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Fernando Hideo I. Lacerda

Por Fernando Hideo I. Lacerda – 27/03/2017

Nunca superamos a cultura da escravidão. Se antes identificávamos casa grande, senzala e capitães do mato como elementos sociais bem delineados, hoje devemos compreender a estrutura camuflada na qual convivem veladamente Estado de direito, Estado de exceção e polícia militar.

Machado de Assis denunciou a dicotomia entre um Brasil oficial e um Brasil real, ainda em 1861 [1]: “Não é desprezo pelo que é nosso, não é desdém pelo meu país. O país real, esse é bom, revela os melhores instintos; mas o país oficial, esse é caricato e burlesco”. Não apenas seguimos com países distintos coexistindo numa mesma roupagem, mas institucionalizamos as diferenças por meio da aplicação do direito.

A casa grande enquanto reduto do senhorio deu origem à forma jurídica de um Estado pretensamente democrático de direito destinado à população incluída, onde direitos e garantias fundamentais são assegurados de acordo com a conveniência de um pensamento dominado pela elite econômica.

Em situação diametralmente oposta, a senzala evoluiu para um Estado de exceção permanente destinado aos excluídos, onde vige a lógica do combate seletivo à população pobre e marginalizada por meio da imposição do medo e do terror a partir da aplicação severa das normas incriminadoras e negação ao direito de defesa.

Não é difícil perceber que a missão outrora atribuída aos capitães do mato, agentes da repressão e castigo aos escravos, foi confiada à Polícia Militar ― instituição incompatível com um regime democrático ― que atua, por um lado, como força de proteção dos interesses (bens jurídicos?) da classe dominante e, de outra parte, como força de ocupação territorial e repressão à população pobre.

Como nos ensina Pedro Serrano [2], essa é a lógica do Estado de exceção contemporâneo: combater o inimigo com aparência de legalidade institucional. Nesse contexto, o sistema de justiça criminal desempenha a função de agente da exceção, com o intuito de atribuir legitimidade à prática de medidas essencialmente autoritárias com verniz de legalidade.

Ao contrário do Direito Penal do Inimigo à moda de Günther Jakobs, não temos dois direitos penais regulamentados abstratamente de forma distinta para cidadãos e inimigos (tal qual o combate ao inimigo terrorista estadunidense e seu Patriotic Act).

Em nosso ordenamento jurídico, vige oficialmente o mesmo direito penal, as mesmas normais do sistema criminal, porém aplicadas e interpretadas de modo diferente por meio do que temos denunciado como processo penal de exceção.

Se o inimigo de séculos atrás era dominado no contexto de uma relação escravocrata, atualmente é o sistema de justiça criminal quem desempenha a mesma função. Segundo levantamento realizado pelo IDDD [3], mais de 90% dos presos entrevistados respondem por crimes contra o patrimônio (furto, roubo e receptação) ou tráfico de drogas: eis a pura e simples criminalização da pobreza.

O inimigo interno veio da senzala, é o pobre e quase sempre negro, ou quase negro de tão pobre, como bem retratado por Caetano Veloso, afinal são “111 presos indefesos, mas presos são quase todos pretos ou quase pretos, quase brancos quase pretos de tão pobres, e pobres são como podres e todos sabem como se tratam os pretos” [4].

O discurso hipócrita por trás das medidas de exceção atende aos anseios autoritários do senso comum, segundo os quais “direitos humanos não se aplicam a bandidos” ou “bandido bom é bandido morto”.

Sem a pretensão de uma análise técnica sobre o julgamento proferido pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, limito-me a destacar os argumentos lamentavelmente apresentados pelo desembargador Ivan Sartori na sessão da última terça-feira (27/09): “Não houve massacre. Houve obediência hierárquica. Houve legítima defesa. Houve estrito cumprimento do deve legal. Agora, não nego que, dentre eles, possa ter existido algum assassino[5].

Ora, como adotar a tese de legítima defesa diante da execução de 111 presos (nenhum policial morto), a maioria dos detentos atingida com tiros na cabeça e pescoço, assassinados dentro das celas, alvejados covardemente pelas costas? Nem é preciso dizer que o Código Penal fala em uso moderado dos meios necessários para repelir agressão injusta como requisitos para caracterização da legítima defesa.

Como imaginar obediência hierárquica (estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal?) ou estrito cumprimento do dever legal (estrito. cumprimento. dever. legal.) diante da pilha de corpus nus em um mar de sangue?

Além disso, não é demais lembrar que, ao entrar no exame do mérito, a manifestação do relator viola de forma inadmissível o princípio constitucional da soberania dos veredictos. Óbvio, pois de nada adiantaria submeter alguém a julgamento popular se o Tribunal de instância superior pudesse alterar a decisão final dos jurados.

O fato de ter prevalecido entendimento diverso (também deveras controverso), adotado pelos desembargadores Camilo Léllis e Edison Brandão, pela anulação do julgamento em detrimento da absolvição direta dos réus ― caso a decisão não seja reformada, deverão ser submetidos ao Plenário do Júri novamente ― não atenua a gravidade da mensagem transmitida pelo relator desembargador Ivan Sartori.

Não defendo que a punição severa aos policiais pudesse servir de exemplo para reduzir a violência institucionalizada (penas criminais não se prestam a isso). Não tenho acesso os autos para avaliar a individualização das condutas ou a forma como os quesitos foram redigidos. Não reputo a violência da polícia militar como manifestação individual dos seus agentes, mas como fenômeno essencial a uma instituição concebida para a guerra.

Nesse contexto, a desmilitarização do policiamento ostensivo ― nos termos propostos pela Deputada Zulaiê Cobra em 1998 [6] e bem justificados por Pedro Serrano [7] ― é o caminho democrático a ser trilhado, pois a segurança pública da sociedade civil não deve ser confiada a uma força de natureza militar, naturalmente incompatível com a ideia de proteção ao cidadão.

Em sentido diametralmente oposto, porém, ao legitimar o massacre do Carandiru, transmite-se mensagem em prol do autoritarismo, que pode ser interpretada como licença para matar a partir dessa forma sui generis de fuzilamento em “legítima defesa, obediência hierárquica ou cumprimento do dever legal”.


Notas e Referências:

[1] “Diário do Rio de Janeiro”, edição de 29 de dezembro de 1861

[2] Em obra de leitura obrigatória para compreender os tempos atuais: Autoritarismo e golpes na América Latina – Breve ensaio sobre jurisdição e exceção, Pedro Estevam Alves Pinto Serrano – Alameda Editorial, 2016.

[3] http://www.iddd.org.br/index.php/2016/04/28/projeto-de-mutirao-carcerario-do-iddd-resulta-em-diagnostico-sobre-prisoes-provisorias/

[4] https://www.youtube.com/watch?v=MfAxBoxdlb0

[5] http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/09/1817306-tj-anula-julgamentos-que-condenaram-pms-no-massacre-do-carandiru.shtml

[6] PEC 613-A – http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14850

[7] http://www.cartacapital.com.br/sociedade/a-pm-nao-se-adaptou-ao-regime-democratico


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Rômulo de Andrade Moreira e Fernando Hideo I. Lacerda – 20/03/2017

A decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki na terça-feira (22/03/2016) apresenta-se como uma luz de racionalidade no fim do túnel sombrio por onde trafega o processo penal de exceção, sinalizando um lampejo de Estado de direito iluminado através do mínimo respeito às normas constitucionais e legais.

Determinou-se a suspensão e remessa ao Supremo Tribunal Federal do pedido de quebra de sigilo telefônico que teve como alvo principal o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e demais procedimentos relacionados, bem como a “sustação dos efeitos da decisão que autorizou a divulgação das conversações telefônicas interceptadas”.

Em linhas gerais, o Supremo Tribunal Federal liminarmente suspendeu e avocou as investigações que fundamentaram as interceptações telefônicas e em breve definirá o rumo da persecução criminal.

Sem emitirmos um juízo pessoal sobre a apreciação dos elementos informativos constantes do procedimento investigatório (até porque foi restabelecido o devido sigilo das investigações – art. 20 do CPP), mas apenas levando em consideração o pedido de interceptação formulado pelo MPF, as decisões proferidas pelo magistrado da 13ª Vara Federal de Curitiba e a lei das interceptações telefônicas (Lei nº 9.296/1996), podem ser definidas algumas perspectivas sobre o destino da investigação a partir de uma análise estritamente técnica, que ora propomos.

Desde o vazamento ilegal dos áudios interceptados, que inclui alguns interlocutores detentores de foro estabelecido por prerrogativa de função (presidente da república, ministro de estado e governador) e diálogos alcançados pelo sigilo profissional (advogados), os holofotes se voltaram para a arbitrariedade consistente na divulgação pública de tais comunicações.

O Ministro Teori Zavascki parece estar alinhado com os críticos da decisão, ao sublinhar a necessidade de apuração das “eventuais consequências no plano da responsabilidade civil, disciplinar ou criminal” na conduta do juiz Sergio Moro.

Em todo caso, as arbitrariedades não se limitam à divulgação do conteúdo sigiloso. Tanto mais graves são as ilegalidades cometidas na própria determinação e realização da interceptação telefônica, em nítida violação à Lei nº 9.296/1996.

Propondo-se à regulamentação do art. 5°, inciso XII, da Constituição Federal (sigilo das comunicações telefônicas), a mencionada lei estabelece requisitos para se admitir a interceptação: (i) deve haver indícios razoáveis de autoria ou participação do interceptado em crime punido com pena de reclusão e (ii) demonstrar-se que a prova não poderia ser obtida por outros meios disponíveis (art. 2º).

Exige-se, ainda, que seja “descrita com clareza a situação objeto da investigação” (art. 2º, parágrafo único) e limita-se temporalmente a interceptação das comunicações telefônicas “que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova” (art. 5º).

Vejamos o teor da decisão proferida no dia 19 de fevereiro de 2016, pelo juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, no Pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico nº 5006205-98.2016.4.04.7000/PR para analisar a sua (in)compatibilidade com os dispositivos da Lei nº 9.296/1996.

Com efeito, há algumas considerações relevantes em relação aos requisitos necessários para se admitir a interceptação das comunicações telefônicas. Destaquem-se, detalhadamente, trechos da decisão que identificam:

(i) os alvos das interceptações: “trata-se de pedido de interceptação telefônica formulado pelo MPF em relação a pessoas associadas ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva”;

(ii) os crimes apurados: “podem os fatos configurar crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro no contexto do esquema criminoso que vitimou a Petrobrás”;

(iii) a situação objeto da investigação: “necessidade de também aprofundar as relações entre as empreiteiras envolvidas no esquema criminoso da Petrobrás com o Instituto Lula e a empresa LILS Palestra, bem como em relação a associados do ex-Presidente” e “esclarecer a relação do ex-Presidente com as empreiteiras e os motivos da aparente ocultação de patrimônio e dos benefícios custeados pelas empreiteiras em relação aos dois imóveis”;

(iv) a insuficiência das provas obtidas até então: “apesar do MPF ter reunido um acervo considerável de provas, especialmente em relação ao apartamento e o sítio, a complexidade dos fatos, encobertos por aparentes falsidades e pela utilização de pessoas interpostas, autoriza a utilização da interceptação telefônica para a completa apuração dos fatos”; e

(v) a inexistência de outros meios para a obtenção da prova: “não vislumbro no presente momento outro meio para elucidar tais fatos salvo a interceptação ou outros métodos de investigação mais invasivos”.

Em primeiro lugar, a decisão demonstra o seu verdadeiro propósito já nas linhas iniciais. Ao invés de identificar individualizada e fundamentadamente os investigados alvos da interceptação telefônica, menciona que se trata de procedimento destinado a afastar o sigilo de “pessoas associadas ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva”. É dizer que o mais relevante não parece ser os indivíduos interceptados em si, pois todos seriam meio para se chegar à pessoa do ex-presidente, que sequer teve seu número pessoal interceptado na aludida decisão.

Em segundo lugar, a legislação estabelece que deve haver indícios razoáveis de autoria ou participação dos indivíduos interceptados em crimes sujeitos à pena de reclusão. Embora o magistrado estabeleça os tipos penais de corrupção e lavagem de dinheiro, a determinação das interceptações foi destinada a pessoas cuja conduta sequer estava sendo apurada.

Após adotar o método de conduções coercitivas de investigados que sequer foram intimados, aparentemente fora instituída uma nova forma de obtenção da prova: a interceptação telefônica de testemunhas.

Em detalhe: “A interceptação deve abranger as entidades controladas pelo ex-Presidente e igualmente seus auxiliares mais próximos. Deve ser deferida igualmente em relação ao caseiro do sítio, não porque ele estaria envolvido nos crimes, mas para buscar esclarecer o real proprietário”.

Não obstante, a inovação arbitrária atingiu também o sigilo das comunicações telefônicas do escritório de advocacia que representa o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, num grave atentado às prerrogativas profissionais e ao direito de defesa ― não apenas de Lula, mas de todos os clientes atendidos pela banca.

Determinar interceptações difusas (direcionada a pessoas jurídicas, “auxiliares mais próximos”, testemunhas e advogados), sem a identificação de um alvo específico para que se lhe possam atribuir indícios de autoria ou participação, afronta a necessária individualização do investigado sujeito ao afastamento do sigilo de duas comunicações telefônicas, tornando nula a decisão sob exame.

Em terceiro lugar, a situação objeto das interceptações deve ser descrita com clareza para que se possa estabelecer um vínculo entre a prova que se pretende produzir e a excepcionalidade da medida (que só pode ser decretada pelo prazo de “quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”), identificando-se um nexo de causalidade entre os indícios de autoria apontados no procedimento e o meio investigatório utilizado.

Em outras palavras, não se pode determinar a interceptação sem que esteja identificada a necessidade e adequação da medida para apuração dos fatos apurados. Neste sentido, veja-se o art. 282, do CPP (com as devidas ressalvas). Deve haver uma fundada razão para se acreditar que nos 15 dias interceptados (prazo máximo autorizado para o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas) haverá obtenção de provas relevantes para esclarecimentos dos fatos.

Ocorre que os indícios apresentados para justificar a situação objeto da investigação referem-se ao período compreendido entre os anos de 2002 a 2006 (delação de Fernando Antônio Falcão Soares), 2007 (depoimento de Salim Taufic Schahin), 2011 a 2014 (quebra do sigilo bancário e fiscal do Instituto Lula e da empresa LILS Palestras, Eventos e Publicações Ltda.), 2011 e 2014 (petição apresentada pela OAS sobre o apartamento no Guarujá e reforma cozinha, respectivamente) e 2010 (registros de matrícula do sítio de Atibaia).

Ora, procedeu-se à interceptação das comunicações telefônicas, no dia 19 de fevereiro de 2016, pelo prazo de 15 dias, visando à obtenção de provas de fatos ocorridos entre os anos de 2002 a 2014, relacionados a tipos penais de corrupção e lavagem de dinheiro pela ocultação de patrimônio, para os quais eventual prova testemunhal sequer bastaria para comprovação das práticas delitivas e cujos indícios apontados datam de década e anos atrás!

Não apenas a interceptação telefônica não se presta à obtenção de provas dessa natureza, como o lapso temporal existente entre os indícios da prática delitiva e o momento da realização das interceptações torna a medida ilógica e absolutamente ilegal. Especialmente quando se encaixam as peças desse quebra cabeça: vazamento seletivo de provas à mídia, condução coercitiva de Lula, interceptação dos advogados e identificação da estratégia de defesa, encontro “fortuito” de provas relacionadas a outras pessoas e situações, afastamento do sigilo e divulgação pública dos áudios em momento politicamente oportuno.

Nesse contexto, uma vez constatada a ilegalidade e nulidade da decisão que determinou a interceptação telefônica de “pessoas associadas ao ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva”, há de se responder tecnicamente à questão inicialmente colocada: caso seja mantido o respeito às normas vigentes, quais as perspectivas para o rumo desta investigação?

Podemos respondê-la a partir de duas constatações.

(1) O Ministério Público Federal tem sua conduta orientada pelas regras da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública incondicionada (arts. 24 e 42 do CPP). Ou seja, caso estejam presentes prova do crime e indícios suficientes de autoria, há o dever de ajuizamento da ação penal. Como, no caso em questão, ao invés de oferecer denúncia requereu-se a interceptação das comunicações telefônicas, restou demonstrado que não havia prova do crime ou indício suficiente de autoria, necessitando-se das interceptações como último recurso na obtenção de provas para esclarecimento dos fatos.

(2) O juiz Sergio Moro entendeu que, “apesar do MPF ter reunido um acervo considerável de provas, especialmente em relação ao apartamento e o sítio”, a “completa apuração dos fatos” dependeria do êxito na obtenção de elementos a partir da interceptação das comunicações telefônicas, justificada pela “complexidade dos fatos”. Nesse contexto, a decisão demonstra que o magistrado não vislumbrou outros meios de prova salvo a interceptação telefônica para elucidação dos fatos (art. 2º da Lei nº 9.296/1996).

Ora, se o MPF e o magistrado reconhecem, por um lado, que os fatos não estão completamente apurados e, de outro, que não se vislumbram outros meios de prova senão a interceptação das comunicações telefônicas para sua completa elucidação, é legítimo concluir que não há mais diligências a serem realizadas caso as interceptações se mostrem infrutíferas aos propósitos concebidos.

Com efeito, os áudios amplamente veiculados após a divulgação pública das comunicações interceptadas não comprovam (e nem poderiam) a ocultação de patrimônio e não detalham qualquer prática atinente ao tipo penal de corrupção cujos indícios de autoria teriam sido identificados nas investigações, sendo juridicamente irrelevantes aos fatos que justificaram a determinação das interceptações telefônicas.

Diante do quadro apresentado, considerando-se que o próprio MPF e o magistrado responsável pelas investigações consideraram incompletos os fatos apurados até então e a interceptação das comunicações telefônicas (vislumbrada como última tentativa de se obter elementos probatórios) não foi apenas ilegal, mas infrutífera aos propósitos jurídicos a que se destinavam (embora seu uso desvirtuado para fins políticos ainda esteja pendente de apuração civil, disciplinar ou criminal), afasta-se a justa causa para a continuidade das investigações, não restando alternativa ao Supremo Tribunal Federal senão promover a extinção do procedimento investigatório em relação aos fatos que motivaram as interceptações telefônicas, com a ressalva de que a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia (art. 18 do CPP) e o Ministério Público oferecer denúncia se houver “justa causa”, nos termos do Enunciado 524 da súmula do Supremo Tribunal Federal.

Aliás, nesse processo, e com esse magistrado em particular, sempre são possíveis as mais teratológicas decisões, muitas delas proferidas ao arrepio das leis processuais e, especialmente, da Constituição Federal, sempre à luz dos holofotes da grande mídia e da inebriante repercussão “positiva” da opinião pública. Goza-se, ao que parece (Lacan explica!).

Nada obstante, nesse episódio em particular, ele se superou. Decididamente estamos vivendo dias muito estranhos (para dizer o mínimo). É preciso atentarmos para o que Bobbio escreveu: “Os direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas[1].

Não é possível que assistamos passivamente a esse estado de coisas. Rasga-se solenemente a Constituição Federal todos os dias, especialmente na 13ª. Vara Criminal de Curitiba e em Brasília. O juiz Sérgio Moro faz do processo penal o que ele quer, o que ele acha que deve fazer, o que agrada a população e a grande mídia (que lhe premia, inclusive). Impressiona a sua ousadia. O seu destemor (nesse sentido). Não é possível que a cúpula do Poder Judiciário brasileiro, seja o Supremo Tribunal Federal, seja o Conselho Nacional de Justiça, não imponha um freio a esse pernóstico ativismo judicial curitibano.

Como pode um juiz de primeiro grau ter acesso a uma conversa privada de uma Chefe de Estado e, simplesmente, com uma canetada espúria, divulgá-la? Em nome de quê? Do interesse público? Qual interesse público? Desestabilizar o Governo, as instituições, a nação? Ele não tem responsabilidade? Havia outras autoridades na República com competência para fazê-lo. Não ele.

Lembremos que Hitler praticou as suas atrocidades, em certo aspecto e para os seus propósitos, também em nome do interesse público e “los profesores de derecho desempeñaron un papel importante en el declive del derecho durante el tercer Reich. Brindaron un ropaje filosófico a los actos arbitrarios y los crímenes de los nazis, que sin esse disfraz se habrían reconocido claramente como actuaciones ilegítimas. Prácticamente no hubo desafuero alguno perpetrado por los nazis que no hubiese sido reconocido durante el régimen como ´supremamente justo` y que no hubiese sido defendido después de la guerra por los mismos académicos, valiéndose de los mismos dudosos argumentos en cuanto a su ´justificación` o incluso su ´conveniencia` desde un punto de vista jurídico.” [2] Será que não vamos aprender com a História?

Definitivamente chegamos ao fundo do poço. Tudo é possível. Infelizmente, a razão está com Giorgio Agamben:

“O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema político. Desde então, a criação voluntária de um estado de emergência permanente (ainda que, eventualmente, não declarado no sentido técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos chamados democráticos. (…) O estado de exceção apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo.”[3]

Aqui merece destaque analisar o papel da mídia no atual contexto político brasileiro. O Brasil atravessou um período relativamente longo no qual as liberdades públicas estiveram sacrificadas em razão de um regime político não democrático que se instaurou no país quando os militares depuseram um governo civil legitimamente eleito. Um golpe, não uma revolução. A partir desta ruptura institucional (ilegítima), o país passou a viver à margem da democracia, respirando um ar poluído pelo medo, pela desesperança, pelo arbítrio, pela desconfiança, pelas deslealdades, onde preponderavam as delações, premiadas ou não, a tortura, a corrupção, o coronelismo, a burocracia estatal, o emperramento da máquina administrativa, a incompetência na gestão pública, etc., etc. Salvava-se o futebol…

No plano internacional, enquanto o mundo dividia-se entre as duas superpotências, envoltas em uma perigosa guerra (fria), cada vez mais, e para sempre, obedecíamos às ordens dos Estados Unidos (até o nosso sistema jurídico, nada obstante a tradição do civil law, vive a copiar o common law: delação premiada, barganhas penais, relativização das provas ilícitas, privatização das prisões, etc.).

Naquele ambiente absolutamente sombrio, a imprensa sofria reveses cotidianos, subjugada pelo governo que dispunha de um órgão especialmente designado para fiscalizá-la, situação que se agravou sobremaneira após a publicação do Ato Institucional nº. 5, em 13 de dezembro de 1968, só revogado em 13 de outubro de 1978, com a promulgação da Emenda Constitucional nº. 11. Mesmo com a revogação do AI 5, a liberdade de imprensa continuou manietada. Os mais diversos meios de comunicação seguiram monitorados pela Censura Federal. Telenovelas não foram ao ar, mesmo após já gravados capítulos, redações de jornais foram invadidas, outros ficaram inviabilizados financeiramente, até fecharem as portas, jornalistas ameaçados e mortos, outros fugiram do país. Enfim, não havia liberdade de imprensa. Fingia-se que se informava e o povo fingia que era informado. E o governo militar, hipocritamente, flertava com alguma mídia em troca de algumas concessões.

Com a redemocratização do país, a partir da promulgação da Constituição, as liberdades públicas, em particular, a liberdade de imprensa, destacou-se. E era natural que assim o fosse. Era mesmo um desejo de todos nós, carentes que estávamos de uma informação livre, liberta dos grilhões dos militares. A imprensa libertou-se e isso foi muito bom. No texto constitucional ficou consignado: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.” (art. 5º., XIV). Também: “É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.” (inciso IV), assim como “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.” (inciso IX).

É certo que há o interesse público em saber o resultado de um determinado processo judicial. Também está na Constituição que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos. Correto. Tudo faz parte do jogo democrático. Mas, é preciso que outras peças deste jogo sejam manejadas dentro do mesmo tabuleiro. É o mesmo jogo, são as mesmas peças, os mesmos jogadores e o mesmo tabuleiro. Vejamos, por exemplo, o que está escrito no art. 5º., X da Constituição: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação“.

Também a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto Presidencial nº. 678/92 (com status de norma supralegal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal), após estabelecer no art. 13 que “toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão“, afirma que o seu exercício estará sujeito “a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas.

E o que vemos e lemos hoje, e há muito, nos telejornais, nas revistas, nos jornais, nas redes sociais, nos blogs, enfim, nos mais diversos meios de comunicação? Trechos de delações premiadas que deveriam estar, por força de lei, sob absoluto sigilo nos autos da investigação criminal, partes de depoimentos de testemunhas, de interrogatórios de indiciados, fragmentos de interceptações telefônicas e escutas ambientais também cobertas pelo sigilo (nem sempre autorizadas pela Justiça, portanto, às vezes clandestinas, criminosamente conseguidas) etc. E sempre material seletivamente fornecido pelos órgãos do Estado que têm a guarda dos documentos. Isso é fato. Réus (mais) pobres e ricos. Brancos e (mais) negros. Incluídos e (mais) excluídos.

E mais: até o cotidiano de pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais, onde se encontram sob custódia do Estado e, portanto, sob a responsabilidade do governo brasileiro, é devassado e vendido nas bancas de revista e exposta gratuitamente na rede mundial de computadores.

E há algo ainda mais grave. Se tais fatos não fossem um agravo absurdo do ponto de vista da vida privada e da intimidade da pessoa (que na esmagadora maioria das vezes ainda nem foi julgada), o prejuízo do ponto de vista processual é imenso, incomensurável, pois esta exposição midiática põe e expõe o julgador (e também o acusador) em uma situação de pressão junto à opinião pública da qual dificilmente ele se libertará corajosamente. O ato de acusar e o de julgar já estão viciados, contaminados pela pressão da mídia, pelo fato noticiado, pela capa da revista, pela manchete do jornal, pelos comentários dos amigos, enfim…

Ao final e ao cabo, condena-se não em razão das provas, mas em virtude das evidências noticiadas. A condenação impõe-se, não porque o Direito assim o exige, mas porque é preciso que o leitor e o telespectador tenham uma resposta (de preferência rápida, daí a razão das prisões provisórias infindas) acerca da informação dada, pois não é possível que depois de tantos fatos postos, tantas fotos postadas, não haja uma sentença dada, um castigo imposto! É assim a lógica do sistema, não? Esta foi a razão pela qual começamos lembrando os tempos difíceis do regime político comandado pelos militares brasileiros e como foi importante o papel da imprensa, seja resistindo (pelo menos uma parte dela, veja, por exemplo, o Pasquim), seja, após o fim da ditadura, fortalecendo o agora regime democrático.

A liberdade de imprensa é um valor a ser a todo instante preservado e conquistado. Os profissionais da imprensa devem ser sempre valorizados. Mas, é preciso, por outro lado, que sejam também respeitadas outras liberdades, também fundamentais. É a Constituição que exige. A democracia custa muito caro para todos. São ônus e bônus. São deveres e direitos. É um verdadeiro “toma lá, dá cá” ético (se bem nos entendem). Tanto não é possível uma liberdade de imprensa que não encontre freios, como, obviamente, não se pode admitir censura à imprensa.

Não dá para admitir que trechos de uma delação premiada documentada em autos de uma investigação criminal estejam no dia seguinte estampadas na capa de jornal de circulação nacional ou em telejornal de grande audiência. Diga-se o mesmo em relação às interceptações telefônicas ou escutas ambientais. Não é possível! Pessoas presas, algemadas, que sequer foram indiciadas formalmente, não podem ser expostas publicamente. É óbvio que isso gera um sentimento negativo que seguramente implicará, também negativamente, no momento de se fazer o juízo de acusação e, mais tarde, o juízo de condenação. Não, não é chegada a hora. Já passou o momento de repensarmos este modo de atuar. Nós que fazemos parte desta engrenagem chamada justiça criminal: integrantes da polícia, do ministério público, advogados, magistrados e todos os outros.

Nós estamos lidando com gente e não estamos mais no século XVIII, quando “o povo reivindicava seu direito de constatar o suplício e quem era supliciado”, pois o “condenado era oferecido aos insultos, às vezes aos ataques dos espectadores.” Afinal de contas, “as pessoas não só tinham que saber, mas também ver com seus próprios olhos. Porque era necessário que tivessem medo; mas também porque deviam ser testemunhas e garantias da punição, e porque até certo ponto deviam tomar parte nela. Ser testemunhas era um direito que eles tinham e reivindicavam; um suplício escondido é um suplício de privilegiado, e muitas vezes suspeitava-se que não se realizasse em toda a sua severidade. Todos protestavam quando no último instante se retirava a vítima aos olhares dos espectadores.” Tudo muito parecido com o momento atual, só que este é um relato de Michel Foucault, da França, do século XVIII[4].

Somos seres racionais, trabalhamos com leis, normas jurídicas, princípios e regras, com uma Constituição, sobretudo. A imprensa, por sua vez, tem o dever republicano (e fundamental) de informar fatos efetivamente relevantes e importantes para a sociedade, além, claro, de entreter, divertir, etc., sem desabonar a honra das pessoas, desacreditá-las, ainda que, supostamente, tenham praticado algum delito. Isso se chama credibilidade. Um dia pode se perder.

Se formos realmente contra a corrupção devemos lutar pelo bom combate, que respeite a Constituição Federal e os parâmetros fixados pelo legislador. Não se pode transigir com o domínio da persecução penal pela luta política, munido do arbítrio seletivo e legitimado pelo espetáculo. Fica-se com a lição de Nietzsche[5], que sabiamente alertou aqueles que se propõem a combater monstros a se acautelarem para não se tornar monstros também, pois ― se ao olhar muito tempo para dentro de um abismo, o abismo olha dentro de você ― o combate ilegal, partidário, inconsequente e espetacularizado da corrupção acaba por corromper o próprio Estado de Direito.


Notas e Referências:

[1] BOBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, páginas 01 e 05.

[2] MÜLLER, Ingo, Los Juristas del Horror, Bogotá: Inversiones Rosa Mística Ltda., 2009, p. 101.

[3] Estado de Exceção, São Paulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 13.

[4] Vigiar e Punir – História da Violência nas Prisões, Petrópolis: Vozes, 1998, p. 49

[5] Além do bem e do mal, Curitiba: Hemus, 2001, p. 89.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 13/03/2017 [1]

Brotou das ideias tortas do líder juvenil Kim Kataguiri a imagem mais fiel das últimas manifestações país afora. Relembrando à Folha (13/03/2016) o tempo em que “estava no quintal de casa, fingindo ser um dos heróis da série ‘Power Rangers’”, conclamou os brasileiros a montarem um robô gigante para, tal qual os super-heróis da sua fantasia, combater os vilões malvados.

De fato, podemos descrever os recentes e consecutivos episódios políticos e jurídicos à imagem e semelhança desta série infantil. Em um contexto maniqueísta, a narrativa animada se desenrola a partir da história de pessoas normais contempladas pelo destino com um dispositivo que lhes concede superpoderes ― hora de morfar! ― para salvar o planeta lutando contra inimigos perigosos. Os power rangers levam uma vida comum quando não estão morfados ― passam despercebidos e não pretendem mudar o sistema ―, seu objetivo é apenas destruir o inimigo na luta do bem contra o mal.

O nosso power ranger verde e amarelo também não luta pela mudança nas regras do jogo, quer apenas trocar as peças do tabuleiro. Ele acredita que o maior problema do país é a corrupção e não o abismo social que divide o seu povo. Ele crê que o nosso dinheiro escapa integralmente pelo ralo da corrupção e ignora a ditadura dos bancos e seus lucros que, ano após ano, atingem proporções surreais. Mais especificamente, é a corrupção de alguns jogadores que lhe tira o sono e alimenta a sua indignação, ostentando orgulhoso nas redes sociais o fato de empregar diversos funcionários domésticos e uma babá que empurra o carrinho dos seus filhos pelas ruas do protesto.

O herói tupiniquim se incomoda com a proteção dos direitos e garantias fundamentais, se armando de um porrete hipócrita e seletivo: o direito penal. Ele faz pouco caso do escudo garantista, despreza os anos de história dos direitos humanos, não pensa nas consequências sociais das arbitrariedades pontuais e faz birra quando o seu candidato não é eleito.

Nosso super-herói canarinho tem uma tese: se durante as últimas décadas o porrete bateu pesado apenas nos excluídos, é tempo de ir pra cima daqueles que ocupam o poder político e empresarial; se até hoje não fomos capazes de democratizar os direitos individuais, chegou a hora de universalizar o arbítrio. Ele vibra quando descobre que o presidente da maior empreiteira do país está passando frio e cagando em um buraco no chão!

Pobre herói, não vê que está caminhando de marcha à ré em direção ao precipício. Como nos ensina Zaffaroni, “é um erro grosseiro acreditar que o chamado discurso das garantias é um luxo ao qual se pode renunciar nos tempos de crise[1], pois a evolução social passa necessariamente pelo fortalecimento dos direitos individuais e contenção do poder punitivo arbitrário.

Não podemos tomar as conquistas democráticas com a firmeza e solidez de uma construção histórica linear, ao ritmo de avanços sem retrocessos. Pelo contrário, a lucidez de Bauman demonstra que a marcha da história caminha num movimento pendular entre liberdade e segurança:

Há boas razões para conceber o curso da história como pendular, mesmo que em relação a certos aspectos pudesse ser retratado como linear: a liberdade e a segurança, ambas igualmente urgentes e indispensáveis, são difíceis de conciliar sem atrito — e atrito considerável na maior parte do tempo. Estas duas qualidades são, ao mesmo tempo, complementares e incompatíveis; a chance de que entrem em conflito sempre foi e sempre será tão grande quanto a necessidade de sua conciliação”.[2]

O pêndulo caminhou em direção à liberdade pelas pernas da Constituição Federal de 1988. Em uma atmosfera de frustração e repulsa às experiências totalitárias, a sociedade obteve consenso em torno do fortalecimento dos direitos e garantias individuais que consubstanciam o ideal de liberdade.

Nesse cenário, foram delineadas regras básicas na materialização do direito de defesa. Os últimos acontecimentos, contudo, têm demonstrado que passamos a caminhar a passos largos para longe da liberdade outrora alcançada com a Constituição Federal. A ilusão de uma segurança (falsa, mas) facilmente atribuída à ampliação da criminalização, em discurso potencializado pela espetacularização do processo penal e manipulação midiática, empurra com magnetismo indomável o pêndulo para longe das liberdades individuais.

Voltamos a Bauman para entender esse movimento pendular:

“A promoção da segurança sempre requer o sacrifício da liberdade, enquanto esta só pode ser ampliada à custa da segurança. Mas segurança sem liberdade equivale a escravidão (e, além disso, sem uma injeção de liberdade, acaba por ser afinal um tipo muito inseguro de segurança); e a liberdade sem segurança equivale a estar perdido e abandonado (e, no limite, sem uma injeção de segurança, acaba por ser uma liberdade muito pouco livre). Essa circunstância provoca nos filósofos uma dor de cabeça sem cura conhecida. Ela também torna a vida em comum um conflito sem fim, pois a segurança sacrificada em nome da liberdade tende a ser a segurança dos outros; e a liberdade sacrificada em nome da segurança tende a ser a liberdade dos outros”.[3]

Por enquanto, conforme a leitura de Bauman, nosso power ranger tupiniquim está sacrificando a liberdade “dos outros” (os criminosos, os corruptos, os terroristas) em nome de uma suposta segurança que o direito penal ― seletiva e duramente aplicado ― nos traria. Propõe-se a relativização dos direitos e garantias individuais destes “outros” em nome da “nossa” luta criminal contra a impunidade, cedendo liberdade em troca de um suposto bem estar.

Podemos notar o espírito do power ranger verde e amarelo encarnado em diversos episódios da nossa história recente.

No ano de 2012, foi a pena do ex-ministro Joaquim Barbosa, relator da AP 470 (Mensalão), que deu forma à tendência atual: o julgamento criminal político e espetacularizado que ignora direitos e garantias fundamentais em nome da opinião pública. Criou-se a figura do juiz justiceiro, que ocupa capas de revistas, recebe homenagens da grande mídia em absoluta dissonância à imparcialidade exigida pelo mister ― ou alguém já viu um juiz de futebol sair ovacionado de um estádio? ― e despeja o mau exemplo do alto da Corte Suprema.

Já no ano de 2013, foi a vez da grande mídia encarnar o espírito power ranger verde e amarelo ao canalizar as mais difusas reivindicações dos protestos de junho em críticas ao governo federal e rotular os protestos que se iniciaram contra o aumento da tarifa do ônibus como uma “marcha contra a corrupção”. Não se trata de fazer coro à situação ou oposição, pela direita ou esquerda, mas apenas uma constatação objetiva: no breve período compreendido entre os meses de junho a agosto de 2013 a popularidade da presidente Dilma caiu pela metade, sem qualquer fundamento político ou sociológico relevante, e a corrupção passou a assumir protagonismo como o grande problema do país na visão dos brasileiros.

Somos todos contra a corrupção ― é óbvio ―, assim como somos contra o assassinato, o estupro, a tortura e tantas outras mazelas. O problema surge da construção de um rótulo pronto para ser colado nas costas dos adversários: “corrupto”. Diz-se alguém corrupto e instantaneamente o identificamos como inimigos, uma classe de indivíduos que não merecem os mesmos direitos e garantias dos cidadãos, a quem não está reservado um julgamento conforme as normas constitucionais e legais, mas de acordo com a opinião pública(da).

Conforme define Zaffaroni, “a essência do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que o direito lhe nega a condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho[4] e esse é o inimigo que o power ranger tupiniquim pretende combater: o corrupto seletivamente rotulado.

Para efetivação de um projeto autoritário e perseguição dos adversários, a rotulação do inimigo tende a ser o mais abstrata possível: terroristas e corruptos são ótimas alternativas nesse contexto. Assim como o “combate ao terrorismo” estadunidense legitima a violação de direitos e garantias em nome da segurança nacional, o “combate aos corruptos” não é novidade na tentativa de justificar regimes autoritários que se disfarçam de revoluções sociais. Seja na ascensão fascista de Mussolini ou na própria experiência brasileira de 1964, o suposto “combate à corrupção” foi a bandeira tradicional de unificação da massa, que parece ainda não ter aprendido se tratar, em verdade, do Cavalo de Tróia onde o autoritarismo se sente à vontade para aguardar o melhor momento para dar o bote.

E foi nessa onda de combate à corrupção que as duas leis que hoje fundamentam o processo penal de exceção (do qual trato aqui) foram aprovadas: a Lei Anticorrupção e a Lei das Organizações Criminosas, ambas promulgadas nos primeiros dias de agosto de 2013.

Nesse contexto, foi possível o desenvolvimento de um novo modelo de processo penal, com base nas “delações mediante sequestro”, que se intensificaram a partir do ano de 2014 na chamada operação lava jato. Prende-se, muitas vezes arbitrariamente, e, na sequência, acena-se com uma oportunidade de salvação (é possível chamar de acordo a negociação imediata da própria liberdade?) mediante a contribuição “voluntária” na busca pelo inimigo selecionado. E o power ranger verde e amarelo vibra com o surgimento de mais um juiz celebridade!

O nosso herói canarinho não para: em 2015, além da intensificação do processo penal do espetáculo o Ministério Público Federal propõe uma lista de 10 medidas contra a corrupção. Trata-se de uma série de alterações legislativas que materializam violações aos direitos e garantias individuais mais elementares, a serem apresentadas ao Congresso. Mais aplausos da massa.

Ingressamos em 2016 com diversos golpes do nosso super-herói verde e amarelo. É o Supremo Tribunal Federal “relativizando” a presunção de inocência em total violação à Constituição Federal, ao Código de Processo Penal e à Lei de Execuções Penais, bem como atropelando os sigilos bancário e fiscal. É a Justiça Federal e a Polícia Federal com investigações delirantes, prisões para execração, delações mediante sequestro, vazamentos seletivos espetacularizado e conduções coercitivas pirotécnicas. São alguns promotores do Ministério Público do Estado de São Paulo com um pedido ilegal e político de prisão preventiva. São policiais militares paulistas invadindo reuniões sem ordem judicial para averiguar o que quer que seja. É a Ordem dos Advogados que cala diante de tamanhas arbitrariedades e das cruzadas contra a advocacia criminal. É o fantasma da lei antiterrorismo que pretende a derrocada explícita do regime democrático. É, em síntese, o pato amarelo no meio da Avenida Paulista simbolizando a indignação inflada com o mais cínico oportunismo.

Enquanto o nosso herói canarinho monopoliza a atenção da grande mídia entregando o boi escolhido às piranhas famintas, a boiada passa ligeira e clandestinamente do outro lado do rio. As manchetes preenchidas com a execração do inimigo escondem o atentado contra a Petrobrás e as empreiteiras nacionais enquanto empresas estrangeiras também citadas nas investigações passam impunes. Nenhum holofote para a aprovação de um teratológico projeto de autoria de José Serra, que abriu caminho para empresas estrangeiras explorarem o pré-sal em detrimento à Petrobrás, conforme o senador havia prometido anos antes à Chevron em documentos divulgados pelo WikiLeaks. Cabe refletirmos, afinal: quem é o real beneficiário de todo esse processo jurídico, político e legislativo de exceção?

O power ranger tupiniquim apela aos elementos fascistas mais óbvios. Ele ostenta a bandeira verde e amarela para buscar uma unidade forjada contra o pseudoinimigo que tem uma cor bem definida: vermelha. Apela a um falso moralismo rotulado como apartidário, buscando argumentos na tradição e nos bons costumes. É tolerante e saudosista em relação à época do regime militar e promove uma visão maniqueísta entre “nós” (gente de bem) e “eles” (os corruptos), explorando a frustração generalizada e dispensando maior reflexão sobre o futuro.

O super-herói verde e amarelo é a própria contradição. Despudoradamente, veste a camisa da CBF para protestar contra corruptos, toma sua cerveja ciente de que vai voltar dirigindo pra casa, sonega tudo que pode, mas ostenta o porrete hipócrita e seletivo do direito penal para ― abraçado com amigos envolvidos em escândalos semelhantes, mas cuja apuração não goza do mesmo destaque dos seus inimigos ― marchar contra a corrupção. Se erguermos a cabeça e passarmos a olhá-lo nos olhos, veremos que o nosso power ranger parece ostentar um bigode peculiar da década de 30 e, ao invés do capacete típico, talvez esteja usando a velha e carcomida cartola do Tio Sam.


Notas e Referências:

[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 187.

[2] Bauman, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual – tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003, p. 24

[3] Bauman, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual – tradução Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003, p. 24

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 18.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 06/03/2017 [1]

1. construirás a figura de um inimigo a ser chamado de “corrupto”, rótulo abstrato capaz de legitimar a perseguição concreta e seletiva dos adversários;

2. confundirás a luta política e partidária com a jurisdição penal, valendo-se da persecução criminal como meio para aniquilar o inimigo;

3. relativizarás as garantias individuais mais elementares como a presunção inocência e o sigilo de dados e comunicações, suprimindo o direito de defesa a pretexto de combater a impunidade;

4. prenderás arbitrariamente com dois únicos propósitos: execração pública e obtenção de “delações mediante sequestro”;

5. induzirás a celebração de acordos de leniência com a sinalização de vantagens no âmbito administrativo, mas com o propósito velado de se obter provas para responsabilização criminal;

6. vazarás provas seletivamente à grande mídia, visando desmoralizar o inimigo e alimentar o espetáculo;

7. conduzirás o processo de acordo com a opinião pública (manipulada pelos vazamentos midiáticos seletivos) e não mais conforme as normas jurídicas;

8. julgarás o caso de acordo com interesses e opiniões pessoais (legitimados pela espetacularização do processo penal) e não mais conforme a apreciação imparcial das provas;

9. violarás o sigilo assegurado por lei sob alegação de um suposto interesse público na divulgação de provas ilícitas, imprestáveis para um processo jurídico mas inflamáveis em um processo político;

10. promulgarás uma lei antiterrorismo para calar a divergência de acordo com a conveniência.


Notas e Referências:

[1] Réquiem ao decálogo garantista de Luigi Ferrajoli: A1 Nulla poena sine crimine/ A2 Nullum crimen sine lege/ A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate/ A4 Nulla necessitas sine injuria/ A5 Nulla injuria sine actione/ A6 Nulla actio sine culpa/ A7 Nulla culpa sine judicio/ A8 Nullum judicium sine accusatione/ A9 Nulla accusatio sine probatione/ A10 Nulla probatio sine defensione.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 27/02/2017

O que o criminalista pode aprender com a lógica do quitandeiro? A partir da parábola de Eugenio Raul Zaffaroni, que lições tirar da experiência do açougueiro?

Em situações de crise (moral, política, social, econômica, militar, sanitária etc.), costuma-se buscar respostas no direito penal. Notadamente, recorre-se à ampliação das penas acompanhada da relativização das garantias fundamentais: sanções mais severas e redução dos “direitos humanos” são as bandeiras vulgarmente hasteadas.

Quando os argumentos racionais desaguam em medidas que se pretendem pragmáticas ― mas que, em verdade, não passam de um discurso vazio e oportunista ―, inflama-se o combate do inimigo por meio do direito penal.

Terroristas, traficantes, corruptos, estupradores, camelôs, ladrões, comunistas, subversivos e quem quer que nos incomode a ponto de merecer um rótulo: o que o direito penal poderia fazer para combatê-los?

Zaffaroni responde a essa questão com a lógica do quitandeiro, “com a qual nós, penalistas, temos muito que aprender. Se uma pessoa vai a uma quitanda e pede um antibiótico, o quitandeiro lhe dirá para ir à farmácia, porque ele só vende verduras. Nós, penalistas, devemos dar este tipo de resposta saudável sempre que nos perguntam o que fazer com um conflito que ninguém sabe como resolver e ao qual, como falsa solução, é atribuída natureza penal[1].

Nesse contexto, os criminalistas deveríamos ficar com a sábia lição do quitandeiro. O que sabemos é apenas o que o direito penal pode fazer (aplicar uma pena rigorosa mediante a individualização de uma conduta) e que, em todas estas situações de crise, dito mecanismo não se presta a resolver o conflito social.

Não é preciso um raciocínio complexo para entender. Basta encarar os fatos e perceber que estamos varrendo o inimigo da vez para debaixo de um tapete curto e sombrio: prisões que não devem em nada para as masmorras medievais. E eles vão sair. Em cinco, dez, quinze ou trinta anos. Nesse ínterim, ainda ficaremos preocupados com o indulto de dia das mães e natal ― como se fosse este o grande problema ―, mas cedo ou tarde eles vão sair definitivamente e voltarão a esbarrar com a gente na fila do pão.

O que fazer: aumentar o rigor, clamar por prisão perpétua e pena de morte? Será mesmo que você seria capaz de manter essas convicções diante de um sistema que descaradamente se vale dos instrumentos penais com finalidade política e econômica? Até por uma questão de egoísmo, não parece ser uma boa alternativa, pois não há garantia de imunidade na escolha do próximo inimigo da vez. Será que já não está na hora de procurarmos essas respostas fora do direito penal?

Para Zaffaroni, “a resposta é bastante óbvia: se ninguém faz nada, o direito penal nada pode fazer”. A resposta criminal emergencial serve apenas para que o aparelho burocrático justifique a sua existência, de modo que “são absolutamente ineficazes para prover alguma segurança frente ao inimigo de plantão, porém elas são imediatamente aproveitadas pelas agências executivas de cada país para seus próprios objetivos setoriais (desde eliminar indesejáveis e controlar a massa de excluídos até criar novas fontes de arrecadação ou cobrar proteção)”. [2]

Em tempos difíceis como os nossos, busca-se lamentavelmente cada vez mais respostas no direito penal. Da esquerda revolucionária à direita conservadora, o ponto de consenso muitas vezes parece ser o porrete do direito penal. Preocupante, pois a única reação que ele pode nos oferecer é o aumento do arbítrio, da dominação e do controle social.

Valer-se do drama individual de alguém para comprovar um ponto de vista é de uma canalhice desprezível. Se a dignidade humana passa pelo reconhecimento de que cada pessoa é um fim em si mesmo, refuto de plano a utilização da tragédia de alguém como um meio a serviço do próprio argumento. Não falo, portanto, especificamente do estupro coletivo ocorrido na última semana, mas do legado deixado, da esquerda à direita, por crimes notórios como tal: a resposta punitivista.

Após episódios emblemáticos, forma-se o consenso pela ampliação do direito penal. Por um lado, é comum observarmos movimentos de esquerda apoiando a criminalização de condutas contra grupos minoritários e vibrando com a violação dos direitos de uma elite política e econômica dominante (como se mais direito penal fosse solução). De outra parte, são rotineiras as pautas conservadoras aliadas ao movimento “Lei e Ordem”, que clamam por medidas “tolerância zero”, ampliação das penas e restrição de direitos.

Estabelecido o consenso, a resposta sempre chega na forma de legislação penal mais rigorosa. Dos anticoncepcionais adulterados (“pílulas de farinha”) ao vazamento de fotos de uma atriz global, dos atentados terroristas à divulgação seletiva de escândalos de corrupção. Constrói-se o inimigo para combatê-lo por meio de um direito penal simbólico, que num primeiro momento satisfaz a sociedade amedrontada, mas ― tal o lendário Cavalo de Tróia ― traz em seu bojo sementes antidemocráticas predestinadas a espalhar frutos autoritários.

Vejamos o exemplo da legislação penal que reagiu ao episódio das “pílulas de farinha”, em 1998. A pretexto de combater tais condutas, a pena foi aumentada para entre 10 e 15 anos de reclusão (era de 1 a 5 anos) e foram tipificadas, como condutas equivalentes à venda de medicamento adulterado, a comercialização de cosméticos e saneantes de procedência ignorada ou sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização (artigo 273 do Código Penal).

É isso: o tiozinho do caminhão da água sanitária e a vizinha que está vendendo um batom caseiro para ajudar na renda da família estão sujeitos à pena mínima de 10 anos de prisão, em regime inicial fechado.

Paralelamente, convém ressaltar que as mesmas mãos que ontem aplaudiam a condução coercitiva de uma elite política poderão amanhã estar sendo puxadas com a mesma coerção. Nesta semana, agentes da Polícia Federal cumpriram 40 mandados de condução coercitiva simultaneamente em uma única operação [3]. Quarenta. Simultaneamente. Em uma única operação. São quarenta investigados, em uma só tacada, a quem foi violado o direito de ir e vir, que não tiveram respeitada a garantia mínima de serem intimados para ter conhecimento dos fatos em apuração e poderem exercer adequadamente a sua defesa no interrogatório.

Nesse mesmo caminho, a nova moda é a “privatização das interceptações telefônicas”. Após a decadência do modelo “delação mediante sequestro”, essa parece ser a tendência para o inverno/2016, estimulada pelo Ministério Público Federal ao celebrar acordos de delação premiada com base em gravações unilaterais de conversas telefônicas particulares.

Se o procedimento para viabilizar interceptações telefônicas lícitas é muito garantista (pressupõe a existência de indícios razoáveis de participação em um crime, exige decisão judicial, duração máxima de 15 dias), muito mais fácil é estimular a gravação unilateral de conversa por um dos interlocutores e barganhar, na sequência, um acordo de delação premiada.

É a trairagem premeditada estimulada pelo Estado, o ápice do mau caratismo premiado. Uma mistura de infiltração ilegal de agente, interceptação telefônica forjada e delação oportunista.

Precisamos refletir: qual é o nosso problema? O direito penal poderá solucioná-lo?

Sobre a identificação do problema, como bem sugerido por Gerivaldo Alves Neiva, é preciso uma reflexão sobre o ódio nosso de cada dia. Tratemos do patrimônio e da propriedade privada. Ilustrativamente, se os juros estratosféricos cobrados pelos bancos (a moderna escravidão por dívida), as tarifas abusivas cobradas pelas operadas de telefonia, provedores de internet e planos de saúde não te incomodam, mas a ocupação de um imóvel que não cumpre a função social e o furto de um celular lhe irradiam um ódio mortal, talvez seja o caso de equalizar essa relação de amor e ódio, prioridades e preconceitos, para identificar a verdadeira raiz do problema [4].

Em todo caso, seja para os problemas que endemicamente incomodam a sociedade, seja para as crises emergencialmente fabricadas sob medida aos propósitos mais obscuros, convém ainda a reflexão sobre a capacidade do direito penal de contribuir para a sua solução.

No mais das vezes, partimos do pressuposto segundo o qual o direito penal é um aliado nesse combate, para festejar a implementação de grandes mudanças simbólicas que acabam deixando tudo como estava (só que pior).

Aí entra a parábola do açougueiro, formulada também por Zaffaroni e bem destacada por Rômulo de Andrade Moreira:

“O açougueiro era um homem que tinha uma loja de carnes, com facas, facões e todas essas coisas necessárias para o seu comércio. Um certo dia, alguém fez uma brincadeira e pôs vários cartazes de outras empresas na porta do açougue, onde se lia: ‘Banco do Brasil’, ‘Agência de Viagens’, ‘Consultório Médico’, ‘Farmácia’. O açougueiro, então, começou a ser visitado por outros fregueses que lhe pediam pacotes turísticos para a Nova Zelândia, queriam depositar dinheiro em uma conta, queixavam-se de dor de estômago, etc. O açougueiro, sensatamente, respondia: ‘Não sei, sou um simples açougueiro. Você tem que ir para um outro lugar, consultar outras pessoas’. E os fregueses, então, se enojavam: ‘Como é que você está oferecendo um serviço, tem cartazes em sua loja que oferecem algo e depois não presta o serviço oferecido?’. Então, o açougueiro começou a enlouquecer e a pensar que realmente ele era capaz de vender pacotes para a Nova Zelândia, fazer o trabalho de um bancário, resolver problemas de estômago etc. E, mais tarde, tornando-se ainda mais louco,  começou a fazer todas aquelas coisas que ele não podia e não tinha capacidade para fazer, e os clientes acabavam com buracos no estômago, outros perdendo todas as suas economias etc. Mas, se os fregueses também ficassem loucos e passassem novamente a procurá-lo e a repetir as mesmas coisas, o açougueiro acabaria realmente convencido que tinha a responsabilidade de resolver tudo.” [5]

Tal qual o açougueiro que enlouqueceu com as mais diversas responsabilidades bizarramente atribuídas, Zaffaroni identifica a mesma situação com o direito penal, cuja função essencial se perdeu no meio do caminho, desvirtuada por combates que não pode vencer, missões dadas que jamais serão cumpridas, pois é o veneno ministrado como antídoto.

Se você acha que a melhor resposta para um estupro bárbaro é a prisão perpétua, que o caminho para acabar com a violência nas ruas é instituir a pena de morte e que o caminho para acabar com a corrupção é a violação de todos os sigilos e liberdades para desvendar as práticas ilícitas, desculpe te decepcionar. Está receitando o veneno.

É preciso acabar com a mistificação do aumento de penas para reduzir a criminalidade. Da mesma forma, não podemos apostar nossas fichas em delações premiadas ilegais e conduções coercitivas arbitrárias para simplesmente substituir as peças de uma engrenagem podre.

A solução passa, sim, pelo debate sobre as estruturas que reproduzem injustiça social, pela necessária e urgente reforma política, por repensar as práticas machistas enraizadas em nosso cotidiano. Não existe passe de mágica: penas severas e garantias mínimas servem exclusivamente ao controle social e à dominação.

Nesse sentido, basta olhar no retrovisor para perceber que a atribuição da condição de ser humano aos escravos ocorreu para que lhes pudesse ser imputada a prática de crimes. “Coisas” não cometem crimes, logo é preciso transcender a condição de “coisa possuída por um senhor” para possibilitar a aplicação de sanções criminais. Assim é que “o primeiro ato humano do escravo é o crime, desde o atentado contra o seu senhor à fuga do cativeiro[6]. Pura e simples dominação.

Basta, também, perceber que ainda hoje existem muito mais países que criminalizam a homossexualidade do que nações onde a união homoafetiva é regulamentada. Puro e simples controle moral.

Basta, ainda, notar que não há como escapar das sanções criminais referentes ao furto de uma simples bicicleta, mas para passar uma borracha em todas as consequências penais da sonegação de milhões de reais em tributos, é só fazer um acordo administrativo e quitar os débitos anos depois. Pura e simples conveniência econômica.

Basta, por fim, perceber o uso despudorado que tem se feito das estruturas do processo penal para viabilizar um golpe político, financeiro, jurídico e midiático em nosso país. Pura e simples seletividade manipulada pelas estruturas de poder.

Basta.

Vivemos em constante evolução e o direito penal é um freio de dominação e controle. Libertemo-nos!

Não espere de um criminalista a resposta certeira para todos os males, mas esteja certo de que a solução para as situações de crise certamente não passa pelo arbítrio do direito penal. Assim como o quitandeiro provavelmente acabaria matando com a sua prescrição médica e o açougueiro teria enlouquecido com as responsabilidades incompatíveis e inconciliáveis, é de rigor que o criminalista não tome o veneno por antídoto e lute incessantemente pela contenção do poder punitivo aos limites menos irracionais possíveis.


Notas e Referências:

[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.184/185.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.185/186.

[3] http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/operacao-hipocritas-da-procuradoria-e-da-pf-mira-em-40-por-fraudes-em-pericias-medicas/

[4] https://www.facebook.com/gerivaldo.neiva?ref=ts&fref=ts – publicação do dia 10 de maio de 2016, às 11h52.

[5] http://www.pauloqueiroz.net/os-novos-crimes-contra-portadores-de-hiv-e-politica-criminal/

[6] GORENDER, Jacob. O escravismo colonial. 3. ed. São Paulo: Ática, 1980, p. 62-63.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 20/02/2017

A prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral decretada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 24 de novembro de 2015 (efetuada no dia seguinte) representa o descortinar de um Estado de exceção, verdadeira antítese do Estado de direito, a partir da materialização de um processo penal no qual os direitos e garantias fundamentais de um grupo são explicitamente violados e a separação das funções do poder é colocada em xeque.

No presente artigo, pretende-se análise da nova modalidade de prisão criada ao arrepio da Constituição Federal e da legislação processual penal pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão da lavra do Ministro Teori Zavascki. Trata-se do que podemos chamar de prisão cautelar de congressista em situação de flagrância: um híbrido entre a prisão em flagrante e a prisão preventiva, aliada à desconsideração da imunidade parlamentar, jabuticabalmente forjada no contexto de um processo penal de exceção.

Dessa forma, independentemente de uma análise detalhada acerca da (in)existência concreta dos pressupostos utilizados como fundamento para a decretação da prisão no caso concreto, as linhas que se seguirão cingem-se à abordagem desta modalidade de prisão cautelar jurisprudencialmente construída pelo Supremo Tribunal Federal e suas implicações perante o Estado de direito.

A existência de um Estado de direito pressupõe dois elementos básicos, quais sejam, a delimitação interdependente das funções do poder e o respeito aos direitos fundamentais. A partir da violação desses pressupostos exsurge a figura do Estado de exceção, lapidarmente definido por Pedro Serrano como “a contrafação do Estado de direito[1] e situado por Giorgio Agamben “como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo”. [2]

Inicialmente, cumpre destacar que a prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral foi pleiteada pelo Ministério Público Federal explicitamente na forma de prisão preventiva, requerendo o afastamento (travestido de flexibilização) das normas constitucionais pertinentes, em prol da criação de uma nova hipótese de prisão preventiva destinada aos congressistas.

Em sua manifestação, o Procurador-Geral da República reconhece que a Constituição Federal apenas autoriza a prisão de congressista em flagrante por crime inafiançável. Nesse sentido, afirma que a “regra prevista no dispositivo é, aparentemente, absoluta, e a exceção, limitadíssima. Com efeito, a prisão cautelar não é cabível na literalidade do dispositivo”. [3]

Todavia, propõe a superação da interpretação literal da Constituição Federal a fim de que seja decretada a prisão preventiva de congressista, uma vez presentes três pressupostos: (i) clareza probatória “em patamar que se aproxime aos critérios legais da prisão em flagrante”, (ii) pressupostos legais da prisão preventiva e (iii) inafiançabilidade do crime. [4]

Ora, trata-se de verdadeira sentença de morte ao artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, que não faz qualquer ressalva ao dispor que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”.

Com efeito, não há espaço para qualquer interpretação (além da literalidade) apta a autorizar a transcendência da expressão “flagrante de crime inafiançável” aos pressupostos imaginados pelo Ministério Público Federal, notadamente a existência de uma suposta clareza probatória que se aproxime aos critérios de flagrância, seja lá o significado que tal expressão possa assumir.

Isso porque esta interpretação superextensiva ou criativa (para dizer o menos) causa evidente prejuízo ao sujeito a quem se imputa a prática delitiva, o que é vedado pela legislação processual penal, que apenas admite a interpretação extensiva e aplicação analógica[5], jamais um “interpretação sistemática” que contradiga o conteúdo explícito da Constituição Federal, notadamente quando estamos diante de uma garantia individual que repercute inclusive no equilíbrio e interdependência das funções do poder.

A acusação propõe explicitamente a violação de uma garantia fundamental assegurada pela Constituição Federal, o que não chega a surpreender se observarmos a postura de alguns membros da instituição no passado recente e suas “10 medidas de combate à corrupção”, que visam ao fim de direitos e garantias individuais em nome de um suposto combate [6].

Trata-se, dia após dia ― notadamente após os protestos e manifestações ocorridos no país em junho de 2013 ―, da construção de um processo penal de exceção a partir de referências a um combate em que o “corrupto” figura como inimigo.

Conforme destacado por Zaffaroni, este inimigo que dá origem ao processo penal de exceção “só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho” e sua construção se verifica a partir da “distinção entre cidadãos (pessoas) e inimigos (não-pessoas)”, levando à construção de um sistema que pressupõe a existência de “seres humanos que são privados de certos direitos individuais”. [7]

Desse modo, a partir da distinção de um grupo identificado como inimigo passa-se à violação de seus direitos e garantias fundamentais, circunstância que assume a mais nítida repercussão diante da persecução criminal. Além disso, no caso da criação de uma nova forma de prisão cautelar por um órgão do Poder Judiciário direcionada a um membro do Poder Legislativo, há ataque ao próprio equilíbrio e interdependência das funções do poder.

No contexto de um verdadeiro Estado de direito, outra solução não caberia ao Supremo Tribunal Federal senão refutar a nova modalidade de prisão preventiva proposta pelo representante máximo do Ministério Público Federal, forjada a partir da violação de uma norma constitucional que simultaneamente se consubstancia em garantia individual e limite à separação das funções do poder.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal atendeu ao pleito do Ministério Público Federal, a partir da criação de novos ― e distintos daqueles originalmente propostos em manifestação assinada pelo Procurador-Geral da República ― fundamentos, requisitos e pressupostos.

Sem embargo, cumpre destacar uma vez mais que a decretação da prisão preventiva de congressistas, a partir da superação da norma constitucional, estaria fundamentada pelo Ministério Público Federal em três pressupostos, quais sejam (i) clareza probatória similar à flagrância, (ii) requisitos da prisão preventiva e (iii) inafiançabilidade.

De plano, cumpre destacar que a decisão de lavra do Ministro Teori Zavascki não decretou a prisão preventiva do Senador Delcídio Amaral. Ao contrário da redação utilizada em decisão proferida pelo ministro no mesmo dia, que determinou expressamente as prisões temporária e preventiva de André Esteves e Diogo Ferreira [8], no caso do Senador Delcídio Amaral a decisão limita-se a decretar a sua prisão cautelar.

Que prisão, afinal, seria esta?

Ao enfrentar a questão do artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, o Ministro Teori Zavascki propõe expressamente o afastamento da norma constitucional em uma “situação excepcional”, trazendo à colação voto da Ministra Carmen Lúcia no qual se afirmou que “à excepcionalidade do quadro há de corresponder a excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional[9] a sinalizar com clareza ímpar e assustadora a existência de um Estado de exceção, que ensejaria a existência de medidas típicas de um processo penal de exceção.

Tão ou mais assustadores são os fundamentos apresentados para a decretação desta nova modalidade de prisão cautelar forjada pelo Supremo Tribunal Federal, em uma verdadeira “excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional” [10].

Em primeiro lugar, embora não tenha adotado o conceito de clareza probatória similar à flagrância proposto pelo Ministério Público Federal, considerou-se que o Senador Delcídio Amaral estaria em “estrito flagrante”, em razão do crime de organização criminosa (artigo 1º, caput, da Lei 12.850/2013) ser permanente. [11]

Trata-se de equívoco na tipificação da conduta, uma vez que o próprio Ministério Público Federal imputou ao Senador Delcídio Amaral a prática do crime previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013 [12], que jamais poderia ser considerado crime permanente, pois é lição elementar que as condutas impedir ou embaraçar são instantâneas (13], o que jamais autorizaria a prisão em flagrante.

Em segundo lugar, o conceito de crime inafiançável apresentado na decisão em questão é totalmente deturpado. Na decisão, afirma-se que “a hipótese é de inafiançabilidade decorrente do disposto no art. 324, IV, do Código de Processo Penal”. [14].

Ora, deve-se distinguir o rol de crimes inafiançáveis ― previstos no artigo 323 do Código de Processo Penal e artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição [15] ― da situação de inafiançabilidade prevista no artigo 324, IV, do mesmo diploma [16].

Sobre o tema Aury Lopes Jr. afirma que no “art. 323, vislumbramos situações em que a inafiançabilidade é objetiva, ou seja, toma como critério definidor a natureza do delito, seguindo o mandamento constitucional do art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição”, por outro lado o artigo 324, “inciso IV deve ser contextualizado, no sentido de que, se presentes o requisito e fundamento da prisão preventiva e sendo ela necessária, não se concederá liberdade provisória com fiança. A necessidade da prisão preventiva é incompatível com a fiança, por elementar, pois são situações excludentes[17].

Portanto, é evidente que a expressão “crime inafiançável” apresentada pela norma constitucional remete ao rol de crimes inafiançáveis previstos no artigo 323 do Código de Processo Penal e artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição, sendo equivocado estender esse conceito às situações do artigo 324 do Código de Processo Penal, que não tratam de crimes inafiançáveis, mas situações subjetiva ou sistemicamente consideradas em que não se deve conceder fiança, bem por isso as matérias diversas estão disciplinadas em artigos distintos.

Em terceiro lugar, talvez a situação mais preocupante no contexto da separação dos poderes em um Estado de Direito, destaca-se o caráter atentatório contra a interdependência dos poderes que a decretação da prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral aparenta ostentar.

Na manifestação apresentada pelo Ministério Público Federal, afirma-se que o senador teria relatado influência por conversas direta, intenção de diálogo ou promoção de interlocução, perante Ministros do STF nominalmente citados, dentre os quais os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e o próprio Teori Zavascki [18], havendo inclusive transcrição do áudio capturado [19].

Diante desse argumento, é preocupante a fundamentação da prisão cautelar do congressista em uma situação excepcional, justificada por “linhas de muito maior gravidade” uma vez que não estaria praticando “crime qualquer”, mas sim “atentando, em tese, com suas supostas condutas criminosas, diretamente contra a própria jurisdição do Supremo Tribunal Federal, único juízo competente constitucionalmente para a persecução penal em questão[20].

Conforme afirma Luhmann, a “desistência da manutenção da separação [dos poderes] acarretaria o colapso do sistema jurídico[21], ao que podemos concluir com o pensamento de Pedro Serrano, no sentido de que a jurisdição passaria a assumir “não apenas um poder de direito, mas um verdadeiro poder de exceção, de inaugurar originariamente a ordem jurídica, exercendo, em verdade, um poder de caráter absoluto[22].

O desfecho da decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki é no sentido de que “presentes situação de flagrância e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral[23].

É dizer que, a despeito dos três critérios elencados na manifestação do Ministério Público Federal para a prisão preventiva do congressista ― (i) clareza probatória similar à flagrância, (ii) requisitos da prisão preventiva e (iii) inafiançabilidade ―, a decisão do Supremo Tribunal Federal contentou-se, ao menos em seu dispositivo, com (i) a situação efetiva de flagrância e (ii) uma parcela dos requisitos da prisão preventiva, ou seja, o artigo 312 do Código de Processo Penal.

Não obstante as críticas à inexistência de situação autorizadora da prisão em flagrante (pois inexiste crime permanente) e ao conceito de crime inafiançável equivocadamente utilizado como fundamento da decisão, os contornos que o Supremo Tribunal Federal atribuiu à gravidade do crime a partir do atentado direto “contra a própria jurisdição do Supremo Tribunal Federal”, resultando na criação de uma nova modalidade de prisão ao arrepio das normas constitucionais e da legislação processual penal, afronta o equilíbrio entre as funções do poder.

No mais, certamente não é pela flexibilização dos direitos e garantias fundamentais que passará o combate eficiente da corrupção ou de qualquer outro problema, razão pela qual, a título de conclusão, fica-se com o ensinamento de Zaffaroni, para quem é “um erro grosseiro acreditar que o chamado discurso das garantias é um luxo ao qual se pode renunciar nos tempos de crise, e de que se trata de uma tese conservadora; ao contrário, devemos, por um lado, prevenir-nos contra as reformas promovidas pelas burocracias que se alimentam da emergência de plantão, apresentando-as como pós-modernas e, por outro, devemos tomar cuidado com esse discurso, porque nos tempos de crise é a única garantia da eficácia que pode ser pedida ao direito penal e ao poder punitivo[24]

Ao violar garantias individuais e colocar em risco o próprio equilíbrio entre os poderes da República a partir da criação do que se pode chamar de prisão cautelar de congressista em situação de flagrância [25], o Supremo Tribunal Federal torna explícita a existência de um processo penal de exceção destinado ao combate de supostos inimigos, fato que por si só demonstra já não estarmos vivendo sob a égide de um Estado de direito.


Notas e Referências:

[1] SERRANO, Pedro Estevam Pinto. Jurisdição e exceção. 2015. Tese de pós-doutorado – Universidade de Lisboa, p. 3.

[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2.ed. São Paulo: Boitempo, 2011, p.13.

[3] Prisão preventiva do Senador Delcídio Amaral O art. 53, § 2º, da Constituição da República proíbe a prisão de congressista, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável. A regra prevista no dispositivo é, aparentemente, absoluta, e a exceção, limitadíssima. Com efeito, a prisão cautelar não é cabível, na literalidade do dispositivo, em nenhuma de suas modalidades, nem mesmo com a elevada garantia do foro especial por prerrogativa de função. Por sua vez, a prisão em flagrante, além de fortuita, por depender da presença da autoridade no local e no momento do crime, ou logo após, somente é cabível em se tratando de crime inafiançável – a atual redação do Código de Processo Penal tornou afiançáveis, in genere, todos os crimes, permanecendo apenas a inafiançabilidade dos crimes hediondos e equiparados, porque de extração constitucional. (Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 176 – transcrição da manifestação do Procurador-Geral da República na decisão)

[4] “Nessa ordem de ideias, deve ter-se por cabível a prisão preventiva de congressista desde que (i) haja elevada clareza probatória da prática de crime e dos pressupostos da custódia cautelar, em patamar que se aproxime aos critérios legais da prisão em flagrante (os quais incluem, vale lembrar, as hipóteses

legais de quase-flagrante e flagrante presumido, em que o ato delituoso não é visto por quem prende), e (ii) estejam preenchidos os pressupostos legais que autorizam genericamente a prisão preventiva nos dias de hoje (art. 313 do Código de Processo Penal) e os que impunham inafiançabilidade em 2001.” (Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 177 – transcrição da manifestação do Procurador-Geral da República na decisão)

[5] Código de Processo Penal – Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

[6] http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.18.

[8] Ante o exposto, observadas as especificações apontadas, (a) decreto a prisão preventiva de Edson Ribeiro, qualificado nos autos, a teor dos arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal; (b) decreto a prisão temporária de André Esteves e Diogo Ferreira, também qualificados nos autos, nos termos do art. 1 0, I e I”, da Lei 7.960/1989. (Ação Cautelar 4036 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 161 – grifei)

[9] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 202 – grifei

[10] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 202 – grifei

[11] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 199

[12] Observa-se, a esse respeito, que o Senador Delcídio Amaral está praticando crime de embaraço de investigação de organização criminosa, previsto no art. 2º, § 1º, na forma do § 4º, II, da Lei 12.850/2013, comina-se a elevada pena de 3 a 8 anos, majorada de 1/6 a 2/3, e multa. Trata-se, portanto, de crime gravíssimo.

[13] Lei 12.850/2013 – Art. 2º, § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

[14] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 199

[15] Art. 323.  Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I – nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 5º – XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; e LIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

[16] Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

[17] LOPES JRAury. Direito Processual Penal, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 278.

[18] “O Senador Delcídio Amaral relatou sua atuação – espúria ante o fato de não ser advogado e do patente conflito de interesses, mas em linha com sua promessa reiterada de interceder junto ao Poder Judiciário – perante Ministros do STF em favor de Nestor Cerveró, informando haver conversado com Vossa Excelência e com o Ministro Dias Toffoli. Revela, ainda, a firme intenção de conversar com o Ministro Edson Fachin, bem como de promover interlocução do Senador Renan Calheiros e do Vice-Presidente Michel Temer com o Ministro Gilmar Mendes”.

[19] DELCÍDIO: Agora, agora, Edson e Bernardo, é eu acho que nós temos que centrar fogo no STF agora, eu conversei com o Teori, conversei com o Toffoli, pedi pro Toffoli conversar com o Gilmar, o Michel conversou com o Gilmar também, porque o Michel tá muito preocupado com o Zelada, e eu vou conversar com o Gilmar também.

[20] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 201 – grifei

[21] LUHMANN, Niklas. A posição dos Tribunais no sistema jurídico. In: Revista da Ajuris. N.º 49. Porto Alegre: Ajuris, julho de 1990 (trad. de Peter Nauman ver. Vera Jacob de Fradera), p. 155.

[22] SERRANO, Pedro Estevam Pinto. Jurisdição e exceção. 2015. Tese de pós-doutorado – Universidade de Lisboa, p. 112.

[23] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 202

[24] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.187.

[25] Algo que mistura ― ao arrepio da Constituição Federal e da legislação processual penal ― elementos da prisão em flagrante a requisitos da prisão preventiva, somados à desconsideração da imunidade parlamentar.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 13/02/2017

As últimas notícias dão conta de que a empreiteira Andrade Gutierrez estaria em fase final de negociação para celebrar acordo de leniência junto à Controladoria Geral da União (CGU) e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), paralelamente à delação premiada a ser firmada por executivos e pelo presidente do grupo, Otávio Marques de Azevedo, com o Ministério Público Federal (MPF).

Embora os termos sejam sigilosos, informações trazidas à tona nos últimos dias revelam que as negociações envolveriam o pagamento de multa no valor de R$ 1 bilhão, além da confissão sobre práticas criminosas envolvendo a Petrobrás e a construção de estádios da Copa do Mundo, usinas Belo Monte e Angra 3.

Para entendermos a dinâmica dos últimos acontecimentos, é preciso compreender as recentes transformações por que passou a persecução criminal no país. Nesse contexto, pretende este artigo análise sobre o descortinar de um processo penal de exceção a partir do suposto combate a um inimigo juridicamente selecionado com apoio dos sistemas político e midiático, a quem são renunciadas as mesmas garantias inerentes aos cidadãos.

O processo penal de exceção é a antítese do processo penal garantista, nasce da afronta ao Estado de direito ― dando ensejo à materialização de um Estado de exceção ― e, tal qual a Hidra de Lerna com seu hálito venenoso, pode-se nele identificar as sete cabeças de serpente: (i) aplicação distorcida da teoria do domínio do fato e expansão da criminalização, (ii) flexibilização das garantias individuais, (iii) delação premiada, (iv) acordo de leniência, (v) seletividade dos investigados, processados e condenados, (vi) julgamentos de acordo com a opinião pública(da) e influência corrompida dos sistemas político e midiático no poder judiciário e (vii) o fantasma de uma legislação antiterrorismo.

Com efeito, independentemente de uma análise detalhada sobre as peculiaridades do caso concreto, as linhas que se seguirão cingem-se a uma abordagem do processo penal de exceção a partir das duas faces envolvidas que ora se destacam no bojo da persecução penal contra a empreiteira e sua diretoria, quais sejam: acordo de leniência e delação premiada.

De plano, cumpre destacar que ambos foram fruto de leis aprovadas, respectivamente, em 1º e 2 de agosto de 2013. Qual a importância dessa constatação? Meses antes (junho de 2013), diversos protestos e manifestações deflagraram-se pelo país, inicialmente motivados por um questionamento às tarifas de ônibus da cidade de São Paulo, mas que ganharam forma em um descontentamento generalizado que levou milhões de pessoas às ruas em todo o Brasil.

Talvez ainda não tenhamos nos dado conta da dimensão das chamadas Jornadas de Junho na trajetória política do país e o futuro se encarregará dos devidos registros históricos, porém os tribunais têm demonstrado ― dia após dia ― a nefasta influência das medidas instituídas no processo penal a partir da apropriação do movimento por propósitos desvirtuados de sua origem, enterrando ― pá sobre pá, ilegalidade sobre ilegalidade ― o Estado de Direito.

Ao incidir sobre o prisma do direito penal, as luzes policromáticas das mais difusas reivindicações propostas ao longo de junho de 2013 foram polarizadas em uma bandeira da qual ninguém discorda ― cujo mote, porém, pode camuflar as reais intenções daqueles que se apropriaram do seu legado ―, qual seja: o combate à corrupção.

Combate este que naturalmente pressupõe a existência de um combatente e de um inimigo (rotulado como corruptos). Não bastasse o apelo ao maniqueísmo costumeiramente legitimador de regimes de exceção, destaca-se o paradoxo que exsurge das constantes propostas dos combatentes em corromper as regras do jogo [1], conduta subversiva à própria coerência do processo penal [2].

Por sua vez, a existência de inimigos aos quais é negada a condição de cidadão demonstra por si só que o Estado de direito e o processo penal garantista já não são mais realidade entre nós. Nesse sentido, Zaffaroni afirma com precisão que “o tratamento diferenciado de seres humanos privados do caráter de pessoa (inimigos da sociedade) é próprio do Estado absoluto, que, por sua essência, não admite gradações”, introduzindo-se, dessa forma, “uma contradição permanente entre a doutrina jurídico-penal que admite e legitima o conceito de inimigo e os princípios constitucionais internacionais do Estado de direito”. [3]

Atentos ao propósito do presente artigo, passemos à análise dos contornos do acordo de leniência introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Trata-se de legislação que se destina à responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, porém com reflexos fulminantes na responsabilização criminal.

Em seu artigo 16, a chamada Lei Anticorrupção condiciona a celebração do acordo à identificação de demais envolvidos na infração e fornecimento célere de provas, desde que a empresa investigada seja a primeira a se manifestar, cesse seu envolvimento nas práticas ilegais apuradas, admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações.

Como contrapartida, a multa a ser arbitrada é reduzida em até 2/3 e isenta-se a pessoa jurídica das sanções de publicação extraordinária da condenação e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

No contexto do presente caso, importante destacar que o artigo 17 da lei acima destacada também prevê a possibilidade de isenção, dentre outras, das penalidades de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

A competência para celebração dos acordos de leniências nestes moldes, no âmbito do Poder Executivo federal, é da CGU. Todavia, ainda permanece vigente outra sistemática para celebração de acordos de leniências, introduzida anos antes pela Lei 12.529/11, cuja aplicação se dá no âmbito do CADE. É dizer que existem duas modalidades de acordos de leniências: uma realizada pela CGU, outra pelo CADE. Tirante o inconveniente da legitimação de dois órgãos distintos para celebração de acordos distintos, com regras distintas, qual a diferença fundamental entre ambos?

Os dois modelos pressupõem a confissão da prática ilegal [4]. Entretanto, o ponto mais relevante que distingue os acordos de leniência do CADE e da CGU é que, enquanto o primeiro impede o ajuizamento de ação penal em relação ao beneficiário da leniência e prevê a extinção da punibilidade em relação aos crimes envolvidos após cumprido o acordo, no âmbito da Lei Anticorrupção a celebração de acordo com a CGU não apresenta qualquer benefício na esfera penal.

Pelo contrário. Diante da grotesca aplicação da teoria do domínio do fato no julgamento da Ação Penal 470 e sua repercussão como precedente de destaque em nosso ordenamento jurídico [5], tende-se a ampliar a responsabilização criminal para condutas omissivas em que os detentores de cargos ou funções de comando deveriam saber ou deveriam ter ordenado adequadamente os seus subordinados. Segundo o próprio Roxin, criador da teoria, a má aplicação poderia resultar na “tentativa de punir um presidente de empresa pelo crime cometido por um funcionário, sob o argumento de que o presidente é responsável por dar o comando” [6].

O raciocínio é muito simples: a empresa celebra acordo de leniência com a CGU, confessa a prática de um crime no contexto da sua atividade empresarial e recebe a isenção e/ou atenuação de sanções no âmbito civil e administrativo. Não é difícil prever que, diante do cenário acima exposto, o próximo passo diante dessa confissão seria a deflagração da persecução criminal contra os gestores da pessoa jurídica. Qual a saída para eles?

Ora, diante da confissão das práticas delitivas pela pessoa jurídica e considerando a recente aplicação da teoria do domínio do fato pelo STF, há duas formas de não se entregar de bandeja a cabeça daqueles que exerciam a gestão da empresa: a existência de uma investigação interna efetiva que comprove o não envolvimento dessas pessoas (tema que ficará para futuro artigo) ou a celebração de acordo de delação premiada.

A delação premiada surgiu em nosso ordenamento jurídico na década de 1990, com a Lei crimes hediondos, destinada especialmente ao desmantelamento de quadrilhas que praticavam crime de extorsão mediante sequestro. Posteriormente, as hipóteses de delação premiada expandiram-se para os crimes contra o sistema financeiro, ordem tributária, lavagem de dinheiro, drogas, entre outros.

Ressalvadas todas as críticas a este tipo de acordo ― seja pela duvidosa questão ética ou confiabilidade das provas obtidas por esse meio [7], quer em função da incompatibilidade do instituto forjado em um sistema common law com o princípio da obrigatoriedade a que está sujeita a acusação na ação penal pública incondicionada ―, cumpre destacar que nunca ― jamais! ― qualquer legislação cogitou utilizar a prisão preventiva como moeda de troca em acordo de delação premiada. Todos e qualquer benefício previsto em lei para delatores destina-se à prisão enquanto pena (perdão judicial, redução, substituição, progressão de regime). Isso é óbvio, pois do contrário estaria legitimada a delação mediante sequestro. [8]

Todavia, é precisamente isso que se tem verificado mediante proposta de acordos de delação premiada após a realização de prisões cautelares. Para ficarmos apenas com um exemplo, recordemos os pedidos de prisão preventiva formulados pelo Ministério Público Federal explicitamente com base na “importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, o que poderá acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos”. [9]

Eis o roteiro nefasto: primeiramente imputa-se à diretoria da empresa uma série de crimes em função do seu posto de comando ― determinando-se prisões preventivas de funcionários do alto escalão e do presidente ―, ao que se segue instauração de procedimento administrativo para apuração de atos lesivos contra a Administração Pública e, acenando-se com a possibilidade de falência pela proibição de negociar com o poder público e aplicação de multa bilionária, propõe-se a celebração de acordo de leniência, que por sua vez implica na confissão de crimes cujo curso natural da atual persecução criminal resultaria na responsabilização pessoal da sua diretoria.

Haveria de ser considerado legítimo um acordo de delação premiada celebrado nestas circunstâncias?

Somadas às demais peças do quebra cabeça, imaginemos hipoteticamente uma situação fantosiosa ocorrida numa cidade muito longe daqui ― mas que, como diria Marcelo D2, tem problemas que parecem os problemas daqui ―, em que ganharia forma a Hydra de Lerna que metaforicamente representa o processo penal de exceção. Teríamos assim a manifestação das suas sete cabeças de serpente:

(1) Por meio de uma aplicação grotesca da teoria do domínio do fato, proceder-se-ia à imputação de crimes a funcionários de alto escalão de uma pessoa jurídica envolvida com o poder público;

(2) A partir da flexibilização das garantias individuais, determinar-se-ia a prisão cautelar destes executivos fundamentada em suposto risco à investigação e à instrução;

(3) Paralelamente, propor-se-ia a celebração de acordos de leniência com a pessoa jurídica envolvida nas práticas ilícitas, acenando-se, caso contrário, com a quebra da empresa que vive da realização de obras públicas em função da aplicação de multa bilionária e proibição de negociar com o poder público;

(4) Seguir-se-ia proposta de delação premiada: considerando que este acordo de leniência para salvaguardar a empresa implicaria na confissão de crimes imputáveis aos membros da sua diretoria (proposta de atenuação das penas X coação pela confissão que levaria a severa pena privativa de liberdade), que já estão presos preventivamente (proposta de prisão domiciliar X coação pela privação da liberdade);

(5) As delações premiadas poderiam ser direcionadas seletivamente no tempo, espaço e pessoas e circunstâncias delatadas, determinando-se o curso da persecução penal a partir da seletividade e influência do sistema político;

(6) A seletividade poderia ser legitimada pela opinião pública(da) de acordo com os interesses dos sistemas político e midiático;

(7) O fantasma de uma legislação antiterrorismo prestes a ser aprovada poderia ser a gota d’água na consolidação de um projeto tirânico e repressivo de eventuais manifestações contrárias.

A partir desse cenário imaginado muito longe daqui, das tantas dúvidas relevantes do ponto de vista processual, ficamos apenas com uma: se a prisão preventiva era necessária e adequada [10], não sendo possível substituição por qualquer outra medida, qual foi o passe de mágica que a delação orquestrou para agora possibilitar a prisão domiciliar? [11]

Diferentemente do que afirma o juiz Sergio Moro ao apontar a operação mani pulite como “uma das mais exitosas cruzadas judiciárias contra a corrupção”, em artigo publicado há mais de uma década que parece ser o prelúdio da Operação Lava Jato [12], o processo penal não é um combate a inimigos. Ao contrário do que insinua a Ministra Carmen Lúcia quando adverte que “criminosos não passarão”, dirigindo-se a “navegantes dessas águas turvas de corrupção e das iniquidades”, o Poder Judiciário deve limitar-se a reagir às provocações acusatórias mediante aplicação imparcial e desinteressada da lei aos fatos concretamente apurados.

Fica-se com o alerta de Zaffaroni, para quem a “função do direito penal de todo Estado de Direito”, ao contrário do que o senso comum invoca, “deve ser a redução e a contenção do poder punitivo dentro dos limites menos irracionais possíveis”, de modo que, se “o direito penal não consegue que o poder jurídico assuma esta função, lamentavelmente terá fracassado e com ele o Estado de direito perecerá” [13]

E, aos que confundem a luta pela preservação do Estado de Direito ― mediante o respeito aos direitos fundamentais, a delimitação interdependente das funções dos poderes e a preservação do direito de defesa em um processo penal garantista ― com a defesa partidária da impunidade, fica a memória do poeta Eduardo Alves da Costa:

“Tu sabes,
conheces melhor do que eu
a velha história.
Na primeira noite eles se aproximam
e roubam uma flor
do nosso jardim.
E não dizemos nada.
Na segunda noite, já não se escondem:
pisam as flores,
matam nosso cão,
e não dizemos nada.
Até que um dia,
o mais frágil deles
entra sozinho em nossa casa,
rouba-nos a luz e,
conhecendo nosso medo,
arranca-nos a voz da garganta.
E já não podemos dizer nada.”

Na medida em que nos valemos de sugestionadas condutas (ainda que odiosas e repugnantes) para legitimar uma punição a qualquer custo, mediante renúncia a direitos fundamentais, ingressamos num caminho sombrio cujo retorno nem sempre estará ao nosso alcance. As flores podem já ter sido pisoteadas, mas ainda restam luz e voz. Não deixemos, pois, que as trevas e o silêncio arruínem o Estado de direito, tomando de assalto o processo penal garantista!


Notas e Referências:

[1] Ilustrativamente: http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas

[2] Sobre a importância da fixação clara das regras do jogo, a lição sempre precisa de Alexandre Morais da Rosa: http://www.conjur.com.br/2013-set-28/diario-classe-jogo-processual-direito-penal-efeito-cativante

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.11.

[4] Artigo 86, IV, da Lei 12.529/11 e artigo 16, §1º, III, da Lei 12.846/13.

[5] http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato e http://www.conjur.com.br/2013-abr-28/stf-aplicou-teoria-dominio-fato-forma-grotesca-advogado

[6] http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato

[7] Não é demais lembrar que a natureza jurídica da delação premiada é de meio de obtenção de prova e não um meio de prova propriamente dito: “enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro. Elsevier. 2012, p. 270).

[8] Crítica fundamentada de Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa (http://www.conjur.com.br/2015-ago-07/limite-penal-jogo-delacao-prisao-cautelar-trunfo-fora-fair-play) e Marcelo Leonardo (http://www.conjur.com.br/2015-jul-03/marcelo-leonardo-troca-liberdade-delacao-forma-coacao)

[9] Disponibilizados pela ConJur: http://s.conjur.com.br/dl/lava-jato-parecer-mpf-prisao-forcar.pdf e http://s.conjur.com.br/dl/lava-jato-parecer-mpf-prisao-forcar1.pdf

[10] Pois expressamente subsidiária, nos termos do art. 282, §6º do CPP.

[11] A lógica leva a crer o contrário, pois diante de confissões obtidas mediante coação (e que, caso demonstradas inverídicas, poderão agravar a sua situação) a tendência natural é considerar que o delator passe a agir interessadamente no curso do processo.

[12] http://s.conjur.com.br/dl/artigo-moro-mani-pulite.pdf

[13] Zaffaroni, op cit., p. 172.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 06/02/2017

Em artigo publicado na Conjur nesta segunda-feira (11/01), os promotores de justiça Roberto Livianu e Marcelo de Oliveira classificam a Medida Provisória 703 como “aberração jurídica afrontosa à CF”. Convém a reflexão: seriam mesmo as novas disposições uma aberração ou uma tentativa de racionalizar um instituto antes inaplicável?

De plano, cumpre destacar as duas principais alterações: (i) ampliação do âmbito negocial para alcançar a unificação das esferas administrativas (ações de improbidade administrativa e ilícitos relacionados à Lei de Licitações) e os crimes contra a ordem econômica ― o que não é uma novidade, pois tais delitos já são objeto de celebração de acordos com o CADE desde o ano de 2011 ―; e (ii) reforço aos mecanismos de compliance. Em síntese, essas são as duas pernas pelas quais caminha a tentativa de racionalização do sistema.

Não menos importante, é preciso sublinhar que (i) permanece de fora do acordo de leniência a responsabilização penal referente aos crimes contra a administração pública (destaque para as condutas tipificadas como corrupção), (ii) a ampliação do acordo para as demais esferas de responsabilização pressupõe a participação das entidades processantes, inexistindo supressão de competência e (iii) foi intensificado o controle do Tribunal de Contas referente à reparação do dano (art. 6º, § 14). Nessas condições, difícil enxergar a impunidade que os críticos atribuem à reforma legislativa.

Certo é que o direito não pode ser dissociado da realidade e há um fato muito significativo: nos quase dois anos de vigência da chamada Lei Anticorrupção, nenhum acordo de leniência foi celebrado em âmbito federal. Qual será a razão desta inaplicabilidade prática?

Não raro, o distanciamento da situação nos subtrai a capacidade de análise do razoável. Utilizemos, pois, a imaginação: você é o presidente do seu time de coração. Embora haja diversas especulações acerca da manipulação de resultados pela arbitragem no futebol profissional, nunca lhe chegaram quaisquer evidências concretas de que isso poderia estar de fato ocorrendo justamente no seu clube e, ao longo de sua gestão, não houve qualquer denúncia em relação a isso. Rumores há ― desde a época de Charles Miller, dizem alguns ―, mas nada concreto que pudesse dar ensejo a uma apuração.

Certa feita, o sucesso do clube que você preside transcende o já usual incômodo aos adversários e materializa-se em perseguição seletivamente direcionada. Embora haja notícia de que diversos clubes estejam envolvidos em irregularidades, o êxito alcançado nos últimos anos faz com que se torne o alvo a ser perseguido. Já se disse que caso um policial siga um carro por tempo o bastante, encontrará um farol quebrado; e mesmo se não encontrar, é capaz de quebrar um.[1] E lá está o farol quebrado: encontram-se algumas suspeitas de que um executivo do seu clube patrocinava esquema de manipulação dos resultados perante árbitros da federação.

Diante de todo clima de rejeição ao clube forjado pelos adversários e alimentado pela mídia, há clara possibilidade de aplicação de sanções severas e tenebrosas, tal como o banimento definitivo da equipe de todas as competições nacionais e internacionais, ainda que as provas não sejam robustas e muitas delas estejam baseadas nas palavras de inimigos ou traidores.

Nesse contexto, lhe é oferecido um acordo. Seu clube perderá os pontos dos jogos suspeitos, indenizará as outras equipes e os organizadores dos torneios (reparação do dano), ficará proibida de contratar jogadores por duas temporadas, deverá pagar uma multa e será rebaixado de divisão (sanções) e, em contrapartida, a Federação local admitirá que o clube permaneça disputando os torneios que organiza.

Você pensa na paixão que envolve o esporte, no envolvimento dos milhões de torcedores e na perspectiva de possíveis sanções ainda piores caso venha a ser reconhecida a culpa após um processo. As provas são frágeis, mas sabe-se lá o que pode surgir e imagina-se um julgamento tomado pelo clamor à época alimentado pela mídia. Inicialmente, o acordo parece razoável.

Ocorre que a única entidade envolvida na celebração do acordo é a Federação local. A Confederação nacional e as Federações internacionais não estão habilitadas a participar das negociações, implicando na condição de que seu clube poderá disputar o campeonato regional, porém ficará de fora dos torneios nacionais e internacionais por tempo incerto. Ainda assim pareceria justo?

Pouco provável, porque a natureza dos acordos em questão pressupõe uma relação sinalagmaticamente equilibrada, que faça sentido para ambas as partes. Na condição de presidente do seu time de coração, você provavelmente estaria disposto a aceitar a reparação do dano e o cumprimento de sanções sem processo desde que recebesse prestação razoável em contrapartida. No caso, o mínimo que se esperaria é que o acordo devesse valer para todas as entidades e que, desse modo, o seu clube tivesse condições de reerguer e retomar a condição anterior agora de forma digna.

Nesse sentido, o acordo de leniência, que antes se limitava aos atos lesivos à administração pública disciplinados pela Lei Anticorrupção e apurados pela Controladoria Geral da União, passa a ser potencialmente estendido às implicações decorrentes dos mesmos fatos em relação à Lei de Licitações e à Lei de Improbidade Administrativa, desde que as entidades competentes para seu processamento também participem da celebração.

A primeira conclusão, portanto, é que a unificação das esferas administrativas, longe de um estímulo à impunidade, é o mínimo que se pode exigir para alcançar um equilíbrio sinalagmático na celebração dos acordos de leniência. Ao acrescentar expressamente a possibilidade de participação das entidades envolvidas na apuração dos fatos (Ministério Público, CADE, Tribunal de Contas, Advocacia Pública e Ministérios da Justiça e da Fazenda), a MP 703 estrutura de forma mais racional a dinâmica envolvida nas negociações, mantendo a necessidade de reparação dos danos causados e sem interferência na apuração penal dos crimes contra a administração pública.

Dessa forma, a tendência é que finalmente, após quase dois anos de vigência, os acordos de leniência deixem de figurar somente no texto da norma para se tornar realidade. Inegavelmente é um avanço, pois ou bem estruturamos o instituto de forma a viabilizar a sua aplicação ou eliminamos a sua existência jurídica. O êxito obtido no direito internacional, ao compatibilizar a reparação dos danos com o interesse nacional no desenvolvimento econômico e social, aponta para a primeira opção.

Mas não é só. A segunda perna na tentativa de racionalização do sistema passa pelo fortalecimento dos mecanismos de compliance. Na medida em que o objetivo seja, realmente, o combate à corrupção endêmica, mais do que uma caça seletiva às bruxas é necessário fortalecer os mecanismos internos de integridade e fomentar uma cultura política e empresarial ética.

Com relação a este aspecto, são extremamente bem-vindas as alterações que passam a exigir a cooperação com as investigações e o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou melhoria de mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta como requisito para celebração de acordo de leniência.

Desmerecido por muito tempo em nosso ordenamento jurídico ― embora seja matéria cotidiana no direito alienígena, notadamente por influência estadunidense ― o tema compliance passou a ter maior relevância no julgamento da AP 470 (Mensalão), especialmente em relação ao chamado núcleo financeiro.

No caso, para fundamentar uma das condenações, afirmou-se que a ré “era nada mais nada menos, do que Vice-Presidente do banco; Vice-Presidente de uma área chave, que é a área de compliance. O que é compliance? É, nada mais nada menos, do que a área incumbida de fazer com que se cumpram, dentro da instituição, as normas internas e externas, o ordenamento jurídico nacional pertinente àquela área, que no caso era a área bancária, financeira”.[2]

Num contexto de indevida expansão do direito penal a mares dantes pouco navegados, destacando-se a aplicação distorcida da teoria do domínio do fato e a ampliação da relevância penal da omissão imprópria, convém analisarmos com cautela as questões referentes ao compliance, que consiste basicamente no dever de se estar em conformidade com a legislação, estabelecendo e cumprindo normas de conduta que remetem a uma regulação ética e diminuição dos riscos inerentes à atividade.

E por qual razão a dita aplicação distorcida da teoria do domínio do fato, associada à ampliação da relevância penal da omissão, afigura-se com relevância no âmbito do criminal compliance?

Voltemos ao nosso exemplo imaginário. Você, presidente do clube de coração, conseguiu então resolver os problemas administrativos do clube junto às entidades que regulam o futebol, celebrando acordo em que assume obrigações indenizatórias e sancionatórias sem uma condenação derivada de um devido processo legal para que, em contrapartida, seu time volte a disputar os torneios e tenha a chance de retomar dignamente o posto com o qual se habituou.

Mas e a sua situação, enquanto pessoa natural que pode responder criminalmente pelos atos? Ora, dirá o leitor atento, mas já de início havia ficado claro que não fui eu quem arquitetou ― nem participou, sequer tinha conhecimento de ― qualquer esquema de manipulação dos resultados junto aos árbitros da federação!

Todavia, eis a tendência da aplicação distorcida do domínio do fato: você era o presidente, tinha o dever de saber, sua omissão passa a ser identificada como penalmente relevante na medida em que o cargo ocupado estaria acompanhado do dever de vigilância. Diante da assunção de responsabilidade por parte da empresa, os fatos são considerados verdadeiros e caberia a você se defender ― seja como for ― em um processo criminal de exceção (conforme demonstrado aqui).

É aí que a MP 703 desata uma das armadilhas antes inerente ao acordo de leniência, que na redação original previa como requisito a admissão da prática dos ilícitos imputados. Com a reforma, substituiu-se a necessidade de confissão pela constatação de que o caso envolve responsabilização objetiva (art. 16, § 1º, III) e, diante disso, desnecessário se admitir a participação no ilícito apurado.

A segunda conclusão, portanto, é que a MP 703 em boa hora prestigiou os mecanismos de compliance ao exigir, como requisito para celebração de acordo de leniência, a cooperação com as investigações e o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta, filiando-se à tendência internacional de se fomentar mecanismos preventivos de atuação em face da corrupção. Da mesma forma, andou bem ao substituir a necessidade de confissão da prática do ilícito apurado pela constatação de que se trata de situação envolvendo responsabilidade objetiva.

Contudo, embora a MP 703 traga avanços, é preciso atenção no que diz respeito à responsabilidade penal. Ao contrário dos acordos de leniência celebrados pelo CADE em relação a infrações contra a ordem econômica e demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, que desde 2011 implicam a extinção da punibilidade criminal (Lei 12.529/11), a Lei Anticorrupção não interfere na apuração penal dos fatos tratados em acordo de leniência.

Tratando-se de responsabilidade pessoal e subjetiva, é natural que as condutas devam ser criminalmente apuradas em um processo que assegure a ampla defesa e a presunção de inocência. Isso posto, e apesar de não mais se exigir a confissão da prática de ilícitos para celebrar-se o acordo de leniência, o fantasma do distorcido domínio do fato, somado à ampliação da relevância penal da omissão, assombra os executivos e todos aqueles que desempenham funções de gerência na atividade empresarial.

Com efeito, os remédios dos quais dispomos no momento são encontrados no compliance, fomentados pela Lei Anticorrupção, especialmente após a MP 703, quais sejam: a instituição e fortalecimento de programas de integridade e a realização de apurações internas na forma de investigações privadas (que devem ser encaradas como verdadeiras investigações defensivas).

Ao fixar como um dos requisitos para celebração de acordo de leniência a implementação ou aprimoramento dos mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e aplicação efetiva de código de ética e de conduta, a MP 703 traz à tona a necessidade de se estabelecerem mecanismos de prevenção à corrupção.

Nesse sentido, a instituição de programas de integridade e a adoção de políticas anticorrupção são essenciais para o enfrentamento da tendência de criminalização indevida de condutas omissivas. A existência de um código de ética que integre políticas anticorrupção à estrutura organizacional da empresa e delimite responsabilidades é fator essencial para afastar a possibilidade de se imputar crimes omissivos impróprios em razão do não exercício de um dever de cuidado supostamente inerente aos cargos de gestão empresarial.

Mas não é suficiente. De nada adiantaria a existência de um programa de integridade ao qual não se possa demonstrar aplicabilidade e efetividade. Portanto, diante de suspeitas práticas ilícitas ― sejam oriundas de denúncias incentivadas pela política da empresa, quer em função de um monitoramento constante ― é imprescindível que se efetive uma investigação interna para se apurar responsabilidades, cooperando-se com o poder público e, consequentemente, impedindo que a imputação criminal atinja aqueles que ocupam cargos de gerência em função de um suposto domínio do fato.

Diante desse cenário — somando-se à necessidade de cooperação da pessoa jurídica com as investigações, fortalecida pela MP 703 ― afigura-se como imprescindível o aprimoramento das investigações particulares, a serem conduzidas internamente pelas empresas que identifiquem práticas suspeitas em relação à sua atividade, como legítimas investigações defensivas no contexto de uma possível (embora juridicamente questionável) responsabilização dos gestores empresariais.

O tema da investigação defensiva é pouco explorado pela doutrina nacional e dá ensejo a diversos questionamentos que as limitações de propósito do presente artigo não autorizam, porém é fundamental que se reconheça a legitimidade da produção de provas ― sejam elas testemunhais, documentais ou periciais ― paralelamente a investigações oficiais conduzidas por órgãos estatais, a serem documentadas em procedimentos de investigação privada e com o duplo objetivo de (i) cooperar com o poder público e (ii) evitar a indevida responsabilização criminal daqueles que exercem funções de gerência na atividade empresarial.[3]

Dessa forma, agindo preventivamente mediante o estabelecimento de programas de integridade, cuja eficácia e aplicabilidade sejam garantidas por procedimentos de investigações privadas, fomenta-se um ambiente empresarial ético, contribui-se para a apuração oficial de irregularidades e protegem-se os executivos contra imputações criminais indevidas.

Nessas condições, percebe-se que as duas pernas pelas quais caminha a MP 703 (unificação das esferas administrativas e reforço aos mecanismos de compliance) materializam-se em relevante avanço no campo legislativo, embora ainda não sejam suficientes para garantir total segurança jurídica à matéria. É preciso cautela especialmente no que diz respeito à responsabilidade penal, passando-se pela instituição de mecanismos efetivos de compliance e pelo reconhecimento da legitimidade e incentivo a investigações particulares defensivas. Em todo caso, é importante reconhecer que a medida provisória analisada, antes de uma aberração, é um primeiro ― e significativo ― passo para a racionalização do sistema anticorrupção e aprimoramento dos até então inaplicáveis acordos de leniência.


Notas e Referências:

[1] Suits – Temporada 4, episódio 9, na fala de Harvey Specter.

[2] Fls. 2677 do Acórdão. Para mais detalhes, conferir excelente artigo de autoria de Helena Regina Lobo da Costa e Marina Pinhão Coelho Araújo em Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 106/2014 | p. 215 230| Jan Mar / 2014 DTR\2014\298

[3] Das poucas referências doutrinárias existentes, merece destaque o artigo do Professor Edson Baldan: Investigação defensiva: o direito de defender-se provando – Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 64/2007 | p. 253 273 | Jan Fev / 2007 Doutrinas Essenciais Processo Penal | vol. 3 | p. 451 467 | Jun / 2012 DTR\2007\724


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 30/01/2017

Esse não é mais um artigo que se propõe a criticar teoricamente a pior e talvez a mais perigosa decisão da história do Supremo Tribunal Federal, que desenterrou a “execução provisória” da pena de prisão ainda sujeita a reforma por recurso especial e/ou extraordinário. A proposta é uma incursão no caso concreto em busca de algumas obviedades e, possivelmente, um caminho no horizonte.

Precisamos dizer o óbvio. Assim alertava Nelson Rodrigues, já nos idos da década de 60, ao constatar que “o novo, o inédito, o nunca visto, o revolucionário, o jamais desconfiado — é o óbvio” [1]. Estas linhas buscam inspiração rodriguiana justamente para proclamar o óbvio ululante. Sem atender ao afã de uma análise dogmática, filosófica, principiológica, histórica ou criminológica ― a par das tantas valiosas publicações já dedicadas ao tema ―, pretende-se apenas apontar obviedades que brotam do caso concreto. [2]

Vamos direto ao processo: tudo começa na ação penal que tramitou inicialmente na Comarca de Itapecerica da Serra-SP, onde duas pessoas foram condenadas pelo crime de roubo (Processo nº 0009715-92.2010.8.26.0268). Uma delas já estava presa preventivamente e nessa condição foi mantida após a sentença. À outra, em liberdade provisória, foi obviamente autorizado “que, querendo, recorra em liberdade desta decisão”: até então, nenhuma novidade.

Ocorre que, no julgamento da apelação interposta exclusivamente pelos réus, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso, apresentando fundamentação no mínimo generalista e muito peculiar no que diz respeito ao conceito de “gente de bem” e “respeito ao próximo”, que de tão emblemática merece ser destacada:

Quem expõe a vítima a tão tremenda humilhação, deixando aquele ser humana, gente de bem – vítima também desta sanha criminosa de violência que assola nossa terra e assusta a todos nós –, levado à condição de um nada, levado a outro nada em sua dignidade humana, ameaçado, sob a mira de arma de fogo, decerto em pânico e terror intenso e gigantesco, não tem, como se disse o mínimo respeito pelo próximo”.

Ao final, o Tribunal negou provimento ao recurso e, sem qualquer fundamentação, determinou a expedição imediata de mandado de prisão contra o acusado que se encontrava em liberdade, mesmo diante da possibilidade de interposição de recurso especial e extraordinário: eis a novidade.

Seguiu-se a impetração de habeas corpus perante o STJ (nº 313.021/SP), onde a liminar fora indeferida porque ― pasme! ― não se estaria diante de flagrante ilegalidade apta a superar orientação segundo a qual “não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal”.

Diante dessa negativa, foi impetrado novo habeas corpus, agora ao STF (nº 126.292/SP). Nessas condições, a liminar foi concedida pelo próprio Ministro Teori Zavascki e o paciente finalmente foi colocado em liberdade, superando-se a súmula 691 do STF diante da ilegalidade flagrante, uma vez que o “fundamento adotado, em verdade, diz respeito a elementos da execução da pena, e não com aspecto cautelar inerente à prisão preventiva”.

Tudo parecia voltar às raias da normalidade. Entretanto, o julgamento foi afetado “ao Plenário do Supremo Tribunal Federal, por indicação do Ministro Relator”, na última sessão de 2015. Ato contínuo, a liminar outrora concedida foi revogada e, por sete votos a quatro, fixou-se a nova e temida orientação proposta pelo relator no sentido de que “tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência”.

É preciso destacar os pareceres do Ministério Público Federal, cujos representantes são muitas vezes criticados pela forma arbitrária pela qual enxergam a persecução penal, mas que ― tanto no STJ, quanto no STF ― opinaram, neste caso concreto, pela concessão da ordem em nome da presunção de inocência.

No feito que tramita perante o STJ, o Ministério Público Federal precisou dizer o óbvio ao afirmar que “a determinação da expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente não se relaciona obviamente com prisão cautelar, pois não houve qualquer indicação nesse sentido pela Corte de origem. Trata-se, pois, de expedição de mandados de prisão para execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado, o que caracteriza constrangimento ilegal”, em parecer assinado pelo Subprocurador-Geral da República Durval Tadeu Guimarães.

Por sua vez, a mesma instituição precisou repetir o óbvio no STF, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edson Oliveira de Almeida, opinando pela concessão da ordem, já que, “embora a sentença tenha permitido ao réu recorrer em liberdade, o Tribunal de Justiça, ao negar a apelação, decretou a prisão preventiva, afrontando assim a proibição da reformatio in pejus. Embora, em tese, seja possível a decretação da prisão preventiva por fatos supervenientes à sentença, esse não é o caso dos autos, donde a ilegalidade da prisão antes do trânsito em julgado da condenação”.

Nas duas instâncias, portanto, o Ministério Público Federal disse o óbvio ululante que o Supremo Tribunal Federal recusou-se a enxergar. Ao revés, o esboço do voto apresentado pelo Ministro Teori Zavascki propõe a inversão da presunção de inocência, com base em premissas totalmente equivocadas, a saber: (i) a jurisprudência da Corte antes do julgamento do HC 84.078/MG (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010); (ii) a sistemática recursal no direito comparado; (iii) a existência de recursos protelatórios por parte dos réus; e (iv) a harmonização do princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado.

É óbvio que pouco nos importa a sistemática recursal de Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França, Portugal, Espanha e Argentina ― todos citados em detalhes pelo relator ―, se a nossa Constituição Federal diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o Código de Processo Penal brasileiro afirma que a pena de prisão pressupõe “sentença condenatória transitada em julgado” e a Lei de Execuções Penais condiciona a expedição da “guia de recolhimento para execução” ao trânsito em julgado da “sentença que aplicar pena privativa de liberdade”.

Não menos óbvio é que o Estado precisa assumir a própria responsabilidade sobre a duração razoável do processo, ao invés de terceirizá-la à combatividade da defesa. A toda evidência, o pleno exercício do direito de defesa pressupõe o esgotamento das vias recursais. Nessas condições, caso se entenda pela necessidade de reforma no sistema recursal, compete ao poder constituinte derivado promover as devidas alterações, mas é inadmissível que o Poder Judiciário impute a sua morosidade às garantias constitucionais e ofereça como remédio a violação do direito fundamental à presunção de inocência.

Tão óbvio quanto, é que os diversos precedentes citados, todos anteriores ao julgamento do HC 84.078/MG, estão descontextualizados e desatualizados. Isso, porque no dia 04 de março de 2011 o Código de Processo Penal foi reformado pela Lei 12.403/11, que alterou o seu artigo 283 para afirmar que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Ignorando solenemente a legislação processual penal, a Corte decidiu pela relativização da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) mediante uma tentativa de se forjar novo significado para a palavra “culpado”, supostamente em maior harmonia com o que chamou de efetividade da função jurisdicional do Estado.

Em síntese, afirmou-se no voto divulgado pelo relator que “a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal”.

A decisão está errada, pois este suposto “núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade” tem o seu alcance precisamente dimensionado pelo artigo 283 do CPP, ao estabelecer que, ressalvadas as modalidades de flagrante, preventiva e temporária, a prisão enquanto pena só pode ocorrer “em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado” e pelo artigo 105 da Lei de Execuções Penais, que condiciona a expedição de guia de recolhimento ao trânsito em julgado da “sentença que aplicar pena privativa de liberdade”.

Não há margem para qualquer tipo de interpretação contrária ao texto legal ― seja com base no direito comparado ou mesmo buscando suporte em uma tal “efetividade da função jurisdicional penal” ―, a menos que os artigos 283 do CPP e 105 da LEP fossem declarados inconstitucionais. Dessa forma, a decisão do STF ignorou a legislação vigente a pretexto de “interpretar” um preceito constitucional que já fora disciplinado pela legislação infraconstitucional. Como não houve qualquer menção sobre a inconstitucionalidade destes dispositivos, o julgamento foi flagrante e irremediavelmente contrário à lei.

A partir dessas obviedades, ficam claras as razões por que esta parece ser a pior decisão já tomada pela Corte. Fica nítido, também, que talvez seja o precedente mais perigoso de sua história. Talvez, pois, conforme se percebe diante da escalada recursal do caso concreto, a bola passará pelos Tribunais de segunda instância e, ao final, estará com o Superior Tribunal de Justiça.

Explica-se. Vimos que, diante de acórdão penal condenatório proferido em recurso de apelação pelos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a execução prematura da pena de prisão. Trata-se, porém, de mero (ilegal e equivocado) precedente jurisprudencial, cujos efeitos ficarão restritos ao caso concreto.

O STF simplesmente chancelou uma decisão arbitrária do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A Corte não dispõe de meios ― tal qual poderia se verificar no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou na edição de súmula vinculante ― para fazer com que esse entendimento seja adotado obrigatoriamente em segunda instância e no Superior Tribunal de Justiça. Tampouco à acusação são disponibilizados mecanismos processuais ― tais como a reclamação ou o próprio habeas corpus ― para fazer com que sua demanda pegue um atalho até a jurisdição da Corte, devendo aguardar o julgamento de recurso extraordinário.

Todo estudante no primeiro ano da graduação aprende que, em nosso ordenamento jurídico, a fonte principal do direito é a lei: e os artigos 283 do CPP e 105 da LEP permanecem válidos, vigentes e eficazes. É de rigor, portanto, que sejam aplicados por todos os juízes e Tribunais até que sejam devidamente revogados ou tenham sua inconstitucionalidade declarada!

Prosperando esse estado de normalidade, a execução provisória da pena não encontrará terreno fértil em nosso ordenamento jurídico. Isso, porque o STF atuará como mero ratificador ― via de regra no julgamento de habeas corpus impetrado pelos condenados ― das decisões antecipatórias da prisão, que deverão ser proferidas nas instâncias inferiores. Logo, a Corte tende a ficar ilhada em seu entendimento caso os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais façam o óbvio: apliquem a lei (fonte primária), em detrimento a entendimento jurisprudencial divergente e equivocado (fonte secundária).

Ainda assim, caso os Tribunais de segunda instância associem seu entendimento à arbitrariedade suprema, caberá imediatamente à Defesa interposição de recurso especial ao STJ, concomitantemente à apresentação de medida cautelar autônoma para concessão de efeito suspensivo, sem prejuízo da impetração de habeas corpus. [3]

Desse modo, competirá primeiramente aos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais a decisão sobre a execução prematura da pena e consequente expedição (ilegal) de mandado de prisão, o que ― na sequência e a prevalecer o óbvio ― deverá ser corrigido imediatamente pelo Superior Tribunal de Justiça em habeas corpus ou em medida cautelar de outorga de efeito suspensivo ao recurso especial.

Engana-se, portanto, quem pensa que o novo entendimento poderia implicar redução dos recursos criminais e maior democratização na aplicação das penas criminais. Fato é que, caso a nova orientação se reproduza em nosso cotidiano processual, haverá aumento expressivo no número de habeas corpus impetrados e elevação quiçá ao dobro do número de recursos criminais (em função das tais medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo). Por consequência, estaremos também diante de seletividade ainda maior no sistema prisional: ou alguém duvida de que o tal efeito suspensivo será concedido de acordo com a cara do freguês?

Em suma, o que temos é um mero precedente. Equivocado e perigoso, mas cujo alcance ainda não pode ser previsto com absoluta clareza. Em tempos cujos direitos e garantias fundamentais estão sendo lavados a jato, todo cuidado é pouco e toda mobilização pelo direito de defesa é bem vinda. Divulguemos, pois, aos quatro cantos ― e em todas as instâncias ― os artigos 283 do CPP e 105 da LEP!

A prosperar o óbvio, o texto de lei, a letra viva do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal ― que não dão margem para qualquer interpretação senão a literal ― o julgamento do HC 126.292/SP pelo Supremo Tribunal Federal poderá ser legado ao merecido esquecimento. Com a palavra os Tribunais de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e, especialmente, o Superior Tribunal de Justiça.


Notas e Referências:

[1] “Um dia, estou escrevendo sobre futebol. O assunto era, se não me engano, Pelé (ou seria Garrincha?). No meio da crônica, escapou-me esta verdade translúcida, perfeita, eterna: — ‘Só os profetas enxergam o óbvio’. E, desde então, não faço outra coisa senão promover o óbvio como um sabonete. Hoje, verifico, e não sem vaidade, que a minha pertinácia foi bem-sucedida. Até os lavadores de automóvel sabem, em nossos dias, que o importante é ver o óbvio. Nada mais interessa. Quem o viu pode morrer como Ponce de León, certo de que está mirando ‘algo de nuevo’. E assim — o novo, o inédito, o nunca visto, o revolucionário, o jamais desconfiado — é o óbvio” (Nelson Rodrigues – A Menina sem estrela)

[2] Cujos autos estão disponíveis eletrônica e publicamente nos sites do STJ e do STJ e, embora o acórdão ainda não tenha sido publicado, o esboço do voto do Ministro Teori Zavascki fora divulgado pela Conjur.

[3] O procedimento foi sugerido, inclusive, no voto divulgado pelo relator: “para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos”.


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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Por Fernando Hideo I. Lacerda – 23/01/2017

Para compreender a prisão de Guilherme Boulos, ativista de causas sociais e membro do Movimento dos Trabalhadores Sem Teto, é preciso um breve olhar ao retrovisor na tentativa de identificar a trajetória da curva autoritária conduzida pelo Poder Judiciário nesta década.

Conforme divulgado pelo Valor, o Delegado responsável pela elaboração do auto de prisão em flagrante justificou a medida com base (i) na teoria do domínio do fato e (ii) na omissão de um suposto dever do ativista em impedir que determinado resultado criminoso se verificasse.

Em detalhe:

auto de prisão em flagrante

Atente-se para a gravidade da situação: um sujeito preso em flagrante devido à “notoriedade e ativa participação em ações promovidas pelos movimentos populares”, o que implicaria em “por possuir toda esta representatividade, poderia sim Guilherme, caso fosse realmente de seu interesse, senão impedido, ao menos minorado a reação dos manifestantes contra os agentes do Estado que ali se encontravam para cumprir ordem judicial”.

Na visão do Delegado, Guilherme Boulos deveria ter “ao menos minorado a reação dos manifestantes contra os agentes do Estado”. Não é apenas bizarro, mas assustador. Não apenas viola-se o legítimo direito de resistência, mas impõe-se um dever absurdo ao cidadão de coibir a resistência alheia. Como é possível justificar a prisão de alguém com base nestes fundamentos?

Para entender como atingimos este nível de autoritarismo e perseguição política mal disfarçada em apuração criminal, precisamos voltar alguns anos no tempo.

Aos 05 de junho de 2013, durante sua sabatina no Senado Federal, o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal identificou o julgamento da AP 470 como um ponto fora da curva: “Eu acho que o mensalão foi, por muitas razões, um ponto fora da curva, mas não correspondeu a um endurecimento geral do Supremo no caso específico“.

Não era apenas um ponto, mas o início de uma nova curva. Fora da curva constitucional onde os direitos e garantias fundamentais ainda eram respeitados, deu-se início a um novo arco histórico autoritário: o julgamento do Mensalão foi o primeiro passo deste atual modelo do processo penal de exceção, segundo o qual o sistema de justiça criminal passa a ser manipulado de acordo com conveniências políticas, seletivamente direcionadas pelo poder econômico e pelo sistema midiático.

No caso específico do Mensalão, duas características indissociavelmente ligadas marcaram essa mudança de paradigma, transmitida ao vivo em rede nacional: (i) a aplicação deturpada da teoria do domínio do fato e (ii) a responsabilização penal da omissão enquanto dever de impedir o resultado.

Não há nada mais simbólico do que a prisão de Guilherme Boulos para retratar os novos tempos do autoritarismo penal. As mesmas duas características inovadoras (ponto fora da curva?) apresentadas no julgamento do Mensalão ― teoria do domínio do fato e responsabilização penal da omissão ― são agora retomadas, em nova roupagem, para justificar a prisão de um ativista social.

Os equívocos do STF encontraram terreno fértil para florescer em arbítrio penal. O exemplo que vem de cima ecoa nas instâncias inferiores, espelha os desejos oportunistas e desperta o autoritarismo latente nas engrenagens do Poder Judiciário.

Em primeiro lugar, no julgamento da AP 470, a teoria do domínio do fato foi aplicada de modo deturpado para atribuir responsabilidades criminais, uma vez que ela não se presta à imputação do crime a alguém, mas serve apenas para distinguir entre autor e partícipe de um crime.

A teoria do domínio do fato é uma teoria diferenciadora e restritiva do conceito de autor. Nas palavras de Alaor Leite, “Ela é diferenciadora, pois crê ser necessária a distinção, já no plano do tipo, de níveis de intervenção no delito, ou seja, entre autor (imediato e mediato, além da coautoria) e partícipe (instigador e cúmplice). Ela é restritiva, pois entende que apenas o autor do delito é que viola a norma de conduta inscrita na parte especial do Código, e a punição da participação seria produto de uma norma extensiva da punibilidade”.[1]

Destaque-se que o próprio Claus Roxin, principal referência nos estudos acerca da teoria do domínio do fato, declarou que não se pode utilizar esta teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica, já que “o mero ter que saber não basta”, sendo necessário demonstrar a efetiva e concreta ordem na escala de comando.[2]

Justificando a aplicação da teoria do domínio do fato, porém, afirmou a Ministra Rosa Weber: “Mal comparando, nos crimes de guerra punem-se, em geral, os generais estrategistas que, desde seus gabinetes, planejam os ataques, e não os simples soldados que os executam, sempre dominados pela subserviência da inerente subordinação. Do mesmo modo nos crimes empresariais a imputação, em regra, deve recair sobre os dirigentes, o órgão de controle, que traça os limites e a qualidade da ação que há de ser desenvolvida pelos demais. Em verdade, a teoria do domínio do fato constitui uma decorrência da teoria finalista de Hans Welzel. O propósito da conduta criminosa é de quem exerce o controle, de quem tem poder sobre o resultado. Desse modo, no crime com utilização da empresa, autor é o dirigente ou dirigentes que pode evitar que o resultado ocorra. Domina o fato quem detém o poder de desistir e mudar a rota da ação criminosa. Uma ordem do responsável seria o suficiente para não existir o comportamento típico”. (AP 470, fls. 52776 – grifei).

Além de totalmente equivocado, tratou-se de precedente com potencial destrutivo em um terreno fértil para arbitrariedades. Como bem observou o Ministro Ricardo Lewandowski, na ocasião do julgamento: “O que me preocupa, Senhor Presidente, eminente Decano, é exatamente a banalização dessa teoria. Como é que os quatorze mil juízes brasileiros vão aplicar essa teoria, se esta Suprema Corte não fixar parâmetros bem precisos? É um pouco como disse o Pedro Aleixo naquele episódio famoso, quando Costa e Silva baixou o Ato Institucional 5. Ele disse: eu não estou preocupado com o uso que Vossa Excelência fará dele com suas honradas mãos, mas estou preocupado com o guarda da esquina. É isto que nós precisamos assentar com muita clareza: quando é que essa teoria pode e deve ser utilizada?” (AP 470, fls. 56816/7 – grifei).

Como observado pelo Ministro Luís Roberto Barroso, o julgamento do Mensalão pode não ter representado o endurecimento da Corte em um único caso específico, mas certamente fixou as bases para o endurecimento generalizado em relação às questões criminais seletivamente colocadas em pauta pelo Poder Judiciário. Como profetizado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, ao não se delimitar hipóteses em que a teoria pode e deve ser utilizada, franqueou-se campo fértil à manipulação arbitrária para extensão da responsabilidade criminal a partir de uma teoria estruturada em valores e propósitos diametralmente opostos.

Em segundo lugar e como consequência direta da aplicação deturpada da teoria do domínio do fato, atribuiu-se ampliação ilegal e equivocada de relevância penal à omissão enquanto dever de impedir o resultado nos crimes apurados na AP 470.

Conforme destacou Alaor Leite, “o que se pode ver é que boa parte da argumentação se dá em função da posição que tal pessoa ocupava e se devia saber de determinado fato. Esse tipo de imputação deixa transparecer uma estrutura de omissão imprópria. A pessoa estava na posição de garantidora e deveria impedir o cometimento de delitos pelo escalão inferior[3].

Em outras palavras, muitos dos réus foram punidos no julgamento da AP 470 tão somente por exercerem cargos de chefia ou liderança, posições hierárquicas que supostamente implicariam dever de impedir determinados resultados que, uma vez verificados, configurariam crimes passíveis de imputação aos tais chefes ou líderes identificados exclusivamente pela posição hierárquica do cargo ocupado.

Trata-se de aplicação totalmente equivocada da teoria em questão, que “nada tem a ver com a ideia de domínio do fato; o que se está fazendo, a rigor, é confundi-la com a omissão. O domínio do fato, como dito (supra 3.), se refere aos delitos de domínio, isto é, a delitos comissivos. Só quem age positivamente tem algo nas mãos, que pode dominar. Os delitos de omissão não são delitos de domínio, a eles não se aplica o critério do domínio do fato[4].

Ao retomar as ideias lançadas equivocadamente pelo STF, o Delegado responsável pelo auto de prisão em flagrante de Guilherme Boulos afirmou que “a este tipo de comportamento de Guilherme adotado, modernamente a doutrina o tem inserido na chamada TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO, segundo a qual o agente responde não por ter participado diretamente do comportamento delitivo, mas sim porque com sua conduta, emana ordens aos demais, ou até mesmo muito embora o pudesse fazer, não impede que o resultado criminoso se verificasse.

A nova curva autoritária teve seu início no julgamento da AP 470, fortalecida pela repercussão e pressão midiática, flexibilizando regras fundamentais de imputação do direito penal. De lá pra cá, encontrou céu de brigadeiro para alçar novos e longos voos conduzidos pelo autoritarismo latente das engrenagens do Poder Judiciário, direcionados por interesses políticos e econômicos em perfeita sintonia ao sistema midiático.

Nos últimos anos, meses e semanas, temos assistido a prisões para induzir delações premiadas (delações mediante sequestro?), conduções coercitivas arbitrárias, violação da presunção de inocência e garantias fundamentais básicas do processo penal, determinação do cumprimento antecipado da pena em verdadeira afronta ao texto expresso da Constituição Federal, interceptações telefônicas e telemáticas ilegais, vazamentos seletivos de informação com propósitos político-partidários, propostas inconstitucionais e desmedidas de uma instituição a quem cabe zelar pelo cumprimento das normas constitucionais, Tribunais reconhecendo expressamente a existência de um Estado de Exceção a depender do tipo de crime e de réu a ser julgado, criminalização dos movimentos sociais, Tribunais que punem juízes que cumprem a Constituição e revogam prisões ilegais e absolvem a violência praticada em legítima defesa por fuzilamento de presos, programas de segurança pública fundamentados exclusivamente na repressão criminal e aumento do rigor penal e tantos outros exemplos da expansão do arbítrio.

Enquanto a nova curva autoritária não encontrar resistência na sociedade, seguiremos assistindo a novas “prisões por resistência” que mal disfarçam o propósito de perseguição política. A resistência legítima ao autoritarismo penal é, acima de tudo, um dever de quem pretende levar o direito a sério.

Já no ano de 1549, Étienne de La Boétie: “Assim são os tiranos: quanto mais eles roubam, saqueiam, exigem, quanto mais arruínam e destroem, quanto mais se lhes der e mais serviços se lhes prestarem, mais eles se fortalecem e se robustecem até aniquilarem e destruírem tudo. Se nada se lhes der, se não se lhe obedecer, eles, sem ser preciso luta ou combate, acabarão por ficar nus, pobres e sem nada; da mesma forma que a raiz, sem umidade e alimento, se torna ramo seco e morto. (…) Com a perda da liberdade, perde-se imediatamente a valentia. As pessoas escravizadas não mostram no combate qualquer ousadia ou intrepidez. Vão para o castigo como que manietadas e entorpecidas, como quem vai cumprir uma obrigação. E não sentem arder no coração o fogo da liberdade que faz desprezar o perigo e dá ganas de comprar com a morte, ao lado dos companheiros, a honra da glória.”[5]

O direito penal é um instrumento tirano de controle, manipulado por uma Polícia Militar que atua como força de ocupação territorial, por Polícias Judiciárias e Ministérios Públicos que investigam e processam seletivamente, por Juízes e Tribunais que ignoram as leis e a Constituição para julgar de acordo com suas próprias convicções e/ou a opinião pública.

Ficamos com o otimismo responsável de Eugenio Raúl Zaffaroni, para quem: “Acreditar no sistema penal, ter fé no sistema penal, é fanatismo religioso, não é religião. É uma patologia da religião. O grande ídolo do segundo milênio é o sistema penal. (…) O segundo milênio foi o do sistema penal e o terceiro milênio será o da quebra do discurso punitivo e do sistema penal. Não estamos falando em termos de um otimismo irresponsável. No terceiro milênio, a humanidade vai sobreviver, e para isso terá que acabar com o sistema penal. Mas, antes de acabar com o sistema penal, vai ter que acabar com o discurso punitivo e achar soluções reais para os problemas, não ilusões para solucioná-los. (…) A luta para acabar com o sistema penal e com o seu exercício vertical do poder de vigilância e do poder político também será uma luta dura. Mas, no final, o bem sempre vai triunfar. Então, o sistema penal vai sumir. O terceiro milênio será o último milênio do sistema penal”.[6]

É preciso acabar com a mistificação do discurso penal. Basta identificar o perfil etário, sócio-econômico e cor de pele da tradicional clientela do sistema de justiça criminal. Pura e simples dominação. Basta, também, perceber que ainda hoje há mais países que criminalizam a homossexualidade do que nações onde a união homoafetiva é regulamentada. Puro e simples controle moral. Basta, ainda, notar que não há como escapar das sanções criminais referentes ao furto de uma simples bicicleta, mas, para apagar todas as consequências penais da sonegação de milhões de reais em tributos, é só fazer um acordo administrativo e quitar os débitos anos depois. Pura e simples conveniência econômica. Basta, por fim, perceber o uso despudorado que tem se feito das estruturas do processo penal, à exemplo desta prisão arbitrária de Guilherme Boulos, para viabilizar e sustentar um golpe parlamentar, financeiro, jurídico e midiático em nosso país. Pura e simples perseguição política seletiva, manipulada pelas estruturas de poder. Vivemos em constante evolução e o direito penal é um freio autoritário de dominação e controle. À resistência, à liberdade!


Notas e Referências:

[1] DOMÍNIO DO FATO, DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE PENAL POR FATOS DE TERCEIROS. SOBRE OS CONCEITOS DE AUTOR E PARTÍCIPE NA APN 470 DO STF – Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 106/2014 | p. 47 – 90 | Jan – Mar / 2014 DTR\2014\303

[2] http://www1.folha.uol.com.br/poder/2012/11/1183721-participacao-no-comando-de-esquema-tem-de-ser-provada-diz-jurista.shtml

[3] http://www.conjur.com.br/2013-mar-04/julgar-mensalao-stf-nao-deixou-claras-regras-compliance-analista

[4] O QUE É E O QUE NÃO É A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO SOBRE A DISTINÇÃO ENTRE AUTOR E pARTÍCIPE NO DIREITO PENAL – Revista dos Tribunais | vol. 933/2013 | p. 61 | Jul / 2013 DTR\2013\3797.

[5] Discurso Sobre a Servidão Voluntária (1549).

[6] Desafios do direito na era da globalização – Revista da AMB, nº 5, 2º semestre/1998, p. 203.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-jan-19/autoritarismo-dominio-fato-justificar-prisao-boulos


Fernando Hideo I. LacerdaFernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com


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