuindo, através da conscientização, para a desjudiciliação de futuras eventuais demandas.

Atualmente no Brasil, alguns juízes e promotores estão se convertendo em verdadeiros heróis da nação pelo trabalho realizado no combate à corrupção, sendo este o momento de aproveitar este espírito destemido e conclamar aos demais colegas destes paladinos para defender, com o mesmo empenho, energia, intransigência e disposição, os direitos das crianças e adolescentes, principalmente quando, no caso concreto, o papel dos vilões estiver sendo exercidos pelos pais destas. É certo que tal combate renderá menos holofotes e publicidade, mas trará um enorme retorno para a sociedade, uma vez que concederá a tais menores a oportunidade desenvolvimento em um ambiente que lhes proporcionará paz, tranquilidade e os mínimos meios necessários para um crescimento físico, psíquico e intelectual pleno e saudável, aumentando as chances de que no futuro, quando adultos, se tornem cidadãos dignos.


Notas e Referências:

[1] Código de Processo Civil. Art. 693.

[2] Código de Processo Civil. Art. 693, Parágrafo único.

[3] Lei Complementar nº 34/1979. Art. 35, I.

[4] Código de Processo Civil. Art. 139, incisos I a V.

[5] Constituição. Art. 5º, LV.

[6] Código Processo Civil. Art. 7º.

[7] Constituição. Art. 3º, IV.

[8] Código de Processo Civil. Art. 8º

[9] Código de Processo Civil. Art. 9º.

[10] Código de Processo Civil. Art. 10.

[11] Código de Processo Civil. Art. 492.

[12] Código de Processo Civil. Art. 489, § 1o, incisos I a VI.

[13] Código de Processo Civil. Art. 11.

[14] Constituição. Art. 93, IX.

[15] STJ. REsp 152573/SC. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Data da publicação/Fonte: DJ 05/04/1999, p. 81.

[16] Lei 8.625/1993. Art. 43, VI.

[17] Lei 8.625/1993. Art. 43, V.

[18] Lei 8.625/1993. Art. 43, III.

[19] Lei 8.625/1993. Art. 43, VIII.

[20] Código de Processo Civil. 178, II.

[21] Lei 8.069/1990. Art. 201, VIII.

[22] Código de Processo Civil. Art. 698.

[23] Lei nº 8.625/1993. Art. 43, VIII

[24] Código Penal. Art. 319.

[25] Constituição. Art. 227.

[26] Lei 8.069/1990. Art. 4º.

[27] Código de Processo Civil. Art. 694.

[28] Código de Processo Civil. Art. 696.

[29] Código de Processo Civil. Art. 698.

[30] Decreto-Lei nº 4.657/1942. Art. 4º.

[31] Código Civil. Art. 1.584, II.

[32] Código de Processo Civil. Art. 693, Parágrafo único.

[33] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, I.

[34] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, II.

[35] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, IV.

[36] Lei 12.318/2010. Art. 7º.

[37] Código Civil. Art. 1.584, II.

[38] Código Civil. Art. 1.584, §2º

[39] Código Civil. Art. 1.583, §2º.

[40] Código Civil. Art. 1.583, §3º.

[41] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, V.

[42] Lei 8.069. Art. 18.

[43] Código Civil. Art. 1.631, Parágrafo único, art. 1.567, Parágrafo único e art. 1.690, Parágrafo único.

[44] Código Civil. Art. 1.692.

[45] Código de Processo Civil. Art. 72, I, Parágrafo único.

[46] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, VI.

[47] Lei 8.069/1990. Art. 70.

[48] Lei 8.069/1990. Art. 98, II.

[49] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, VII.

[50] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, VIII.

[51] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, IX.

[52] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, X.

[53] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, XII.

[54] Lei 8.069/1990. Art. 28, §1º.

[55] Lei 8.069/1990. Art. 28, §2º.

[56] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, XI.

[57] Decreto-Lei 4.657/1942. Art. 3º.

[58] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/11/179c8861d4858c2daab29a0c41a27907.pdf

[59] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/f26a21b21f109485c159042b5d99317e.pdf

[60] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques//arquivo/2015/04/ed8599d25f7f325ed56f433997161002.pdf


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 27/02/2017

Área do direito que passou por grandes transformações nos últimos anos, sociais, legais e jurisprudenciais, sem dúvida, foi o direito de família, especificamente no que tange aos direitos e obrigações derivados das relações de parentesco. Entre os fatores condutores de tais mudanças podemos citar, exemplificativamente, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, os movimentos sociais em defesa do empoderamento feminino, da igualdade de gêneros, o reconhecimento pelo Judiciário dos direitos dos casais homoafetivos (união civil, adoção, etc), da multiparentalidade e, no campo legal, a guarda compartilhada passando de exceção à regra em nosso ordenamento.

Ante as referidas transformações, as relações de parentesco, notadamente os direitos e deveres derivados do vínculo jurídico de filiação, seja esta biológica ou socioafetiva, não podem mais ser analisados sob o prisma das funções e papéis que historicamente eram carreados, de forma bem definida e delineada, a pai e mãe em tempos passados, uma vez que a organização social atual exige o fim das rígidas divisões de papéis antes definidas pelo gênero dos pais[1]. Atualmente tais relações têm que ser aferidas a partir da ótica da igualdade absoluta de direitos e deveres entre os pais[2], sem qualquer distinção, privilégio ou discriminação por sexo ou opção sexual[3], uma vez que o núcleo familiar nos dias atuais pode ser composto por pai e mãe, dois pais, duas mães, duas mães e um pai, dois pais e uma mãe e por aí vai.

Entre os direitos e deveres derivados do vínculo jurídico de filiação, biológica ou socioafetiva, uma questão que merece ser analisada com todo o cuidado, sob a nova ótica, é a referente à obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, a popularmente conhecida pensão alimentícia.

A obrigação alimentar para com os filhos menores e maiores incapazes[4], verdadeiro dever familiar, incondicional, previsto constitucionalmente[5], é carreada a todos os pais[6], sendo que todos, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento[7], na proporção de seus recursos[8], a fim de prover, sempre que possível, as necessidades dos filhos[9], assegurando a estes os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, segurança, vestuário e lazer, da forma mais compatível possível com a condição social experimentada por sua família[10], permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Ao fixar a verba alimentar, encargo conjunto de todos os pais em favor dos filhos, o Judiciário, para chegar ao quantum mensal devido, deverá aferir o seguinte quadrinômio: necessidade do alimentando, proporcionalidade, razoabilidade e possibilidade dos alimentantes, sempre tendo em mente que o montante mensal nunca poderá ser superior às reais necessidades dos filhos, sob pena de servir de fomento ao ócio,  desestimular os estudos e a formação profissional e gerar o enriquecimento sem causa dos alimentandos.

Importante ressaltar que as necessidades que devem ser levadas em conta no arbitramento dos alimentos são exclusivamente a dos filhos, não podendo ser considerada em tal aferição as carências de terceiros, quem quer que seja, pois, a obrigação alimentar é direito personalíssimo, destinando-se os alimentos a suprir unicamente as necessidades vitais dos filhos[11]. Comprovação cabal de tal assertiva é o fato de que a morte do alimentando implica na extinção da obrigação alimentar e de eventuais créditos ainda não satisfeitos[12]. Além disso, se a verba alimentar não pode fomentar o ócio e gerar o enriquecimento ilícito do alimentando, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros.

Assim, o primeiro passo para apuração do valor dos alimentos é perquirir quais são as reais necessidades do alimentando, pois apesar destas serem presumidas, indispensável se faz que as mesmas sejam quantificadas[13], permitindo que o valor que atenda suas demandas seja aferido com a maior transparência, segurança e certeza possíveis[14].

Definido montante que se mostra suficiente para fazer frente à integralidade das necessidades do alimentando, a pesquisa é direcionada ao levantamento das reais possibilidades de todos os alimentantes envolvidos, do somatório das capacidades de todos os pais. Neste ponto, o novo Código de Processo Civil, prestigiando as normas legais que preveem que a contribuição para o sustento dos filhos é obrigação conjunta de todos os pais, buscando facilitar a tarefa dos Juízes no justo arbitramento dos alimentos, expressamente determina que nas ações de divórcio ou separação consensual deverá ser informado, via petição, o valor com que cada um dos pais contribuirá para criação e educação dos filhos[15]. Indiscutível se mostra que tal exigência também se faz presente nas ações cujo objeto seja a definição ou alteração da guarda dos filhos menores ou maiores incapazes.

Computadas e aferidas as reais necessidades dos alimentandos e as possibilidades dos alimentantes, faz-se o cotejo entre estas, com a aplicação dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo sempre em mente os ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência e moderação[16], da seguinte forma: a) se o somatório das possibilidades dos pais se mostrar capaz, sem sacrifício excessivo que comprometa a própria subsistência destes[17], de suprir integralmente as necessidades dos filhos, os alimentos devem ser fixados no valor total das necessidades, sendo tal obrigação dividida entre os alimentantes, na proporção dos recursos de cada um; b) caso o produto das possibilidades dos pais não seja suficiente para suprir a integralidade das necessidades dos filhos, os alimentos deverão ser arbitrados em valor que, ao mesmo tempo, atenda a maior parcela possível de tais necessidades, ainda que às custas do sacrifício moderado dos pais, mas sem comprometer a subsistência destes, uma vez que o interesse dos menores deve sobrepor-se a qualquer outro[18].

Fixados os alimentos, sendo posteriormente detectada alteração que cause algum desiquilíbrio no justo arbitramento da verba alimentar, demonstrado que esta não retrata mais, por qualquer ângulo, a indispensável proporcionalidade e razoabilidade que deve haver entre as necessidades do alimentando e as possibilidades dos alimentantes, deverá o interessado se dirigir ao Judiciário, a fim de buscar a redução ou majoração da verba alimentar antes arbitrada[19].

Visto os objetivos, critérios e cautelas a serem sopesados na definição da verba alimentar, cabe agora analisar os direitos e deveres outorgados aos pais, decorrentes da obrigação alimentar, no regime da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada, regra atual em nosso ordenamento jurídico, quando constatado que todos os pais estão aptos a exercer o poder familiar, exceto quando um deles declarar que não deseja a guarda do filho[20], consiste na responsabilização conjunta de todos os pais, exercendo estes, concomitantemente[21], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar[22] em relação aos filhos comuns, participando efetivamente da educação e formação destes, possibilitando aos filhos usufruir do ideal psicológico de duplo referencial[23].  Em tal modalidade de guarda o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada[24], tendo os pais a custódia física conjunta dos menores, sempre almejando a satisfação da primazia dos interesses destes.

A obrigação alimentar, acarreta aos pais as seguinte obrigações e direitos: contribuir, concomitantemente e na proporção de seus recursos, para prover, na medida do possível, as necessidades dos filhos, bem como o múnus de administrar[25] e a prerrogativa fiscalizar o uso de tais valores arbitrados em favor destes, utilizando tal verba exclusivamente para fazer frente aos interesses dos filhos[26], assegurando-lhes sua subsistência, saúde, educação, etc, permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Na guarda unilateral tais direitos e deveres são usualmente cindidos, cabendo a cada um dos pais, exceto no que tange a obrigação de prestar os alimentos, que continua sendo conjunta,  funções distintas, pois quem detém a guarda fica com o múnus de administrar a utilização e destinação dos alimentos, sempre em benefício exclusivo dos interesses dos filhos, enquanto o não guardião fica com o encargo e a prerrogativa de fiscalizar e supervisionar os interesses dos filhos, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação destes[27].

Por outro lado, na guarda compartilhada, em regra, os mencionados deveres e obrigações são exercidos de forma concomitante, transparente e em plena igualdade de condições pelos pais, devendo todos contribuir na proporção de seus recursos, para prover, na medida do possível, as necessidades dos filhos, exercer a administração conjunta da verba alimentar, definindo e supervisionando qual a destinação dos alimentos que melhor atende aos interesses dos filhos, bem como fiscalizar a correta destinação dos alimentos em favor destes.

Atualmente existem meios tecnológicos que facilitam a transparente administração, supervisão e fiscalização conjunta do uso da verba alimentar, bastando, por exemplo, que os alimentos devidos em pecúnia sejam depositados em conta bancária, a qual todos os pais tenham acesso às movimentações ali realizadas (via bankline ou extrato) e que as despesas do menor, salvo impossibilidade justificada, sejam realizadas somente através de tal conta, por cartão de débito, pagamento ou transferência eletrônica.

Oportuno ressaltar que na guarda compartilhada, quando do arbitramento dos alimentos, não pode ser desconsiderado, uma vez que todos pais possuem a custódia física dos filhos, tendo estes pluralidade de domicílio[28], que os pais já contribuem prestando alimentos in natura, uma vez que quando estão em companhia dos filhos, fornecem a estes moradia, alimentação, higiene, etc. A prestação de tais alimentos in natura deverá ser levada em conta quando do arbitramento dos alimentos em pecúnia.

Desta maneira, sendo todos os deveres e obrigações derivados da obrigação alimentar exercidos de forma transparente, conjunta e em igualdade de condições na guarda compartilhada, havendo divergência[29] ou colisão de interesses[30] em relação a questões relativas a destinação da verba alimentar ou sendo detectado que um dos pais abusou de sua autoridade, malversando ou se apropriando dos valores destinados aos filhos[31], o interessado deverá imediatamente recorrer à autoridade judiciária competente[32], para que a divergência seja solucionada e tomadas as medidas que melhor atendam aos interesses, a segurança e os haveres dos filhos.

É certo que em alguns casos pontuais o Judiciário pode determinar que alguns destes direitos e obrigações sejam exercidos de maneira diversa da acima exposta[33], mas nestes casos tal decisão deverá conter a indispensável fundamentação válida[34], sob pena de nulidade[35]. Um exemplo de tal situação seria quando nos autos fosse comprovado que um dos pais, mesmo apto a exercer a maior parte das atribuições decorrentes do poder familiar, seja pródigo. Neste caso, a guarda compartilhada não ficaria inviabilizada, mas tal pessoa ficaria alijada da administração dos alimentos, mantendo, porém, a prerrogativa de fiscalizar e supervisionar os interesses dos filhos e de prestar sua contribuição para o sustento destes.

Destarte, concluísse que na guarda compartilhada a obrigação alimentar, obrigatoriamente, sob pena de na verdade se tratar de guarda unilateral travestida de compartilhada, deverá, normalmente, estar calcada na absoluta transparência e na igualdade de direitos e deveres dos pais, respeitada a proporção dos recursos de cada um, não podendo haver desequilíbrio em tal relação que permita, ainda que por mera conjectura, concluir que houve prevalência de direito de qualquer outra pessoa que não seja o filho, pois todas as questões que envolvem menores ou maiores incapazes, devem prestigiar sempre e primordialmente os interesses destes.


Notas e Referências:

[1] “A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.” (STJ. REsp 1125100/MG).

[2] Constituição. Art. 5º, I.

[3] Constituição. Art. 3º, IV.

[4] Código Civil. Art. 1.590.

[5] Constituição Art. 227 e art. 229.

[6] Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

[7] Código Civil. Art. 1.701.

[8] Código Civil. Art. 1.703.

[9] Código Civil. Art. 1.694, §1º.

[10] Código Civil. Art. 1.694.

[11] “O direito aos alimentos é personalíssimo, pois tem como objetivo suprir as necessidades vitais de quem não consegue prove-las com seus próprios meios.” (TJMG. Apelação Cível 1.0069.000234-5/001)

[12] “Os alimentos constituem direito personalíssimo e destinam-se à subsistência do beneficiário, estando diretamente ligados às características pessoais do credor e do devedor, sem cunho patrimonial. Assim, a morte do alimentado implica a extinção da obrigação alimentar e de eventuais créditos ainda não satisfeitos. (TJSC. Apelação Cível 2014.092772-3)

[13] “A presunção de existência de despesas de subsistência dos menores não retira seu dever probatório de pormenorizar a extensão de seus gastos.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0382.13.007074-3/001)

[14] “Malgrado gozem os menores imersos no poder familiar de presunção relativa quanto às suas necessidades, indispensável que as mesmas sejam quantificadas, com o escopo de se aferir com mais segurança o valor que atenda às suas demandas.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0433.11.032812-0/001).

[15] Código Processo Civil. Art. 731, IV.

[16] “Na análise da necessidade-possibilidade na prestação de alimentos, deve-se respeitar a proporcionalidade, que se consubstancia em um norte axiológico que emana das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência e moderação.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0245.14.013986-7/001).

[17] “A fixação da pensão alimentícia não pode impor ao genitor sacrifício excessivo de forma a comprometer sua própria subsistência.” (TJMG. Apelação Cível .0024.11.057959-6/001).

[18] “Constitui verdadeiro dever familiar dos pais, incondicional, previsto constitucionalmente, prover o sustento e educação dos filhos. O interesse do menor deve sobrepor-se a qualquer outro. Se há de existir sacrifício de alguém, que não seja do filho menor.” (TJMG. 1.0105.03.089848-7/001).

[19] Código Civil. Art. 1.699.

[20] Código Civil. Art. 1.584, §2º.

[21] Código Civil. Art. 1.583, §1º.

[22] Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

[23] “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial” (STJ. REsp 1125100/MG).

[24] Código Civil. Art. 1.583, §2º.

[25] Código Civil. Art. 1.634, VII e art. 1.690.

[26] “O Código Civil, apesar de outorgar aos pais amplos poderes de administração sobre os bens dos filhos, não autoriza a realização de atos que extrapolem a simples gerência e conservação do patrimônio do representado.” (STJ. AgRg no Ag 1.065.953/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Data da Publicação/Fonte: DJe 28/10/2008).

[27] Código Civil. Art. 1.583, §5º.

[28] SILVA, Fernando. Guarda compartilhada – A questão da fixação do domicílio dos filhos. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI253966,21048-Guarda+compartilhada+A+questao+da+fixacao+do+domicilio+dos+filhos

[29] Código Civil. Art. 1.690, Parágrafo único.

[30] Código Civil. Art. 1.692.

[31] Código Civil. Art. 1.637.

[32] Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

[33] Código Civil. Art. 1.586.

[34] Código de Processo Civil. Art. 489, §1o e incisos.

[35] Constituição Federal. Art. 93, IX.


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Por Fernando Salzer e Silva – 27/10/2016

Os Juizados Especiais da Fazenda Pública, instituídos pela Lei Federal n° 12.153/2009, são órgão da justiça comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, microssistema este que também abrange os Juizados previstos nas Leis Federais n° 9.099/1995 e 10.259/2001.

As Leis que compõem o mencionado microssistema dos Juizados Especiais, havendo lacunas normativas em alguma delas, interpenetram-se e subsidiam-se, mas sempre com o cuidado de não desfigurar o rito específico e os objetivos que cada uma delas traz em seu corpo.

Nesta linha, como há necessidade de ser respeitado o rito próprio definido pelo legislador para cada um dos Juizados integrantes do microssistema, bem como que só pode haver aplicação subsidiária de norma quando há ausência de previsão legal expressa, lacuna a ser preenchida, oportuno se faz uma análise pormenorizada da forma como há de ser, no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, efetuada e concretizada a comunicação dos atos processuais.

O artigo 6° da Lei Federal n° 12.153/2009 expressamente prevê que:

“Art. 6o Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.”

O Código de Processo Civil em vigor, Lei Federal n° 13.105/2015, para que não restem dúvidas quanto a sua aplicação e força normativa, assim dispõe no §4° do artigo 1.046:

“Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

(…)

§ 4oAs remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.”

Visto isso, fica claro que no rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as citações e intimações, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, devem observar as regras contidas no Código de Processo Civil, não havendo nenhuma lacuna a ser preenchida neste ponto.

Assim, como no rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, quanto as citações e intimações, devem ser rigorosamente observadas as normas do Código de Processo Civil, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, chegamos à seguintes conclusões:

a) os prazos para a Advocacia Pública, Ministério Público e Defensoria Pública serão contados da citação, intimação ou notificação[1] e deverão observar, quanto a data de início do prazo, as regras contidas no artigo 231 do Código de Processo Civil, especificamente as insertas nos incisos II, V, VI e VIII[2], inclusive no que diz respeito a interposição de recursos[3];

b) a citação da Fazenda Pública será efetuada[4] por oficial de justiça ou meio eletrônico, nesta última modalidade respeita a normatização trazida pela Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de justiça[5], sendo vedada a citação via correio[6]; 

c) a intimação da Advocacia Pública[7], do Ministério Público[8] e da Defensoria Pública[9] será pessoal, por carga, remessa ou meio eletrônico, nesta última modalidade respeitadas as regras insertas na Resolução 185/2013 do CNJ, sendo vedada a realização das intimações através do Diário da Justiça Eletrônico[10];

Por outro lado, cabe ressaltar, para que não ocorram interpretações errôneas ou oportunistas, que a determinação constante do artigo 7º da Lei nº 12.153/2009, abaixo transcrito, tem o condão apenas de excluir do rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública a incidência das normas constantes do caput dos artigos 180[11], 183[12], 186[13] e 229[14], todos do Código de Processo Civil, não podendo seu raio de aplicação ser estendido ao modo de concretização dos atos de comunicação processual, uma vez que estes possuem regramento próprio, qual seja, a determinação contida no artigo 6º da Lei 12.153/2009.

“Art. 7o Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.”

As assertivas acima expostas foram brilhantemente condensadas e explicitas pelo Desembargador Corrêa Júnior, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao proferir seu voto no julgamento da Correição Parcial nº 1.0000.16.069436-0/000, sendo oportuno destacar o seguinte trecho:

“Dispõem os artigos 6º e 7º, da Lei n. 12.153/09: 

Art. 6º  Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. 

Art. 7º  Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.  

Emerge da específica normatização afeta ao âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública que as citações e intimações far-se-ão nos mesmos moldes positivados no Código de Processo Civil, e que as Fazendas Públicas não terão prazos diferenciados nos feitos em questão, salvo a prerrogativa de designação da audiência de conciliação com o mínimo de antecedência de trinta dias. 

Logo, remanesce vislumbrado, ao menos neste exame prévio e provisório, que o tratamento conferido à questão pela lei de regência dissocia os modos de concretização dos atos de cientificação das premissas normativas inerentes aos prazos conferidos aos entes públicos. 

Assim, haja vista a compartimentação normativa advinda da análise dos comentados dispositivos, tenho que a ordinarização de tratamento em relação aos prazos (artigo 7º) não pode ser estendida ao modo de concretização dos atos de cientificação processual, porquanto para tanto existente regramento específico (artigo 6º). 

Em consequência, a remissão legal ao Código de Processo Civil em relação ao modo de perfectibilização das intimações deságua na necessidade de observância do disposto no artigo 183, da novel codificação, que expressamente confere aos Procuradores Estaduais a prerrogativa de serem pessoalmente intimados por meio de carga, remessa ou meio eletrônico.    

Não se pode perder de vista, ainda, que o risco de dano de difícil reparação advém da condição de revelia estatal diante dos atos processuais praticados e equivocadamente cientificados. 

Desta feita, presentes os pressupostos legais ensejadores da apreciação liminar da pretensão, o acatamento do pleito antecipatório é medida que se impõe. 

(…) 

Pelo exposto, defiro a liminar requerida, para determinar que as intimações do Estado de Minas Gerais no âmbito da ação n. 0261.16.001522-6 sejam feitas nos moldes do artigo 183, do NCPC, à luz do disposto no artigo 6º, da Lei n. 12.153/09.” (TJMG. Correição Parcial nº 1.0000.16.069436-0/000. Órgão Julgador: Conselho da Magistratura. Relator: Desembargador Corrêa Júnior. Data da decisão: 20/09/2016). (destaque nosso).

O entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais é acompanhado pela jurisprudência de outros Tribunais, conforme atestam as decisões abaixo ementadas, extraídas dos repositórios dos Tribunais de Justiça do Distrito Federal e do Estado do Rio de Janeiro:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO. DANO MATERIAL. VEÍCULO. BURACO NA VIA PÚBLICA. EMPRESA RESPONSÁVEL PELA CONSERVAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO CPC NAS CITAÇÕES. CONTESTAÇÃO NO PRAZO FIXADO. REVELIA AFASTADA. SENTENÇA ANULADA. 1. (…). 2. Equivocado decreto de revelia com base na contagem do prazo de resposta a partir do registro da ciência, pois em sede de Juizado Especial da Fazenda Pública aplicam-se as disposições contidas no Código de Processo Civil quanto às citações, nos termos do artigo 6º da Lei n° 12.153/2009. Aqui, verificada a contestação no prazo estabelecido pelo Juízo, tempestiva a defesa quando observada a data de juntada do respectivo mandado cumprido (art. 241, II, do CPC). Logo, revelia deve ser afastada e o processo anulado a partir do julgamento antecipado. 3. Assiste razão à recorrente para os pedidos de anulação da sentença e retorno dos autos a fim de ensejar a apreciação da contestação, na qual há protesto pela prova do alegado por todos os meios admitidos. Isso considerando o prejuízo ao exercício da ampla defesa da recorrente em face de ilegítima decretação da revelia nos autos, com o julgamento imediato sem oportunizar a possibilidade de produção de prova que a recorrente entendesse necessária. Afinal, no caso a recorrente alega na contestação que o fato danoso aconteceu por culpa do recorrido, conforme defesa desconsiderada, hipótese em que seria excluída a responsabilidade civil da recorrente ou, no mínimo, repartidos proporcionalmente os prejuízos decorrentes do fato. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. Acórdão lavrado nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Não há condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.” (TJDF. Recurso Inominado n° 0703411-68.2015.8.07.0016. Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF. Relator: Fabio Eduardo Marques. Publicação no DJE: 05/02/2016). (destaque nosso).

De acordo com o art. 6º da Lei nº 12.153/09, às citações aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil, sendo certo que o art. 241, II do referido Código, prevê que na citação realizada por oficial de justiça, o prazo começa a contar a partir da juntada do mando aos autos. Transcrevo: Lei nº 12.153/09, Art. 6o Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. CPC, art. 241. Começa a correr o prazo: (…) II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; Portanto, se o mandado de citação em execução foi juntado em 17/02/2012, conforme fl. 11, tempestivos os embargos opostos em 20/03/2012. Desta forma, encontrando-se presentes os requisitos de admissibilidade recursal, voto pela concessão da segurança, anulando a decisão de não recebimento dos embargos à execução, no processo nº 0060740-53.2011.8.19.0001. Oficie-se, na forma do art. 13, da Lei nº 12.016/09.” (TJRJ. Mandado de Segurança n° 0000601-50.2012.8.19.9000. Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal Fazendária. Relator: Luiz Henrique Oliveira Marques. Data do Julgamento: 29/08/2012). (destaque nosso).

Ocorre que apesar das conclusões e dos entendimentos jurisprudenciais acima apresentados serem irrefutáveis, alguns Juízes, por comodidade e de maneira equivocada, mesmo não havendo lacuna legal a ser preenchida, se escorando na norma contida no artigo 27 da Lei 12.153/2009[15], erroneamente estão aplicando às ações que tramitam sob o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública o enunciado n° 13 do FONAJE.

FONAJE – ENUNCIADO 13: “Nos Juizados Especiais Cíveis, os prazos processuais contam-se da data da intimação ou da ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação.”

A comprovação da equivocada aplicação de tal enunciado, como se já não fosse suficiente para tanto os entendimentos jurisprudenciais supra colacionados, bem como a existência de disposição legal expressa determinando, quanto as citações e intimações, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, que sejam observadas as regras do Código de Processo Civil, é explicitada também através dos seguintes fundamentos:

a) não havendo lacuna legal acerca das regras de citação e intimação, impossibilitada fica a aplicação subsidiáriada Lei 9.099/1995, dado que tal método ocorre no vazio na norma específica, não podendo o Poder Judiciário inovar estipulando outro parâmetro, sob pena de atuar como legislador positivo;

b) ainda que houvesse lacuna a ser preenchida, a análise da aplicação subsidiária das normas da Lei 9.099/1995 ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública teria que ser feita com especial cautela, tendo em conta a advertência constante do §2° de seu artigo 3°[16], bem como do artigo 8°[17];

c) os enunciados expedidos pelo FONAJE, por não terem sido editados por Tribunais[18], não são de observância obrigatória[19], não se equiparam a súmula dos Tribunais, a acórdão proferido em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

Destarte, comprovado o equívoco da aplicação do enunciado nº 13 do FONAJE ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, caso algum Juiz, por simples comodidade, continue insistindo em tal prática, evidente fica que tais decisões deverão ser expressamente fundamentadas, contendo a motivação que os levou a afastar a norma contida no artigo 6° da Lei 12.153/2009, não bastando a simples invocação de tal enunciado[20], sob pena de nulidade[21].

Assim, por todo o exposto, fica evidenciada, de forma cabal, a inaplicabilidade do Enunciado n° 13 do FONAJE ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, uma vez que há norma legal expressa[22] determinando que as citações e intimações, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, devem observar estritamente as disposições do Código de Processo Civil, não havendo lacuna legal a ser preenchida nesta questão.


Notas e Referências:

[1] Lei 13.105/2015. “Art. 230.  O prazo para a parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e o Ministério Público será contado da citação, da intimação ou da notificação.”

[2] Lei 13.105/2015. “Art. 231.  Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

(…)

II – a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

(…)

V – o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;

VI – a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta;

(…)

VIII – o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.”

[3] Lei 13.105/2015.Art. 1.003.  O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

(…)

§ 2oAplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.”

[4] Lei 13.105/2015.Art. 246.  A citação será feita:

(…)

II – por oficial de justiça;

(…)

V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei.”

[5] Resolução CNJ 185/2013. “Art. 19. No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, far-se-ão por meio eletrônico, nos termos da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

§ 1º As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais, nos termos do § 1º do art. 9º da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006.”

[6] Lei 13.105/2015. “Art. 247.  A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do país, exceto:

(…)

III – quando o citando for pessoa de direito público;”

[7] Lei 13.105/2015. “Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1oA intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.”

[8] Lei 13.105/2015. “Art. 180.  O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.” 

[9] Lei 13.105/2015.” Art. 186.  A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

§ 1oO prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público, nos termos do art. 183, § 1o.”

[10] Lei n° 11.419/2006. “Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.

(…)

§ 2oA publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.”

[11] Lei 13.105/2015. Art. 180.  O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.

[12] Lei 13.105/2015. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

[13] Lei 13.105/2015.  Art. 186.  A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

[14] Lei 13.105/2015.  Art. 229.  Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.

[15] Lei 12.153/2009. “Art. 27.  Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001.”

[16]  Lei 9.099/1995. Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

(…)

§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.”

[17] Lei 9.099/1995. “Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.”

[18] Lei 13.105/2015. “Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”

[19] Lei 13.105/2015. “Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

[20] Lei 13.105/2015. “Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

(…)

§ 1oNão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…)

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;”

[21] Constituição Federal. “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

[22] Lei Complementar35/1970. “Art. 35 – São deveres do magistrado:

I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;”


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Fernando Salzer e Silva é Procurador do Estado de Minas Gerais e especialista em direito público..
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