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Expansão

Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 27/03/2017

“Contemporâneo é aquele que mantém fixo seu olhar
no seu tempo, para nele perceber não as luzes, mas o escuro.
Todos os tempos são, para quem deles experimenta
contemporaneidade, obscuros. Contemporâneo é justamente
aquele que sabe ver essa obscuridade, que é capaz de
 escrever mergulhando a pena nas trevas do presente.”

Giorgio Agamben

1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 

A partir de pesquisa empreendida por meio do “método” fenomenológico[1] – compreendido como “interpretação ou hermenêutica universal”, isto é, como revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica através da linguagem, como destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental –, o presente artigo tem por objetivo empreender uma análise da indistinção conceitual a que se chega contemporaneamente entre Direito Penal e guerra, como decorrência inafastável do processo expansivo vivenciado por este ramo do Direito nesta quadra da história. Para a consecução deste objetivo, o trabalho encontra-se dividido em duas partes.

No primeiro momento, discute-se o contexto histórico-sociológico no qual se produz referida indistinção conceitual. Busca-se, então, demonstrar as mudanças operadas no Direito Penal em decorrência do alarmismo em termos de segurança pública que passou a dominar o debate jurídico-penal após os atentados terroristas ocorridos em grandes centros urbanos no início deste século. Referidos eventos são considerados enquanto “mola propulsora” da nova doxa punitiva. O aporte teórico que dá sustentação a esse debate introdutório é buscado nas obras de Antonio Negri e Michael Hardt, Giorgio Agamben e Judith Butler.

No segundo momento, procura-se empreender uma análise das principais características que o Direito Penal, quando contaminado pela guerra, apresenta – daí a nomenclatura Direito Penal “de” Guerra. A partir da obra de Antoine Garapon, David Garland, Ana Isabel Pérez Cepeda e José Luís Díez Ripollés – dente outros –, a discussão centra-se, aqui, em aspectos do Direito Punitivo contemporâneo que reafirmam a indistinção conceitual defendida na primeira parte do trabalho.

2 DIREITO PENAL E GUERRA: (in)distinção conceitual? 

No debate jurídico-penal contemporâneo, verifica-se a presença de um certo alarmismo em relação às novas formas assumidas pela criminalidade no contexto da globalização. Os atentados terroristas ocorridos em grandes centros urbanos no início deste século – a exemplo dos perpetrados em Nova Iorque em setembro de 2001 e em Madri em março de 2004 – deflagraram sinais de alerta nas políticas de segurança dos mais diversos países, suscitando a discussão sobre a capacidade dos poderes públicos em dar respostas efetivas a esses problemas.

Referidos eventos obrigaram ao reconhecimento, segundo Hardt e Negri (2005, p. 22-23), de que se vive na contemporaneidade uma situação de “guerra global”[2]: “não há como fugir ao estado de guerra” e “não há um fim à vista”, uma vez que a guerra é hoje uma condição geral, visto que “em determinados momentos e lugares, pode haver cessação das hostilidades, mas a violência letal está presente como potencialidade constante, sempre pronta a irromper em qualquer lugar.”

Uma análise da alteração verificada no emprego do conceito de guerra entre o fim do século XX e início do século XXI evidencia a veracidade dessa afirmação. Com efeito, a retórica da guerra passa a ser usada para fazer referência a atividades muito diferentes da guerra propriamente dita, ou seja, atividades que não envolvem violência letal ou derramamento de sangue. Usam-se as metáforas da guerra nos esportes, no comércio, na política interna de um país, etc, para indicar competição, mas uma competição que não se dá entre inimigos na acepção literal do termo, bem como para chamar a atenção para os riscos e conflitos envolvidos nessas atividades. Por outro lado, também se utiliza a retórica da guerra como manobra política para conseguir adesão de forças sociais em torno de um objetivo de união típico de um esforço de guerra, podendo-se citar como exemplo as “guerras contra a pobreza” (HARDT; NEGRI, 2005).

No entanto, a partir do momento em que a retórica da guerra passou a ser utilizada também para a mobilização social contra as drogas – no final do século XX – e contra o terrorismo – no início do século XXI –, ela começou a assumir um caráter mais concreto. Ainda que, como no caso da guerra contra a pobreza, os “inimigos” não são apresentados como Estados-nação ou comunidades políticas específicas, ou sequer como indivíduos, e sim como “conceitos abstratos ou talvez um conjunto de práticas”, essas guerras “não são assim tão metafóricas, pois, como no caso da guerra tradicional, envolvem combates armados e força letal.” Com isso, nessas guerras “é cada vez menor a diferença entre o exterior e o interior, entre os conflitos externos e a segurança interna”, razão pela qual se pode falar na passagem “das invocações metafóricas e retóricas da guerra para guerras reais contra inimigos indefinidos e imateriais.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Resultado disso, é que o estado de exceção – paradoxalmente – transforma-se na regra, fazendo com que se torne cada vez mais obscura a distinção tradicional entre guerra e política, dado que “a guerra vai-se transformando no princípio básico de organização da sociedade, reduzindo-se a política apenas a um de seus recursos ou manifestações.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 33).

De acordo com Agamben (2004, p. 13), o estado de exceção “tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política contemporânea.” Isso ameaça transformar radicalmente “a estrutura e o sentido da distinção tradicional entre os diversos tipos de constituição”, dado que o estado de exceção se apresenta “como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo.”

Para ilustrar o exposto, o autor utiliza as medidas adotadas pelos EUA no período pós-11 de setembro no “combate ao terrorismo” – como a “indefinite detention”, o processo perante as “military commissions”, bem como o “USA Patriot Act” –, argumentando que “a novidade da ‘ordem’ do presidente Bush está em anular radicalmente todo estatuto jurídico do indivíduo, produzindo, dessa forma, um ser juridicamente inominável e inclassificável.” (AGAMBEN, 2004, p. 14).

Isso porque os homens capturados no Afeganistão e presos em Guantánamo não gozam do estatuto de prisioneiros de guerra segundo a Convenção de Genebra[3], bem como não são considerados acusados pelas leis norte-americanas. Quer dizer: “nem prisioneiros nem acusados, mas apenas detainees, são objeto de uma pura dominação de fato, de uma detenção indeterminada não só no sentido temporal mas também quanto à sua própria natureza, porque totalmente fora da lei e do controle judiciário.” (AGAMBEN, 2004, p. 14).

Com efeito, em relação aos “terroristas” capturados em Guantánamo, parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.” (AMBOS, 2011).

Ao comentar as fotografias dos prisioneiros de Guatánamo divulgadas pelo Departamento de Defesa dos EUA, Butler (2009, p. 104) refere que eles se assemelham a animais enjaulados, o que, segundo a autora, representa um processo de “bestialización de lo humano”, corroborado pelas afirmações de Donald Rumsfeld no sentido de que os referidos prisioneiros não são como outros seres humanos em guerra, razão pela qual “no son ‘castigables’ para la ley, sino merecedores de una reclusión forzada inmediata y sustenida.” São, portanto, considerados “algo menos que humanos, que de algún modo asumen forma humana”, razão pela qual se pode afirmar que eles representam “una equivocación de lo humano, lo que explica en buena parte el esceptismo acerca de la aplicabilidad de leyes e derechos.”[4] Afinal, trata-se de vidas que não merecem ser lamentadas.[5]

A violência, nesses casos, é exercida contra sujeitos irreais, considerando-se que não há dano ou negação possíveis a partir do momento que se está tratando de vidas já negadas, de vidas que já estavam perdidas para sempre, ou que nunca “foram”, razão pela qual devem ser eliminadas por viverem obstinadamente nesse estado moribundo. Em um contexto tal, a “desrealização” do “outro” quer dizer que não está nem vivo nem morto, mas em uma interminável condição de “espectro”. Assim, a paranoia infinita que vê a guerra contra o terrorismo como uma guerra sem fim se justifica incessantemente em relação com a infinitude espectral de seu inimigo, sem considerar se há ou não bases firmes para suspeitar da existência de células terroristas em contínua atividade (BUTLER, 2009).

Ao se debruçar sobre o caso específico da “indefinite detention”[6] em Guantánamo, Butler (2009) assevera que em nome de alertas de segurança e de um estado de emergência, a lei acaba sendo suspensa em plano nacional e internacional e, juntamente com a suspensão da lei, impõe-se um novo estado de soberania que não somente se exerce fora da lei, mas por meio da criação de uma burocracia administrativa na qual os funcionários, além de decidir quem será julgado e quem será detido, são também os que têm a última palavra acerca da detenção indefinida de uma pessoa.

Neste casos,

la propia ley queda suspendida, o bien considerada como un instrumento que el Estado puede poner al servicio de constreñir y delimitar una población dada. El Estado no está sujeto al estado de derecho, pero la ley puede suspenderse o desplegarse táctica y parcialmente para cumplir con los requisitos de un Estado que busca cada vez más dotar de un poder soberano al Ejecutivo y a la administración. La ley se suspende en nombre de la ‘soberanía’ de la nación –entendida como la obligación de cualquier Estado de preservar y proteger su propia territorialidad–. Por este acto de suspender la ley, el Estado queda entonces desarticulado en un conjunto de poderes administrativos que en alguna medida se sitúan en el exterior del aparato del Estado mismo, mientras que las formas de soberania que resucitan en su interior señalan la persistencia de formas de poder para el Ejecutivo previas a la emergencia del Estado moderno (BUTLER, 2009, p. 85).

Por meio desse ato de suspensão da lei, o Estado “produce una ley que no es una ley, una corte que no es una corte, un proceso que no es un proceso”, quer dizer, o estado de emergência “retrotrae el funcionamiento del poder de un conjunto de leyes (judiciales) a un conjunto de normas (gubernamentales) que restablecen el poder soberano”, sendo que essas normas “no son obligatorias a causa de las leyes establecidas o de modos de legitimación, sino completamente discrecionales, incluso arbitrarias, ejercidas por funcionarios que las interpretan unilateralmente y que deciden las condiciones y la forma en que son invocadas.” (BUTLER, 2009, p. 91-92).

Nesse contexto, a lei não é aquilo a que o Estado está sujeito, tampouco representa um critério de aferição da (i)legitimidade de um ato de governo: ela é compreendida como um mero instrumento, ou seja, um dispositivo de poder que pode ser aplicado ou suspenso à vontade. Por isso, a soberania consiste hoje “na aplicación variable de la ley, en su tergiversación y en su suspensión. Bajo su forma actual, constituye una relación de explotación de la ley, instrumental, desdeñosa, sustitutiva, arbitraria.” (BUTLER, 2009, p. 114).

É o Executivo, nesses casos, que avalia que determinado indivíduo ou grupo constituem um perigo para o Estado. No entanto, dita “avaliação” é realizada em um contexto de emergência, no qual o Estado pode exercer prerrogativas de poder que compreendem a suspensão da lei. Assim, avaliar alguém como perigoso é suficiente para convertê-lo em perigoso e justificar sua detenção indefinida, ou seja, transformá-lo em um mero “objeto” nas mãos do Estado. Afinal, “si una persona es simplemente juzgada peligrosa, entonces deja de ser un problema decidir si cometió algún acto criminal.” (BUTLER, 2009, p. 106-107).[7]

A propósito, cumpre referir que muitos dos detentos de Guantánamo sequer possuíam ligação com o regime talibã. A jornalista americana de origem afegã Mahvish Rukhsana Khan (2008) relata o caso de homens afegãos (dentre eles um pediatra e um idoso de 80 anos com seqüelas de um derrame) que foram “vendidos” por desafetos seus – por meio de falsas denúncias, portanto – aos americanos como terroristas ligados à Al-Qaeda, em função do alto valor das recompensas pagas pelo governo americano, alardeadas por meio de panfletos que eram “pulverizados” de avião sobre o Afeganistão após os atentados de 11 de setembro. A partir de relatos da Anistia Internacional, Khan (2008, p. 74) denuncia o fato de que muitos dos homens apreendidos “eram ‘preparados’ nas prisões locais, para que suas barbas crescessem e parecessem mais com talibãs antes de serem vendidos aos militares americanos.”[8]

É por isso que Delmas-Marty (2010) assevera que os eventos terroristas de 11 de setembro de 2001 marcaram uma reviravolta:

aux Etats-Unis, la proclamation de l’état de guerre a permis de suspendre l’Etat de droit, ce qui a conduit à légitimer la torture et des formes extrêmes de déshumanisation : on se souvient de ces hommes enfermés dans des cages à Guantánamo, ou des prisonniers tenus en laisse à Abou Ghraib… Certes, l’état d’exception est supposé provisoire. Mais s’agissant d’un terrorisme global, qui n’a ni commencement ni fin, cet état tend à devenir permanent, d’autant que la “suspension” s’accompagne d’un “détournement” de l’Etat de droit, par transfert de pouvoirs à l’armée, voire à des sociétés militaires privées.

Tais constatações, para Agamben (2004, p. 131), não representam, no entanto, nenhuma novidade. A seu ver, o estado de exceção enquanto forma de governo continuou a funcionar quase sem interrupção a partir da I Guerra Mundial, por meio do fascismo e do nacional-socialismo, até nossos dias, quando atinge exatamente seu máximo desdobramento planetário[9]. Hoje, o aspecto normativo do direito pode ser “impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito.”

É importante destacar que, em um contexto tal, cada vez mais – lembra Pérez Cepeda (2007) –, são criados “inimigos” com o objetivo único de eliminar toda resistência às estratégias das posições dominantes. A criação de uma atmosfera de medo desses inimigos – personificados ora pelo “terrorista”, ora pelo “criminoso contumaz”, ora pelo “imigrante” – converte-se, então, em um condicionante importante das políticas de segurança, sendo utilizado como escusa perfeita para evitar a perda de velocidade de projetos neoliberais hegemônicos de um Ocidente que, na linguagem de Chomsky (2002), sempre foi bastante eclético na sua escolha de inimigos, sendo os critérios de escolha, basicamente, a subordinação e o servilismo ao poder.

Afinal, deve-se recordar que o medo alimenta o medo e que há uma porosidade entre o medo que se ente em relação ao outro e o medo de um mudo que é percebido como sendo cada vez mais perigoso em escala global em função, dentre outros fatores, do terrorismo global, da cibercriminalidade, etc. Tudo isso se mescla para criar uma “sociedade do medo”, potenciada em função da fragilização do Estado: “l’Etat se trouve débordé, au sens propre (les risques devenus planétaires ne s’arrêtent évidemment pas à la frontière de chaque Etat), et au figuré (aucun Etat ne dispose de réponses efficaces à lui seul).” (DELMAS-MARTY, 2010).

E são exatamente esses fatores os determinantes para se afirmar que, na contemporaneidade, a guerra se transforma em um “regime de biopoder, vale dizer, uma forma de governo destinada não apenas a controlar a população, mas a produzir e a reproduzir todos os aspectos da vida social.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 34). Afinal, deve-se considerar o fato de que “uma guerra para criar ou manter a ordem social não pode ter fim. Envolverá necessariamente o contínuo e ininterrupto exercício do poder e da violência. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Em outras palavras,

la guerra se convierte en un instrumento natural para preservar un orden igualmente natural que se identifica indisolublemente con los intereses neoliberales y con el instrumento decisório de su ideario político: el dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo, reduciendo la mundialización a una dimensión, la económica. (PÉREZ CEPEDA, 2007, p. 126).

Como conseqüência disso, tem-se uma indeterminação dos limites espaciais e temporais da guerra:

a guerra à maneira antiga contra um Estado-nação tinha claras delimitações espaciais, embora pudesse eventualmente disseminar-se por outros países, e seu fim geralmente era marcado por uma rendição, uma vitória ou uma trégua entre os Estados em conflito. Em contraste, a guerra contra um conceito ou um conjunto de práticas, mais ou menos como uma guerra de religião, não conhece limites espaciais ou temporais definidos. Tais guerras podem estender-se em qualquer direção, por períodos indeterminados. E com efeito, quando os dirigentes americanos anunciaram sua ‘guerra ao terrorismo’, deixaram claro que deveria estender-se por todo o mundo e por tempo indefinido, talvez décadas ou mesmo gerações inteiras. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Em um contexto tal, o Direito Penal é eleito como instrumento privilegiado de resposta ao “conjunto de práticas” que se convencionou chamar de ora de “terrorismo”, ora de “crime organizado”, ora, simplesmente, de “imigração irregular”. E, no ambiente de “guerra global”, passou-se a preconizar a expansão do raio de intervenção do Direito Punitivo, bem como a destacar a importância de se relegarem ao segundo plano princípios e garantias que davam sustentação à sua teorização liberal, em nome de uma maior eficiência no “combate”.

Isso tem conduzido, como adverte Pérez Cepeda (2007), em âmbito global, a uma simbiose entre as noções e conceitos que outrora separavam o Direito Penal da guerra, o que fica claro a partir da análise de algumas das principais características que o Direito Penal contemporâneo passa a assumir, como se demonstrará na sequência.

3 DIREITO PENAL (D)E GUERRA: notas características

Como assevera Daunis Rodríguez (2005), contemporaneamente o legislador estatal encontra-se disposto a incorporar na legislação penal mais delitos, penas mais duras e regras mais severas, sem atentar para os princípios e garantias penais e processuais clássicos, com o objetivo simbólico de conseguir uma maior eficiência em face da criminalidade e uma maior “segurança cidadã”.

Intenta-se fazer a resposta punitiva mais eficiente e mais rápida, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal, o que representa, segundo Baratta (2000, p. 41), um retorno às formas de processo pré-modernas, onde “el proceso crea la prueba, el proceso crea el criminal, el proceso es la pena principal.”

Por conseguinte, na ótica do referido autor (2000, p. 41), a partir dessas mudanças, chega-se a um “modelo totalitário de política criminal”, a uma espécie de “suave inquisição”, em conflito com o sistema liberal e democrático correspondente à legalidade constitucional. Reflexos da acima referida indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, que permite falar em um modelo de Direito Penal “de” Guerra (por mais paradoxal que isto possa parecer), cujas características peculiares serão neste tópico analisadas.

3.1 O retorno (vindicativo) da vítima 

Como primeira característica digna de nota do “novo” Direito Penal, pode-se salientar uma cada vez maior identificação/solidarização do Direito Punitivo com as vítimas do crime. Deixa-se de ver no Direito Penal um instrumento de defesa dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal – ou seja, como Magna Carta do delinquente – e passa-se a percebê-lo como Magna Carta da vítima.

Isso implica um consenso restritivo quanto aos riscos admitidos. O sujeito que se considera vítima potencial de um delito não aceita a consideração de determinados riscos como permitidos, o que resulta em uma definição social-discursiva expansiva do âmbito de incidência do Direito Penal: a identificação social com as vítimas da criminalidade redunda na reivindicação por maior eficiência na sua aplicação e/ou na reparação dos efeitos do delito (SILVA SÁNCHEZ, 1999).

Silva Sánchez (1999) destaca, nesse sentido, o papel desempenhado pelas associações de vítimas e pelas ONG’s enquanto “gestoras atípicas da moral” que encabeçam movimentos que pugnam pela expansão punitiva para a proteção dos interesses que defendem (ecologistas, feministas, consumidores, etc).[10]

Em decorrência disso, o princípio da “neutralização da vítima” – segundo o qual o papel por ela desempenhado no Direito Penal deve ser limitado de forma a não condicionar o interesse público que subjaz à intervenção punitiva – é mitigado. Em parte, pelas pressões exercidas pelas ONG’s e associações acima referidas; em parte, porque se descobriu a “importância política” das vítimas.

Com efeito, uma população com “medo” do crime identifica-se antes com a figura das vítimas que com a figura dos delinquentes, razão pela qual, utilizando-se das vítimas como instrumentos de comunicação política, atende-se – de forma politicamente rentável, é claro – aos anseios da sociedade. Na análise de Garland (2005, p. 241),

si las víctimas fueron alguna vez el resultado olvidado y ocultado del delito, ahora han vuelto para vengarse, exhibidas públicamente por políticos y operadores de los medios masivos de comunicación que explotam permanentemente la experiencia de la víctima en función de sus proprios intereses. La figura santificada de la víctima que sufre se há convertido en un producto apreciado en los circuitos de intercambio político y mediático y se colocan individuos reales frente a las cámaras y se los invita a jugar ese papel, muchas veces conviertiéndose, durante el proceso, en celebridades mediáticas o activistas de movimientos de víctimas.

Nesse sentido, é forte a tendência dos partidos políticos na “instrumentalização” das vítimas para anunciar e promulgar leis penais, as quais assumem, não raras vezes, os seus nomes. No cenário brasileiro, o exemplo mais recente e expressivo desta característica é a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06), que instituiu tratamento mais severo para os acusados de “violência doméstica”, tendo sido assim nomeada em homenagem a uma vítima deste tipo de violência, que, agredida pelo marido por anos a fio, acabou ficando paraplégica.[11]

Nesse contexto, a relação entre vítimas e delinquentes representa um jogo de soma zero, pois qualquer expectativa dos segundos, por exemplo, em relação a garantias processuais ou benefícios penitenciários, é compreendida como uma perda para as primeiras, que as veem como agravos ou formas de elidir as consequências da condenação. Por outro lado, todo avanço na melhora da atenção às vítimas do delito implica um agravamento das condições existenciais dos delinqüentes (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007).[12]

Isso resulta, na ótica do sobredito autor (2007, p. 77-78), em uma inversão de papéis:

es ahora la víctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, los intereses de la sociedad; son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses públicos; éstos deben particularizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas, afectados o simpatizantes.

Garapon (2010, p. 122) reflete, a propósito do retorno da vítima ao centro do Direito Penal, que “le sens de la peine n’est plus référé à des valeurs substantielles partagées par tous mais à une attente de reconnaissance individuelle (dont la satisfaction est néanmoins une valeur commune).” Para o autor (2010, p. 125), a pena deixa de ser “sofrimento em retribuição” para se tornar “reconhecimento”, no sentido duplo de confissão dos fatos e de aceitação do outro: “puisque le mal est défection de l’imagination du semblable, la justice est la dramatisation de ce face-à-face, la mise en scène de cette ‘reconnaissance’.”

A esse respeito, deve-se considerar que não existem várias maneiras de regular a violência dentro de uma sociedade, mas essencialmente duas: ou uma integração moral elevada garantida por uma instituição central, ou, ao contrário, por uma grande autonomia deixada aos indivíduos que lhes dá a tarefa de restaurar a ordem. Um é o modelo retributivo, o outro o modelo restitutivo. Nesse sentido, ao encontrar seu centro de gravidade não mais dentro da lei, mas na reparação do ultraje feito à vítima, a pena neoliberal nos faz passar do primeiro modelo ao segundo, onde o essencial não é tanto pagar um tributo à lei ou assumir um compromisso de se reformar (porque o mal não é mais produto de uma má intenção) mas sim de restituir à vítima a parte que lhe foi tomada (GARAPON, 2010).

3.2 O legislador “cool” e a politização do Direito Penal

Uma outra característica do Direito Penal contemporâneo, que decorre da anterior, é a sua politização. Passa-se a utilizar politicamente a noção de segurança, o que pode ser visto como o resultado de um empobrecimento ou simplificação do discurso político-criminal, que passa a ser orientado tão somente por campanhas eleitorais que oscilam ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas efetivamente emancipatórios (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Como refere Garland (2005, p. 192).

el político, que suele ver las iniciativas de políticas públicas en términos de su atracción política y en relación con otras posiciones políticas, actúa en el marco del horizonte temporal de la competencia eleitoral, a la luz de la publicidad obsesiva de los medios masivos de comunicación y se basa fundamentalmente en un saber ‘político’- sobre la opinión pública, las preferências de grupos focales, las tácticas de la oposición y los resultados de la investigación científica. Las iniciativas de políticas públicas son frecuentemente reactivas, desencadenadas por eventos particulares y deliberadamente partisanas. Como consecuencia, tienden a ser apasionadas e improvisadas, construidas en torno a casos impactantes pero atípicos y a estar más preocupadas de ajustarse a la ideologia política y a la percepción popular que al conocimiento experto o a las capacidades comprobadas de las instituciones.

Afinal, nenhuma outra parcela do ordenamento jurídico é mais sensível às variações ideológicas do que o Direito Penal. A influência dos câmbios políticos nas leis punitivas é evidente com uma análise fugaz da história dos povos. O direito de castigar expressa, em grande medida, a ideologia e, por conseqüência, as convicções ou falta de convicções jurídicas de uma determinada sociedade. O Direito Penal se apresenta como um instrumento a serviço da política criminal e esta é uma parte da política geral do Estado, o que converte o Direito Penal em um instrumento político (CUEVA, 2002).

No contexto atual, o Direito Penal passa a ser visto enquanto “arma política”, ou seja, como um “instrumento de comunicação” por meio do qual os poderes públicos deixam de se preocupar com o que pode ser feito de melhor para se preocupar com o pode ser transmitido de melhor. Isso decorre do fato de que, caso os poderes públicos não admitam as demandas populares em prol do recrudescimento punitivo, correm o risco de perderem sua clientela eleitoral e/ou serem vistos como antiquados ou “fora de moda”. Agindo de acordo com as demandas, por outro lado, eles conseguem obter capital político por meio da demonstração exemplar da atividade da prática legislativa e da justiça penal – tornam-se, portanto, “cool”, na expressão de Zaffaroni (2007).

3.3 A criminologia do fim da história e a derrocada do ideal da reabilitação 

Uma terceira característica apresentada pelo Direito Penal contemporâneo é a derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), a pena neoliberal não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos:

peut-être parce que la perspective d’une transformation de l’individu est étroitement liée à um espoir collectif. Le Code pénal, a été redige par des révolutionnaires qui croyaient que la liberté rendrait les hommes meilleurs et qu’elle tarirait nombre de comportements vicieux. Le modèle thérapeutique a eté par l’essor de la médecine, de l’anthropologie et de la psychologie qui fondaient l’attente d’une possible guérison. Le néolibéralisme introduit une rupture par son pessimisme. Désormais c’est dans lês sciences cognitives et le capital génétique que l’on cherche la vérité d’un homme, sa predestination á la vilence, ‘car il n’y a destin que là oú il n’y a plus d’histoire.

É por isso que o autor (2010) refere que o modelo neoliberal é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Alguns exemplos disso podem ser mencionados. Em primeiro lugar, pode-se falar da Lei francesa que trata da Retenção por Segurança (Retention de sûreté), criada em 2008 pelo governo Sarkozy. Referida lei permite a prolongação indeterminada da pena de um criminoso reincidente quando pesa sobre ele a suspeita de “periculosidade”. Isso mostra, segundo Delmas-Marty (2010), que “on ne le punit pas pour sa faute mais on le neutralise comme on le ferait d’un animal dangereux.”

Da mesma forma, o bracelete eletrônico e a castração química, duas inovações recentes, conduzem àquilo a que Garapon (2010) denomina “coração da pena neoliberal”. O primeiro é visto como uma maneira de resolver a equação posta pelo aumento da repressão, por um lado e, de outro, para manter as prisões habitáveis, não muito lotadas, contendo, reflexamente, os orçamentos. Isso porque o referido equipamento permite acompanhar um detento em sua residência, além de traçar todos os seus deslocamentos.

A expressão “castração química” designa uma regulação medicamentosa da libido. A expressão tira sua força do cruzamento de dois fantasmas. De uma vingança arcaica, em primeiro lugar (olho por olho, dente por dente, castração dos violadores), que oferece uma revanche para aqueles que não se recuperaram da supressão da pena de morte. A dimensão restitutiva não está totalmente ausente, quer através da idéia de remover algo do delinquente, como se se operasse uma troca obscura entre a diminuição da capacidade de agir que ele infligiu à sua vítima e que agora lhe está sendo imposta. A pena consiste em inibir o centro do poder masculino, mas sem tocar o corpo, porque ela usa para isso – segundo fantasma – a ciência. Opera-se assim uma espécie de retração da pena democrática para a arcaica, mas um arcaico para saciar aos mais modernos. Em realidade uma neutralização máxima, a castração química cumula as funções repressiva e preventiva da pena: ela é ao mesmo tempo uma medida de segurança e punição (GARAPON, 2010).

Segundo o já referido autor (2010, p. 139-140)

la castration chimique revient à emprisioner le désir à l’interieur du sujet, et uniquement le désir; le strict minimum en quelque sorte. En étant censé neutraliser le siège de la pulsion, le médicament assume l’idée d’une altérité de la pulsion (qui n’est pás si éloignée de l’idée ancienne de possession). Agir sur le comportement, c’est agir sur le désir (comme le confirme le projet imaginé un instant, de lutter contre l’absentéisme scolaire en offrant une prime aus eleves assidus). La peine ne parle plus á la raison, ne fait plus appel au sens moral, mais localise le siège du mal qui sera aussi la cible de la prévention: le désir, mais ramené à sa composante biochimique: ou, plus exactement encore, la pulsion (ce qui montre un point supplémentaire de comparaison avec le vitalisme). La cause du comportement dengereux est recherchée dans um surplus de testostérone, ce qui induit une réponse d’ordre moléculaire. Il n’y a plus aucune dimension morale: le crime est ramené à une cause strictement physiologique. C’est tout à fait coherent avec le postulat néolibéral qui situe la determination du comportement dans l’organique voire la génétique.

Estas duas penas – bracelete eletrônico e castração química – seguem o rastro do indivíduo, elas aderem à sua pele e até mesmo penetram em seu organismo. São penas incorporadas. O sujeito não pode se separar de sua pena. Elas são penas não localizadas e ambulatórias, que seguem o indivíduo, que o acompanham o tempo todo. Elas tendem a otimizar a liberdade e a segurança. Podemos conciliá-las com a biometria: a securitização passa por uma incorporação, ou por uma biologização das medidas de controle (GARAPON, 2010).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanha da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

Não há, portanto, discutir os motivos que levam alguém a delinquir, uma vez que “a justiça está aí para punir os culpados, indenizar os inocentes e defender os interesses dos cidadãos que respeitam a lei.” (MURRAY apud WACQUANT, 2001, p. 50).

3.4 A antecipação do risco (ou o Direito Penal no pretérito imperfeito do subjuntivo)

Do exposto no tópico precedente, outra característica que merece destaque é a cada vez maior instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral, tornando-se possível falar em um processo de administrativização do Direito Penal, que traz em seu bojo uma supervalorização e o consequente incremento punitivo de infrações de deveres de cuidado, de forma a dar resposta não só aos delitos de perigo abstrato, mas também aos chamados delitos de acumulação[13], no marco da luta contra as novas formas de criminalidade (SILVA SÁNCHEZ, 1999).

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Dá má intenção, o Direito Penal neoliberal “glisse vers l’imprudence, le défaut de vigilance, c’est-à-dire l’absence d’anticipation (vertu cardinale du néolibéralisme pour qui l’acteur de marche doit anticiper le comportement des autres).” (GARAPON, 2010, p. 115).

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo. Se o perfil do predador sexual é predefinido por uma dezena de características objetivas, a polícia vai se concentrar sobre esses perfis e relaxar a vigilância sobre os outros (GARAPON, 2010). Nas palavras de Delmas-Marty (2010), organiza-se “la traçabilité des personnes sur le modèle de la traçabilité des marchandises. Nous pourrions tous devenir des suspects sous surveillance.”

Ocorre que o método atuarial é baseado em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos. Encontramos a dimensão especular do neoliberalismo que pretende simplesmente devolver de maneira mais fina a realidade do comportamento dos indivíduos. A criminologia atuarial homogeiniza e particulariza ao mesmo tempo. Os dados estatísticos que ela utiliza promovem a dimensão científica e sociológica desta “nova penalogia”, em detrimento do humanismo (GARAPON, 2010).

Como assevera Garland (2005, p. 52),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Assim, “mientras la antigua criminología exigía mayores esfuerzos en las partidas presupuestarias a la ayuda y el bienestar social, la nueva insiste en ajustar los controles y reforzar la disciplina.” (GARLAND, 2005, p. 53). Isso porque se parte da compreensão de que os delinquentes são atores racionais que respondem a desincentivos e são plenamente responsáveis por seus atos delitivos. Nessa lógica, os delinquentes apenas “aproveitam” as oportunidades que lhes são apresentadas para a prática delitiva, razão pela qual as soluções que se apresentam para essas “tentações” transitam por duas vias principais: a) pelo reforço dos efeitos intimidatórios e reafirmadores da vigência das normas, próprios de penas suficientemente graves, a fim de que os delinqüentes possam, por meio de um processo racional, incorporar esses “custos” em seus cálculos, desistindo, assim, da prática delitiva; b) pelo desenvolvimento de políticas de prevenção situacional que deslocam a atenção do delinqüente do delito, buscando reduzir as oportunidades delitivas e as tornar menos atrativas pela incorporação de medidas de segurança de todo tipo (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007).

Sintetizando os argumentos centrais do novo pensamento criminológico, Garland (2005, p. 53) sustenta que

un rasgo importante de este enfoque es que impulsa que la acción publica desplace su focalización en el delito y el individuo delincuente hacia el evento delictivo. El nuevo foco de atención es la existencia de oportunidades delictivas y de ‘situaciones criminógenas’. El supuesto es que las acciones delictivas se darán habitualmente si no existen controles y hay blancos atractivos disponibles, tengan o no los individuos una ‘disposición delincuente’ (que, en el caso de que exista es, de todos modos, difícil de cambiar). Se debe centrar la atención no en los individuos sino en los hábitos de la interacción, el diseño espacial y la estructura de controles e incentivos que está presente en los mismos. La nueva orientación política intenta concentrarse en sustituir la cura por la prevención, reducir la disponibilidad de oportunidades, incrementar los controles situacionales y sociales y modificar las rutinas cotidianas. El bienestar de los grupos sociales desfavorecidos o las necesidades de los individuos inadaptados son mucho menos medulares para este modo de pensar.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são as guerras preventivas. Para a referida autora (2007, p. 321),

parece que hoy la preocupación social no es tanto cómo obtener lo que se desea, sino cómo prevenir de daños lo que se tiene. Esto desemboca en una intervención penal desproporcionada, en la que resulta priorita únicamente la obtención del fin perseguido, la evitación del riesgo en el ‘ámbito previo’ a la lesión o puesta en peligro, adelantando la intervención penal, o general, suprimiendo garantías en busca de la presunta eficacia.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal no pretérito imperfeito do subjuntivo, a partir da qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos.

Para adiantar a intervenção punitiva são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto). Nesse sentido,

se generaliza el castigo de actos preparatórios específicamente delimitados, se autonomiza la punición de la asociación delictiva, cuando no se integra ésta dentro de las modalidades de autoria y participación, además se aproximan, hasta llegar a veces e neutralizarse, las diferencias entre autoria y participación, entre tentativa y consumación, de la misma manera se considera razonable uma cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad. (PÈREZ CEPEDA, 2007, p. 332).

Na linha do até aqui exposto, cumpre referir – em relação ao controle dos fluxos migratórios na União Europeia – o surgimento dos chamados “delitos de solidariedade”. Na França, o governo Sarkozy promoveu a inserção do artigo L 622-1 no Código de Entrada e Residência de Estrangeiros e do Asilo, prevendo que:

Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 Euros.

Sera puni des mêmes peines celui qui, quelle que soit sa nationalité, aura commis le délit défini au premier alinéa du présent article alors qu’il se trouvait sur le territoire d’un Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 autre que la France.

Sera puni des mêmes peines celui qui aura facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger sur le territoire d’un autre Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990.

Sera puni de mêmes peines celui qui aura facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger sur le territoire d’un Etat partie au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000.

Les dispositions du précédent alinéa sont applicables en France à compter de la date de publication au Journal officiel de la République française de ce protocole.[14]

No mesmo sentido, o art. 318 bis do Código Penal espanhol, após redação conferida pela Lei Orgânica 11/2003, comina uma pena de quatro a oito anos de prisão a quem “directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea”. Em comentário ao referido tipo legal, Martínez Escamilla (2007) refere que se trata de um claro exemplo de expansão do Direito Penal, uma vez que o legislador, dentre todas as condutas de favorecimento que poderia ter optado criminalizar pela sua gravidade – como, por exemplo, a concorrência de ânimo de lucro, a atuação no marco de uma organização delitiva, etc – levou a cabo uma regulação onicompreensiva, o mais ampla possível, com a finalidade de criminalizar, nos termos do dispositivo sob análise, qualquer comportamento relacionado com a imigração irregular que de alguma forma, “direta ou indiretamente” a favoreça. Notas características de um Direito Penal que se antecipa à efetiva lesão dos bens jurídicos!

3.5 A flexibilização/supressão das garantias e a busca pelas provas indiscutíveis

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. A “célebre” afirmação de Donald Rumsfeld de que não se ocupava de aspectos legais, por não ser advogado – ao se referir às denúncias de violação aos direitos humanos dos prisioneiros de Guantánamo –, talvez seja a frase que melhor ilustre isso.

Com efeito, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Atenta a esta realidade, Pérez Cepeda (2007, p. 330-331) assevera que

aparecen significativas modificaciones en el sistema de imputación de responsabilidad y en el conjunto de garantías penales e procesales, en la medida en que se admiten ciertas perdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco, que confia la delimitación del ámbito de lo prohibido a la normativa administrativa, con el consiguiente vaciamiento de la antijuridicidad, que pasa a ser puramente formal; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de desobediencias.[15]

Isso também resta evidente a partir da análise das novas formas de provas – indiscutíveis – buscadas na contemporaneidade, por meio dos avanços da ciência aplicados ao Direito Penal. Com efeito, a ciência tem melhorado muito a busca de provas, a começar pelo DNA que “inscreve” a presença de um indivíduo a partir de um cabelo, de uma lágrima ou de um vestígio de esperma. Por outro lado, a explosão das neurociências alimenta o sonho de uma verdade humana que pode ser lida a partir da ciência, como é o caso do detector de mentiras. Junte-se a isso a “medical imaging” e o “brain mapping”, que representam a esperança humana de poder fotografar os pensamentos (GARAPON, 2010).

Com a finalidade de identificar os autores de fatos delitivos têm sido criados bancos de dados genéticos em diferentes países, como nos Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Finlândia, Inglaterra, Escocia, Irlanda doNorte, Suécia, Holanda, França, Itália, Áustria, Eslováquia, República Tcheca, Bélgica, Hungria, Suíça, Croácia, Polônia, Alemanha e Espanha. As experiências até o momento realizadas nesses países em sede de investigação criminal têm apresentado resultados bastante positivos no que se refere à identificação de pessoas, tanto as desaparecidas, quanto de delinquentes e vítimas (GUERRERO MORENO, 2008).

Ocorre que, fora os problemas técnicos, notadamente a fiabilidade dos métodos utilizados, que estão na sua maior parte em estágio experimental, o Direito coloca numerosas outras questões em relação a este tema.

Em primeiro lugar, tem-se a questão da onerosidade da produção dessas provas. Ou seja, que pessoas terão condições de arcar com a produção de provas cada vez mais caras? Colocando-se a mesma questão sob outro viés, também se pode questionar: não serão esses meios de prova responsáveis pelo aumento da desigualdade entre as partes no processo?

Por outro lado, também se pode referir que ditas “provas indiscutíveis” não necessariamente servirão – como assevera Garapon (2010) – para “minguar” o debate judiciário. Isso porque, se elas podem trazer indicações preciosas, não permitirão jamais fazer economia do debate: elas no máximo trocarão o seu objeto, que será colocado sobre a fiabilidade dessas novas ciências. Isso, segundo a ótica do sobredito autor, permite um retorno à tragédia grega: Oreste nunca contestou ter matado sua mãe, mas isso não impediu um debate judiciário; ao contrário, é em “As Eumênides” que Ésquilo melhor o ilustrou.

Além disso, deve-se levar em consideração o fato de que os dados genéticos revelam questões intimamente ligadas ao núcleo da personalidade e da dignidade humana, sendo especialmente relevante sua incidência no exercício das liberdades. Afinal, como assevera Guerrero Moreno (2008, p. 224), a informação genética, juntamente com os avanços científicos, faz com que os seres humanos se tornem mais vulneráveis e transparentes, sendo que essa “transparencia posibilita claramente el control de los individuos, con el consiguiente menoscabo de su autonomía y derechos, fundamentalmente por las posibilidades de utilizar el perfil genético para discriminar a las personas en las más diversas facetas de su vida.”

Em função disso, se por um lado, o desenvolvimento das tecnologias da informação e de conhecimento sobre o genoma humano e sua aliança com o Direito Penal pode redundar em resultados positivos no que se refere à identificação de delinquentes e vítimas, por outro lado, se esses dados não forem utilizados de forma adequada, coloca-se em risco os direitos e garantias fundamentais do ser humano – em especial, frise-se, em um momento de expansão do raio de intervenção do Direito Punitivo, profundamente marcado pela flexibilização de garantias. 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se, ao longo do presente artigo, refletir a respeito dos câmbios sentidos pelo Direito Penal quando da sua aproximação conceitual com a guerra – o que se torna cada vez mais evidente. O Direito Penal de Guerra, orientado ao enfrentamento dos novos riscos, medos e inseguranças da contemporaneidade, configura um modelo de intervenção punitiva que representa um sério risco às liberdades e garantias fundamentais do cidadão, o que se evidencia a partir da análise de algumas características principais que passa a assumir.

Como primeira dessas características, ressaltou-se o fato de que, em decorrência do medo de tornar-se uma delas, verifica-se uma maior identificação da população com as vítimas da criminalidade; olvida-se, assim, do papel do Direito Penal como um instrumento de defesa dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal para compreendê-lo como uma “Magna Carta da Vítima”.

Por outro lado, verifica-se um crescente processo de politização do Direito Penal, a partir de uma concepção política da noção de segurança; isso representa uma simplificação do discurso político-criminal, que passa a oscilar ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas sérios e efetivos de política criminal.

Além disso, contata-se uma maior instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo, ou seja, uma utilização do Direito Penal como instrumento preventivo em lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado; assim, torna-se possível falar em uma gestão punitiva dos riscos em geral.

De outra banda, vislumbra-se uma crescente utilização, na elaboração legislativa, de estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo, como conseqüência da concepção do Direito Penal como instrumento de prevenção de riscos.

Por fim, constata-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança que permeia as relações sociais na contemporaneidade.


Notas e Referências:

[1] O “método fenomenológico” aplicado ao Direito vem sendo desenvolvido no Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS, especialmente na obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Luiz Streck.

[2] Segundo Hardt e Negri (2005, p. 21-22), em nossos dias “a guerra transforma-se num fenômeno geral, global e interminável”, uma vez que “inúmeros conflitos armados manifestam-se hoje através do planeta, alguns breves e limitados a um lugar específico, outros prolongados e expansivos.” Isso leva os referidos autores a argumentarem que esses conflitos não devem mais ser encarados como “casos de guerra”, mas sim de “guerra civil”, pois “enquanto a guerra, como tradicionalmente entendida pelo direito internacional, é um conflito armado entre entidades políticas soberanas, a guerra civil é o conflito armado entre combatentes soberanos e/ou não-soberanos dentro de um mesmo território soberano. Essa guerra civil já não seria entendida agora no contexto de um espaço nacional, pois deixou de ser esta a unidade efetiva de soberania, mas no ambiente global.” Como decorrência disso, “cada guerra local não deve ser encarada isoladamente, e sim como parte de uma grande constelação, ligada em graus variados tanto a outras zonas de guerra quanto a áreas que atualmente não se encontram em guerra.”

[3] Sobre o tema das “insuficiências” da Convenção de Genebra, uma interessante abordagem é feita por Butler (2007).

[4] É impossível, nesse ponto, não fazer pelo menos uma breve menção à obra do jurista alemão Günther Jakobs (2007; 2009), para o qual o combate efetivo a determinadas formas de criminalidade somente se viabiliza na medida em que haja uma diferenciação no trato daqueles que podem ser considerados – ainda que pratiquem eventualmente algum fato delituoso – como cidadãos, e aqueles que só podem ser enfrentados enquanto inimigos do Estado, pois das suas regras se afastaram definitivamente. Nessa perspectiva, defende o autor a idéia de que também devem existir duas formas de Direito Penal: um para ser aplicado especificamente aos cidadãos – marcado pelas garantias penais e processuais –, e outro para ser aplicado especificamente aos inimigos – no qual há uma extensa antecipação das proibições penais sem nenhuma redução da pena cominada, assim como uma grande restrição das garantias processuais características de um Estado Democrático de Direito. Isso porque, nesta perspectiva, os inimigos não podem ser tratados como pessoas, mas sim combatidos como não-pessoas, pois o tipo de criminalidade por eles levada a cabo denota que não aceitam participar de uma sociedade civilizada.

[5] Butler (2009, p. 58) reflete a propósito da diferença de tratamento dispensada às mortes provocadas pelos atentados terroristas nos EUA e as mortes perpretadas pelos EUA na luta contra o terrorismo, ou seja, discute o que conta como vida “vivível” e morte “lamentável”, afirmando que “la vida se cuida y se mantiene diferencialmente, y existen formas radicalmente diferentes de distribución de la vulnerabilidad física del hombre a lo largo del planeta. Ciertas vidas están altamente protegidas, y el atentado contra su santidad basta para movilizar las fuerzas de la guerra. Otras vidas no gozan de un apoyo tan inmediato y furioso, y no se calificarán incluso como vidas que ‘valgan la pena’.”

[6] A autora (2009, p. 97) considera a detenção indefinida “un ejercicio ilegítimo del poder” ao mesmo tempo que representa parte de “una táctica más amplia para neutralizar el estado de derecho en nombre de la seguridad.” A detenção indefinida, assim, não significa uma circunstância excepcional, mas sim o meio pelo qual o excepcional se converte em uma norma naturalizada.

[7] Butler (2009, p. 108) segue referindo que “si una persona o un grupo son considerados peligrosos, y no es necesario probar ningún acto peligroso para establecer la verdad de este hecho, entonces el Estado convierte a esa población detenida en peligrosa, privándola unilateralmente de la protección legal que le corresponde a cualquier persona sujeta a leyes nacionales e internacionales. Se trata ciertamente de personas no consideradas como sujetos, de seres humanos no conceptualizados dentro del marco de una cultura política en la que la vida humana goza de derechos legales y está asegurada por leyes –seres humanos que por lo tanto no son humanos–.

[8] Na obra em comento a autora relata casos de violação extrema dos direitos humanos dos detentos de Guantánamo, notadamente no que se refere à violência física e psicológica, que revitalizam, em pleno século XXI, o tratamento dispensado aos judeus nos campos de concentração nazistas.

[9] Já para Butler (2009, p. 84), “un tiempo histórico que pensábamos que había pasado vuelve para estructurar el campo contemporáneo con una persistencia que demuestra la falsedad de la historia como cronologia.”

[10] Sobre o papel das ONG’s e das associações Pérez Cepeda (2007, p. 311) refere que elas “actúan como lobbies de presión frente a los gobiernos, pero también sensibilizan a la opinión pública sobre determinadas situaciones que hasta el momento de forma interesada se mantienen invisibles.”

[11] Segundo Garland (2005, p. 241), “los nombres dados a las leyes y medidas penales […] intentan honrarlas de este modo, aunque indudablemente exista en esto una forma de explotación, ya que el nombre del individuo se utiliza para neutralizar las objeciones a medidas que por lo general no son más que leyes que expresan el deseo de venganza que se aprueban para ser exhibidas públicamente y obtener ventajas políticas.”

[12] Sobre o tema, Garland (2005, p. 241) assevera que o “el juego de suma cero que existe entre unos y otros asegura que cualquier demostración de compasión hacia los delincuentes, cualquier mención de sus derechos, cualquier esfuerzo por humanizar su castigo, puede ser fácilmente considerado un insulto a las víctimas y sus familias.”

[13] Os delitos de acumulação são aqueles que, enquanto condutas individuais, não causam, por si sós, lesão ou perigo a bens jurídicos, mas que, considerados em conjunto – ou seja, se praticados por outros sujeitos –, conduzem a uma situação de lesão ao bem jurídico tutelado. Segundo Silva Sánchez (1999, p. 108-109), trata-se, aqui, “de casos en que la conducta individualmente considerada no muestra un riesgo relevante (es ‘harmless’), mientras que, por outro lado, se admite que ‘general performance would be harmful’ y que dicha realización por una pluralidad de personas no constituye simplemente una hipótesis, sino que es una realidad actual o inminente.”

[14] Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1AC7AE3B2EADB8C2DBBF3FB24778E324.tpdjo14v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006147789&cidTexte=LEGITEXT000006070158&dateTexte=20080505>. Acesso em: 26 ago. 2010.

[15] Da mesma forma assevera Díez Ripollés (2007, p. 137), que “se admiten ciertas perdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de apologías; se considera razonable una cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad; se aproximan, hasta llegar a veces a neutralizarse, las diferencias entre autoría y participación, entre tentativa y consumación; se revaloriza el principio de disponibilidad del proceso, mediante la acreditación del principio de oportunidad procesal y de las conformidades entre las partes; la agilidad y celeridad del procedimiento son objetivos lo suficientemente importantes como para conducir a una sgnificativa redución de las posibilidades de defensa del acusado…etc.”

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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