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Fernando Salzer e Silva

Por Fernando Salzer e Silva – 19/09/2017

Em agosto de 2008, através da Lei Federal nº 11.698, foi introduzido no ordenamento jurídico nacional a figura da guarda compartilhada, dando fim a anos de reinado exclusivo da guarda unilateral, único tipo de guarda de filhos previsto legalmente até então.

A guarda compartilhada, após a vigência da Lei nº 11.698, conforme se verifica da redação, à época, do §2º, do art. 1.584[1], do Código Civil, passou a ser, na falta de acordo entre os pais quanto à guarda do filho, o tipo de guarda a ser aplicado.

Ocorre que, devido à expressão “sempre que possível” constante naquele tempo no mencionado dispositivo, muitos magistrados não implementavam a guarda compartilhada, se escorando para tanto em toda e qualquer espécie de argumento, até mesmo nos mais banais e estapafúrdios, para justificar a impossibilidade de tal implementação, o que contribuía, contrariando a vontade do legislador, para que a guarda unilateral permanecesse sendo a regra na realidade nacional.

Oportuno salientar que, além de introduzir a guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico, a Lei nº 11.698, entre outros, também deixou expressamente consignado que:

“A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la, e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos o afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar.” (art. 1.583, §2º, I, Código Civil[2]). (destaque nosso).

A análise sistemática de tal dispositivo deixa evidente que a única interpretação possível que poderia ser dada ao mesmo, a fim de conceder efetividade às normas constitucionais, em especial às insertas no artigos 226, §4º[3] e 227, caput (direito à convivência familiar) e §6º[4], bem como aos compromissos assumidos pelo Governo brasileiro ao ratificar, através do Decreto 99.710/1990, a Convenção sobre os Direitos da Criança, notadamente uma das promessas constantes no art. 9º[5] de tal Convenção, é que a guarda unilateral, na impossibilidade de instituição da guarda compartilhada, deveria ser atribuída ao genitor que comprovadamente se mostrasse mais preparado e disposto a proporcionar e a propiciar a efetiva convivência do filho menor com o outro genitor.

O Poder Legislativo, ciente da necessidade de reforçar suas intenções e objetivos, já externados através das disposições trazidas no bojo da Lei nº 11.698, mas não compreendidos ou aplicados por parte do Judiciário, confirmando a assertiva logo acima, aprovou Projeto de Lei que culminou na publicação da Lei nº 12.318/2010, que dispõe sobre alienação parental, trazendo entre suas disposições, a seguinte:

“Art. 7o  A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.” 

Além de tal previsão, a Lei nº 11.698, a fim de evitar abuso de direito[6] por parte de genitor detentor da guarda do filho, seja esta unilateral ou compartilhada, expressamente consignou que é forma de alienação parental “mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós”[7].

Assim, devido ao fato de que a mudança de domicílio do filho para local distante, sem justificativa, perpetrada por genitor ou outra pessoa que detenha a guarda ou posse do menor, no intuito de dificultar a convivência do rebento com o outro genitor ou familiares destes, a partir do advento da Lei nº 12.318, passou a ser considerada ilícito cível, passível de sanção[8], o Legislador, sabiamente, no intuito único de resguardar os interesses, direitos e garantias constitucionais e legais dos menores, através do mesmo normativo legal, acrescentou ao processo civil brasileiro a seguinte norma de competência:

“Art. 8o  A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.” 

Entretanto, mais uma vez as intenções e objetivos do Legislativo, em prol da defesa dos interesses, direitos e garantias das crianças, adolescentes e da entidade familiar, não foram compreendidas, assimiladas ou aceitas por parte do Judiciário, sendo necessária nova alteração legislativa, no intuito de explicitar ainda mais os motivos e intenções que moveram os legisladores na edição das leis anteriormente mencionadas, o que culminou com a publicação, em dezembro de 2014, da Lei nº 13.058.

Para acabar com qualquer discussão, dúvida ou interpretação errônea acaso ainda existente, a Lei nº 13.058 deixou claro que, demonstrado que ambos os genitores têm interesse em deter a guarda do filho comum, estando estes aptos a exercer o poder familiar, a regra a ser seguida, ainda quando inexista acordo entre os pais, é a implantação da guarda compartilhada[9]. A expressão “sempre que possível”, que anteriormente causava ou justificava interpretações equivocadas ou casuísticas, foi extirpada do dispositivo. A partir de então, revelado o interesse dos genitores e aptidão de ambos para exercício do poder familiar, a guarda compartilhada somente não será aplicada quando, comprovadamente, eventuais peculiaridades do caso concreto se revelarem, após exercido pelas partes envolvidas o constitucional direito ao contraditória e à ampla defesa, assegurada a elas a paridade de tratamento[10], como sendo impedimentos insuperáveis, inviabilizadores da implementação do compartilhamento da guarda[11].

Noutro giro, caso não seja viável, na situação concreta, a implementação do compartilhamento da guarda, “ao decretar a guarda unilateral o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada”[12], devendo tal decisão possuir fundamentação válida[13], sob pena de nulidade. Declarada a impossibilidade de instituição da guarda compartilhada, estando ambos os pais interessados em deter a guarda do filho e aptos ao exercício do poder familiar, deverá o magistrado, em observância ao seu dever legal de cumprir com exatidão as disposições legais[14], para fins de escolha e determinação de qual dos pais será o detentor da guarda unilateral do filho, se ater à já mencionada regra constante art. 7º da Lei n 12.318, qual seja, a atribuição da guarda deverá ser concedida ao genitor que se mostrar mais preparado e disposto a viabilizar a efetiva convivência do filho comum com o outro genitor, bem como a permitir que este cumpra plenamente, sem qualquer restrição, sua obrigação legal de supervisionar os interesses do filho, em especial no que diz respeito a assuntos e situações que, direta ou indiretamente, afetem a saúde física e psicológica e a educação da prole[15].

Ciente de que tal alteração isoladamente não seria suficiente, o Legislador, através da Lei nº 13.058, foi além. Percebendo que apenas explicitar a primazia da guarda compartilhada, que esta é a regra legal[16], não seria o bastante para resguardar os interesses, direitos e garantias das crianças, adolescentes e da entidade familiar, achou por bem criar meios para evitar e prevenir que genitor guardião abusasse de seus direitos. Tal percepção gerou o aparecimento de duas regras de salvaguarda dos mencionados interesses, direitos e garantias, quais sejam:

a) a exigência de que nas ações, consensuais ou litigiosas, onde se discute guarda de menores, seja expressamente fixada a cidade que será considerada como base de moradia dos filhos, devendo ser sempre escolhido o município que melhor atenda aos interesses da prole[17];

b) a atribuição a ambos os pais, conjunta e concomitantemente, no pleno exercício do poder familiar, qualquer que seja a situação conjugal, tanto na guarda unilateral, quanto na compartilhada, de conceder ou negar consentimento para os filhos menores mudarem sua residência permanente para outro Município[18], sendo que, na hipótese de discordância dos genitores em relação a tal mudança, o Judiciário será a única instância habilitada para solucionar tal desacordo[19] [20].

Visto isso, cabe salientar que apesar do Código Civil apenas mencionar a necessidade de fixação da cidade base de moradia dos filhos na hipótese de guarda compartilhada, cristalino se mostra que tal exigência também tem que ser observada nos casos de guarda unilateral, uma vez que em qualquer cenário, em se tratando de fixação de domicílio de filho menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor, no presente e no futuro, aos interesses da criança e adolescente[21], uma vez que o instituto da guarda, seja ela de qual tipo for, foi concebido para proteger os menores, colocando-os a salvo de situações de ameaça, conflito, perigo e de quaisquer interferências ilegais ou arbitrárias[22].

Por outro lado, a fixação expressa da cidade considerada como base de moradia dos filhos, a que melhor atenda aos interesses destes, também contribui, didaticamente, para que os pais entendam que os menores não são um objeto, não pertencem exclusivamente a nenhum dos genitores, não devem ser tratados como uma se fossem uma bolsa que se leva para qualquer lado, conforme a vontade e desejo exclusivos de seu dono, mas sim cidadãos, pessoas, sujeitos de direitos, direitos estes que, por expressa previsão constitucional e legal, tem que ser tratados, respeitados e garantidos com absoluta prioridade.

Da mesma maneira, a fixação da cidade base de moradia dos filhos é de grande importância para garantir a estes a formação e o fortalecimento de vínculos familiares, comunitários e afetivos, em ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral, evitando interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, familiar e em seu domicílio[23], bem como para prevenir atos de alienação parental e qualquer espécie de abuso de direito por parte dos guardiões, pois dúvidas não restam que se algum dos pais exercer seu poder familiar no intuito de satisfazer desejo pessoal ou alcançar objetivo próprio, egoístico, relegando a segundo plano, ou até mesmo desprezando, os interesses dos filhos, tal genitor estará cometendo abuso de direito.

Relevante mencionar que Superior Tribunal de Justiça, quando há conflito de interesses, entende que tem que ser dada primazia ao domicílio do menor, onde este exerce com regularidade e habitualidade seu constitucional direito à convivência familiar e comunitária[24], devendo em tais situações ser afastada a aplicação do verbete sumular nº 383[25] editado pelo mencionado Tribunal.

Desta forma, após ser determinada, provisória ou definitivamente, por decisão interlocutória, sentença ou acórdão, o tipo de guarda a ser implantada, bem como fixada a cidade base de moradia dos filhos, caso algum dos pais, unilateralmente, sem haver concordância do outro genitor ou autorização pelo Judiciário, em total desrespeito à decisão judicial em vigor, empreender a alteração da residência permanente do filho comum para outro Município, deverá este sofrer as consequências legais previstas nos artigos 1.584, §4º[26], 1.637, caput, primeira parte[27], e 1.638, IV[28], todos do Código Civil, artigo 6º e incisos, da Lei 12.318/2010, art. 249, da Lei 8.069/1990[29], bem como qualquer ação judicial que seja proposta para discutir tal questão deverá obedecer a regra de competência prevista no art. 8º, da Lei 12.318/2010.

Assim, resta demonstrado, de forma irrefutável, que, seja qual for o tipo de guarda implantada, unilateral ou compartilhada, qualquer que seja a espécie de domicilio fixada para os menores, simples, no lar de apenas um dos genitores, ou múltiplo, se faz imprescindível que no acordo ou decisão judicial conste de forma expressa a fixação da cidade base de moradia dos filhos, visando garantir a estes a formação e o fortalecimento de vínculos familiares, comunitários e afetivos, em ambiente que garanta o seu desenvolvimento integral, a salvo de quaisquer interferências ilegais ou arbitrárias, bem como no intuito de prevenir atos de alienação parental e qualquer espécie de abuso de direito por parte dos guardiões.


Notas e Referências:

[1] CC. Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (…), § 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (redação conforme Lei 11.698/2008).

[2] CC. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (…) § 2o  A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (redação conforme Lei 11.698/2008).

[3] CF. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.(…) § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

[4] CF. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (…) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[5] Decreto 99.710/1990. Artigo 9º (…) 3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.

[6] CC. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

[7] Lei 12.318/2010. Art. 2o  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: (…). VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

[8] Lei 12.318/2010. Art. 6o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador; IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental.

[9] CC. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (…). § 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (redação conforme Lei 13.058/2014).

[10] CPC.  Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

[11] “A  guarda  compartilhada  é  a  regra  no  ordenamento  jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da  redação  estabelecida  pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas  eventuais  peculiariedades  do  caso  concreto  aptas a inviabilizar  a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade  de demonstrar a existência de impedimento insuperável

ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.” (STJ. REsp 1591161/SE. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data da Publicação/Fonte: DJe 24/02/2017).

[12] CNJ. Recomendação 25/2016.  “Art. 1º. Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil. § 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2º do art. 1.584 da Código Civil.”

[13] CPC. Art. 489.  São elementos essenciais da sentença: (…) II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; (…) § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

[14] Lei Complementar 35/1979: Art. 35 – São deveres do magistrado: I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

[15] CC.  Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. (…) § 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

[16] “A  nova  redação  do  art.  1.584 do Código Civil irradia, com força vinculante,  a  peremptoriedade  da  guarda  compartilhada.  O termo “será” não deixa margem a debates periféricos, fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por um  dos  ascendentes,  será  esse  o sistema eleito, salvo se um dos genitores  [ascendentes]  declarar  ao  magistrado  que não deseja a guarda do menor (art. 1.584, § 2º, in fine, do CC).” (STJ. REsp 1629994/RJ. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 15/12/2016).

[17] CC. Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. (…). § 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

[18] CC. Art. 1.634. Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:  (…). V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

[19] CC. Art. 1.631. (…) Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

[20] Lei 8.069/1990. Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

[21] “Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor.” (TJ-MG. Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 5/8/2015).

[22] “Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. ” (STJ. REsp 964836/BA. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2009).

[23] Decreto 99.710/1990.  Artigo 16. 1. Nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e a sua reputação.

[24] “O princípio do juiz imediato está consagrado no art. 147, I e II, do  ECA,  segundo o qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas,  ações  e  procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias  positivados  no Estatuto é determinado pelo domicílio dos pais ou  responsável e pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce,  com  regularidade,  seu  direito  à  convivência familiar e comunitária.” (STJ. REsp 1576472/RJ.  Terceira Turma. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.  DJe 22/06/2017).

[25] STJ. Súmula 383: A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

[26] CC. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (…) § 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

[27] CC. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

[28] CC.  Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: (…) IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

[29] Lei 8.069/1990. Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:

Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Imagem Ilustrativa do Post: Back To School – It was a long way to school // Foto de: Ian Burt // Sem alterações.

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/oddsock/14868308880

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


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Por Fernando Salzer e Silva – 30/05/2017

A partir da vigência do novo Código de Processo Civil (CPC), iniciou-se grande discussão a respeito da aplicação de suas normas ao Sistema dos Juizados Especiais.

Ante tal polêmica, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), na primeira oportunidade, editou enunciado cível contendo a seguinte tese:

“ENUNCIADO 161 – Considerado o princípio da especialidade, o CPC/2015 somente terá aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais nos casos de expressa e específica remissão ou na hipótese de compatibilidade com os critérios previstos no art. 2º da Lei 9.099/95.”

Merece destaque o fato de que os enunciados expedidos pelo FONAJE, como o acima, devem ser analisados e interpretados com cautela, pois os mesmos não possuem conteúdo vinculante, tendo, no máximo, a natureza jurídica de mera recomendação doutrinária, uma vez que são forjados unilateralmente, sem contraditório, com uma boa dose de parcialidade e viés um tanto corporativista, no encontro anual dos Juízes que atuam no âmbito do Sistema dos Juizados Especiais.

Outro ponto que não pode passar desapercebido é que a jurisdição no Sistema dos Juizados Especiais é cometida a Juízes, integrantes do Poder Judiciário, que tem o dever de “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais”[1].

Muito bem. Se o próprio FONAJE entende que terão aplicação ao Sistema dos Juizados Especiais as normas do CPC que expressa e especificamente assim o prevejam, bem como que a jurisdição em tal sistema é cometida a Juízes, indene de dúvidas se mostra a obrigatoriedade da observância e respeito, no âmbito dos Juizados Especiais, das teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de Recurso Especial (REsp) Repetitivo.

O art. 927, III, CPC, é expresso ao determinar que “os juízes e os tribunais observarão os acórdãos (…) em julgamento de recursos (…) especial repetitivos”. A regra é cristalina, não havendo esforço hermenêutico que consiga excluir de tal comando os Juízes que atuam no Sistema dos Juizados Especiais.

Além disso, o art. 985, I, do mesmo Codex faz menção expressa à aplicação das teses jurídicas proferidas em julgamentos de casos repetitivos (art. 928, I e II, NPC) “a todos os processos a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais”, sendo certo que o STJ possui jurisdição em todo o território nacional.

A aplicação e a consequente obrigatoriedade de observância pelos Juízes que atuam nos Juizados Especiais das teses firmadas pelo STJ no julgamento de REsp repetitivo é tão irrefutável, que tal assertiva é expressamente reconhecida pelo FONAJE em vários enunciados cíveis, conforme se vê abaixo, não podendo tal aplicação ser interpretada apenas de forma seletiva, só quando for conveniente à magistratura.

ENUNCIADO 101: O art. 332 do CPC/2015[2] aplica-se ao Sistema dos Juizados Especiais; e o disposto no respectivo inc. IV também abrange os enunciados e súmulas de seus órgãos colegiados. 

ENUNCIADO 102: O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou da Turma de Uniformização ou ainda de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias. 

 ENUNCIADO 103: O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de 5 dias.

Demonstrada de forma cabal a aplicação e obrigatoriedade de observância das teses firmadas pelo STJ, no julgamento de REsp repetitivo, no âmbito do Sistema dos Juizados Especiais, dúvidas não restam de que havendo colisão ou divergência entre tais teses e os entendimentos expedidos, via enunciados, pelo FONAJE, as primeiras deverão sempre prevalecer, em qualquer hipótese.

Conveniente também ressaltar que a invocação, como se palavras mágicas fossem, dos princípios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, insertos no art. 2º da Lei 9.099/1995, não tem o condão de afastar as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. Havendo conflito entre tais princípios e garantias, realizada a ponderação entre eles, deverá sempre prevalecer a interpretação que dá maior efetividade às garantias constitucionais em detrimento até mesmo da aplicação dos mencionados princípios legais.

Prosseguindo, atualmente existem vários casos nos quais os enunciados do FONAJE contrariam tese já firmada pelo STJ no julgamento de REsp Repetitivo. Para ilustrar tal assertiva, abaixo serão mencionados dois exemplos.

O enunciado cível 13 do FONAJE afronta e contraria a recente tese firmada pelo STJ no julgamento do tema/repetitivo 379, conforme se constata abaixo:

FONAJE: ENUNCIADO 13: Nos Juizados Especiais Cíveis, os prazos processuais contam-se da data da intimação ou da ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação. 

STJ: TEMA/REPETITIVO 379: Nos casos de intimação/citação realizadas por Correio, Oficial de Justiça, ou por Carta de Ordem, Precatória ou Rogatória, o prazo recursal inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido, ou da juntada da carta. (REsp 1632777/SP. Corte Especial. Min. Napoleâo Nunes Maia Filho. DJe 26/05/2017).

Assim, aferida a divergência de entendimento, prevalece, em qualquer hipótese, a tese firmada pelo STJ, sendo considerado tacitamente revogado o enunciado cível 13 do FONAJE.

A tese firmada pelo STJ, acima exposta, diga-se de passagem, também é a que melhor se coaduna com a disposição legal contida no art. 6º[3], da Lei 12.153/2009, c/c art. 1.046, §4º[4], NCPC.

Outro exemplo de colisão entre entendimento do FONAJE e tese firmada pelo STJ é extraído da comparação entre os seguintes verbetes:

FONAJE: ENUNCIADO 120 – A multa derivada de descumprimento de antecipação de tutela é passível de execução mesmo antes do trânsito em julgado da sentença.                      

STJ – TEMA/REPETITIVO 743: A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo. (REsp 1200856/RS. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Dje 17/0/2014).

Destarte, em homenagem à garantia constitucional do devido processo legal, também nesta situação a única alternativa é reconhecer a prevalência da tese firmada pelo STJ, considerando-se revogado tacitamente o enunciado cível 120 do FONAJE.

Apesar das conclusões acima serem irrefutáveis, caso algum Juiz, de forma teratológica, entenda pela prevalência do enunciado FONAJE em detrimento da aplicação da tese firmada pelo STJ no julgamento de REsp Repetitivo, deverá o magistrado, obrigatoriamente, explicitar os motivos que o levaram a afastar o entendimento consolidado pelo Tribunal Superior, sob pena de nulidade da decisão, conforme previsto no art. 489, §1º, VI e §2º[5], NCPC.

Para que não surjam alegações e entendimentos oportunista, cabe ressaltar que a única interpretação possível a ser dada ao enunciado cível 162 do FONAJE, abaixo transcrito, é que tal verbete apenas deixa explicitado a não aplicação, ao Sistema dos Juizados Especiais, da regra constante no inciso I, do art. 489, NCPC, sendo os demais incisos e parágrafos de tal artigo plenamente aplicáveis, uma vez que a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais é princípio constitucional (art. 93, IX, CRFB[6]), que não pode ser afastado por lei, além de também ser, devido a sua irrefutável importância, alçada à qualidade de norma fundamental do processo civil brasileiro (art. 11, NCPC[7]).

ENUNCIADO 162 – Não se aplica ao Sistema dos Juizados Especiais a regra do art. 489 do CPC/2015 diante da expressa previsão contida no art. 38, caput, da Lei 9.099/95.

Por fim, demonstrada a aplicação e a necessidade de observância no Sistema dos Juizados Especiais das teses firmadas pelo STJ no julgamento de REsp repetitivo, clarividente fica que, na eventualidade de afronta à norma contida no art. 927, III, CPC, caso tal ofensa persista após esgotadas as instâncias ordinárias previstas no rito processual de tal Sistema, a parte interessada poderá, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão, arrimada no art. 998, I, II e IV[8], CPC, interpor reclamação perante ao STJ, a fim de preservar a competência e garantir a autoridade de tal Tribunal[9], bem como objetivando a prevalência do princípio da segurança jurídica, evitando, deste modo, a proliferação decisões contraditórias nas instâncias ordinárias inferiores.


Notas e Referências:

[1] LC 35/1979. Art. 35, I.

[2] NCPC. Art. 332.  Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

(…)

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

[3] Lei nº 12.153/2009. Art. 6o Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

[4] NCPC. Art. 1.046. (…). §4º As remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.

[5] NCPC. Art. 489.  (…).

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (…) VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

[6] CRFB. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

[7] NCPC. Art. 11.  Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

[8] NCPC.Art. 988.  Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I – preservar a competência do tribunal; II – garantir a autoridade das decisões do tribunal; (…); IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (…);

[9] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 13/05/2017

Em dezembro de 2014, através da Lei Federal nº 13.058, que, entre outras disposições, deu nova redação ao parágrafo 2º, do artigo 1.584, do Código Civil, foi efetuada relevante alteração no regramento do direito de família brasileiro, passando o regime da guarda compartilhada de exceção à regra no ordenamento jurídico nacional.

A Guarda compartilhada, atualmente regulada pelos artigos 1.583 a 1.584, incisos e parágrafos[1], do Código Civil, é, na sua essência, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, quando ambos se revelarem aptos a exercer tal poder e se mostrarem, ao mesmo tempo, interessados em deter a guarda dos menores. Em tal tipo de guarda, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre pai e mãe, sempre tendo em vista as condições fáticas e, primordialmente, os interesses dos filhos.

Importante ressaltar que a distribuição equilibrada do tempo de convívio na guarda compartilhada não pode ser confundida com convivência livre, uma vez que os períodos de convivência, no intuito de atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, deverão ser expressamente fixados e delimitados na decisão ou no acordo judicial. De igual modo, tal convívio equilibrado dos pais com os filhos na guarda compartilhada não deve ser confundido com a imposição de divisão de tempo matematicamente igualitário entre os genitores, conforme previsto no tipo de guarda denominado alternada, espécie de guarda esta que não encontra previsão legal e amparo constitucional no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, além de exigir a divisão matemática do tempo de permanência dos filhos com cada um dos pais, alternância da custódia física, também acarreta o exercício exclusivo da maior parte do poder familiar pelo genitor que estiver momentaneamente com o filho em sua companhia, cabendo ao guardião da ocasião decidir à sua maneira, por iniciativa própria e independentemente da opinião e concordância do outro genitor, o que entende que será melhor para o filho durante o período que estiver de posse da custódia física do menor.

O compartilhamento da guarda, regra hoje prevista na legislação, é, sem sombra de dúvidas, o melhor instrumento legal para dar efetividade às normas constitucionais, como será demonstrado abaixo.

A atual redação dos parágrafos 1º e 2º, do art. 1.583, do Código Civil, ao prever a responsabilização e o exercício conjunto dos direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, bem como que o tempo de convívio com estes deve ser dividido de forma equilibrada entre os genitores, sempre tendo em vista, primordialmente, os interesses dos rebentos, dá plena eficácia às disposições constitucionais constantes nos parágrafos 3º, 4º e 5º, do artigo 226[2], tal qual no parágrafo 6º, do artigo 227[3], protegendo e efetivando o direito de todos os filhos e respectivos genitores à convivência familiar, não importando a situação conjugal, estado civil, vínculos afetivos e de amizade existentes ou não entre os genitores, bem como se estes habitam ou não juntos.

Além disso, o presente texto constante do parágrafo 2º, do artigo 1.584, do Código Civil, quando determina que na falta de consenso entre os genitores será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos pais declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor, dá total validade à norma constitucional inserta no inciso I, do artigo 5º, que reza que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, bem como, ao mesmo tempo, se revela em consonância com o objetivo estampado no artigo 3º, inciso IV[4], da mesma Carta Constitucional, qual seja, o de promover o bem estar de todos, sem preconceitos de sexo e quaisquer outras formas de discriminação.

Outro fato que não pode passar desapercebido é que quando o Código Civil afasta a exigência de consenso entre os genitores para instituição da guarda compartilhada, mais do que dar efetividade às já mencionadas normas constitucionais, tal dispositivo está também expressamente reconhecendo a criança e o adolescente como sujeitos de direito, pessoas em desenvolvimento que necessitam ter seus interesses e direitos amparados e protegidos integralmente, devendo tais interesses e direitos, conforme previsto no caput do artigo 227 da Constituição, se sobreporem às paixões condenáveis e às conveniências egoísticas de seus genitores, ambas decorrentes do termino da sociedade conjugal ou do fim do relacionamento amoroso ou eventual.

A assertiva acima foi objeto de magistral decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, cuja ementa se reproduz abaixo:

“A família, a sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, com prioridade, a criança e ao adolescente, o direito à vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do termino litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto a permanência nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, alfim e, por consequência, de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição. Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem a determinada localidade, objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais. O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor, que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário. Concede-se a ordem para emprestar a manifestação de vontade dos menores – de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe – eficácia maior, sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color relativo e, por isso mesmo, possível de ser modificada tão logo as circunstancias reinantes reclamem.” (STF. HC 69303. Órgão Julgador: Segunda Turma. Rel. Min. Néri da Silveira. Rel. p/acórdão. Min. Marco Aurélio. Data do Julgamento: 30/0/1992).

Assim, pelo exposto, fica evidente que, ao contrário do entendimento de uma minoria isolada da doutrina, as disposições legais que regem e definem os contornos, hipóteses, requisitos, condições e forma de aplicação da guarda compartilhada dos filhos não padecem de nenhuma inconstitucionalidade, se revelando como importante instrumento para dar efetividade a várias disposições constitucionais, em especial a do artigo 227, caput, que prevê que deve ser dada absoluta primazia e prioridade aos interesse dos menores.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:

§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

4o  (VETADO).

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe

§ 1oNa audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

[2] CRFB/88. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(…)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

[3] CRFB/88. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

[4] CRFB/88. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

(…)

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 06/05/2017

A obrigação alimentar decorrente do vínculo jurídico de filiação, por expressa previsão constitucional e legal, recai sobre todos[1] os genitores[2], alimentantes, pais e mães[3], se revelando tal incumbência verdadeiro dever familiar, incondicional sendo que todos os pais, simultânea e conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento, na proporção de seus recursos[4], a fim de prover, sempre que possível, as necessidades do filho, assegurando a este os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, vestuário, lazer, etc., permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Ao filho menor, alimentando, é outorgado o papel principal em tal relação jurídica obrigacional alimentar, qual seja, o de destinatário dos alimentos, da pensão alimentícia, devendo seus interesses e direitos, com absoluta prioridade[5][6], prevalecerem sobre quaisquer outros. A obrigação alimentar é direito personalíssimo e irrenunciável, sendo os alimentos intransmissíveis e insuscetíveis de cessão[7], destinando-se a suprir, unicamente, as necessidades vitais do filho menor[8], sendo certo a morte do alimentando implica na extinção da obrigação alimentar, tal qual de eventuais créditos devidos a este e ainda não satisfeitos[9].

Apesar de ser fato público e notório que os alimentos são destinados a fazer frente, unicamente, às necessidades do alimentando, é oportuno salientar que se a verba alimentar não pode fomentar o ócio, desestimular o trabalho e gerar o enriquecimento ilícito do filho menor, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros, principalmente nos ascendentes da criança ou adolescente, pois a estes cabe o dever de sustento dos filhos e não o direito de serem sustentados pelos menores.

A missão outorgada a todos os pais, alimentantes, de prover as necessidades do filho menor é tão séria e importante, que o descumprimento de tal obrigação pode acarretar àqueles, cumulativamente, as seguintes sanções: prisão, em regime fechado, pelo prazo de um a três meses[10]; ter a dívida encaminhada a protesto extrajudicial[11]; penhora de seus bens[12], inclusive de valores existentes nas contas vinculadas do FGTS e PIS[13]; desconto de valores em sua folha de pagamento[14], até o limite de cinquenta por cento de seus ganhos líquidos[15]; ter suspensos seu cartão de crédito, carteira nacional de habilitação e apreensão de passaporte[16]; inscrição de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito[17] e, eventualmente, apurados os indícios pelo Ministério Público[18],  ser denunciado pela prática do crime de abandono material[19], cuja pena é de detenção de um a quatro anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país.

O rigor nas sanções dirigidas aos alimentantes pelo descumprimento da obrigação de prestar a pensão alimentícia tem sua razão de ser no resultado que tal inadimplemento gera, qual seja, o filho não terá suas necessidades vitais satisfeitas, podendo este, dependendo da gravidade do caso, até mesmo passar por carências extremas que acarretarão privações.

Desta feita, facilmente se constata que            

Feitos os necessários apontamentos a respeito das já conhecidas figuras do alimentando e dos alimentantes, cabe agora começar a descortinar a pessoa do administrador da verba alimentar, personagem ao qual doutrina e jurisprudência dão pouco ou nenhuma importância.

O Código Civil prevê que, enquanto no exercício do poder familiar, pai e mãe são usufrutuários e têm a administração dos bens dos menores sob sua autoridade[20], salvo em relação aos bens legalmente excluídos[21].

O pleno exercício do poder familiar compete a ambos os pais, em igualdade de condições[22], qualquer que seja a sua situação conjugal[23], tendo estes o usufruto e a administração dos bens dos menores sob sua autoridade. O pai ou a mãe, divorciado ou solteiro, que contrair novo casamento ou estabelecer união estável não perde, quanto ao filho do relacionamento anterior, os direitos relativos ao exercício do poder familiar[24]. A suspensão ou perda do poder familiar em relação aos filhos menores só ocorrerá pela morte do rebento ou por decreto judicial[25].

Ocorre que, entre os direitos decorrentes do exercício do poder familiar encontra-se o de exercer a guarda dos filhos[26], que, por consequência lógica, está ligado ao direito de usufruir e administrar os bens destes, lembrando que qualquer que seja o regime de guarda, usualmente, todos os genitores têm a obrigação de prestar alimentos aos filhos, o dever de sustentar e educar destes.

No regime da guarda unilateral, em caso de excepcional limitação ao pleno exercício do poder familiar, um dos pais é privado dos mencionados direitos de guarda, usufruto e administração, sendo estes substituídos pelo direito à convivência[27] com os filhos e pelo direito e obrigação[28] de supervisionar e fiscalizar os interesses da prole em todos os assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica, bem como a educação e manutenção dos rebentos.

Já no regime da guarda compartilhada, como a responsabilidade e o exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe concernentes ao poder familiar dos filhos comuns é exercido em igualdade de condições[29], em geral, sem nenhuma limitação, cristalino fica que o usufruto e a administração dos bens dos menores são obrigações carreadas a todos os genitores, indistintamente. Ressalve-se que o Judiciário poderá estabelecer de forma diversa tais atribuições[30], carreando-as exclusivamente a um dos pais, principalmente quando constatada a existência de motivos graves que justifiquem tal medida[31]. Nesta situação atípica, a referida limitação ao exercício do poder familiar deverá constar expressamente na decisão judicial e deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[32], sob pena de nulidade[33].

Demonstrado a quem, em cada situação, cabe o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores, incluído aí os alimentos percebidos para sobrevivência e atendimentos da demais necessidades destes, necessário se faz investigar como se dá o exercício de tal usufruto e administração no que diz respeito especificamente à verba alimentar dispensada in pecúnia.

Quanto ao usufruto dos bens dos menores, o mesmo não se aplica à verba alimentar prestada em dinheiro, uma vez que esta tem que ser destinada, exclusivamente, para fazer frente às despesas que assegurem aos filhos sua subsistência, saúde, educação, vestuário, etc., permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental, não podendo, desta feita, tal verba ser usufruída, em proveito próprio, por outra pessoa, quem quer que seja. Ainda que, hipoteticamente, o usufruto fosse aplicável aos valores recebidos à título de verba alimentar destinada aos filhos, estaríamos diante de usufruto impróprio, quase usufruto, onde o usufrutuário tem a obrigação de ao final devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, com seu preço/valor devidamente atualizado, ou seja, qualquer montante utilizado em benefício de outrem que não o menor teria que ser devolvido a este, o legítimo proprietário, acrescido de, no mínimo, correção monetária.

No que tange a administração dos bens dos menores, incluindo aí o numerário destinado a estes à título de pensão alimentícia, doutrina e jurisprudência, são unânimes ao apontar que tal administração deve visar unicamente o interesse dos menores, devendo o administrator exercer sua função com a máxima transparência, lisura, eficiência e responsabilidade, visando sempre o bem estar dos filhos, não sendo franqueado ao gestor a prática de atos que extrapolem a simples gerência e conservação do patrimônio do representado[34], sendo também vedado[35] a este dispor, como lhe aprouver, em interesse próprio ou de outrem, de valores e de quaisquer outros bens pertencentes aos menores.

Apesar de não haver dúvidas de que a administração tem que ser direcionada, unicamente ao atendimento dos interesses e necessidades dos filhos, o Código Civil é omisso no que diz respeito às regras que o administrador deve observar em sua gestão. Porém, tal lacuna normativa é simples de ser contornada, uma vez que o genitor administrador dos alimentos, tal como o tutor, é gestor de bem alheio, pois a verba alimentar integra o patrimônio pessoal dos filhos menores. Assim, através da aplicação da analogia[36], facilmente são reveladas as regras que o administrador deverá observar no desempenho de seu múnus.

Utilizando a analogia chega-se à dedução que o administrador deverá observar no desempenho de sua missão, no mínimo, as seguintes regras: realizar seu trabalho com zelo e boa-fé[37], sempre em proveito dos menores; receber[38] a pensão alimentícia e demais quantias devidas à criança ou adolescente e providenciar a realização das despesas necessárias para prover a subsistência e educação destes[39]; não poderá adquirir para si ou se apropriar de quaisquer espécies bens pertencentes ao menor[40], bem como dispor de tais bens a título gratuito[41]; não poderá conservar em seu poder dinheiro pertencente ao menor, além do estritamente necessário para fazer frente às despesas ordinárias com o sustento e educação deste[42]; os valores pertencentes ao menor depositados em estabelecimentos bancários só poderão ser retirados, sacados ou transferidos para atender, puramente, as despesas com sustento (subsistência, saúde, segurança, vestuário, lazer, etc.) e educação dos filhos.

A observância das regras acima expostas, bem como a necessidade da administração ser exercida com a máxima transparência, lisura, eficiência e responsabilidade, é indispensável para garantir o resguardo dos interesses e direitos dos menores.

Entre as obrigações do genitor administrador está inserida a de conservação e melhoramento[43] dos bens do filho, devendo usar toda a sua diligência e cautela na aplicação da verba alimentar, visando atender da melhor e mais completa forma possível as necessidades básicas dos filhos.  Quando o genitor administrador deixa de lado os deveres de zelo e boa-fé, passando a gerir o patrimônio do filho em proveito próprio, relegando os interesses dos menores à segundo plano, tal conduta acarreta graves prejuízos financeiros, físicos e psicológicos nos menores.

Ao apropriar, ainda que de pequena parcela, dos valores recebidos pelo menor a título de pensão alimentícia para uso em proveito próprio, além de praticar a apropriação indébita de tal numerário, o genitor malversador está, também, indiscutivelmente, descumprindo com sua responsabilidade parental, pois, como visto, aos pais, simultaneamente, cabe o dever de sustentar os filhos e não o direito de serem sustentados por estes.

Pai ou mãe que se apropria para si dos alimentos destinados aos filhos pratica ato semelhante ao do genitor que não cumpre sua obrigação de prestar alimentos, uma vez que as consequências geradas por tais atos são as mesmas, quais sejam, os filhos não terão suas necessidades vitais satisfeitas, podendo até mesmo passar por privações e carências extremas.

O descumprimento da obrigação alimentar acarreta rigorosas sanções, cíveis e criminais, aos alimentantes, devendo da mesma forma ser penalizado o genitor que se apropria dos alimentos destinados à subsistência dos filhos, sendo que, tal qual se dá em relação aos alimentantes, o ato de apropriação não pode ser justificado, nem as correspondentes sanções afastadas, pela alegação de desemprego temporário ou permanente.

O genitor que se apropria, para benefício próprio ou de outrem, dos valores destinados ao sustento do filho comete o ilícito conhecido como abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, que consiste na exploração imprópria ou ilegal e no uso não consentido de recursos financeiros e patrimoniais, que acarreta o não atendimento das necessidades básicas das crianças e adolescentes, primordiais para o desenvolvimento saudável destes.

Importante salientar que a vulnerabilidade das crianças e adolescentes se equipara ou até se revela superior a de alguns idosos, sendo que na Lei nº 10.741/2003, artigo 102, o mencionado abuso financeiro, de tão grave, foi tipificado com crime.

Com o decorrer do tempo o genitor malversador passa a se apropriar de parcela cada vez maior do valor destinado ao sustento do filho, abdicando de sua própria carreira profissional para viver tão somente às custas dos infantes, o que, invariavelmente, causa o desenvolvimento de uma simbiose psicológica patológica entre o filho e tal genitor, o que acarreta sérios danos ao desenvolvimento psicológico do menor, danos estes que podem ser irreversíveis, causando grandes impactos e prejuízos na vida adulta deste, pois crianças e adolescentes expostos a tal situação tendem a se tornar adultos inseguros, tímidos, complexados e com baixa autoestima.

O que desencadeia tal simbiose é a inversão de papéis, o genitor começa a se apropriar dos recursos do filho, renunciando paulatinamente a seu dever de cuidado para com o menor, passando a buscar de forma primordial o atendimento de suas próprias necessidades em detrimento da do filho. Em contrapartida, o menor passa a se sentir responsável pelo constante bem-estar do malversador, a tomar conta deste, desqualificando suas próprias necessidades em benefício das daquele. Tal patologia, não raras vezes, tem como consequência o distanciamento do filho em relação ao outro genitor, não administrador, uma vez que o menor passa a enxergar que tal relacionamento pode representar, de alguma forma, uma espécie de traição ao malversador, a quem, instalada a simbiose, a criança passa a se sentir obrigada a proteger, cuidar e a zelar pelo seu total bem-estar.

Por outro lado, quanto mais o genitor malversador se apropria e se vê dependente do dinheiro do filho, mais busca ocultar tal ilícito. Tenta de todas as formas, a fim de ocultar sua conduta, afastar o outro genitor da vida do filho, procura, desesperadamente, ter em suas mãos todo o poder possível sobre a criança, objetivando privar ao máximo o outro genitor de exercer qualquer parcela, por menor que seja, do poder familiar. O malversador só estimula a criança ao contato com o outro genitor quando há chance de obter vantagem financeira em seu próprio benefício, covardemente embute na criança que toda e quaisquer despesas, mesmo as mais singelas e cotidianas, têm que ser suportada pelo outro genitor. A toda oportunidade o malversador reforça ao filho que a única função que cabe ao outro genitor na vida do menor é a de provedor, mero pagador de contas, diuturnamente ressaltando que tal função nunca é cumprida a contento.

No intuito de maximizar os recursos à sua disposição, o genitor malversador efetua toda e qualquer economia possível em assuntos relacionados às necessidades do filho, mesmo as mais mesquinhas. Desestimula o menor a realizar atividades extracurriculares, a frequentar determinados lugares, etc. O malversador tem como característica e hábito, procurar sempre deixar transparecer, a qualquer pessoa, até mesmo através das redes sociais, a imagem de que ele e o filho são eternos necessitados, abandonados, desprovidos de quaisquer meios e recursos, sempre objetivando encontrar “padrinhos” para fazer frente a qualquer despesa possível, buscando de forma incessante e insaciável potencializar o volume de recursos disponíveis para serem utilizados em seu próprio benefício próprio, a seu bel prazer.

Os objetivos buscados pelo genitor malversador, com o adiantar do tempo, fazem este se tornar uma pessoa tóxica, mentirosa, sempre pronta para denegrir, desqualificar e acusar o outro genitor, sendo comum queixas como, por exemplo, o valor dos alimentos não dá para nada, a pensão é uma miséria, meu filho passa por privações, etc. O malversador, busca ocultar seus ilícitos através do disfarce de genitor exemplar, procura atrair a pena e a caridade das outras pessoas, faz o papel teatral da pessoa abandonada, desvalorizada e incompreendida. A qualquer chance o malversador exalta falsos atributos, se auto intitulando um genitor batalhador, abnegado, protetor, zeloso, sacrificado, devotado ao filho, que abdicou de sua própria vida pessoal e profissional, se anulando totalmente, em prol do bem-estar do filho.

Destarte, demonstrado de forma cabal e irrefutável todos os malefícios que a malversação dos alimentos pode trazer ao desenvolvimento físico e psíquico dos menores, bem como os demais prejuízos que as condutas do mal administrador podem acarretar, necessário se mostra que o Judiciário abra os olhos em relação a tal grave questão, lembrando sempre do mandamento constitucional que determina a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito[44], balizando o juiz sua conduta no princípio da intervenção precoce[45], intervindo logo que a situação de perigo seja conhecida, devendo, em tais casos, afastar qualquer formalismo processual, dando a maior efetividade possível ao princípio da instrumentalidade das formas[46].

O mesmo apelo feito ao Judiciário também necessita ser direcionado ao Ministério Público, devendo este sempre adotar, de ofício ou por solicitação dos interessados todas as providências cabíveis em face de tais irregularidades, ilegalidades ou abusos de que tenha conhecimento[47], principalmente quando os autores de tais atos ilícitos forem os ascendentes das vítimas, sob pena de, por sua inércia, ser acusado e denunciado pelo crime de prevaricação[48]. Aqui se faz oportuno recordar que compete ao Ministério Público, por lei[49], promover a prestação de contas de quaisquer administradores de bens de crianças, inclusive quando tal administração é encargo atribuído aos pais.

Ao Judiciário não cabe outra alternativa senão reconhecer o interesse e a legitimidade do genitor não administrador, na condição de legítimo representante legal do filho, ainda que não detenha a guarda da criança ou adolescente, para pleitear que tais lesões ou ameaças aos direitos do menor sejam devidamente apreciadas, censuradas, cessadas e sancionadas pelo Poder Judiciário Justiça. De igual forma, dúvidas não restam a respeito da legitimidade do genitor malversador para figurar no pólo passivo destas eventuais demandas, uma vez que este é quem terá que suportar os efeitos e reflexos da decisão judicial a ser proferida.

As sanções, cíveis e criminais, as quais o genitor malversador está sujeito, podendo estas ser aplicadas, quando necessário, de forma concomitante e simultânea, são as seguintes: encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico[50], advertência[51], perda da guarda[52], suspensão ou até mesmo perda do poder familiar[53] [54], destituição do encargo de administrador dos alimentos[55], restituir ao patrimônio do menor, devidamente corrigidos, os valores desviados, apropriados de forma indevida[56], multa de três a vinte salários mínimos, aplicando-se o dobro em caso de reincidência[57] e, eventualmente, apurados os indícios pelo Ministério Público,  ser denunciado pela prática dos crime de abandono material[58], abando intelectual[59] e apropriação indébita[60].

Desta forma, ante a gravidade das consequências as quais os menores estão sujeitos pela malversação da verba alimentar destinada ao sustento destes, fica evidenciada e justificada a necessidade de que tal administração sempre se dê da forma mais transparente e aberta possível, devendo a regular e periódica prestação de contas por parte do administrador, mesmo a extrajudicial, ser tida como regra, independente do regime de guarda em vigor, uma vez que a todos os genitores é atribuída a obrigação e o direito de pedir prestação de contas, com a finalidade de permitir a supervisão e fiscalização do atendimento aos interesses dos filhos, em todos os assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a educação, sustento, manutenção e saúde física e psicológica destes. É dever e obrigação do Judiciário, Ministério Público, Conselho Tutelar e demais autoridades competentes sempre investigar e desvendar o que o administrador da verba alimentar tenciona esconder quando se recusa a prestar contas pormenorizadas de sua gestão, de como e de que forma ele aplica, utiliza e conserva os valores sob sua responsabilidade, numerário este que integra o patrimônio exclusivo dos menores. Afinal, como diz o ditado, “quem não deve, não teme”!


Notas e Referências:

[1] CC. Art. 1.566, IV.

[2] ECA. Art. 22.

[3] CF. Art. 229.

[4] CC. Art. 1.703.

[5] CF. Art. 227, caput.

[6] ECA. Art. 4º.

[7] CC. Art. 1.707.

[8] TJMG. Apelação Cível 1.0069.000234-5/001.

[9] TJSC. Apelação Cível 2014.092772-3.

[10] NCPC. Art. 528, §§ 3º e 4º.

[11] NCPC. Art. 528, §1º.

[12] NCPC. Art. 528, §8º.

[13] STJ. AgRg no REsp 1427836/SP.

[14] NCPC. Art. 529, caput.

[15] NCPC. Art. 529, §3º.

[16] NCPC. Art. 139, IV.

[17] STJ. REsp 1469102/SP.

[18] NCPC. Art. 532.

[19] CP. Art. 224, caput e Parágrafo único.

[20] CC. Art. 1.690, I e II.

[21] CC. Art. 1.693, I a IV.

[22] ECA. Art. 21.

[23] CC. Art. 1.634.

[24] CC. Art. 1.636.

[25] CC. Art. 1635, V.

[26] CC. Art. 1.634, II.

[27] CC. Art. 1.589.

[28] CC. Art. 1.583, §5º.

[29] CC. Art. 1.583, §1º.

[30] CC. Art. 1.584, §3º.

[31] CC. Art. 1.586.

[32] NCPC. Art. 489, §1º, I a IV.

[33] CF. Art. 93, IX.

[34] STJ. AgRg no Ag 1.065.953/SP.

[35] STJ. REsp 1.110.775/RJ.

[36] Decreto 4.657/1942. Art. 4º.

[37] CC. Art. 1.741.

[38] CC. Art. 1.747, II.

[39] CC. Art. 1.747, III.

[40] CC. Art. 1.749, I.

[41] CC. Art. 1.749, II.

[42] CC. Art. 1.753.

[43] CC. Art. 1.747, III.

[44] CF. Art. 5º, XXXV.

[45] ECA. Art. 100, Parágrafo único, VI.

[46] STJ. REsp 1037429/SP.

[47] Lei nº 8.625/1993. Art. 43, VIII

[48] CP. Art. 319.

[49] ECA. Art. 201, IV.

[50] ECA. Art. 129, III.

[51] ECA. Art. 129, VII.

[52] ECA. Art. 129, VIII.

[53] ECA. Art. 129, X.

[54] CC. Art. 1.638, IV.

[55] CC. Art. 1.584, §4º e art. 1.586.

[56] CC. Art. 186, art. 187 e art. 927.

[57] ECA. Art. 249.

[58] CP. Art. 224, caput e Parágrafo único.

[59] CP. Art. 246.

[60] CP. Art. 168.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 27/03/2017

O pleno exercício do poder familiar compete a ambos os pais, em igualdade de condições[1], qualquer que seja a sua situação conjugal[2]. O pai ou a mãe, divorciado ou solteiro, que contrair novo casamento ou estabelecer união estável não perde, quanto ao filho do relacionamento anterior, os direitos relativos ao exercício do poder familiar[3]. A suspensão ou perda do poder familiar em relação aos filhos menores só ocorrerá pela morte do rebento ou por decreto judicial[4].

O Código Civil (CC) prevê que, enquanto no exercício do poder familiar, pai e mãe são usufrutuários e têm a administração dos bens do menor sob sua autoridade[5], salvo em relação aos legalmente excluídos[6].

Ocorre que, entre os direitos decorrentes do exercício do poder familiar encontra-se o de exercer a guarda do filho[7], que, por consequência lógica, está ligado ao direito de usufruir e administrar os bens deste, lembrando que qualquer que seja o regime de guarda, usualmente, todos os genitores têm a obrigação de prestar alimentos ao filho, o dever de sustento e educação. Oportuno lembrar que do mesmo modo que a verba alimentar não pode fomentar o ócio, desestimular o estudo e o trabalho e gerar o enriquecimento ilícito do menor, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros, principalmente em seus ascendentes, pois a estes cabe o dever de sustento dos filhos e não o direito de serem sustentados por eles.

Na guarda unilateral, em caso de excepcional limitação ao pleno exercício do poder familiar, um dos pais é privado dos mencionados direitos de guarda, usufruto e administração, sendo estes substituídos pelo direito à convivência[8] com o filho e pelo direito e pela obrigação[9] de supervisionar e fiscalizar os interesses da prole em todos os assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica, bem como a educação e manutenção do rebento.

Já na guarda compartilhada, como a responsabilidade e o exercício dos direitos e deveres do pai e da mãe, concernentes ao poder familiar do filho comum é exercido em igualdade de condições[10], em geral, sem nenhuma limitação, cristalino fica que o usufruto e a administração dos bens do menor são obrigações carreadas a todos os genitores, indistintamente. Ressalve-se que o Judiciário poderá estabelecer de forma diversa tais atribuições[11], carreando-as exclusivamente a um dos pais, principalmente quando constatada a existência de motivos graves que justifiquem tal medida[12]. Nesta situação atípica, a referida limitação ao exercício do poder familiar deverá constar expressamente na decisão judicial e deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[13], sob pena de nulidade[14].

Demonstrado a quem cabe o usufruto e a administração dos bens do filho menor, incluída aí a verba alimentar, necessário se faz investigar como se dá o exercício de tal usufruto e administração no que diz respeito aos alimentos prestados in pecúnia.

Quanto ao usufruto dos bens do menor, o mesmo não se aplica à verba alimentar prestada em dinheiro, uma vez que esta tem que ser destinada, exclusivamente, a fazer frente às despesas que assegurem ao filho sua subsistência, saúde, educação, vestuário, etc., permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental, não podendo, desta feita, tal verba ser usufruída, em proveito próprio, por outra pessoa, quem quer que seja. Ainda que o usufruto fosse aplicável aos valores recebidos à título de alimentos destinados ao filho, mesmo assim estaríamos diante de usufruto impróprio, onde o usufrutuário tem a obrigação de ao final devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, com seu preço/valor devidamente atualizado, ou seja, qualquer montante utilizado em benefício de outrem que não o menor teria que ser devolvido a este, o legítimo proprietário, acrescido de, no mínimo, correção monetária.

No que tange a administração dos bens do menor, incluída aí a pensão alimentícia, doutrina e jurisprudência são unânimes ao apontar que tal administração deve visar unicamente o interesse do filho, tendo o administrator que exercer sua função com a máxima transparência, eficiência e responsabilidade, visando sempre o bem estar do rebento, não sendo franqueado ao gestor à prática de atos que extrapolem a simples gerência e conservação do patrimônio do representado[15], sendo também vedado[16] a este dispor, como lhe aprouver, em interesse próprio ou de outrem, de valores e de quaisquer outros bens pertencentes ao menor.

O CC é omisso no que tange às regras que o administrador deve observar em sua gestão, porém, tal lacuna normativa é simples de ser contornada, uma vez que o administrador dos alimentos, tal como o tutor, é gestor de bem alheio, pois a verba alimentar integra o patrimônio pessoal do filho menor.

Utilizando a analogia[17] chega-se à dedução que o gestor deverá observar no desempenho de sua missão, no mínimo, as seguintes regras: realizar seu trabalho com zelo e boa-fé[18], sempre em proveito dos menores; receber[19] a pensão alimentícia e demais quantias devidas à criança ou adolescente e providenciar a realização das despesas necessárias para prover a subsistência e educação destes[20]; não poderá adquirir para si ou se apropriar de quaisquer espécies bens pertencentes ao menor[21], bem como dispor de tais bens a título gratuito[22]; não poderá conservar em seu poder dinheiro pertencente ao menor, além do estritamente necessário para fazer frente às despesas ordinárias com o sustento e educação deste[23]; os valores pertencentes ao menor depositados em estabelecimentos bancários só poderão ser retirados, sacados ou transferidos para atender, puramente, as despesas com sustento e educação do filho.

A observância das regras acima expostas, bem como a necessidade da gestão ser exercida com a transparência, eficiência e responsabilidade, são indispensáveis para garantir o resguardo dos interesses e direitos do menor, sendo certo que se o administrador deixar de lado seus deveres de zelo e boa-fé, passando a gerir o patrimônio do filho em proveito próprio, relegando os interesses do menor à segundo plano, tal conduta fatalmente acarretará graves prejuízos ao filho.

Ao apropriar-se, ainda que de pequena parcela, dos valores recebidos pelo menor a título de pensão alimentícia para uso em proveito próprio, além de praticar a apropriação indébita de tal numerário, o genitor malversador estará descumprindo com sua responsabilidade parental, pois, como visto, aos pais, simultaneamente, cabe o dever de sustentar os filhos e não o direito de serem sustentados por estes.

Pai ou mãe que se apropria para si dos alimentos destinados ao filho pratica ato semelhante ao do genitor que não cumpre sua obrigação de prestar alimentos, uma vez que as consequências geradas por tais atos são as mesmas, quais sejam, o filho não terá suas necessidades vitais satisfeitas, podendo até mesmo passar por privações e carências extremas.

O descumprimento da obrigação alimentar acarreta rigorosas sanções, cíveis e criminais, aos alimentantes, devendo da mesma forma ser penalizado o genitor que se apropria dos alimentos destinados à subsistência do filho, sendo que, tal qual se dá em relação aos alimentantes, o ato de apropriação não pode ser justificado, nem as correspondentes sanções afastadas, pela simples alegação de desemprego temporário ou permanente.

O genitor que se apropria, para benefício próprio ou de outrem, dos valores destinados ao sustento do filho comete o ilícito conhecido como abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, que consiste na exploração imprópria ou ilegal e no uso não consentido de recursos financeiros e patrimoniais, que acarreta o não atendimento das necessidades básicas da criança ou adolescente, primordiais para o desenvolvimento saudável deste.

Importante salientar que a vulnerabilidade dos menores se equipara ou até mesmo se revela superior a de alguns idosos e mulheres, sendo oportuno ressaltar que nas leis 10.741/2003, estatuto do idoso (art. 102), e 11.340/2006, Maria da Penha (art. 7º, IV), o mencionado abuso financeiro, de tão grave, foi tipificado, respectivamente, como crime e como forma de violência doméstica e familiar.

Tal abuso é tão maléfico que com o decorrer do tempo o genitor malversador passa a se apropriar de parcela cada vez maior do valor destinado ao sustento do filho, abdicando de sua própria carreira profissional para viver tão somente às custas do infante, o que, invariavelmente, causa o desenvolvimento de uma simbiose psicológica patológica entre o filho e tal genitor, o que acarreta sérios danos ao desenvolvimento psicológico do menor, danos estes que podem ser irreversíveis, causando grandes impactos e prejuízos na vida adulta deste, pois crianças e adolescentes expostos a tal situação tendem a se tornar adultos inseguros, tímidos, complexados e com baixa autoestima.

O que desencadeia tal simbiose é a inversão de papéis, o genitor começa a se apropriar dos recursos do filho, renunciando paulatinamente a seu dever de cuidado para com o menor, passando a buscar de forma primordial o atendimento de suas próprias necessidades em detrimento das do filho. Em contrapartida, o menor passa a se sentir responsável pelo constante bem-estar do malversador, a tomar conta deste, desqualificando suas próprias necessidades em benefício das daquele. Tal patologia, não raras vezes, tem como consequência o distanciamento do filho em relação ao outro genitor, não administrador, uma vez que o menor passa a enxergar que tal relacionamento pode representar, de alguma forma, uma espécie de traição ao malversador, a quem, instalada a simbiose, a criança passa a se sentir obrigada a proteger, cuidar e a zelar pelo seu total bem-estar.

Assim, demonstrados os malefícios que a malversação dos alimentos, abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, pode trazer ao desenvolvimento físico e psíquico dos menores, necessário se mostra que o Judiciário abra os olhos em relação a tal grave questão, lembrando sempre do mandamento constitucional que determina a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito[24], balizando o juiz sua conduta no princípio da intervenção precoce[25], intervindo logo que a situação de perigo seja conhecida, devendo, em tais casos, afastar qualquer formalismo processual, dando a maior efetividade possível ao princípio da instrumentalidade das formas[26].

O mesmo apelo feito ao Judiciário também necessita ser direcionado ao Ministério Público, devendo este sempre adotar, de ofício ou por solicitação dos interessados todas as providências cabíveis em face de tais irregularidades, ilegalidades ou abusos de que tenha conhecimento[27], principalmente quando os autores de tais atos ilícitos forem os ascendentes das vítimas, sob pena de, por sua inércia, ser acusado e denunciado pelo crime de prevaricação[28]. Aqui se faz oportuno recordar que compete ao Ministério Público, por lei[29], promover a prestação de contas de quaisquer administradores de bens de crianças, inclusive quando tal administração é encargo atribuído aos pais.

Ao Judiciário não cabe outra alternativa senão reconhecer o interesse e a legitimidade do genitor não administrador, na condição de legítimo representante legal do filho, ainda que não detenha a guarda da criança ou adolescente, para pleitear que tais lesões ou ameaças aos direitos do menor sejam devidamente apreciadas, censuradas, cessadas e sancionadas pelo Poder Judiciário Justiça. De igual forma, dúvidas não restam a respeito da legitimidade do genitor malversador para figurar no polo passivo destas eventuais demandas, uma vez que este é quem terá que suportar os efeitos e reflexos da decisão judicial a ser proferida.

As sanções, cíveis e criminais, as quais o genitor malversador está sujeito, podendo estas ser aplicadas, quando necessário, de forma concomitante e simultânea, são as seguintes: encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico[30], advertência[31], perda da guarda[32], suspensão ou até mesmo perda do poder familiar[33] [34], destituição do encargo de administrador dos alimentos[35], restituir ao patrimônio do menor, devidamente corrigidos, os valores desviados, apropriados de forma indevida[36], multa de três a vinte salários mínimos, aplicando-se o dobro em caso de reincidência[37] e, eventualmente, apurados os indícios pelo Ministério Público,  ser denunciado pela prática dos crime de abandono material[38], abando intelectual[39] e apropriação indébita[40].

Desta forma, ante a gravidade das consequências as quais os menores estão sujeitos pela malversação da verba alimentar destinada ao sustento destes, abuso financeiro e econômico, violência patrimonial, fica evidenciada e justificada a necessidade de que tal administração sempre se dê da forma mais transparente e aberta possível, devendo a regular e periódica prestação de contas por parte do administrador, mesmo a extrajudicial, ser tida como regra, independente do regime de guarda em vigor, uma vez que a todos os genitores é atribuída a obrigação e o direito de pedir prestação de contas, com a finalidade de permitir a supervisão e fiscalização do atendimento aos interesses dos filhos, em todos os assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a educação, sustento, manutenção e saúde física e psicológica destes. É dever e obrigação do Judiciário, Ministério Público, Conselho Tutelar e demais autoridades competentes sempre investigar e desvendar o que o administrador da verba alimentar tenciona esconder quando se recusa a prestar contas pormenorizadas de sua gestão, de como e de que forma ele aplica, utiliza e conserva os valores sob sua responsabilidade, numerário este que integra o patrimônio exclusivo dos menores. Afinal, como diz o ditado, “quem não deve, não teme”!


Notas e Referências:

[1] ECA. Art. 21.

[2] CC. Art. 1.634.

[3] CC. Art. 1.636.

[4] CC. Art. 1635, V.

[5] CC. Art. 1.690, I e II.

[6] CC. Art. 1.693, I a IV.

[7] CC. Art. 1.634, II.

[8] CC. Art. 1.589.

[9] CC. Art. 1.583, §5º.

[10] CC. Art. 1.583, §1º.

[11] CC. Art. 1.584, §3º.

[12] CC. Art. 1.586.

[13] NCPC. Art. 489, §1º, I a IV.

[14] CF. Art. 93, IX.

[15] STJ. AgRg no Ag 1.065.953/SP.

[16] STJ. REsp 1.110.775/RJ.

[17] Decreto 4.657/1942. Art. 4º.

[18] CC. Art. 1.741.

[19] CC. Art. 1.747, II.

[20] CC. Art. 1.747, III.

[21] CC. Art. 1.749, I.

[22] CC. Art. 1.749, II.

[23] CC. Art. 1.753.

[24] CF. Art. 5º, XXXV.

[25] ECA. Art. 100, Parágrafo único, VI.

[26] STJ. REsp 1037429/SP.

[27] Lei nº 8.625/1993. Art. 43, VIII

[28] CP. Art. 319.

[29] ECA. Art. 201, IV.

[30] ECA. Art. 129, III.

[31] ECA. Art. 129, VII.

[32] ECA. Art. 129, VIII.

[33] ECA. Art. 129, X.

[34] CC. Art. 1.638, IV.

[35] CC. Art. 1.584, §4º e art. 1.586.

[36] CC. Art. 186, art. 187 e art. 927.

[37] ECA. Art. 249.

[38] CP. Art. 224, caput e Parágrafo único.

[39] CP. Art. 246.

[40] CP. Art. 168.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 20/03/2017

Em dezembro de 2014, através da Lei Federal nº 13.058, que, entre outros, deu nova redação ao §2º do artigo 1.584 do Código Civil[1], foi efetuada relevante alteração no regramento jurídico do direito de família, passando o regime da guarda compartilhada de exceção à regra.

Apesar de tal inovação legal, a utilização da guarda compartilhada como regra ainda encontra certa resistência por parte do Judiciário, bem como gera alguns equívocos na aplicação do referido regime de guarda, como, por exemplo, na definição do domicilio da criança.

A guarda compartilhada, que continua sendo regra mesmo na ausência de acordo[2] e consenso[3], consiste na responsabilização conjunta de pai e mãe ou de todos os “pais”, em caso de multiparentalidade, exercendo estes, concomitantemente[4], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar em relação aos filhos comuns[5]. Em tal modalidade de guarda o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada, sempre tendo como alvo a primazia do interesse da criança[6][7].

É interessante notar que o Código Civil, ao tratar da guarda compartilhada, não traz qualquer menção à questão da designação do domicílio dos filhos, mas expressamente determina que deverá ser considerada como base de moradia dos menores a cidade que melhor atende os interesses destes[8].

Tal silencio normativo se deve ao fato da questão do domicílio dos filhos na guarda compartilhada já estar definida pela aplicação da regra constante na “Parte Geral” do Código Civil, onde consta explicitamente que o domicílio do incapaz é o de seu representante legal[9].

Assim, como na guarda compartilhada os pais exercem todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, inclusive o de representá-los ou assisti-los legalmente[10], duvidas não restam que na guarda compartilhada os filhos possuem, em regra, pluralidade de domicílios[11], variando quantitativo de domicílios conforme o número de mães e/ou pais envolvidos (multiparentalidade).

A regra da pluralidade de domicílios na guarda compartilha só será afastada quando os pais residirem em cidades diferentes, devendo prevalecer neste caso o domicílio do genitor residente na cidade considerada como base de moradia dos filhos, a localidade que melhor atende aos interesses das crianças.

A diversidade de domicílios dos filhos na guarda compartilhada, quando pais e/ou mães residirem no mesmo município, é imprescindível para garantir a prevalência do melhor interesse das crianças, pois, como a guarda compartilhada deve, em regra, prevalecer mesmo na ausência de acordo e consenso, injustificável e desarrazoado se mostra fixar domicílio único para os filhos, desequilibrando uma relação de direitos e deveres entre os pais que deve ser o mais equânime possível.

A fixação de domicílio único, seja o materno ou o paterno, deixa a criança ou adolescente à mercê de interesse próprio e privado do genitor que foi agraciado com a fixação a seu favor, afrontando a regra da prevalência do melhor interesse da criança.

Oportuno lembrar que a mudança de domicílio, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança com o outro genitor, com familiares deste, é considerada forma de alienação parental[12], devendo o Judiciário guiar suas decisões, sempre que possível, no sentido de buscar prevenir a ocorrência de ameaça ou violação a direitos do menor[13].

Além disso, como uma das funções da guarda compartilhada é servir como instrumento apto a inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental[14], não se mostra razoável que uma das regras fixadas em tal regime de guarda seja capaz de dar azo a um possível ato de alienação parental.

Fixada a diversidade de domicílios, havendo a real e justificada necessidade de um dos pais mudar de cidade e existindo divergência a respeito da definição do novo domicílio da criança, tal fato novo deverá ser levado ao conhecimento do Juiz, através de simples petição nos autos da ação em curso[15], caso o domicílio tenha sido fixado em decisão interlocutória, ou através do manejo da ação de modificação de cláusula, nos casos de sentença transitado em julgado[16]. O Magistrado, ao tomar conhecimento do fato novo, da divergência existente, deverá, antes de tomar sua decisão, tendo em mente que todos os pais foram considerados anteriormente aptos a exercer o poder familiar, senão não seria possível o deferimento da guarda compartilhada, perquirir qual domicílio/cidade melhor atenderá os interesses da criança, levando em conta para tanto, por exemplo, os vínculos de amizade deste[17], identificação com moradia, habitualidade com a escola[18], etc.

Na questão da fixação do domicílio do menor, nunca o interesse próprio e privado de um dos genitores, por si só, poderá se sobrepor ao interesse da criança[19], uma vez que o instituto da guarda, seja ela unilateral ou compartilhada, foi concebido para proteger o menor, colocando-o a salvo de situações de ameaça e perigo[20].

É certo que o Juiz, em situações pontuais[21] e excepcionais[22], poderá determinar a fixação de domicílio único, mesmo todos os pais residindo numa única cidade, mas nestes casos tal decisão deverá ser precedida da indispensável fundamentação válida[23], sob pena de nulidade[24]

Destarte, concluísse que no regime da guarda compartilhada, a regra, quando todos os pais residirem na mesma cidade, é a pluralidade de domicílio das crianças, só podendo o domicílio único ser determinado em situações excepcionais e justificadas, sendo imperioso e obrigatório que o provimento judicial que deferir a guarda compartilhada, expressamente preveja, ainda que todos os pais morem na mesma localidade, para todos os fins, a cidade considerada como base de moradia dos filhos, sempre levando em conta a supremacia do melhor interesse destes.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.584.  (…)

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[2] Código Civil. Art. 1.584.  (…)

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

[3] “A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.” (STJ. REsp 1.428.596/RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 25/06/2014.

[4] “Na guarda compartilhada, os pais conservam juntos o direito de custódia e responsabilidade dos filhos. Em outras palavras, a prática do poder familiar é conjunta entre ambos os genitores.” (TJMG. Apelação Cível 1.0024.08.197958-5/001. Órgão Julgador: 8ª Câmara Cível. Relator: Des. Vieira Brito. Data da publicação da súmula: 22/06/2011).

[5] Código Civil. Art. 1.583.  (…)

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

[6] Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[7] Lei nº 8.069/1990. Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

[8] Código Civil. Art. 1.583. (…)

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

[9] Código Civil. Art. 76. (…)

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; (…).

[10] Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:  (…)

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

[11] Código Civil. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

[12] Lei nº 12.318/2010. Art. 2o  (…)

Parágrafo único.  São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

(…)

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

[13] Lei nº 8.069/1990. Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.

[14] Lei nº 12.318/2010. Art. 6o  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

(…)

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

[15] Código de Processo Civil. Art. 493.  Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

[16] Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.

Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária.

[17] “Havendo indícios de que a criança estará melhor assistida sob a guarda do genitor, bem como de que já criou vínculos de amizade, identificação com moradia e habitualidade com o colégio, todos situados na cidade em que o genitor reside, deve ser a ele deferida a guarda provisória.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0327.15.000747-1/001. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 05/08/2015).

[18] “Em ação de guarda, evidenciado que ambos os genitores detêm condições semelhantes para bem cuidar dos filhos, é de se manter o ‘status quo’ atual – ou seja, a permanência das crianças na cidade em que sempre viveram e ao lado pai, com o qual estão desde a separação do casal.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0540.05.004360-8/001. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: Des. Alberto Vilas Boas. Data da publicação da súmula: 24/03/2009).

[19] “Se um dos genitores quer mudar de cidade ou de Estado, para atender a interesse próprio e privado, não poderá tal desiderato sobrepujar o interesse do menor. Só se poderia admitir tal fato, se o interesse do genitor for de tal monta e sobrepujar o interesse da criança.” (TJMG. Apelação Cível 1.0210.11.007144-1/003. Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. Dárcio Lopardi Mendes. Data da publicação da súmula: 05/08/2015).

[20] “Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA. ” (STJ. REsp 964836/BA. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2009).

[21] Código Civil. Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(…)

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

[22] Código Civil. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

[23] Código de Processo Civil. Art. 489.  (…)

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (…).

[24] Constituição Federal. Art. 93. (…)

IX. todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 13/03/2017

A guarda compartilhada foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei nº 11.698/2008, que regulamentou referido instituto[1], sendo posteriormente, pelo advento da Lei nº 13.058/2016, sua aplicação alçada a regra a ser observada, mesmo na hipótese de ausência de consenso entre os genitores, quando todos, pai(s) e mãe(s), se revelarem aptos a exercer o poder familiar[2], devendo sempre prevalecer os interesses dos filhos em detrimentos das conveniências egoísticas dos pais.

A característica principal da guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do(s) pai(s) e da(s) mãe(s) que não vivem sob o mesmo teto, no que concerne ao exercício do poder familiar em relação aos filhos comuns, sendo certo que entre os deveres derivados do desempenho de tal autoridade, além da guarda, encontram-se o de sustento e educação dos filhos. 

Diversos dispositivos legais reforçam que o dever de assistência, criação[3], sustento e educação dos filhos é atribuído a todos os pais (pais e mães)[4], de forma conjunta e concomitante[5], na proporção dos rendimentos do trabalho e dos bens de cada um dos genitores envolvidos[6]. 

A obrigação alimentar dos pais e mães para com os filhos é verdadeiro dever familiar, incondicional, previsto constitucionalmente, sendo que todos, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento, na proporção de seus recursos, a fim de prover, sempre que possível, as necessidades dos filhos, assegurando a estes os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, segurança, vestuário e lazer, da forma mais compatível possível com a condição social experimentada por sua família, permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

O deferimento da guarda compartilhada aos pais não exonera, nem suspende ou posterga a obrigação alimentar destes para com os filhos, obrigação esta que permanece, integralmente, como uma das atribuições inerentes ao dever de proteção integral à criança e ao adolescente. No compartilhamento da guarda todos os pais se revestem, para todos os fins, do atributo de alimentantes dos filhos, ainda que omissa a sentença, uma vez que tal qualidade deriva de disposições, constitucionais e legais, expressas.

O novo Código de Processo Civil, confirmando a persistência da obrigação alimentar, expressamente prevê que nas homologações de divórcio ou nas separações consensuais, ambos os cônjuges deverão informar qual o valor cada um destinará a título de contribuição para criação e educação dos filhos[7]. Desta feita, em qualquer decisão judicial que preveja a incidência do regime da guarda compartilhada, obrigatória e expressamente, salvo nos casos de impossibilidade devidamente fundamentados de forma válida[8], deverá constar o valor referente aos alimentos que cada um, pai(s) e mãe(s), prestará aos filhos.

A fixação da verba alimentar direcionada à assistência, criação, sustento e educação dos filhos, deve ser arbitrada seguindo o “quadrinômio: necessidade do alimentando, proporcionalidade, razoabilidade e possibilidade dos alimentantes, sempre tendo em mente que o montante mensal nunca poderá ser superior às reais necessidades dos filhos, sob pena de servir de fomento ao ócio, desestimular os estudos e a formação profissional e gerar o enriquecimento sem causa dos alimentandos”[9].

Apesar de ser fato notório, sempre oportuno se faz salientar que, se a verba alimentar não pode fomentar o ócio e gerar o enriquecimento ilícito do alimentando, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros, principalmente em relação pais.

Outro ponto que merece ser ressaltando é que na guarda compartilhada, quando os pais residirem na mesma cidade, em regra, os filhos terão, em regra, duplicidade ou pluralidade de domicílios[10], conforme permitido legalmente[11].

Além da duplicidade ou multiplicidade de domicílios, outro efeito decorrente da guarda compartilhada é que a criança ou adolescente passa a ostentar a condição de dependente[12], para todos os fins de direito, inclusive previdenciários, de todos os pais aos quais tal guarda foi atribuída.

Feitos os necessários apontamentos a respeito das características do regime da guarda compartilhada e seus reflexos nas obrigações e relações oriundas do vínculo jurídico de filiação, cabe agora analisar quais são os efeitos tributários gerados pela aplicação de tal modalidade de guarda, em especial, no que se refere ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

No campo tributário a primeira questão a ser resolvida é a seguinte: se os filhos ostentam, como demostrado, a qualidade de dependentes, para qualquer fim, de todos os pais aos quais a guarda compartilhada foi deferida, tais genitores poderiam, concomitantemente, deduzir, mensalmente ou na declaração de ajuste anual, o montante legal referente aos filhos, atribuindo a estes a qualidade de dependentes[13]?

A resposta ao quesito acima, segundo a legislação vigente, é negativa, uma vez que §4º, do artigo 35, da Lei nº 9.250/1995, é expresso ao determinar que “é vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte”. Isto posto, caso todos os guardiões pretendam atribuir ao filho a qualidade de dependente para fins de imposto de renda, deverão os mesmo chegar a um acordo e decidir a qual deles caberá tal privilégio, sob pena de, na falta de consenso, arcarem com as consequências derivadas de tal infração à legislação tributária.

Por outro lado, como os pais, na guarda compartilhada, conjuntamente ostentam a qualidade legal de alimentantes dos filhos, se preferirem, poderão, até mesmo de forma concomitante, qualificar os filhos em suas declarações como alimentando, para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda[14]. A vantagem de atribuir aos filhos a condição de alimentando ao invés de dependente, reside no fato de que a dedução atinente à pensão alimentícia, diversamente do que ocorre com as deduções relacionadas aos dependentes, não encontra limitação legal[15]. A única ressalva a ser feita é que uma mesma despesa específica não poderá ser utilizada simultaneamente por ambos os pais, para fins de determinação da base de cálculo do tributo, não podendo haver duplicidade de dedução, sob pena de glosa.

Cientes de seus direitos, cabe aos guardiões analisarem as opções que estão à sua disposição, fazer seu planejamento tributário e, ao final, escolher a opção que oferece a tributação mais justa, lembrando que os filhos só podem ter uma única qualificação na declaração anual de ajuste, não podendo figurar sincronicamente como dependente e alimentando na mesma declaração.

Assim, chega-se à conclusão de que a guarda compartilhada, quando aplicada de acordo com suas características legalmente definidas, buscando a plena proteção do melhor interesse dos filhos, com transparência, boa-fé, lealdade e igualdade de direitos e deveres entre os genitores, além de ser, indiscutivelmente, a melhor solução para garantir o pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental das crianças e adolescentes, prestando ainda como instrumento de prevenção à alienação parental[16],também se mostra a melhor alternativa para as finanças dos pais, uma vez que, devido à custódia física conjunta (pluralidade de domicílios) e a divisão equilibrada[17] do tempo de convivência com os ascendentes envolvidos, as despesas dos menores serão absorvidas e divididas de forma mais igualitária, de forma proporcional aos rendimentos e bens de cada um dos pais[18], possibilitando, ainda, em alguns casos, a obtenção de benefícios tributários, podendo até mesmo ocasionar a redução da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, diminuindo o valor do tributo a ser pago e/ou aumentando o valor da restituição a ser recebida.


Notas e Referências:

[1] Código Civil. Art. 1.583, §1º.

[2] Código Civil. Art. 1.584, §2º.

[3] Constituição. Art. 226, §5º e art. 229.

[4] Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

[5] Código Civil. Art. 1.566, IV, art. 1.579, art. 1.696, art. 1.701 e art. 1.724.

[6] Código Civil. Art. 1.688.

[7] Código de Processo Civil. Art. 731, IV.

[8] Código de Processo Civil. Art. 489, §1º, incisos I a IV.

[9] SILVA, Fernando Salzer. Guarda compartilhada – A divisão dos direitos e deveres decorrentes da obrigação alimentar destinada aos filhos. Migalhas. Disponível em http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI254141,11049-Guarda+compartilhada+A+divisao+dos+direitos+e+deveres+decorrentes+da.

[10] SILVA, Fernando Salzer. A questão da fixação do domicílio dos filhos na guarda compartilhada. Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2017, 6h46. Disponível em http://www.conjur.com.br/2017-fev-18/fernando-salzer-silva-fixacao-domicilio-guarda-compartilhada.

[11] Código civil. Art. 71.

[12] Lei nº 8.069/1990. Art. 33, §3º.

[13] Lei nº 9.250/1995. Art. 35, §3º.

[14] Lei nº 9.250/1995. Art. 4º, II e art. 8º, II, f.

[15] STJ. REsp 812465/RS. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Data da Publicação/Fonte: DJe 29/05/2008

[16] Lei nº 12.318/2010. Art. 2º, caput, Parágrafo único, incisos I a VII.

[17] Código Civil. Art. 1.583, §2º.


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Por Fernando Salzer e Silva – 06/03/2017

O novo Código de Processo Civil, Lei Federal nº 13.105/2015, em vigor desde de 18 de março de 2016, inovando em relação ao Código anterior, trouxe um capítulo específico para tratar das ações de família, criando um rito especial para os processos contenciosos, procedimento este mais adequado para a compreensão e solução das controvérsias e conflitos familiares.

As normas do referido capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação[1], aplicando-se também, no que couber, às ações de alimentos e nas que versarem sobre interesse de criança e adolescente, devendo estas, em primeiro lugar, observar os procedimentos e princípios previstos em legislação específica[2].

O presente estudo se limitará a tratar dos processos que envolvam direitos e interesses de crianças e adolescentes, quais sejam, os que tem como objeto, ainda que parcial, as questões relativas a guarda, visitação/convivência e alimentos, abordando o rito processual a ser seguido, bem como os princípios que devem nortear a atuação do Judiciário e Ministério Público em tais ações.

Para melhor entendimento do assunto, antes de abordar a questão do rito e dos ventilados princípios norteadores, necessário se faz uma breve análise dos deveres legais a serem estritamente observados pelos Juízes e membros do Ministério Público em sua atuação jurisdicional.

O primordial e mais importante dever carreado a um magistrado é o de cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais[3], sendo consectário de tal encargo, a fim de permitir que a função seja cumprida com excelência, que o juiz constantemente atualize seus conhecimentos jurídicos, absorvendo todas as alterações e inovações inseridas no ordenamento pátrio.  O magistrado tem que ser imparcial em sua atuação[4], assegurando às partes o contraditório, ampla defesa[5] e tratamento igualitário[6], sem preconceito de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[7], velando para que o processo tenha duração razoável, prevenindo e reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da justiça, indeferindo postulações meramente protelatórias, determinando todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento das ordens judiciais, promovendo, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores, mediadores judiciais e, quando necessário, de equipe multidisciplinar..

Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz deverá atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência[8]. Não poderá o magistrado proferir decisão contra uma das partes sem que esta seja ouvida previamente[9], bem como não pode tomar suas decisões com base em fundamentos a respeito dos quais não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício[10], sendo também vedado ao magistrado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado[11].

Todos os julgamentos proferidos pelo Poder Judiciário deverão ser públicos, e fundamentadas validamente[12] todas as decisões, sob pena de nulidade[13] [14].

O dever dos juízes de cumprir e fazer cumprir a lei foi magistralmente definido pelo Dr. Demócrito Reinaldo, à época, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que assim se pronunciou: 

“No sistema jurídico-constitucional brasileiro, o juiz é essencial e substancialmente julgador, função jurisdicional estritamente vinculada à lei, encastoando-se do poder de “jus dicere”, descabendo-lhe recusar cumprimento à legislação em vigor (salvante se lhe couber declarar-lhe a inconstitucionalidade), sob pena de exautorar princípios fundamentais do direito público nacional. (…). É, pois, antijurídico, na espécie, omitir-se, o julgador, em aplicar a lei (…). Se a lei – para o caso específico – (…), deve o legislador ter sido despertado para que este fosse mais consentâneo com a realidade nacional e com o interesse público. Transmudar-lhe é defeso ao judiciário, ao qual é vedado investir-se na condição de legislador positivo.”[15]

Noutro giro, no que diz respeito ao Ministério Público, entre os principais deveres legais que seus membros devem observar, rigorosamente, em sua atuação, podemos destacar os seguintes: desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções[16], participando de todos os atos judiciais, quando for obrigatória ou se mostrar conveniente a sua presença[17], fundamentar juridicamente todos os seus pronunciamentos processuais[18] e adotar, nos limites de suas atribuições, as providências cabíveis em face de toda e qualquer irregularidade de que tenha conhecimento[19].

Nas ações envolvendo interesses de incapaz, a intervenção do Ministério Público é obrigatória[20] e sua atuação parcial, zelando sempre pelo efetivo respeito, primazia e defesa aos direitos, interesses e garantias legais asseguradas às crianças e adolescentes[21], devendo ordinariamente ser ouvido previamente à homologação de qualquer acordo judicial[22]. Ponto relevante que merece destaque é que, quando atua na defesa de interesse de menores, é dever e obrigação do promotor adotar, de ofício, nos limites de sua atribuição, todas as providências cabíveis em face de irregularidade, ilegalidade ou abuso que tenha conhecimento[23], ainda que os autores de tais atos, ilícitos cíveis ou criminais, sejam ascendentes das vítimas, sob pena de não o fazendo poder até mesmo acusado e denunciado pelo crime de prevaricação[24].

Vistos quais são os deveres e obrigações legais dos juízes e membros do Ministério Público em sua atuação jurisdicional, cabe agora apontar quais são os encargos atribuídos a estes no rito especial a ser observado nas ações de família envolvendo direitos e interesses de crianças e adolescentes.

Em tais ações, Juízes e Promotores empreenderão todos os esforços para que a controvérsia seja solucionada de forma consensual, objetivando em todos os casos, com absoluta prioridade, assegurar a prevalência do melhor interesse dos menores[25] [26], em detrimento de qualquer outro, devendo, para tanto, o juízo dispor do auxílio de equipe multidisciplinar para a mediação e conciliação[27].

No rito em comento a presença de juízes e promotores nas audiências de mediação e conciliação, que poderão dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual[28], é obrigatória, sendo indelegável, sob pena de nulidade processual. Em caso de ausência física do juiz e/ou promotor nas referidas audiências, cabe aos patronos das partes solicitar que tal fato seja consignado na ata da audiência, bem como arguir, de pronto, a referida nulidade processual.

A obrigatoriedade da presença de juiz e promotor nas audiências de mediação e conciliação, bem como em qualquer outro ato processual, se deve ao fato de que nas ações de família envolvendo interesses de crianças e adolescentes, devido aos sensíveis interesses indisponíveis em jogo, a função de orientar e auxiliar as partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que elas possam identificar, por si próprias, soluções consensuais que gerem o melhor benefício aos menores, foi delegada, por lei, aos magistrados e membros do Ministério Público e não a conciliadores ou mediadores, se mostrando exceção às regras constantes dos artigos 165 a 175 do Código de Processo Civil.

Exemplos de que tal função de orientar e auxiliar as partes foi incumbida expressamente aos juízes e promotores podem ser colhidos em vários dispositivos legais, como, por exemplo, do §1º, do artigo 1.584 do Código Civil, onde assim está consignado:

“Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.”  

Por outro lado, é dever do Ministério Público zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, devendo ser ouvido previamente à homologação de acordo[29], indicando, obrigatoriamente, os fundamentos jurídicos de seu pronunciamento, seja este de concordância ou não com a proposta de acordo apresentada. Como o Promotor poderá fielmente cumprir estes deveres se não participar dos debates e das oitivas na audiência de conciliação e mediação, se não dispões de outro meio para aferir pessoalmente qual o real estado de espírito das partes, sem se inteirar das peculiaridades, animosidades e conflitos existentes no caso concreto? Se o Ministério Público não participa das audiências e, posteriormente, se limita a exarar sua ciência, acompanhada de um “de acordo” em relação a qualquer pacto que lhe foi apresentado, certo é que o dever e obrigação funcional que lhe é legalmente determinado não foi cumprido, sendo tal manifestação nula, cabendo deixar consignado que caso o pronunciamento apresentado se amolde a alguma das hipóteses previstas nos incisos do §1º, do artigo 489 do Código de Processo Civil, por analogia[30], deverá também ser considerado nulo por ausência de fundamentação.

Na mesma linha, cabendo ao juiz decretar a espécie de guarda que melhor atende as necessidades específicas dos filhos, ainda que em desacordo com a vontade dos pais[31], como o magistrado poderia chegar à solução ideal sem ouvir, com auxílio da equipe multidisciplinar, as partes na audiência de conciliação e mediação?

Demonstrada a necessidade da obrigatoriedade da presença física do juiz e promotor nas audiências de conciliação e mediação, no rito das ações de família que envolvam menores, oportuno se faz agora apresentar, um a um, quais são os princípios que devem nortear a atuação de tais agentes públicos na ação de alimentos e nos demais processos (guarda e visitação/convivência) que versarem sobre interesse de criança ou adolescente[32], salientando que a ordem apresentada não significa primazia de um princípio em relação ao outro.

O primeiro princípio a ser observado é o da plena consciência da condição da criança e adolescente como sujeito de direitos[33], sendo estes titulares dos direitos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, em outras Leis, bem como na Constituição Federal.

Logo após vem o princípio da proteção integral e prioritárias[34], devendo ser seguida a premissa de que a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma legal deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que a criança e o adolescente são titulares, mesmo que a aplicação destas normas configure, no caso concreto, contrariedade aos desejos, caprichos e interesses egoísticos de seus genitores.

Em terceiro lugar aparece o princípio do interesse superior da criança e do adolescente[35], que orienta que a intervenção judicial deve atender prioritariamente aos interesses e direitos dos menores, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.

Face a este princípio, cabe aos juízes deixar bem claro as partes que o objetivo dos processos de guarda, alimentos e visitação/convivência é prioritariamente, de forma absoluta, atender, da melhor forma possível, aos interesses dos menores envolvidos, sendo que atitudes como, verbi gratia, o choro de uma das partes em audiência, pode apenas ter como consequência, no máximo, a gentileza do oferecimento de um lenço, nunca podendo acarretar a obtenção de nenhuma vantagem jurídica às custas do afrouxamento, da não aplicação da lei e da não observância da decisão que melhor atenda aos direitos e interesses da criança e do adolescente.

Situação que também pode ser usada como demonstração da aplicação do princípio do interesse superior dos menores ocorre quando, após ambos os genitores serem considerados aptos a exercer o poder familiar, constatado que a criança está adaptada em ambos os núcleos familiares e possui forte sentimento de afeto em relação a todos os ascendentes, algum dos pais entender que a guarda compartilhada não pode ser aplicada pelo fato de, na sua visão pessoal, tal espécie de guarda gerar insegurança e confusão na criança, abalar a rotina desta e acarretar perda de referencial, etc. A solução, nestes casos, é demasiadamente simples, pois como o que tem de  prevalecer é o melhor interesse da criança, deve este genitor, altruisticamente, declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor, pleiteando que seja concedida a guarda unilateral ao outro genitor. Oportuno lembrar que, preferencialmente, sendo inviável a guarda compartilhada, estando os pais em igualdade de condições, a guarda unilateral deverá dada ao genitor que se mostrar mais disposto a viabilizar a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro ascendente[36].

Podemos citar, como outros exemplos da aplicação deste princípio, os seguintes: se a guarda compartilhada se mostrar o melhor para criança, o juiz pode determinar, em atenção as necessidades específicas do filho[37], a aplicação de tal regime mesmo na ausência de acordo entre os pais[38]; para chegar a divisão equilibrada do tempo de convívio do menor com o pai e com a mãe, sempre deve ser levado em conta os interesses daquele[39], a cidade a ser considerada base de moradia dos menores deve ser aquela que melhor atende os interesses destes[40], etc.

O princípio de número quatro é o da privacidade[41], que ensina que a promoção e proteção dos direitos e interesses da criança e do adolescente devem ser efetuadas em estrita observância e respeito a intimidade, direito à imagem e reserva da vida privada dos menores. Neste ponto, cabe fazer um alerta aos pais, deixando consignado que, em respeito a tal princípio, bem como em observância à obrigação que cabe a estes de colocar os filhos a salvo de qualquer ato vexatório ou constrangedor[42], o lugar adequado para defesa, promoção e discussão de tais direitos e interesses, são, em regra, o Judiciário[43], Ministério Público[44], Defensoria Pública[45], Conselho Tutelar, etc., e não as redes sociais, locais públicos, portas de escola, etc.

O próximo e importantíssimo princípio a ser considerado é o da intervenção precoce[46], que determina que a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida. A atuação tem que ser preventiva e imediata, uma vez que é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente[47], pois não adianta colocar cadeado depois que a porta foi arrombada.

Exemplo da aplicação legal deste princípio é encontrado no art. 4º da Lei 12.318/2010, que determina que o simples indício de alienação parental, da mera constatação que alguma atitude de umas das partes potencialmente possa ser enquadrado como ato típico de um alienador, independente da criança apresentar sinais do desenvolvimento da Síndrome da Alienação Parental, é o suficiente para o Juiz determinar as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, podendo, desde já, tomar alguma das providências apontada nos incisos do art. 6º do mencionado diploma legal e, se necessário, cumula-las com outras medidas e sanções, tais como as previstas nos artigos 129, incisos I a X, 249, ambos da Lei nº 8.069/1990, e no artigo 1.368 do Código Civil.

O art. 98 da Lei 8.069/1990 também vai de encontro ao princípio da intervenção precoce quando estabelece que as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente forem ameaçados ou violados, entre outros, por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável[48], sendo certo que o já mencionado artigo 129 e incisos, da referida Lei colocam à disposição do juiz um cabedal de medidas a serem aplicadas aos pais ou responsáveis, medidas estas que vão da simples advertência até a extremada suspensão ou destituição do poder familiar.

Em sexto temos que abordar o princípio da intervenção mínima[49], proporcional e atual[50], que sinaliza no sentido de que a intervenção judicial seja efetuada na medida necessária, indispensável e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada.

O sétimo princípio é o da responsabilidade parental[51], que pugna que a intervenção judicial deve ser efetuada de modo que os pais assumam seus deveres para com a criança e o adolescente. Para efetivação deste princípio, se necessário, para que os pais entendem a gravidade do descumprimento de sua responsabilidade parental, deve u juiz até mesmo fazer o uso da aplicação da multa prevista no artigo 249 da Lei nº 8.069/1990, pois, segundo diz a sabedoria popular, o órgão mais sensível do ser humano é o bolso.

Outro princípio a ser observado é o da prevalência da família[52], que reza que na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada, sempre que viável, prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta.

Princípio de relevante importância é o da oitiva obrigatória e participação[53], que reza que a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente.

Desta forma, sempre que possível, a criança, o adolescente, os pais e responsáveis, serão previamente ouvidos por equipe multidisciplinar, respeitado o estágio de desenvolvimento e grau de compreensão das crianças sobre as implicações das medidas possíveis, sendo a opinião dos menores devidamente considerada[54]. Tratando-se de maior de doze anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência[55].

O novo Código de Processo Civil, em seu artigo 699, mais uma vez inova em relação ao anterior, ao ordenar que quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista”. Importante ressaltar que nos processos relacionados a abuso e/ou alienação parental, a orientação do acompanhamento por especialistas, para melhor apuração dos fatos, tem que ser estendida ao depoimento pessoal dos pais, responsáveis ou parentes, ou seja, dos possíveis abusadores e/ou alienadores, pois psicólogos e psiquiatras tem expertise maior que a dos os juízes para avaliar e reconhecer os traços e características dos atos e comportamentos de um alienador/abusador do que os magistrados. Se possível, oportuno também seria permitir que as partes, durante tais depoimentos, fossem acompanhadas, além dos advogados, por assistentes técnicos, profissionais estes que auxiliariam os patronos na formulação das perguntas dirigidas ao depoente.

O último princípio, que se for observado e utilizado de forma inteligente, maximizando sua utilidade, pode ter o condão de diminuir o número de ações contenciosas de família, além de contribuir para prevenção da ocorrência de ameaças ou violações aos direitos da criança e do adolescente, que prevê a obrigatoriedade de que a criança, o adolescente, seus pais e responsáveis devem ser informados[56] dos seus direitos, deveres e sanções às quais estão sujeitos.

É certo que em nosso ordenamento ninguém pode se recusar a cumprir e a observar as leis alegando ignorância a respeito das mesmas[57], mas num país como o Brasil, de grande desigualdade social, onde parte da população não tem acesso ao estudo e a informação, toda oportunidade de orientar e conscientizar as pessoas de seus direitos, obrigações e sanções a que estão sujeitas deve ser aproveitada.

Assim, como já foi dito que o juiz e o promotor têm, por obrigação legal, a função de orientar e auxiliar as partes nas audiências de conciliação e mediação, podendo dispor em tal tarefa do auxílio de equipe multidisciplinar (psicólogos, assistentes sociais, etc), seria deveras oportuno que tal momento fosse utilizado para o fornecimento, a todos os envolvidos, da mais ampla e completa explicação possível dos direitos, obrigações e sanções a que estão sujeitos em caso de descumprimentos de tais deveres.

Nas referidas audiências poderiam, à título de sugestão, serem distribuídas as cartilhas confeccionadas pelo Conselho Nacional de Justiça (divórcio para os filhos crianças[58], divórcio para os pais[59] e divórcio para os filhos adolescentes[60]), onde constam, de forma clara e didática, preciosas informações a respeito dos direitos e interesses de todos os envolvidos.

Durante tais audiências, a equipe multidisciplinar poderia prestar seu auxilio através de, por exemplo, breve exposição de um psicólogo alertando os danos irreparáveis que a prática de atos de alienação parental, a beligerância entre os genitores, etc., poderá acarretar no desenvolvimento psíquico da criança e do adolescente, seus reflexos na vida adulta dos menores, bem como as consequências a que está sujeita a pessoa que realiza a prática de tais atos de alienação. O esclarecimento de que os atos de um alienador parental marcam e têm o mesmo efeito nas crianças e adolescentes do que os perpetrados por um pedófilo ou estuprador, certamente desestimularia os genitores, que verdadeiramente amam e se preocupam com seus filhos, a realizar tais condutas.

A adoção dos princípios e procedimentos acima abordados tem previsão e suporte em várias disposições constitucionais e legais, se mostrando indene de dúvidas que a observância das mesmas seria extremamente salutar para prevenção da ocorrência de ameaças ou violações dos direitos da criança e do adolescente, bem como para diminuir a beligerância entre os genitores dos menores envolvidos, contribuindo, através da conscientização, para a desjudiciliação de futuras eventuais demandas.

Atualmente no Brasil, alguns juízes e promotores estão se convertendo em verdadeiros heróis da nação pelo trabalho realizado no combate à corrupção, sendo este o momento de aproveitar este espírito destemido e conclamar aos demais colegas destes paladinos para defender, com o mesmo empenho, energia, intransigência e disposição, os direitos das crianças e adolescentes, principalmente quando, no caso concreto, o papel dos vilões estiver sendo exercidos pelos pais destas. É certo que tal combate renderá menos holofotes e publicidade, mas trará um enorme retorno para a sociedade, uma vez que concederá a tais menores a oportunidade desenvolvimento em um ambiente que lhes proporcionará paz, tranquilidade e os mínimos meios necessários para um crescimento físico, psíquico e intelectual pleno e saudável, aumentando as chances de que no futuro, quando adultos, se tornem cidadãos dignos.


Notas e Referências:

[1] Código de Processo Civil. Art. 693.

[2] Código de Processo Civil. Art. 693, Parágrafo único.

[3] Lei Complementar nº 34/1979. Art. 35, I.

[4] Código de Processo Civil. Art. 139, incisos I a V.

[5] Constituição. Art. 5º, LV.

[6] Código Processo Civil. Art. 7º.

[7] Constituição. Art. 3º, IV.

[8] Código de Processo Civil. Art. 8º

[9] Código de Processo Civil. Art. 9º.

[10] Código de Processo Civil. Art. 10.

[11] Código de Processo Civil. Art. 492.

[12] Código de Processo Civil. Art. 489, § 1o, incisos I a VI.

[13] Código de Processo Civil. Art. 11.

[14] Constituição. Art. 93, IX.

[15] STJ. REsp 152573/SC. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Data da publicação/Fonte: DJ 05/04/1999, p. 81.

[16] Lei 8.625/1993. Art. 43, VI.

[17] Lei 8.625/1993. Art. 43, V.

[18] Lei 8.625/1993. Art. 43, III.

[19] Lei 8.625/1993. Art. 43, VIII.

[20] Código de Processo Civil. 178, II.

[21] Lei 8.069/1990. Art. 201, VIII.

[22] Código de Processo Civil. Art. 698.

[23] Lei nº 8.625/1993. Art. 43, VIII

[24] Código Penal. Art. 319.

[25] Constituição. Art. 227.

[26] Lei 8.069/1990. Art. 4º.

[27] Código de Processo Civil. Art. 694.

[28] Código de Processo Civil. Art. 696.

[29] Código de Processo Civil. Art. 698.

[30] Decreto-Lei nº 4.657/1942. Art. 4º.

[31] Código Civil. Art. 1.584, II.

[32] Código de Processo Civil. Art. 693, Parágrafo único.

[33] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, I.

[34] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, II.

[35] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, IV.

[36] Lei 12.318/2010. Art. 7º.

[37] Código Civil. Art. 1.584, II.

[38] Código Civil. Art. 1.584, §2º

[39] Código Civil. Art. 1.583, §2º.

[40] Código Civil. Art. 1.583, §3º.

[41] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, V.

[42] Lei 8.069. Art. 18.

[43] Código Civil. Art. 1.631, Parágrafo único, art. 1.567, Parágrafo único e art. 1.690, Parágrafo único.

[44] Código Civil. Art. 1.692.

[45] Código de Processo Civil. Art. 72, I, Parágrafo único.

[46] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, VI.

[47] Lei 8.069/1990. Art. 70.

[48] Lei 8.069/1990. Art. 98, II.

[49] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, VII.

[50] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, VIII.

[51] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, IX.

[52] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, X.

[53] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, XII.

[54] Lei 8.069/1990. Art. 28, §1º.

[55] Lei 8.069/1990. Art. 28, §2º.

[56] Lei 8.069/1990. Art. 100, Parágrafo único, XI.

[57] Decreto-Lei 4.657/1942. Art. 3º.

[58] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/11/179c8861d4858c2daab29a0c41a27907.pdf

[59] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/f26a21b21f109485c159042b5d99317e.pdf

[60] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques//arquivo/2015/04/ed8599d25f7f325ed56f433997161002.pdf


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 27/02/2017

Área do direito que passou por grandes transformações nos últimos anos, sociais, legais e jurisprudenciais, sem dúvida, foi o direito de família, especificamente no que tange aos direitos e obrigações derivados das relações de parentesco. Entre os fatores condutores de tais mudanças podemos citar, exemplificativamente, a inserção da mulher no mercado de trabalho, a existência de uma geração de pais mais participativos e conscientes de seu papel na vida dos filhos, os movimentos sociais em defesa do empoderamento feminino, da igualdade de gêneros, o reconhecimento pelo Judiciário dos direitos dos casais homoafetivos (união civil, adoção, etc), da multiparentalidade e, no campo legal, a guarda compartilhada passando de exceção à regra em nosso ordenamento.

Ante as referidas transformações, as relações de parentesco, notadamente os direitos e deveres derivados do vínculo jurídico de filiação, seja esta biológica ou socioafetiva, não podem mais ser analisados sob o prisma das funções e papéis que historicamente eram carreados, de forma bem definida e delineada, a pai e mãe em tempos passados, uma vez que a organização social atual exige o fim das rígidas divisões de papéis antes definidas pelo gênero dos pais[1]. Atualmente tais relações têm que ser aferidas a partir da ótica da igualdade absoluta de direitos e deveres entre os pais[2], sem qualquer distinção, privilégio ou discriminação por sexo ou opção sexual[3], uma vez que o núcleo familiar nos dias atuais pode ser composto por pai e mãe, dois pais, duas mães, duas mães e um pai, dois pais e uma mãe e por aí vai.

Entre os direitos e deveres derivados do vínculo jurídico de filiação, biológica ou socioafetiva, uma questão que merece ser analisada com todo o cuidado, sob a nova ótica, é a referente à obrigação alimentar dos pais em relação aos filhos, a popularmente conhecida pensão alimentícia.

A obrigação alimentar para com os filhos menores e maiores incapazes[4], verdadeiro dever familiar, incondicional, previsto constitucionalmente[5], é carreada a todos os pais[6], sendo que todos, conjuntamente, deverão contribuir, em pecúnia ou na forma de hospedagem e sustento[7], na proporção de seus recursos[8], a fim de prover, sempre que possível, as necessidades dos filhos[9], assegurando a estes os recursos e meios que assegurem sua subsistência, saúde, educação, segurança, vestuário e lazer, da forma mais compatível possível com a condição social experimentada por sua família[10], permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Ao fixar a verba alimentar, encargo conjunto de todos os pais em favor dos filhos, o Judiciário, para chegar ao quantum mensal devido, deverá aferir o seguinte quadrinômio: necessidade do alimentando, proporcionalidade, razoabilidade e possibilidade dos alimentantes, sempre tendo em mente que o montante mensal nunca poderá ser superior às reais necessidades dos filhos, sob pena de servir de fomento ao ócio,  desestimular os estudos e a formação profissional e gerar o enriquecimento sem causa dos alimentandos.

Importante ressaltar que as necessidades que devem ser levadas em conta no arbitramento dos alimentos são exclusivamente a dos filhos, não podendo ser considerada em tal aferição as carências de terceiros, quem quer que seja, pois, a obrigação alimentar é direito personalíssimo, destinando-se os alimentos a suprir unicamente as necessidades vitais dos filhos[11]. Comprovação cabal de tal assertiva é o fato de que a morte do alimentando implica na extinção da obrigação alimentar e de eventuais créditos ainda não satisfeitos[12]. Além disso, se a verba alimentar não pode fomentar o ócio e gerar o enriquecimento ilícito do alimentando, muito menos poderá gerar tais resultados em relação a terceiros.

Assim, o primeiro passo para apuração do valor dos alimentos é perquirir quais são as reais necessidades do alimentando, pois apesar destas serem presumidas, indispensável se faz que as mesmas sejam quantificadas[13], permitindo que o valor que atenda suas demandas seja aferido com a maior transparência, segurança e certeza possíveis[14].

Definido montante que se mostra suficiente para fazer frente à integralidade das necessidades do alimentando, a pesquisa é direcionada ao levantamento das reais possibilidades de todos os alimentantes envolvidos, do somatório das capacidades de todos os pais. Neste ponto, o novo Código de Processo Civil, prestigiando as normas legais que preveem que a contribuição para o sustento dos filhos é obrigação conjunta de todos os pais, buscando facilitar a tarefa dos Juízes no justo arbitramento dos alimentos, expressamente determina que nas ações de divórcio ou separação consensual deverá ser informado, via petição, o valor com que cada um dos pais contribuirá para criação e educação dos filhos[15]. Indiscutível se mostra que tal exigência também se faz presente nas ações cujo objeto seja a definição ou alteração da guarda dos filhos menores ou maiores incapazes.

Computadas e aferidas as reais necessidades dos alimentandos e as possibilidades dos alimentantes, faz-se o cotejo entre estas, com a aplicação dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo sempre em mente os ideais de justiça, equidade, bom senso, prudência e moderação[16], da seguinte forma: a) se o somatório das possibilidades dos pais se mostrar capaz, sem sacrifício excessivo que comprometa a própria subsistência destes[17], de suprir integralmente as necessidades dos filhos, os alimentos devem ser fixados no valor total das necessidades, sendo tal obrigação dividida entre os alimentantes, na proporção dos recursos de cada um; b) caso o produto das possibilidades dos pais não seja suficiente para suprir a integralidade das necessidades dos filhos, os alimentos deverão ser arbitrados em valor que, ao mesmo tempo, atenda a maior parcela possível de tais necessidades, ainda que às custas do sacrifício moderado dos pais, mas sem comprometer a subsistência destes, uma vez que o interesse dos menores deve sobrepor-se a qualquer outro[18].

Fixados os alimentos, sendo posteriormente detectada alteração que cause algum desiquilíbrio no justo arbitramento da verba alimentar, demonstrado que esta não retrata mais, por qualquer ângulo, a indispensável proporcionalidade e razoabilidade que deve haver entre as necessidades do alimentando e as possibilidades dos alimentantes, deverá o interessado se dirigir ao Judiciário, a fim de buscar a redução ou majoração da verba alimentar antes arbitrada[19].

Visto os objetivos, critérios e cautelas a serem sopesados na definição da verba alimentar, cabe agora analisar os direitos e deveres outorgados aos pais, decorrentes da obrigação alimentar, no regime da guarda compartilhada.

A guarda compartilhada, regra atual em nosso ordenamento jurídico, quando constatado que todos os pais estão aptos a exercer o poder familiar, exceto quando um deles declarar que não deseja a guarda do filho[20], consiste na responsabilização conjunta de todos os pais, exercendo estes, concomitantemente[21], todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar[22] em relação aos filhos comuns, participando efetivamente da educação e formação destes, possibilitando aos filhos usufruir do ideal psicológico de duplo referencial[23].  Em tal modalidade de guarda o tempo de convívio dos pais com os filhos deverá ser dividido de forma equilibrada[24], tendo os pais a custódia física conjunta dos menores, sempre almejando a satisfação da primazia dos interesses destes.

A obrigação alimentar, acarreta aos pais as seguinte obrigações e direitos: contribuir, concomitantemente e na proporção de seus recursos, para prover, na medida do possível, as necessidades dos filhos, bem como o múnus de administrar[25] e a prerrogativa fiscalizar o uso de tais valores arbitrados em favor destes, utilizando tal verba exclusivamente para fazer frente aos interesses dos filhos[26], assegurando-lhes sua subsistência, saúde, educação, etc, permitindo seu sadio e pleno desenvolvimento físico, psíquico e mental.

Na guarda unilateral tais direitos e deveres são usualmente cindidos, cabendo a cada um dos pais, exceto no que tange a obrigação de prestar os alimentos, que continua sendo conjunta,  funções distintas, pois quem detém a guarda fica com o múnus de administrar a utilização e destinação dos alimentos, sempre em benefício exclusivo dos interesses dos filhos, enquanto o não guardião fica com o encargo e a prerrogativa de fiscalizar e supervisionar os interesses dos filhos, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação destes[27].

Por outro lado, na guarda compartilhada, em regra, os mencionados deveres e obrigações são exercidos de forma concomitante, transparente e em plena igualdade de condições pelos pais, devendo todos contribuir na proporção de seus recursos, para prover, na medida do possível, as necessidades dos filhos, exercer a administração conjunta da verba alimentar, definindo e supervisionando qual a destinação dos alimentos que melhor atende aos interesses dos filhos, bem como fiscalizar a correta destinação dos alimentos em favor destes.

Atualmente existem meios tecnológicos que facilitam a transparente administração, supervisão e fiscalização conjunta do uso da verba alimentar, bastando, por exemplo, que os alimentos devidos em pecúnia sejam depositados em conta bancária, a qual todos os pais tenham acesso às movimentações ali realizadas (via bankline ou extrato) e que as despesas do menor, salvo impossibilidade justificada, sejam realizadas somente através de tal conta, por cartão de débito, pagamento ou transferência eletrônica.

Oportuno ressaltar que na guarda compartilhada, quando do arbitramento dos alimentos, não pode ser desconsiderado, uma vez que todos pais possuem a custódia física dos filhos, tendo estes pluralidade de domicílio[28], que os pais já contribuem prestando alimentos in natura, uma vez que quando estão em companhia dos filhos, fornecem a estes moradia, alimentação, higiene, etc. A prestação de tais alimentos in natura deverá ser levada em conta quando do arbitramento dos alimentos em pecúnia.

Desta maneira, sendo todos os deveres e obrigações derivados da obrigação alimentar exercidos de forma transparente, conjunta e em igualdade de condições na guarda compartilhada, havendo divergência[29] ou colisão de interesses[30] em relação a questões relativas a destinação da verba alimentar ou sendo detectado que um dos pais abusou de sua autoridade, malversando ou se apropriando dos valores destinados aos filhos[31], o interessado deverá imediatamente recorrer à autoridade judiciária competente[32], para que a divergência seja solucionada e tomadas as medidas que melhor atendam aos interesses, a segurança e os haveres dos filhos.

É certo que em alguns casos pontuais o Judiciário pode determinar que alguns destes direitos e obrigações sejam exercidos de maneira diversa da acima exposta[33], mas nestes casos tal decisão deverá conter a indispensável fundamentação válida[34], sob pena de nulidade[35]. Um exemplo de tal situação seria quando nos autos fosse comprovado que um dos pais, mesmo apto a exercer a maior parte das atribuições decorrentes do poder familiar, seja pródigo. Neste caso, a guarda compartilhada não ficaria inviabilizada, mas tal pessoa ficaria alijada da administração dos alimentos, mantendo, porém, a prerrogativa de fiscalizar e supervisionar os interesses dos filhos e de prestar sua contribuição para o sustento destes.

Destarte, concluísse que na guarda compartilhada a obrigação alimentar, obrigatoriamente, sob pena de na verdade se tratar de guarda unilateral travestida de compartilhada, deverá, normalmente, estar calcada na absoluta transparência e na igualdade de direitos e deveres dos pais, respeitada a proporção dos recursos de cada um, não podendo haver desequilíbrio em tal relação que permita, ainda que por mera conjectura, concluir que houve prevalência de direito de qualquer outra pessoa que não seja o filho, pois todas as questões que envolvem menores ou maiores incapazes, devem prestigiar sempre e primordialmente os interesses destes.


Notas e Referências:

[1] “A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.” (STJ. REsp 1125100/MG).

[2] Constituição. Art. 5º, I.

[3] Constituição. Art. 3º, IV.

[4] Código Civil. Art. 1.590.

[5] Constituição Art. 227 e art. 229.

[6] Lei nº 8.069/1990. Art. 22.

[7] Código Civil. Art. 1.701.

[8] Código Civil. Art. 1.703.

[9] Código Civil. Art. 1.694, §1º.

[10] Código Civil. Art. 1.694.

[11] “O direito aos alimentos é personalíssimo, pois tem como objetivo suprir as necessidades vitais de quem não consegue prove-las com seus próprios meios.” (TJMG. Apelação Cível 1.0069.000234-5/001)

[12] “Os alimentos constituem direito personalíssimo e destinam-se à subsistência do beneficiário, estando diretamente ligados às características pessoais do credor e do devedor, sem cunho patrimonial. Assim, a morte do alimentado implica a extinção da obrigação alimentar e de eventuais créditos ainda não satisfeitos. (TJSC. Apelação Cível 2014.092772-3)

[13] “A presunção de existência de despesas de subsistência dos menores não retira seu dever probatório de pormenorizar a extensão de seus gastos.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0382.13.007074-3/001)

[14] “Malgrado gozem os menores imersos no poder familiar de presunção relativa quanto às suas necessidades, indispensável que as mesmas sejam quantificadas, com o escopo de se aferir com mais segurança o valor que atenda às suas demandas.” (TJMG. Apelação Cível nº 1.0433.11.032812-0/001).

[15] Código Processo Civil. Art. 731, IV.

[16] “Na análise da necessidade-possibilidade na prestação de alimentos, deve-se respeitar a proporcionalidade, que se consubstancia em um norte axiológico que emana das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência e moderação.” (TJMG. Agravo de Instrumento 1.0245.14.013986-7/001).

[17] “A fixação da pensão alimentícia não pode impor ao genitor sacrifício excessivo de forma a comprometer sua própria subsistência.” (TJMG. Apelação Cível .0024.11.057959-6/001).

[18] “Constitui verdadeiro dever familiar dos pais, incondicional, previsto constitucionalmente, prover o sustento e educação dos filhos. O interesse do menor deve sobrepor-se a qualquer outro. Se há de existir sacrifício de alguém, que não seja do filho menor.” (TJMG. 1.0105.03.089848-7/001).

[19] Código Civil. Art. 1.699.

[20] Código Civil. Art. 1.584, §2º.

[21] Código Civil. Art. 1.583, §1º.

[22] Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

[23] “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial” (STJ. REsp 1125100/MG).

[24] Código Civil. Art. 1.583, §2º.

[25] Código Civil. Art. 1.634, VII e art. 1.690.

[26] “O Código Civil, apesar de outorgar aos pais amplos poderes de administração sobre os bens dos filhos, não autoriza a realização de atos que extrapolem a simples gerência e conservação do patrimônio do representado.” (STJ. AgRg no Ag 1.065.953/SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Data da Publicação/Fonte: DJe 28/10/2008).

[27] Código Civil. Art. 1.583, §5º.

[28] SILVA, Fernando. Guarda compartilhada – A questão da fixação do domicílio dos filhos. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI253966,21048-Guarda+compartilhada+A+questao+da+fixacao+do+domicilio+dos+filhos

[29] Código Civil. Art. 1.690, Parágrafo único.

[30] Código Civil. Art. 1.692.

[31] Código Civil. Art. 1.637.

[32] Lei nº 8.069/1990. Art. 21.

[33] Código Civil. Art. 1.586.

[34] Código de Processo Civil. Art. 489, §1o e incisos.

[35] Constituição Federal. Art. 93, IX.


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Fernando Salzer e Silva é Advogado e Procurador do Estado de Minas Gerais.
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Por Fernando Salzer e Silva – 27/10/2016

Os Juizados Especiais da Fazenda Pública, instituídos pela Lei Federal n° 12.153/2009, são órgão da justiça comum e integrantes do Sistema dos Juizados Especiais, microssistema este que também abrange os Juizados previstos nas Leis Federais n° 9.099/1995 e 10.259/2001.

As Leis que compõem o mencionado microssistema dos Juizados Especiais, havendo lacunas normativas em alguma delas, interpenetram-se e subsidiam-se, mas sempre com o cuidado de não desfigurar o rito específico e os objetivos que cada uma delas traz em seu corpo.

Nesta linha, como há necessidade de ser respeitado o rito próprio definido pelo legislador para cada um dos Juizados integrantes do microssistema, bem como que só pode haver aplicação subsidiária de norma quando há ausência de previsão legal expressa, lacuna a ser preenchida, oportuno se faz uma análise pormenorizada da forma como há de ser, no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, efetuada e concretizada a comunicação dos atos processuais.

O artigo 6° da Lei Federal n° 12.153/2009 expressamente prevê que:

“Art. 6o Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.”

O Código de Processo Civil em vigor, Lei Federal n° 13.105/2015, para que não restem dúvidas quanto a sua aplicação e força normativa, assim dispõe no §4° do artigo 1.046:

“Art. 1.046.  Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

(…)

§ 4oAs remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspondentes neste Código.”

Visto isso, fica claro que no rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública as citações e intimações, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, devem observar as regras contidas no Código de Processo Civil, não havendo nenhuma lacuna a ser preenchida neste ponto.

Assim, como no rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, quanto as citações e intimações, devem ser rigorosamente observadas as normas do Código de Processo Civil, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, chegamos à seguintes conclusões:

a) os prazos para a Advocacia Pública, Ministério Público e Defensoria Pública serão contados da citação, intimação ou notificação[1] e deverão observar, quanto a data de início do prazo, as regras contidas no artigo 231 do Código de Processo Civil, especificamente as insertas nos incisos II, V, VI e VIII[2], inclusive no que diz respeito a interposição de recursos[3];

b) a citação da Fazenda Pública será efetuada[4] por oficial de justiça ou meio eletrônico, nesta última modalidade respeita a normatização trazida pela Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de justiça[5], sendo vedada a citação via correio[6]; 

c) a intimação da Advocacia Pública[7], do Ministério Público[8] e da Defensoria Pública[9] será pessoal, por carga, remessa ou meio eletrônico, nesta última modalidade respeitadas as regras insertas na Resolução 185/2013 do CNJ, sendo vedada a realização das intimações através do Diário da Justiça Eletrônico[10];

Por outro lado, cabe ressaltar, para que não ocorram interpretações errôneas ou oportunistas, que a determinação constante do artigo 7º da Lei nº 12.153/2009, abaixo transcrito, tem o condão apenas de excluir do rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública a incidência das normas constantes do caput dos artigos 180[11], 183[12], 186[13] e 229[14], todos do Código de Processo Civil, não podendo seu raio de aplicação ser estendido ao modo de concretização dos atos de comunicação processual, uma vez que estes possuem regramento próprio, qual seja, a determinação contida no artigo 6º da Lei 12.153/2009.

“Art. 7o Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.”

As assertivas acima expostas foram brilhantemente condensadas e explicitas pelo Desembargador Corrêa Júnior, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao proferir seu voto no julgamento da Correição Parcial nº 1.0000.16.069436-0/000, sendo oportuno destacar o seguinte trecho:

“Dispõem os artigos 6º e 7º, da Lei n. 12.153/09: 

Art. 6º  Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. 

Art. 7º  Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.  

Emerge da específica normatização afeta ao âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública que as citações e intimações far-se-ão nos mesmos moldes positivados no Código de Processo Civil, e que as Fazendas Públicas não terão prazos diferenciados nos feitos em questão, salvo a prerrogativa de designação da audiência de conciliação com o mínimo de antecedência de trinta dias. 

Logo, remanesce vislumbrado, ao menos neste exame prévio e provisório, que o tratamento conferido à questão pela lei de regência dissocia os modos de concretização dos atos de cientificação das premissas normativas inerentes aos prazos conferidos aos entes públicos. 

Assim, haja vista a compartimentação normativa advinda da análise dos comentados dispositivos, tenho que a ordinarização de tratamento em relação aos prazos (artigo 7º) não pode ser estendida ao modo de concretização dos atos de cientificação processual, porquanto para tanto existente regramento específico (artigo 6º). 

Em consequência, a remissão legal ao Código de Processo Civil em relação ao modo de perfectibilização das intimações deságua na necessidade de observância do disposto no artigo 183, da novel codificação, que expressamente confere aos Procuradores Estaduais a prerrogativa de serem pessoalmente intimados por meio de carga, remessa ou meio eletrônico.    

Não se pode perder de vista, ainda, que o risco de dano de difícil reparação advém da condição de revelia estatal diante dos atos processuais praticados e equivocadamente cientificados. 

Desta feita, presentes os pressupostos legais ensejadores da apreciação liminar da pretensão, o acatamento do pleito antecipatório é medida que se impõe. 

(…) 

Pelo exposto, defiro a liminar requerida, para determinar que as intimações do Estado de Minas Gerais no âmbito da ação n. 0261.16.001522-6 sejam feitas nos moldes do artigo 183, do NCPC, à luz do disposto no artigo 6º, da Lei n. 12.153/09.” (TJMG. Correição Parcial nº 1.0000.16.069436-0/000. Órgão Julgador: Conselho da Magistratura. Relator: Desembargador Corrêa Júnior. Data da decisão: 20/09/2016). (destaque nosso).

O entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais é acompanhado pela jurisprudência de outros Tribunais, conforme atestam as decisões abaixo ementadas, extraídas dos repositórios dos Tribunais de Justiça do Distrito Federal e do Estado do Rio de Janeiro:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO. DANO MATERIAL. VEÍCULO. BURACO NA VIA PÚBLICA. EMPRESA RESPONSÁVEL PELA CONSERVAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO CPC NAS CITAÇÕES. CONTESTAÇÃO NO PRAZO FIXADO. REVELIA AFASTADA. SENTENÇA ANULADA. 1. (…). 2. Equivocado decreto de revelia com base na contagem do prazo de resposta a partir do registro da ciência, pois em sede de Juizado Especial da Fazenda Pública aplicam-se as disposições contidas no Código de Processo Civil quanto às citações, nos termos do artigo 6º da Lei n° 12.153/2009. Aqui, verificada a contestação no prazo estabelecido pelo Juízo, tempestiva a defesa quando observada a data de juntada do respectivo mandado cumprido (art. 241, II, do CPC). Logo, revelia deve ser afastada e o processo anulado a partir do julgamento antecipado. 3. Assiste razão à recorrente para os pedidos de anulação da sentença e retorno dos autos a fim de ensejar a apreciação da contestação, na qual há protesto pela prova do alegado por todos os meios admitidos. Isso considerando o prejuízo ao exercício da ampla defesa da recorrente em face de ilegítima decretação da revelia nos autos, com o julgamento imediato sem oportunizar a possibilidade de produção de prova que a recorrente entendesse necessária. Afinal, no caso a recorrente alega na contestação que o fato danoso aconteceu por culpa do recorrido, conforme defesa desconsiderada, hipótese em que seria excluída a responsabilidade civil da recorrente ou, no mínimo, repartidos proporcionalmente os prejuízos decorrentes do fato. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. Acórdão lavrado nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 5. Não há condenação ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.” (TJDF. Recurso Inominado n° 0703411-68.2015.8.07.0016. Órgão Julgador: 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF. Relator: Fabio Eduardo Marques. Publicação no DJE: 05/02/2016). (destaque nosso).

De acordo com o art. 6º da Lei nº 12.153/09, às citações aplicam-se as disposições do Código de Processo Civil, sendo certo que o art. 241, II do referido Código, prevê que na citação realizada por oficial de justiça, o prazo começa a contar a partir da juntada do mando aos autos. Transcrevo: Lei nº 12.153/09, Art. 6o Quanto às citações e intimações, aplicam-se as disposições contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. CPC, art. 241. Começa a correr o prazo: (…) II – quando a citação ou intimação for por oficial de justiça, da data de juntada aos autos do mandado cumprido; Portanto, se o mandado de citação em execução foi juntado em 17/02/2012, conforme fl. 11, tempestivos os embargos opostos em 20/03/2012. Desta forma, encontrando-se presentes os requisitos de admissibilidade recursal, voto pela concessão da segurança, anulando a decisão de não recebimento dos embargos à execução, no processo nº 0060740-53.2011.8.19.0001. Oficie-se, na forma do art. 13, da Lei nº 12.016/09.” (TJRJ. Mandado de Segurança n° 0000601-50.2012.8.19.9000. Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal Fazendária. Relator: Luiz Henrique Oliveira Marques. Data do Julgamento: 29/08/2012). (destaque nosso).

Ocorre que apesar das conclusões e dos entendimentos jurisprudenciais acima apresentados serem irrefutáveis, alguns Juízes, por comodidade e de maneira equivocada, mesmo não havendo lacuna legal a ser preenchida, se escorando na norma contida no artigo 27 da Lei 12.153/2009[15], erroneamente estão aplicando às ações que tramitam sob o rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública o enunciado n° 13 do FONAJE.

FONAJE – ENUNCIADO 13: “Nos Juizados Especiais Cíveis, os prazos processuais contam-se da data da intimação ou da ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação.”

A comprovação da equivocada aplicação de tal enunciado, como se já não fosse suficiente para tanto os entendimentos jurisprudenciais supra colacionados, bem como a existência de disposição legal expressa determinando, quanto as citações e intimações, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, que sejam observadas as regras do Código de Processo Civil, é explicitada também através dos seguintes fundamentos:

a) não havendo lacuna legal acerca das regras de citação e intimação, impossibilitada fica a aplicação subsidiáriada Lei 9.099/1995, dado que tal método ocorre no vazio na norma específica, não podendo o Poder Judiciário inovar estipulando outro parâmetro, sob pena de atuar como legislador positivo;

b) ainda que houvesse lacuna a ser preenchida, a análise da aplicação subsidiária das normas da Lei 9.099/1995 ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública teria que ser feita com especial cautela, tendo em conta a advertência constante do §2° de seu artigo 3°[16], bem como do artigo 8°[17];

c) os enunciados expedidos pelo FONAJE, por não terem sido editados por Tribunais[18], não são de observância obrigatória[19], não se equiparam a súmula dos Tribunais, a acórdão proferido em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

Destarte, comprovado o equívoco da aplicação do enunciado nº 13 do FONAJE ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, caso algum Juiz, por simples comodidade, continue insistindo em tal prática, evidente fica que tais decisões deverão ser expressamente fundamentadas, contendo a motivação que os levou a afastar a norma contida no artigo 6° da Lei 12.153/2009, não bastando a simples invocação de tal enunciado[20], sob pena de nulidade[21].

Assim, por todo o exposto, fica evidenciada, de forma cabal, a inaplicabilidade do Enunciado n° 13 do FONAJE ao rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, uma vez que há norma legal expressa[22] determinando que as citações e intimações, tanto no que diz respeito à forma de tais atos, como o momento de sua efetiva concretização, devem observar estritamente as disposições do Código de Processo Civil, não havendo lacuna legal a ser preenchida nesta questão.


Notas e Referências:

[1] Lei 13.105/2015. “Art. 230.  O prazo para a parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e o Ministério Público será contado da citação, da intimação ou da notificação.”

[2] Lei 13.105/2015. “Art. 231.  Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

(…)

II – a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

(…)

V – o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;

VI – a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta;

(…)

VIII – o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.”

[3] Lei 13.105/2015.Art. 1.003.  O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

(…)

§ 2oAplica-se o disposto no art. 231, incisos I a VI, ao prazo de interposição de recurso pelo réu contra decisão proferida anteriormente à citação.”

[4] Lei 13.105/2015.Art. 246.  A citação será feita:

(…)

II – por oficial de justiça;

(…)

V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei.”

[5] Resolução CNJ 185/2013. “Art. 19. No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, far-se-ão por meio eletrônico, nos termos da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006.

§ 1º As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais, nos termos do § 1º do art. 9º da Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006.”

[6] Lei 13.105/2015. “Art. 247.  A citação será feita pelo correio para qualquer comarca do país, exceto:

(…)

III – quando o citando for pessoa de direito público;”

[7] Lei 13.105/2015. “Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1oA intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.”

[8] Lei 13.105/2015. “Art. 180.  O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.” 

[9] Lei 13.105/2015.” Art. 186.  A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

§ 1oO prazo tem início com a intimação pessoal do defensor público, nos termos do art. 183, § 1o.”

[10] Lei n° 11.419/2006. “Art. 4o Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.

(…)

§ 2oA publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.”

[11] Lei 13.105/2015. Art. 180.  O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.

[12] Lei 13.105/2015. Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

[13] Lei 13.105/2015.  Art. 186.  A Defensoria Pública gozará de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais.

[14] Lei 13.105/2015.  Art. 229.  Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.

[15] Lei 12.153/2009. “Art. 27.  Aplica-se subsidiariamente o disposto nas Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, 9.099, de 26 de setembro de 1995, e 10.259, de 12 de julho de 2001.”

[16]  Lei 9.099/1995. Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

(…)

§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.”

[17] Lei 9.099/1995. “Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.”

[18] Lei 13.105/2015. “Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.”

[19] Lei 13.105/2015. “Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

[20] Lei 13.105/2015. “Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

(…)

§ 1oNão se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(…)

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;”

[21] Constituição Federal. “Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(…)

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

[22] Lei Complementar35/1970. “Art. 35 – São deveres do magistrado:

I – Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;”


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Fernando Salzer e Silva é Procurador do Estado de Minas Gerais e especialista em direito público..
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