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Estado Democrático de Direito

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 12/08/2017

A essência, a dificuldade, a nobreza da advocacia é esta: sentar-se sobre o último degrau da escada ao lado do acusado, quando todos o apontam. (Francesco Carnelutti)

A advocacia não é profissão de covardes. (Sobral Pinto)

O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (art. 133 da Constituição da República). Embora seja um direito fundamental, inalienável e constitucional a cada dia torna-se mais difícil exercer a advocacia criminal. O advogado é ultrajado e a advocacia vem sendo criminalizada em tempos autoritários e de exceção.

NILO BATISTA observou que “achincalhar e mesmo criminalizar advogados foi expediente comum aos autoritarismos do século XX, do nazismo aos regimes latinoamericanos da segurança nacional”.

O exercício da advocacia criminal corolário do sagrado e constitucional direito a ampla defesa (art. 5º LV da Constituição da República) tem sofrido em “tempos sombrios” ataques dos punitivistas de plantão que não conhecem e reconhecem a missão do advogado e a imprescindibilidade da defesa técnica.

A defesa técnica deve ser exercida por um advogado criminal, com conhecimento técnico-jurídico e com o devido preparo para se pôr em defesa da liberdade alheia. Como salientam os processualistas RUBENS R. R. CASARA e ANTONIO PEDRO MELCHIOR, de nada valeria “alçar a defesa a um dos pilares estruturais do processo penal democrático se, na prática, ela for entregue a profissionais despreparados e/ou pouco combativos”.

A importância da defesa técnica, numa perspectiva de direito público, fica evidenciada no dever do juiz de declarar o acusado indefeso em caso de ser a mesma insuficiente ou deficiente e lhe garantir o direito de constituir novo defensor. Não bastando, portanto, a existência formal de um defensor. Como bem destaca ANTONIO SCARANCE FERNANDES a defesa deve ser efetiva, além de necessária, indeclinável e plena.

A defesa, segundo ADA PELLEGRINI GRINOVER, mais que um direito constitui uma garantia, garantia do acusado de um lado e garantia do justo processo, do outro. Como condição de regularidade do procedimento constitui uma garantia na ótica do interesse público.

Em carta dirigida a EVARISTO DE MORAIS, RUI BARBOSA descreve com exatidão o papel do advogado criminalista:

Tratando-se de defesa criminal de um acusado em matéria criminal, não há causa em absoluto indigna de defesa. Ainda quando o crime seja de todo o mais nefando, resta verificar a prova: e ainda quando a prova inicial seja definitiva, falta não só apurá-la no cadinho dos debates judiciais, senão também vigiar pela regularidade estrita do processo nas suas mínimas formas”.

O saudoso mestre ARIOSVALDO DE CAMPOS PIRES proclamava que:

ser advogado é pisar no lodaçal das misérias humanas, sem se sujar! É afundar as mãos nas feridas cancerosas do vício e do crime, sem se contaminar! É agir como agiu – o primeiro e mais sublime dos advogados – aquele que um dia defendeu a suprema pecadora sem fazer apologia do pecado! É colocar-se intimoratamente ao lado do pior criminoso – mas não por isso menos homem – pugnando por um julgamento justo, humano e conforme as leis…

Como advogado criminalista, amante da liberdade e da justiça faço minha as palavras de ANTÔNIO EVARISTO DE MORAES FILHO:

Aos que insistem em não reconhecer a importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quando nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cliente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para livrarem-se das teias da fatalidade.”

Sim, vale a pena continuar lutando, principalmente diante da tirania. Vale a pena continuar lutando contra juízes que se transformam em verdugos. Vale a pena continuar lutando contra Promotores que não promovem justiça, mas que se transformaram em máquinas de acusar. Vale a pena continuar lutando contra as injustiças, contra a seletividade do sistema penal, contra o autoritarismo e o fascismo. Vale a pena continuar lutando contra aqueles que rasgam diariamente a Constituição da República e assaltam o Estado de direito.

Vale a pena continuar sonhando, notadamente em “tempos sombrios”, sonhando com o restabelecimento do verdadeiro Estado democrático de direito. Como bem proclamou RUI BARBOSA, “O advogado pouco vale nos tempos calmos; o seu grande papel é quando precisa arrostar o poder dos depostas, apresentando perante os tribunais o caráter supremo dos povos livres”.

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11 de agosto de 2017 (Dia da Advogada e do Advogado)


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!O Direito Penal em Tempos Sombrios


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Denarcy Souza e Silva Júnior – 07/08/2017

Os dogmas da Revolução Francesa, fulcrados na supremacia das leis e na estrita separação dos poderes, que muito influenciaram os países de tradição romano-germânica, desde o constitucionalismo, perderam muito de sua força, para não dizer que foram inteiramente superados. Isso não significa que o juiz, na atualidade, deva desprezar a lei e decidir atribuindo ao texto o sentido que bem entender[1], ainda que esteja diante de um conceito jurídico indeterminado ou de uma cláusula geral.

Não se pode negar que é delicada a posição do juiz na jurisdição constitucional. Se por um lado é verdade que ele não mais está vinculado à letra da lei, por outro, com a releitura do Princípio da Legalidade, a própria lei esta vinculada à Constituição e aos princípios de justiça nela existentes, exigindo um grande esforço do intérprete para resistir à tentação de, desprezando o texto legal, buscar respostas diretamente na Constituição.

Saliente-se, que na jurisdição constitucional, naquilo que se convencionou chamar de Estado Democrático de Direito, o mínimo que se espera do juiz é que ele aplique a letra da lei, diante dos limites semânticos a ser atribuídos ao texto. Tal dever nem de longe pode ser tido como uma atitude positivista – que, aliás, se fosse, problema algum teria diante do atual estado da natureza hermenêutico[2] -, mas um ato de responsabilidade política.[3]

É que o constitucionalismo não fez desaparecer a lei, ao contrário, a sua vinculação à Constituição reforçou sua importância, pois lhe atribuiu legitimidade diante das normas constitucionais. Se a lei não tem mais a supremacia de outrora, tendo em vista que a Constituição passou a ser o centro do sistema jurídico, isso não significa que a lei deixou de ter importância na regulação do trato social. Tanto assim o é, que no Estado Constitucional, o juiz só está autorizado a não aplicá-la se sobre ela exercer um controle de constitucionalidade – ou no caso de aplicação dos critérios de solução de antinomias – e não poderia ser diferente.[4]

Para além desse dever de aplicar a lei sem pular etapas[5], não se nega que o juiz no Estado Constitucional exerce atividade criadora, até mesmo pela distinção entre texto e norma, mas para isso tem que ter cuidado com subjetivismos e decisionismos. Essa atribuição de sentido ao texto, até pela polissemia das palavras, deve ser exercida de forma responsável, é o que se denomina de accountability judicial.[6]

Dentro dessa nova roupagem constitucional, o Parlamento parece ter abandonado a ideia de editar leis com pretensão de regulamentar todos os setores da atividade humana, com normas claras e limitadoras da atividade interpretativa dos juízes no ato de aplicação[7]. Atualmente, inclusive de forma propositada, o Legislativo tem se utilizado de regras de tessitura aberta, conceitos indeterminados e cláusulas gerais, ampliando a atividade interpretativa do jurisdicionado e do Poder Judiciário no caso concreto.

Em razão dessa nova perspectiva do Legislativo, que reconheceu sua impotência em regular todas as situações concretas e, com isso, passou a editar regras de textura aberta, o accountability judicial deve ser redobrado, não sendo permitido ao juiz, na concreção da norma, utilizar-se de uma subjetividade que lhe permita atribuir qualquer sentido ao texto, mesmo porque ele (juiz) está envolto em uma tradição, que não lhe permite dizer qualquer coisa sobre o texto normativo, diante da ausência de grau zero de sentido.

É de se ter em mente, como afirma Alexy, que um sistema jurídico fundado em regras é sempre, por variadas razões, um sistema aberto, principalmente, por conta da textura aberta da linguagem do direito, da possibilidade de conflitos entre normas, bem como pela existência de casos não regulados, o que acarreta várias dificuldades quando da aplicação das regras, caracterizando a sua incerteza.[8]

Um dos fatores que torna uma regra específica indeterminada é o uso de termos ou expressões ambíguas e imprecisas. Diz-se ambíguo um texto, quando possui dois ou mais significados distintos, o que o diferencia da vagueza, que consiste na utilização de conceitos que possuem aplicação indefinida para o caso particular. O problema é quando um mesmo texto normativo é vago e ambíguo, possuindo multiplicidade de significados, alguns dos quais, ou todos, com aplicação indefinida.[9]

Decerto a ambiguidade é pouco recorrente na estrutura das regras e não traz em si mesma grande dificuldade em sua aplicação, diante dos limites que o contexto impõe à interpretação no caso concreto. O mesmo não se diga da imprecisão da regra, que por recorrer a termos vagos ou indeterminados em si, trabalha com a noção de casos limítrofes, da qual são exemplos as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados.

Nessa perspectiva, com Judith Martins Costa, tem-se que com as cláusulas gerais obtém-se a vantagem da mobilidade proporcionada pela intencional imprecisão dos termos da fattispecie, afastando, com a utilização desta técnica, o risco do imobilismo em razão da utilização, em grau mínimo, do princípio da tipicidade.[10]

Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pela qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originalmente extra-sistêmicos no interior do ordenamento jurídico.[11]

Depreende-se, pois, que as cláusulas gerais não se tratam de disposições normativas prontas e acabadas, ao contrário, demandam precisão, construção, por parte do intérprete. Por se tratar de técnica legislativa, não há o que se falar em cláusula geral implícita, mesmo porque elas carecem, no mínimo, de um conceito pendente de preenchimento valorativo (wertausfüllungbedürftiger Brgriff).[12]

É que as cláusulas gerais, nesta perspectiva, promovem um reenvio a outros espaços do ordenamento jurídico ou até mesmo a valores existentes dentro ou fora do sistema jurídico. Por terem um texto aberto, fazem com que o intérprete seja lançado a outras fontes axiológicas para fundamentar a sua argumentação. Seriam, pois, “um recipiente de captação (Auffangbecken) da variação da realidade”.[13]

Já os conceitos jurídicos indeterminados, que para alguns sequer possuiriam distinção digna de nota das cláusulas gerais, destas se distinguiriam, pois, “uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm sua solução preestabelecida na lei, cabendo ao julgador, tão somente, aplicar referida solução”.[14]

Percebe-se que quanto ao antecedente da norma jurídica, ambas as técnicas legislativas trabalham com a indeterminação e vagueza semântica, mas se distanciam quanto ao consequente, tendo em vista que nas cláusulas gerais se mostra muito mais complexa a atividade intelectiva do juiz, pois é ele quem determina os efeitos e as consequências práticas; já nos conceitos jurídicos indeterminados, embora a construção da hipótese fática seja tormentosa, os efeitos após a concreção são pré-definidos pela norma, facilitando, ao menos num primeiro momento, a atividade judicial.

Diz-se num primeiro momento porque não se pode confundir a concreção da hipótese normativa de um conceito jurídico indeterminado com um ato discricionário, como se fosse dado ao juiz atribuir qualquer sentido ao texto. É verdade que há muito vem se confundindo a utilização de conceitos jurídicos indeterminados com a concessão indiscriminada de poder discricionário ao juiz, tornando muito dificultosa qualquer sindicância na aplicação da norma vaga.[15]

Não há como se confundir atribuição de sentido ao texto normativo com atividade discricionária do juiz. Parece estranha a afirmação de que conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade seriam fenômenos interligados, porquanto o intérprete muitas vezes teria que se valer desta para preencher aqueles[16].

Com efeito, os limites da atribuição de sentido ao texto normativo estão na pré-compreensão do intérprete diante da intersubjetividade da vida em sociedade, do estar no mundo[17]. Não há lugar para subjetividades assujeitadoras do objeto, tampouco para relação sujeito-objeto no Estado Constitucional. A relação que tem assento no Estado Democrático de Direito, diante das garantias e direitos fundamentais, é a sujeito-sujeito, sem posturas solipsistas e arbitrárias daquele a quem foi dada a competência última de interpretar.[18]


Notas e Referências:

[1] Cf. STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência? 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

[2] Expressão cunhada por Lenio Streck e que vem sendo por ele empregada em variadas obras. Por todas conferir: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

[3] Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

[4] Cf. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? In: Revista NEJ – Eletrônica, Vol. 15 – n. 1, p. 158-173 / jan-abr 2010. Disponível em: www.univali.br/periodicos. acesso em: 24.10.2013.

[5] “[…] o juiz não pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional simplesmente deixando-a de lado e pulando para o plano constitucional, por não concordar com a consequência a ser desencadeada pela ocorrência do fato previsto na sua hipótese”. SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego: um examen filosófico de la toma de decisiones basadas en reglas en el derecho y en la vida. Trad, Claudina Orunesu e Jorge L. Rodriguez. Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 144-145.

[6] Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[7] Não se está afirmando que existe uma cisão entre interpretar e aplicar, como pode parecer. O ato de interpretação é também de aplicação, não havendo o que se falar, em separado, de argumento de fundamentação e argumento de aplicação. Cf. GRAU, Eros Roberto. Por que Tenho Medo dos Juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. 6. ed. refundida. São Paulo: Malheiros, 2014.

[8] ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios y razón práctica. In: Doxa – Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 5. 1988, p. 39.

[9] PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos precedentes: universalidade das decisões do STJ. São Paulo: RT, 2014, p. 47.

[10] COSTA, Judith Martins. A boa fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000, p. 298.

[11] Idem,. ibidem. p. 303.

[12] MENKE, Fabiano. A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a concreção dos conceitos. In: Revista de direito do consumidor, n. 50, ano 13, abril-junho 2004, Revista dos Tribunais, p. 10.

[13] Idem, ibidem., p. 21.

[14] NARDELI, Paulo Renato Gonzalez. Cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/5580/1/Clausulas-Gerais-E-Conceitos-Juridicos-Indeterminados-analise-Comparativa-Breve/pagina1.html#ixzz12RqmS1qC>. Acesso em: 15.11.2015.

[15] Sobre o tema, com farta bibliografia, consultar: KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados: limites do controle judicial no âmbito dos interesses difusos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 29 e ss.

[16] Idem, ibidem, p. 48.

[17] Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 14. ed. Petrópolis: Vozes. Bragança Paulista: São Francisco, 2014.

[18] Cf. STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.


Denarcy Souza e Silva Júnior.
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Denarcy Souza e Silva Júnior é Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Federal de Alagoas – UFAL, sócio do Escritório Souza e Silva Advocacia e Consultoria.
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Por Geovane Peixoto – 24/07/2017

Há algum tempo que o princípio da presunção de inocência vem perdendo o seu prestígio na aplicação do direito pelos nossos pretórios, e, principalmente, na atuação do parquet. Assim como as demais garantias constitucionais (qualificadas como direitos fundamentais) aplicáveis ao processo penal, este princípio precisa ser resgatado pela doutrina, sob pena de, mais uma vez, assistirmos ruir o edifício do Estado Democrático de Direito.

Mesmo sem o intuito de promover aqui um levantamento histórico aprofundado, importante registrar que Thomas Hobbes afirmava que “seja qual for o dano infligido a um homem, por prisão ou confinamento, antes de sua causa ser ouvida, para além do que for necessário para garantir sua custódia, é contrário à lei de natureza”[1].

Mesmo diante de alguns precedentes históricos, o fato é que a presunção de inocência “encontrou reconhecimento na Declaração dos Direitos do Homem, em 1789, seu marco ocidental, segundo o qual se presume a inocência do acusado até prova em contrário reconhecida em sentença condenatória definitiva”[2].

Na nossa atual Constituição Federal, a matéria se encontra consolidada no art. 5º, inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Ante rápidos argumentos, e a clareza do texto constitucional, a pergunta é: por que não se tem respeitado o princípio da presunção de inocência no processo penal pátrio? Tentaremos esclarecer alguns pontos para responder esta questão.

O primeiro ponto imprescindível para enfrentar o tema, diz respeito ao modelo de processo penal adotado no Brasil, qual seja, o inquisitorial, sendo este, por sua vez, incompatível com a Constituição, uma vez que está em frontal oposição ao conjunto de garantias constitucionalmente tuteladas. Diante desse quadro, pondera Alexandre Morais da Rosa que:

(…) cabe relevar que o processo penal, como garantia, precisa ser levado a sério, sob pena de se continuar a tratar a Inocência como figura decorativo-retórica de uma democracia em constante construção e que aplica, ainda, processo penal do medievo, cujos efeitos nefastos se mostram todos os dias.[3]

A realidade é que “desde essa perspectiva, como o critério final de definição é a gestão da prova, o sistema brasileiro acaba sendo maculado por esse caráter inquisitório”[4]. Caracteriza-o o fato desta função, administrar a prova, ser atribuição do Juiz.

Em um sistema acusatório, as atribuições se repartem entre o acusador e o juiz, em todas as fases processuais, o que gera um efeito positivo para evitar a abertura de uma porta para o decisionismo do magistrado, uma vez que no sistema inquisitorial ele está sempre na busca de uma verdade material, assumindo a função de inquisidor.

Assim, o que acontece é que o magistrado persegue as provas que corroborem a acusação, de sorte que assume a ideia inicial de que a denúncia é verdadeira, basta encontrar os elementos probatórios que lhe permitam condenar. Busca-se, portanto, a culpabilidade do agente, parte-se da premissa que ele não é inocente.

É evidente a frontal oposição aos ditames constitucionais, pois ideologicamente a carga assumida pelo processo penal brasileiro é de que todos são culpados, até conseguirem a quase impossível tarefa de comprovar a sua inocência, diversamente do conteúdo do invocado princípio da presunção de inocência.

No processo penal brasileiro o magistrado assume uma estranha função de ter que dar uma resposta à sociedade. Esta por sua vez, fortemente influenciada por uma mídia que dissemina os alarmantes índices de criminalidade, e cria o clima de “medo e terror”, na cruzada contra o crime e o criminoso (até hoje tenho dúvidas acerca dessas categorias), reivindica que os processos criminais cheguem a uma condenação. Há uma alarmante campanha para alastrar o “medo”[5].

O juiz, por sua vez, não pode frustrar a coletividade, de sorte que se não houver condenação será gerado um sentimento de descrédito, uma verdadeira falta de credibilidade, em relação às instâncias responsáveis pela persecução penal, principalmente, o Poder Judiciário. O juiz inquisidor, então, não hesita em cumprir o seu papel neste “jogo”, o de envidar todos os esforços para garantir uma condenação.

A presunção de inocência, dessa forma, se torna uma “carta fora do baralho”, uma vez que ela se coloca como um entrave à consecução da condenação, e assim a presunção verdadeira é a de culpabilidade. O réu, em momento algum, do iter processual (ou até mesmo pré-processual), é tratado como inocente. Em verdade, a preocupação das instituições responsáveis pela persecução é: como comprovaremos a culpabilidade?

Para isso se tem lançado mão de mecanismos diversos, desde a convicção messiânica (uma verdadeira profissão de fé), até o mais moderno, que diz respeito à teoria das probabilidades, como se percebe na sentença proferida em desfavor do ex-Presidente da República[6], que acolhe as alegações finais do Ministério Público Federal[7].

Neste último caso, mais uma vez afirmamos que a lógica é a do direito penal do inimigo[8]. Nesse caso, é o processo penal do inimigo, pautado na identificação de um opositor que deve ser perseguido pelo sistema inquisitorial até a sua condenação (etapa final da culpabilização que existe desde o primeiro momento que uma conduta tida como crime é imputada a algém).

Essa forma de trabalhar o processo penal se opõe a princípios basilares de nosso Estado Democrático de Direito, uma vez que:

(…) está mais do que evidente que a democraticidade impõe que o funcionamento do sistema penal deve partir do necessário respeito ao princípio maior – a dignidade da pessoa humana -, em oposição à lógica persecutória que, no passado, organizou sistemas voltados para a implacável persecução dos indesejáveis, tidos como inimigos.[9]

É nesse contexto que desaparece o princípio do in dubio pro reo, consequência lógica da aplicação do princípio da presunção de inocência, uma vez que se deve haver a certeza probatória para que haja a imposição da culpabilidade. Tem ocorrido uma superação do status de inocência inicial, que deveria impor, ante a dúvida acerca da existência da autoria e/ou materialidade do delito, uma interpretação e aplicação do direito favorável ao réu. Ora, se o estado é de inocência, a condenação não pode se amparar em incertezas e dúvidas. É o mínimo, convenhamos.

Desaparece o enunciado princípio em detrimento do que? A resposta a esta “perigosa” pergunta surge a partir de uma construção que não se encontra amparada em absolutamente nada, a não ser naquele já introduzido discurso do combate ao inimigo, e no fato de que “a sociedade não aguenta mais tantos crimes e criminosos” (isso porque temos um dos maiores índices de encarceramento do mundo), surgindo como solução o princípio do “in dubio pro societate” (não resisto, que DIABO é isso?).

In dubio pro societate”. Com esse jargão em latim, tribunais de todo o país negam recursos de defesa e se recusam a refutar acusações frágeis e absolver réus, muitas vezes produzindo condenações injustas, acusações sem base e prisões em massa no curso do processo. Em suma, pela lógica jurídica dos corredores forenses, afirmar esse “princípio” seria dizer que havendo dúvida de autoria ou de materialidade sobre inocência ou condenação do acusado ou da acusada em algum crime, ela deverá pender “em favor da sociedade, como se ela estivesse interessada em processar pessoas com provas frágeis.[10]

Voltamos ao superado paradigma da defesa social, em nome da coletividade se admite a fragilização do princípio que está, este sim, insculpido de forma literal e taxativa no texto da Constituição Federal de 1988. O requinte de “sofisticação” (que na verdade é de crueldade) está na aplicação da técnica da ponderação de interesses. Esta, por sua vez, é apenas a justificativa para julgar discricionariamente e ratificar o sistema inquisitorial, garantindo não os direitos fundamentais de nosso sistema constitucional, mas mais uma condenação, pautada em construções retóricas de “sopesamento” (sociedade x indivíduo, a força maior é do grupo, nunca se demonstra o porquê, apenas o faz).

É como defendem Alexandre Morais da Rosa e Salah Khaled Jr., ao explicar a lógica de um novo princípio, ao invés de in dubio pro reo, surge o in dubio pro HELL, pois:

(…) a estrutura ‘paranóica’, no Processo Penal, aparece sutilmente, eis que encoberta por recursos retóricos ordenados, tanto na assunção de uma postura inquisitória na gestão da prova, quanto na interpretação da conduta. Com efeito, nesse movimento de autorefência, na instrução probatória tudo se refere a ele (Juiz Inquisidor), seja um olhar do acusado, uma palavra ambígua da testemunha, um olhar perdido, é tido como algo que não aconteceu por acaso e refere-se a ele, e aí…. e aí…. condena-se, manejando-se recursos retóricos. Afinal, o Juiz agindo por mandato do Outro, possui o poder formal de dizer a verdade no caso em julgamento.[11]

Como se já não fosse suficiente todo esse cenário, que desconhece a existência e a força do direito fundamental à presunção de inocência, entramos no segundo ponto, a relativização do princípio pelo Supremo Tribunal Federal, ratificada pelo julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, que o sacrificou, em nome de diversos motivos, mas que se encontram todos sob a égide da mesma ideia da defesa social (já condenada), admitindo a antecipação da prisão mesmo sem o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Os Ministros do Supremo, mais uma vez, brincando de Deus, acima do bem e do mal, em completo desrespeito ao ordenamento jurídico, e mais especificamente a Constituição Federal, que, inclusive, outorga-lhes a condição de defensores precípuos dela própria, consagraram entendimento anticonstitucional de relativização do princípio da presunção de inocência (outra vez o discurso de que não existem direitos absolutos, vamos admitir, então, também a tortura e o racismo?), consagrando o seu “poder absolutista”, que eles acham que possuem (mas pelo menos têm exercido, isso é verdade. Pobre Estado Democrático de Direito).

Um dos argumentos que desfila pelos votos daqueles que decidiram pelo atentado à Constituição Federal, pauta-se na necessidade de dar uma resposta à sociedade, do porque não se consegue condenar e executar esta decisão. O porquê de tantos recursos. A necessidade de responder ao fato da sociedade entender que a legislação defende bandidos (acabo de descobrir um livro chamado “Bandidolatria e o Democídio”[12] – sensacional, publicado pela Editora Armada – bem emblemático quem edita, diga-se de passagem[13]), e não se consegue prender (como assim? Mais uma vez, uma das maiores populações carcerárias do mundo). Querem que todos nasçam presos?

O clamor era pela antecipação da execução da sentença, mesmo sem o trânsito em julgado, dane-se a Constituição! Assim decidiu o Supremo. Isso é que se chama “jogar para a galera”! Para exemplificar o que foi dito, segue transcrição de trecho do voto do Ministro Teori Zavascki:

Foi à vista da ampla receptividade do sistema processual brasileiro à ação constitucional do habeas corpus e da restrita participação dos Tribunais Superiores na definição de aspectos da culpa que o Supremo Tribunal Federal veio a concluir que a presunção de inocência não impede irremediavelmente o cumprimento da pena. A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema de justiça criminal do país. Se de um lado a presunção de inocência – juntamente com as demais garantias de defesa – devem viabilizar ampla disponibilidade de meios e oportunidades para que o acusado possa intervir no processo crime em detrimento da imputação contra si formulada, de outro, ela não pode esvaziar o sentido público de justiça que o processo penal deve ser minimamente capaz de prover para garantir a sua finalidade última, de pacificação social.[14] (grifo nosso)

Para não dizer que não falei das flores, registro que o Ministro Celso de Mello proferiu voto em sentido divergente, julgando corretamente pela preservação instransponível do princípio da presunção de inocência. Merece registro o trecho a seguir:

Quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisarão ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que, ao instituir artificial antecipação do trânsito em julgado, frustrou, por completo, a presunção constitucional de inocência?

Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal?

Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão, de cuja utilização resulte, como efeito perverso, gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente?

Enfim, Senhora Presidente, é possível a uma sociedade livre, apoiada em bases genuinamente democráticas, subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder, como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha, contra ela, sentença penal condenatória transitada em julgado?[15] (grifo nosso)

Subscrevo integralmente essas indagações, em tom de crítica e enfrentamento de um Supremo Tribunal Federal que tem se especializado muito mais em destruir o conjunto de direitos fundamentais constitucionalmente tutelado, do que defendê-los. Neste caso, é clara a ratificação da relativização (primeiro passo para o aniquilamento definitivo) da presunção de inocência.

Não podemos deixar de assentar, ainda, que diante deste quadro até aqui “desenhado” uma outra consequência da presunção de inocência, nesse modelo inquisitorial, é um desrespeito à lógica do ônus probatório.

Diante do princípio constitucional que faz prevalecer o status de inocência, ninguém é obrigado a prová-la, esta se presume, logo compete ao acusador fazer a prova da culpabilidade. Não foi o que se viu, todavia, no caso específico do julgamento pelo juiz do Tribunal Regional Federal da 4ª região que condenou o ex-Presidente da República, o Sr. Luiz Inácio Lula da Silva.

Naquele processo, frise-se mais uma vez, em momento algum foi apresentada qualquer prova de que o Réu tivesse praticado um crime sequer, como ratifica o Professor Afrânio Silva Jardim, ao analisar esse caso específico, ao afirmar que:

Por derradeiro, não há nenhuma prova de que o ex-presidente Lula tenha sido autor, coautor ou partícipe dos contratos lesivos à Petrobrás ou das ilicitudes realizadas nas respectivas concorrências.

Note-se que, sem a prova um ato ilícito anterior, não teríamos presente o necessário elemento normativo do tipo do art.317 do Cod. Penal, vale dizer, a vantagem auferida pelo sujeito ativo do crime não seria “indevida”. Se a vantagem não for indevida, a conduta é absolutamente atípica.

Prosseguindo: o fato de o Presidente da República ter recomendado a nomeação de algum diretor ou gerente da Petrobrás não o torna partícipe dos crimes que estes, porventura, vierem a praticar em detrimento da empresa.

Nem mesmo a ciência da prática de um crime praticado ou que venha a ser praticado caracteriza a participação, segundo o nosso Direito Penal. Para a participação, neste caso, seria necessária uma conduta específica de auxílio ou instigação.

No processo, pelo que se depreende da leitura da longa sentença, não há nenhuma prova de conduta do ex-presidente Lula que o torne partícipe da realização dos contratos ilícitos firmados pela Petrobrás e a OAS ou qualquer outra sociedade empresária.

Note-se que, de qualquer forma, não há provas de qualquer conexão entre os contratos narrados na denúncia e a alegada vantagem que teria sido outorgada ao réu Lula.[16]

É a demonstração casuística do que se afirmou anteriormente, a inversão da lógica probatória, o Réu agora devera provar que é inocente, subvertendo a ordem constitucional vigente, agora agravada pela modalidade da condenação por convicção ou probabilidade. Prevalece, assim, a presunção de culpabilidade.

Em breve, para nascer livre será necessária a impetração de habeas corpus comprovando claramente que até aquele momento não se praticou nenhum crime. Mesmo assim, porém, cuidado, pois se chorar poderá ser preso por perturbação da ordem!

Diante deste estado de incerteza e insegurança, gerado pelo descumprimento frontal da lógica imposta pelo direito fundamental a presunção de inocência, ratificado em todos os níveis, até pela mais alta Corte do país, que deveria coibir essa violação principiológica, grito desesperadamente para os quatro cantos: QUERO CONTINUAR INOCENTE!


Notas e Referências:

[1] HOBBES, Thomas. Leviatã. Capitulo XXVIII, p. 106. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/marcos/hdh_thomas_hobbes_leviatan.pdf

[2] ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. 2ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 101/102.

[3] ROSA, 2015, op. cit., p. 102.

[4] KHALED JR., Salah H. A Ambição da Verdade e a Permanência do Autoritarismo Penal. In R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 18, n. 67, p. 340 – 355, jan – fev. 2015, p. 342.

[5] Vide o capítulo III, da Parte II (Meios de Comunicação e Insegurança Social – p. 199 a 236), da obra: CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação. Rio de Janeiro, 2005; também o item 5.2.1 (p. 266 a 274), da obra: GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel.  Funções da Pena Privativa de Liberdade no Sistema Penal Capitalista. Rio de Janeiro: Revan, 2007; e o capítulo 4 (p. 91 a 105), da obra: BAUMAN, Zygmunt.  Vida Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007.

[6] Disponível em: http://www.r7.com/r7/media/pdf/Evento%20948%20-%20SENT1.pdf.

[7] Disponível em: https://d2f17dr7ourrh3.cloudfront.net/wp-content/uploads/2017/06/EPROCMOB_CONSULTA_PUBLICA.jfpr_.50465129420164047000.912.912-701496410874393760035007439993.pdf.

[8] Vide PEIXOTO, Geovane. Era uma vez o devido processo legal que foi destruído pelo seu inimigo Estado de Exceção: A morte do Estado Democrático de Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/era-uma-vez-o-devido-processo-legal-que-foi-destruido-pelo-seu-inimigo-estado-de-excecao-a-morte-do-estado-democratico-de-direito-por-geovane-peixoto/.

[9] KHALED JR., op. cit., p. 345.

[10] Vide Não Existe o Princípio “in dubio pro societate” na Ordem Jurídica, Apontam Juristas.  Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2017/07/17/nao-existe-esse-principio-in-dubio-pro-societate-na-ordem-juridica-apontam-juristas/.

[11] ROSA, Alexandre Morais da e KHALED JR., Salah H. In dubio pro hell: O Princípio maldito do processo penal. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2014/07/08/dubio-pro-hell-o-principio-mal-dito-processo-penal/.

[12] NÃO LI E NÃO LEREI, mas a referência é: PESSI, Diego e SOUZA, Leonardo Giardin de. Bandidolatria e Democídio. Ed. Armada/Resistência Cultural, 2017.

[13] Texto da contracapa, uma verdadeira ode à guerra, desconsiderando a Constituição Federal e as mazelas sociais que se encontram na base do fenômeno criminológico: “Este livro não poderia surgir em momento mais oportuno. “Bandidolatria e Democídio” é uma análise dura e necessária sobre os torpes caminhos ideológicos que jogaram o Brasil no caos criminal. De maneira corajosa, os autores abandonam o politicamente correto e o humanismo bocó, nos apresentando uma obra que poderá mudar toda a visão sobre a criminalidade e apontando quais as ferramentas necessárias para restaurar a ordem. É hora de abandonar uma política fracassada de Segurança Pública que vige no país há mais de três décadas e os autores nos mostram isso com maestria.” (grifo nosso) (Disponível em: https://livrariadanubioeditora.com.br/produto/bandidolatria-e-democidio/). Imagino o tipo de pessoa que é contra o humanismo. Qual a dificuldade de entender que direitos fundamentais e direitos humanos são direcionados para a preservação e proteção da dignidade do SER HUMANO?

[14] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADC43TZ.pdf.

[15] Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADC43MCM.pdf.

[16] JARDIM, Afrânio Silva. Breve análise da sentença que condenou o ex-presidente Lula e outros. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/breve-analise-da-sentenca-que-condenou-o-ex-presidente-lula-e-outros-por-afranio-silva-jardim/.


Geovane Peixoto.
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Geovane Peixoto é Doutor e Mestre em Direito Público (UFBA). Mestre em Políticas Sociais e Cidadania (UCSAL). Professor de Direito Constitucional da UFBA, UNIFACS e Faculdade Baiana de Direito.
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Por Geovane Peixoto – 13/07/2017

A triste decisão proferida pelo “paladino da justiça da república de Curitiba” me fez pensar em um novo conto de fadas, como intitulado acima. Claro que alguns, antes de sequer se dar o trabalho de ler, como é cada vez mais usual hoje, vão de cara classificar esse texto como algo “ideológico” ou partidário (e podia até ser mesmo), mas o que contarei é a triste história de um “assassinato”.

Há muito tempo atrás, em 1215, com a edição da Magna Charta, acontece a incorporação definitiva ao direito do princípio do devido processo legal, mesmo considerando que:

A noção de devido processo legal como cláusula de proteção contra a tirania é ainda mais antiga: remonta ao Édito de Conrado II (decreto Feudal Alemão de 1037 d.C.), no qual pela primeira vez se regisrtra por escrito a ideia de que até mesmo o Imperador está submetido às “leis do império”.[1]

A necessidade de respeito aos ritos e garantias processuais, então, no paradigma ocidental, se constrói, desde então, como algo precípuo, e até mesmo inerente ao Estado de Direito, pois “se a história das penas é uma história dos horrores, a história dos julgamentos é uma história de erros; e não só de erros, mas também de sofrimentos e abusos”[2].

Torna-se, portanto, de suma importância a defesa de um devido processo legal, agora incorporado ao texto da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LIV), na qualidade de direito fundamental, impondo-se como um dos valores primazes para garantir a dignidade humana, devendo, assim, ser percebido como uma cláusula substancial, e não mais como garantia procedimental.

Diante desse cenário, importante anotar como “o processo penal brasileiro está em desconformidade com a cláusula do devido processo legal”[3], uma vez que a sua assunção eficaz demanda a “existência efetiva de um sistema de controle do poder exercido em face de cada um de nós é condição de possibilidade à implementação do devido processo legal substancial”[4].

Na consecução de um processo devidamente em conformidade com o sistema jurídico, também se faz importante entender que há uma distinção entre o processo civil e o processo penal, que demanda a aplicação de postulados e conceitos diversos, pela própria lógica que os distancia. Embora existam muitos defensores de uma teoria unitária para o processo, é importante, desde já, consagrar que “o Direito Processual Civil tem o seu próprio conteúdo, que o difere substancialmente do conteúdo do Direito Processual Penal, razão pela qual não é possível aplicar princípios e regras do Processo civil ao Processo Penal”[5].  O resultado da não adoção desta ideia é que:

Com relação ao Direito Processual Penal, especificamente, deve-se ter em conta que jamais foi capaz de construir uma teoria do processo própria, mas, simplesmente, incorporou e adaptou, acriticamente, aquilo que foi construído, na passagem do século XIX para o século XX, no âmbito do direito processual não penal.[6]

É preciso, sob essa ótica, por exemplo, perceber que o processo penal deve ser visto como um conjunto de garantias, notadamente constitucionais, para assegurar que seja conduzido de forma devida (em conformidade com o sistema jurídico, que por sua vez é regido substancialmente pela Constituição Federal). Assim, contraditório, ampla defesa, licitude das provas, presunção de inocência, entre outras, são imprescindíveis para um processo penal legítimo, embora não seja tudo, nem tampouco a solução do problema, é o mínimo que se pode esperar[7].

Nessa linha, conjugando a necessidade de respeito ao devido processo legal substancial com o respeito ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988), não se pode admitir condenações que não estejam pautadas em provas lícitas (art. 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988) inquestionáveis da culpabilidade do cidadão.

Cabe, nesse caso, o ônus de produzir a prova lícita inquestionável ao acusador. O direito de defesa do réu será adstrito aos limites das provas produzidas pelo seu acusador, consoante está tutelado pelo nosso sistema jurídico processual pátrio.

Não se pode admitir, portanto, provas e acusações decorrentes de evidências ou probabilidades (pasmem com essa nova figura inserida no processo penal por teorias absurdas de “paladinos da moral e da justiça”). O Estado Democrático de Direito, como defende o título deste escrito, está pautado no devido processo legal substancial, que rechaça estas absurdas e elícitas ideias.

Os valores constitucionais são compatíveis com o Estado de Direito; os regimes de evidência são com ele incompatíveis. Entre ambos, não parece que ao sistema processual possa caber grande margem de escolha – afinal, ele é o microcosmo democrático do Estado de Direito. (…) É este o motivo pelo qual o quadro dos princípios a eleger não pode considerar-se senão parcialmente disponível – e o critério de admissibilidade não pode ser outro senão o da democraticidade. Em bom rigor, o sistema processual de inspiração democrático constitucional só pode conceber um e um só <<princípio unificador>>: a democraticidade; tal como só pode conceber um e um só modelo sistêmico: o modelo democrático. [8]

Não que isso não tenha acontecido antes no Brasil, trata-se de prática reiterada (uma triste “jurisprudência” que se vem consolidando), mas chegamos ao ano de 2017 e o fatídico processo que culminou com a decisão de primeiro grau, proferida pelo “messiânico” juiz curitibano, que acatou as alegações finais do Ministério público Federal, pautada em fortes “convicções” e “probabilidades”, mas sem provas efetivas[9], que condenou criminalmente um ex-presidente da República.

Um verdadeiro absurdo, uma decisão antitética aos valores constitucionais do nosso devido processo legal. Desamparada de provas, mas, insisto, com muita convicção, é quase uma evocação religiosa de tanta fé que existe que alguma entidade metafísica deve saber de algo que confirme as probabilidades de eles estarem certos.

Exemplifico com um trecho da decisão:

  1. É que, segundo a Acusação, a concessão do apartamento ao ex-Presidente teria ocorrido de maneira subreptícia, com a manutenção da titularidade formal do bem com o Grupo OAS, também com o objetivo de ocultar e dissimular o ilícito.
  2. Então, embora não haja dúvida de que o registro da matrícula do imóvel, de nº 104801 do Registro de Imóveis do Guarujá, e que se encontra no evento 3, comp228, aponte que o imóvel permanece registrado em nome da OAS Empreendimentos S/A, empresa do Grupo OAS, isso não é suficiente para a solução do caso.

Ele é acusado de ter recebido um imóvel, como forma de corrupção. Porém este é de propriedade formal do suposto corruptor, e arremata que o fato de não ter a propriedade não significa que não seja dele.

Questiona-se: qual a prova, então, de que ele recebeu o apartamento? Resposta: efetivamente, nenhuma; o que se vê nas alegações finais e na decisão é a construção de argumentos de convicção e probabilidade, mas nenhuma prova inequívoca. Documentos sem assinatura, documentos rasurados, documentos que indicam a intenção de compra de um outro imóvel, reportagens (pasmem), etc., basta ler os originais[10].

O processo penal brasileiro atinge, definitivamente, o padrão kafkaniano[11]; dotado de incertezas e obscuridades, distante do ideal de um devido processo legal, capaz de produzir injustiça, em nome de outros interesses não evidentes (ou muito evidentes, mas dissimulados por uma razão cínica).

A destruição do devido processo legal, e a consequente “morte” declarada do Estado Democrático de Direito, são, nesse caso, de responsabilidade do Estado de Exceção que vivenciamos no Brasil[12].

(…) em tempos de crise, o governo constitucional deve ser alterado por meio de qualquer medida necessária para neutralizar o perigo e restaurar a situação normal. Essa alteração implica, inevitavelmente, um governo mais forte, ou seja, o governo terá mais poder e os cidadãos menos direitos.[13]

Em síntese, “a exceção, portanto, decorre de uma necessidade do Estado que leva ao afastamento do direito, ou seja, a sua suspensão, para garantir-lhe a sobrevivência”[14].

Vivemos, portanto, em um estado de anomia, que admite o afastamento do sistema jurídico constitucional (principalmente da Constituição Federal), em prol de medidas que servem para resguardar a “ordem”. A supressão de direitos e garantias fundamentais é admissível, em favor da defesa da sociedade.

Para garantir a “legitimidade” desse Estado de Exceção, porém, se faz imprescindível a figura do inimigo[15]. No caso brasileiro, definida como A CORRUPÇÃO[16]. Figura abstrata e metafísica, que pode tomar qualquer forma.

Essa construção discursiva sempre se dá por meio da invocação da figura do inimigo, aquele ser desprovido de qualquer proteção política ou jurídica, de qualquer direito fundamental mínimo inerente ao ser humano. Esse inimigo clama pela figura de um Estado autoritário pelo medo que ocasiona na sociedade.[17]

A disseminação da ideia de um núcleo impoluto da sociedade (na mítica figura da “República de Curitiba” – composta pelos agentes estatais – juízes, membros do ministério público, delegados, etc.), que está promovendo todos os esforços necessários para combater A CORRUPÇÃO (?). A questão é: este é um fenômeno novo que justifique tais medidas de exceção?

Não se pode sonegar o fato de que a corrupção tem suas origens histórica e cultural[18]. Preciso, pois, investigar as condições historicamente construídas para a disseminação da corrupção no Brasil[19].

O Brasil foi (…) colonizado, numa infeliz coincidência histórica, por uma nação que se encontrava praticamente falida, sem condições materiais, culturais e morais para formar, nesta parte do mundo, uma sociedade de homens livres. Que se poderia, pois, esperar de uma sociedade fundada na aventura, e não no trabalho, na caça ao índio, na escravidão do negro, na degradação da mulher, na mancebia geral, na prostituição, na ignorância, na superstição, na injustiça e no medo? Que se poderia espera num país cujas terras eram dadas de graça, e em tratos imensos, a fidalgos incapazes de cultivá-las enquanto se negava uma nesga de terra àqueles que queriam plantar e criar? (…) Quem nada possui nada pode defender. E muito menos ideais ou princípios. Não se encontra, evidentemente, no clima nem na raça a causa de nossos males. Ela está nessa estrutura econômica quase inalterada em mais de quatro séculos. Somos, como povo, a expressão moral, a manifestação espiritual dessa estrutura.[20]

A grande realidade é que, “ao contrário do que ocorreu em outras colonizações, no caso específico do Brasil, os colonizadores não se preocuparam em construir o estofo moral do povo, muito menos se preocuparam com o seu destino, enquanto nação”[21].

O fato é que sempre esteve presente na história do Brasil o fenômeno da corrupção, uma vez que:

Corrupção política, como tudo mais, é fenômeno histórico. Como tal, ela é antiga e mutante. Os republicanos da propaganda acusavam o sistema imperial de corrupto e despótico. Os revolucionários de 1930 acusavam a Primeira República e seus políticos de carcomidos. Getúlio Vargas foi derrubado em 1954 sob a acusação de ter criado um mar de lama no Catete. O golpe de 1964 foi dado em nome da luta contra a subversão e a corrupção. A ditadura militar chegou ao fim sob acusações de corrupção, despotismo, desrespeito pela coisa pública. Após a redemocratização, Fernando Collor foi eleito em 1989 com a promessa de caça aos marajás e foi expulso do poder por fazer o que condenou. De 2005 para cá, as denúncias escândalos surgem com regularidade quase monótona.[22]

A partir daí, em um Estado de exceção para o combate à “corrupção”, então, aceita-se uma anomia, e a retirada de direitos fundamentais, sob a justificativa de que se está combatendo algo capaz de destruir a nossa vida em sociedade, desconsiderando os argumentos históricos acima apresentados.

Ademais, não posso deixar de registrar outra triste realidade, embora não seja o centro deste escrito, que diz respeito a seletividade. É possível condenar sem provas, com base em fé e convicções, mas é difícil receber uma denúncia com provas. A “demonização” política de lula e do seu partido é algo que só pode ser negado pelos inocentes ou pelos cínicos.

A condenação do ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva é mais um capítulo dessa história. Não resta dúvida da extensão agora alcançada pelo braço do Estado de exceção brasileiro, a cartada final e definitiva no desrespeito ao devido processo legal, e demais direitos fundamentais, cujo preço é o estado de anomia e incerteza, que nos deixa a seguinte pergunta: quem será a próxima vítima?

Não sei a resposta, mas sei que a história não chegou ao fim, embora a morte do Estado Democrático de Direito esteja declarada, o que traz tristeza e preocupação. Espero que como em contos ficcionais, ele possa ser ressuscitado e possamos ter ainda um final feliz, mas enquanto isso….

Bom, ao final, é bom lembrar de Bertold Brecht:

Primeiro levaram os negros
Mas não me importei com isso
Eu não era negro

Em seguida levaram alguns operários
Mas não me importei com isso
Eu também não era operário

Depois prenderam os miseráveis
Mas não me importei com isso
Porque eu não sou miserável

Depois agarraram uns desempregados
Mas como tenho meu emprego
Também não me importei

Agora estão me levando
Mas já é tarde.
Como eu não me importei com ninguém
Ninguém se importa comigo.

(“Intertexto”)


Notas e Referências:

[1] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1. 18ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 66.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 556.

[3] LOPES JR., Aury e ROSA, Alexandre Morais da. Processo Penal no Limite. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 16.

[4] Idem. Ibidem, loc. cit.

[5] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Uma Crítica à Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Magister, 2013, p. 11.

[6] DUCLERC, Elmir. Por uma Teoria do Processo Penal. Florianópolis: 2015, p. 11.

[7] “Durante muito tempo, julgamos que o apelo aos princípios garantistas, previstos na constituição, seria o bastante para construir, num Brasil que saía de um regime de exceção, um direito penal compatível com o Estado Democrático de Direito. Passados todos esses anos, o resultado é que os problemas, nessa área, só se agravaram. Temos hoje uma das maiores populações carcerárias do mundo, que cresce a uma velocidade 16 vezes superior à população nacional, sem que se tenha podido recolher dessa realidade qualquer fruto positivo, senão superlotação, colonização de presídios por facções criminosas e uma violência que vem de dentro para fora do sistema.” (Idem. Ibidem, p. 10)

[8] MARTINS, Ruy Cunha. O Mapeamento Processual da Verdade. In PRADO, Geraldo; MARTINS, Ruy Cunha e CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Decisão Judicial: A cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 79/80.

[9] Vide o excelente texto sobre as alegações finais do MPF nesse caso: NEVES, Marcelo. Denúncia vazia: com crença e convicção, mas sem provas nem razões. Disponível em: http://jornalggn.com.br/noticia/denuncia-vazia-com-crenca-e-conviccao-mas-sem-provas-nem-razoes-por-marcelo-neves.

[10] Alegações finais disponível em: https://d2f17dr7ourrh3.cloudfront.net/wp-content/uploads/2017/06/EPROCMOB_CONSULTA_PUBLICA.jfpr_.50465129420164047000.912.912-701496410874393760035007439993.pdf.

Decisão judicial disponível em: http://www.r7.com/r7/media/pdf/Evento%20948%20-%20SENT1.pdf.

[11] Alusão à obra “O Processo”, de autoria de Franz Kafka.

[12] Vide texto de Lenio Streck disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-jun-29/senso-incomum-check-list-21-razoes-pelas-quais-estamos-estado-excecao.

[13] Rossirer, 1948, p. 5 apud AGAMBEM, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004, p.21.

[14] SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Autoritarismo e golpes na América Latina: Breve ensaio sobre a jurisdição e exceção. São Paulo: Alameda, 2016, p. 69.

[15] “(…) o tema do inimigo da sociedade ganhou o primeiro plano de discussão.

Talvez os teóricos tenham caído, até, certo ponto, na negação do fenômeno do endurecimento das legislações penais sancionadas por causa ou a pretexto de situações de emergência, até que a realidade legislativa alcançou um ponto que impedia qualquer mecanismo de fuga. O certo, porém, é que a invocação de emergências justificadoras de Estado de exceção não é de modo algum recente. Se nos limitarmos à etapa posterior à Segunda Guerra Mundial, constataremos que há mais de três décadas essas leis vêm sendo sancionadas na Europa – tornando-se ordinárias e convertendo-se na exceção perpétua -, tendo sido amplamente superadas pela legislação de segurança latino-americana.” (ZAFFARANI, E. Raúl. O Inimigo no Direito Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 13/14)

[16] “Corrupção é um termo ouvido com muita frequência hoje em dia. Contudo, causa muita discussão quanto a sua origem e a sua conceituação, sendo raramente apresentada com uma definição clara de seu entendimento. De uma maneira geral, a sua compreensão está relacionada tanto com o aspecto moral quanto com o jurídico. Especialmente com depravação, costumes sociais, roubo, furto, enriquecimento ilícito, favorecimento indevido, suborno, propina, etc. (…) Segundo grande parte dos estudiosos, a corrupção, assim como a violência e a avareza, é condição da natureza humana, por isso, sendo circunstâncias integradoras ou energias inerentes à natureza do ser humano, podendo elas vir à tona e manifestar-se em qualquer um de nós, causando consequências imprevisíveis. Assim, de um modo geral, parece haver concordância de que a origem da corrupção está na própria natureza humana que, igual a outras hipóteses nada edificantes, tais como a violência, a avareza e o ódio, possui controles decorrentes do meio em que o homem vive: família, religião, grupo social, educação, formação, Estado Democrático, etc., mas que podem, por circunstâncias de contexto, romper os controles sociais e causar malefícios terríveis.” (MILESKI, Helio Saul. O Estado Contemporâneo e a Corrupção. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, p. 344/345.)

“A corrupção representa momentos de mau funcionamento das organizações do sistema político, que criam sistemas de incentivo para que esse tipo de comportamento se torne comum na política. Estes momentos de mau funcionamento do sistema institucional da política estão associados ao fato de as organizações do sistema serem poucoadaptáveis às mudanças, simples, sujeitas à captura por parte da burocracia do Estado e pouco coesas. Quando isso ocorre, segundo Huntington, ocorre a corrupção na política.” (FILGUEIRAS, Fernando. Marcos Teóricos da Corrupção. In AVRITZER, Leonardo et alii. Corrupção: Ensaios e Críticas. 2ª ed. Belo Horizonte: UFMG, 2012, p. 301.)

“No caso do Brasil, é bem clara a vigência de uma cultura que vê com olhos lenientes a trapaça em favor do interesse próprio e a inobservância das regras em qualquer plano, e que provavelmente se articula com nossa herança de escravismo, elitismo e desigualdade. Quer se trate das grandes ‘maracutaias’ que provocam a indignação da classe média (curiosamente, já que ela sem dúvida compartilha a cultura em questão), quer das formas mais brutais e violentas de criminalidade, que se expandem, ou mesmo da instabilidade que tem marcado tão longamente as nossas instituições políticas, essa cultura desatenta às regras se mostra de maneiras diversas.” (REIS, Fábio Wanderley. Corrupção, Cultura e Ideologia. In AVRITZER, Leonardo et alii. Corrupção: Ensaios e Críticas. 2ª ed. Belo Horizonte: UFMG, 2012, p. 329.)

[17] SERRANO, op. cit., p. 70.

[18] “A corrupção, literalmente, é a ação pela qual uma coisa apodrece ou se estraga. Assim, os desvios da conduta humana, a raiz do problema confunde-se com os próprios costumes (mores), com àquele que se deixa corromper, estragar, vender, subornar. (…) Sem dúvida alguma, sendo um fenômeno cultural, tem explicações e revelações na análise dos povos, na análise da forma de sua organização e formação. Tudo influencia no fenômeno. A cultura, a religião, a história, a organização jurídica do Estado dão respostas parciais para entende-la.” (FIGUEIREDO, Marcelo. A “Corrupção” e a Improbidade – Uma reflexão. In PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUM, Maurício; ADRI, Renata Porto (Coord.). Corrupção, ética e moralidade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.254.)

“Outro fator importante e relevante da análise da corrupção é a questão cultural. Efetivamente, para entender-se um ato como corrupto ou não, deve-se buscar a definição desse ato no contexto cultural da sociedade. Assim, pode-se dizer que o suborno, o presente e a propina, em sua definição, é um assunto cultural. Todavia, como a cultura é dinâmica e está em constante mudança, o modo de cultura no tempo e no espaço é que irá ditar se um ato é ou não corrupto.” (MILESKI, 2015, op. cit., p. 364.)

[19] “Há quem sustente que a corrupção no Brasil teria as suas raízes históricas remontando ao descobrimento. A primeira notícia que se tem, conquanto não configure exatamente uma forma de corrupção, pelo menos pode dar margem a dúbia interpretação. Assim, não teria sido de todo desinteressada a primeira carta, do punho do escriba Pêro vaz de Caminha, datada de Porto Seguro da Ilha de Vera Cruz, a 1º de maio de 1500, em cujo final ele solicita favores para o genro – Jorge de Osório – ao rei D. Manuel, de Portugal.” (HABIB, Sérgio. Brasil: Quinhentos Anos de Corrupção – Enfoque Sócio-Histórico-Jurídico-Penal. Porto Alegre: SAFE, 1994, p. 3.)

“Quem quer que nos leia com real interêsse, e não por simples curiosidade ou passatempo, há de chegar, por fôrça, à conclusão de que os nossos males têm sua origem nas condições econômicas em que nos constituímos e, com ligeiras modificações, continuamos, como descendentes, herdeiros e continuadores de fidalgos arruinados, dependentes de mercês reais, e, portanto, servis, amorais, e de colonos plebeus, degredados e degradados, ignorantes, indolentes e devassos, em situação econômica ainda mais precária. E tanto os fidalgos que vinham feitorizar o país como os plebeus, que vinham para a aventura, só tinham, com raríssimas exceções, uma aspiração: a de voltarem ricos, e o mais cedo possível.” (ROMERO, Abelardo. Origem da Imoralidade no Brasil. Rio de Janeiro: Conquista, 1967, p. 225.)

[20] ROMERO, 1967, op. cit., p. 226/227.

[21] HABIB, 1994, op. cit., p. 11.

[22] CARVALHO, José Murilo. Passado, Presente e Futuro da Corrupção Brasileira. In AVRITZER, Leonardo et alii. Corrupção: Ensaios e Críticas. 2ª ed. Belo Horizonte: UFMG, 2012, p. 200.


Geovane Peixoto.
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Geovane Peixoto é Doutor e Mestre em Direito Público (UFBA). Mestre em Políticas Sociais e Cidadania (UCSAL). Professor de Direito Constitucional da UFBA, UNIFACS e Faculdade Baiana de Direito.
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Por Thula Pires e Andréa Gill – 11/07/2017

Não é de hoje que nos mobilizamos para convidar a sociedade a falar sobre branquitude. Em meio aos discursos amplamente difundidos de polarização da sociedade, sororidades, novas alianças e necessidade de reestruturação da luta política popular, não há caminho para chegar a tudo isso sem que se coloque o privilégio branco sobre a mesa. Se esses já não fossem motivos suficientes, a insuportável investida pública contra corpos, culturas, saberes, cosmovisões e formas de vida negras nos obrigam a subir o tom, marcar as incomensurabilidades e exigir que ao menos as instituições públicas comportem-se como constituídas sobre o Estado Democrático de Direito.

No início de junho deste ano foi divulgado o Atlas da Violência 2017. O estudo realizado pelo Ipea e pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública tornou pública a escalada genocida no território brasileiro. Chegou-se a cifras que revelam muito sobre as disparidades do valor da vida no Brasil. No Rio Grande do Norte houve um crescimento de 232% nos homicídios por arma de fogo, entre 2005-2015. Em Sergipe, o aumento foi de 134,7% e, no Maranhão, 130,5%. Se os Estados do Sudeste tiveram suas taxas de homicídio reduzidas no mesmo período, Rio de Janeiro e São Paulo continuam a ser os campeões das mortes decorrentes de intervenção policial, seguidos pela Bahia.

As vítimas preferenciais continuam a ser os jovens (que respondem por 92 % dos homicídios) negros (que representam 71% dos casos). Não, não é o caso de levantarem a questão socioeconômica para ler esse dado. Foram isoladas as variáveis idade, sexo, escolaridade, estado civil e bairro de residência e chegou-se ao índice de 23,5% maior probabilidade de um negro ser assassinado, em relação a cidadãos de outras raças/cores (CERQUEIRA, COELHO, 2017).

O genocídio contra o povo negro fica mais evidente se trouxermos os dados indicativos da mortalidade de mulheres. Entre 2005 e 2015 houve uma redução de 7,4% na mortalidade de mulheres não negras e aumento de 22% no caso das mulheres negras. Além da taxa geral ter aumentado, cresceu a proporção de mulheres negras vítimas de morte por agressão. Traduzindo em pretuguês: 65,3% das mulheres assassinadas no Brasil em 2015 eram mulheres negras, respondendo pelas taxas mais altas os Estados do Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso e Rondônia.

Para além do extermínio, convivemos com outras investidas genocidas por parte de entes federativos. Em lugar de destacar os efeitos do racismo institucional sobre a saúde da população negra, como já amplamente denunciado por Jurema Werneck (2016) ou no âmbito do racismo epistêmico, conforme igualmente interpelado pelos múltiplos movimentos de aplicação das leis 10.639/2003 e 11.645/2008, trazemos para conversa o recente decreto municipal (nº4.3219/2017), editado pelo bispo da Igreja Universal do Reino de Deus, Marcelo Crivella, atual prefeito do município do Rio de Janeiro.

No referido documento legal, o prefeito do Rio passou a concentrar em seu gabinete a autorização para eventos e produções de conteúdo audiovisual em áreas públicas ou particulares. Conforme artigo 2º, o documento considera “evento”:

todo exercício temporário de atividade econômica, cultural, esportiva, recreativa, musical, artística, expositiva, cívica, comemorativa, social, religiosa ou política, com fins lucrativos ou não  que gere: I – concentração de público, em áreas abertas ou fechadas, particulares ou não; II – intervenção em logradouro público, ainda que não enseje a hipótese do inciso I; III – ações promocionais em logradouros públicos e a realização de espetáculos pirotécnicos em quaisquer locais, observado o disposto no § 2º deste artigo; IV – a prestação de serviços ou o comércio temporário, exercido em caráter complementar ou auxiliar de outra atividade caracterizada como evento, na mesma área e horário, mediante o uso de equipamentos fixos ou móveis, tais como quiosques, estandes, boxes, módulos, veículos, carrocinhas e similares, devendo a autorização ser concedida para cada unidade de prestação de serviços ou de comércio; V – aglomerações transitórias em qualquer edificação ou estabelecimento, tais como festas, comemorações, espetáculos musicais e congêneres, feiras, convenções, congressos, seminários e similares; VI – aglomerações transitórias em edificação ou estabelecimento particular, desde que o uso previsto ou o licenciamento permanente já não inclua a possibilidade de exercício da atividade pretendida.

Uma leitura rápida é capaz de levantar aspetos flagrantes de inconstitucionalidade, bem como possíveis aberturas para perseguição de ordem cultural, religiosa, política, etc.[1]. A despeito da necessidade de que tais aspectos sejam levados em conta no tratamento dos dados, não é apenas essa leitura que nos interessa ressaltar. A proposta é ler o decreto, assim como o Atlas da Violência 2017 pela lente da branquitude. Desse modo, acredita-se que as questões embutidas nos dados apresentados podem ser apreendidas em termos estruturais, escapando das explicações baseadas em parâmetros universalizantes (como as que oferecem as ideias de liberdade religiosa, liberdade cultural, liberdade de expressão, liberdades políticas, etc.), passando a nomear os corpos e padrões que são privilegiados por essas investidas.

Contrariamente ao que diz uma longa tradição no pensamento social brasileiro, o racismo não se resume ao ‘problema do negro’. Quem autoriza, reproduz e se beneficia do racismo a cada olhar e consequente reconhecimento e inserção em sociedade são pessoas brancas. O problema, ou a ‘patologia’, para usar os termos do Guerreiro Ramos que iniciou os estudos sobre branquitude nas ciências sociais brasileiras na década de 1950, é do sujeito branco. Ler os dados acima destacados identificando o problema exclusivamente através do impacto sobre os corpos desproporcionalmente vulnerabilizados por eles é, no mínimo, não comprometer todos aqueles e aquelas que não se insurgem contra eles, pelo fato de terem seus lugares de privilégio intocados.

Como alternativa, revemos o racismo como um sistema de supremacia branca, nomeando em termos explícitos, tirando do abstrato, até para poder distinguir essa dinâmica do preconceito, da discriminação e outras práticas potencialmente racistas, sexistas, homofóbicas, etc. Seguindo os passos de Maria Aparecida Silva Bento, uma das grandes pensadoras de branquitude da contemporaneidade, situamos a discussão sobre branquitude no âmbito da discussão sobre racismo institucional. Ao invés de cairmos nas recorrentes estratégias de minimizar o racismo nas intenções ou nos casos de preconceito individual, reorientamos o olhar para os efeitos das práticas e normas vigentes.

O que o Atlas da violência 2017 e a evidente tentativa de dispor sobre as atividades culturais, religiosas e políticas da cidade, aqui exemplificada pelo decreto do bispo prefeito, revelam é a estrutura de dominação, fundada sobre a lógica colonial-escravista, que organiza brasileiros e brasileiras em duas zonas que não se comunicam. Se seguirmos os conceitos desenvolvidos por Fanon (2008), podemos perceber que o modo pelo qual as instituições operam sobre os que vivem na zona do ser são distintas das mobilizadas para os que estão na zona do não ser. Os 71% de corpos velados na zona do não ser, e não registrados pela zona do ser, reverberam uma secular estratégia de desumanização de corpos negros e uma pactuada naturalização das hierarquias de humanidade entre brancos e não brancos, além dos bens constitutivos – materiais ou simbólicos – que são atribuídos a cada um(a) no Brasil.

Sueli Carneiro levou para audiência pública no Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADPF 186 (STF, p. 303), em defesa da constitucionalidade da política de cotas nas universidades públicas, a seguinte contribuição acerca dos (des)confortos, privilégios e violências da estrutura brasileira de relações raciais:

O psicanalista Contardo Calligaris empreende a seguinte reflexão: “De onde surge, em tantos brasileiros brancos bem intencionados, a convicção de viver em uma democracia racial? Qual é a origem desse mito? A resposta não é difícil, diz ele, o mito da democracia racial é fundado em uma sensação unilateral e branca de conforto nas relações inter-raciais. Esse conforto não é uma invenção, ele existe de fato, ele é efeito de uma posição dominante incontestada. Quando eu digo incontestada, diz Calligaris, no que concerne à sociedade brasileira, quero dizer que não é só uma posição dominante de fato – mais riqueza, mais poder -, é mais do que isso, é uma posição dominante de fato, mas que vale como uma posição de direito, ou seja, como efeito não da riqueza, mas de uma espécie de hierarquia de castas. A desigualdade no Brasil é a expressão material de uma organização hierárquica, ou seja, é a continuação da escravatura. Corrigir a desigualdade que é herdeira direta, ou melhor, continuação da escravatura, diz Calligaris, não significa corrigir os restos da escravatura, significa também começar, finalmente, a aboli-la”. Neste contexto, Calligaris conclui que: “Sonhar com a continuação da pretensa democracia racial brasileira é aqui a expressão da nostalgia de uma estrutura social que assegura, a tal ponto, o conforto de uma posição branca dominante, que o branco e só ele pode se dar ao luxo de afirmar que a raça não importa”.

O extermínio massivo e o decreto carioca impõem um impacto desproporcional às vidas, culturas e religiosidades negras. As medidas só se apresentam como realidade possível, em um Estado que se afirma Democrático de Direito, se compreendidos os códigos através dos quais suas instituições e regras de sociabilidade se erigiram. A maneira pela qual a laicidade se constituiu no Brasil é representativa do argumento que desenvolvemos.

A primeira Constituição brasileira, estabeleceu em 1824 um Estado confessional. A religião católica apostólica romana foi declarada religião oficial do Império e representava a única forma de culto admitida nos espaços públicos. Mais do que o reconhecimento formal pelo Estado de uma determinada forma religiosa, houve a imposição de um projeto político colonizador. Para garantir a afirmação dos valores do homem branco, europeu, cristão, proprietário e heterossexual, além de obrigar os escravos a se converterem, promoveram, de um lado, a satanização dos seus rituais e, de outro, a criminalização dos resistentes.

Com a proclamação da República em 1889, a despeito da adoção da forma de Estado Federativa, da abolição formal da escravidão, do fim do voto censitário, do reconhecimento da proteção constitucional das liberdades e de alterações importantes na relação entre Estado e religião, a República criminalizou o espiritismo e o curandeirismo, tratando religiões afro-brasileiras como questão de ‘Segurança Pública’. A leitura da liberdade religiosa feita a partir de uma lente que reconhecia respeito apenas a tradição cristã fica evidenciada em trechos de Rui Barbosa (1981), no Discurso no Colégio Anchieta: “o Brasil nasceu cristão, cresceu cristão, cristão continua a ser até hoje. […] se a República veio organizar o Brasil, e não esmagá-lo, a fórmula da liberdade constitucional, na República, necessariamente há de ser uma fórmula cristã”.

Se na gramática das liberdades é possível perceber quais culturas e religiões compõem a zona do ser, Abdias Nascimento nos oferece uma lente ainda mais potente para entender os efeitos do decreto do bispo sobre as culturas e religiosidades não cristãs no município do Rio de Janeiro:

As concepções metafísicas da África, seus sistemas filosóficos, a estrutura dos seus rituais e liturgias religiosos, nunca merecem o devido respeito e consideração como valores constitutivos da identidade do espírito nacional. E desprezando a cultura que os africanos trouxeram, os europeus reforçaram a teoria e a prática da rejeição étnica. Todos os objetivos do pensamento, da ciência, das instituições públicas e privadas, exibem-se como provas desta conclusão. […] É a linguagem de quem não compreende e desdenha. Incapaz de penetrar no sistema de pensamento atrás dos rituais, tentam destruir tudo. Isto com a ajuda do sistema de pensamento europeu ou ocidental que se tem imposto através da coerção, Às vezes até com o emprego da força armada, entre outros recursos, o que significa um verdadeiramente subversivo elemento dentro do chamado processo de assimilação, aculturação e do sincretismo. (NASCIMENTO, 1978, p. 112-113).

Mais uma vez, sob o prisma de enunciações gerais e abstratas, o decreto municipal tenta garantir com o amparo da lógica da “neutralidade” das normas jurídicas a reinvenção das estratégias de genocídio do povo negro no Brasil. E, nesse bojo, colocamos as recentes tentativas da mesma prefeitura de escamotear os impactos do decreto posto em relevo[2]. A seu turno, as respostas ao decreto, quando ecoam, igualmente apostam na defesa de outras enunciações gerais e abstratas, sem atentar para o fato de que a sua aplicação na zona do não ser está fadada a não acontecer, pelo simples fato de que nessa zona a regulação e a normatização não operam (GROSFOGUEL, 2016).

Nesse sentido, defende-se a mobilização da lente da branquitude para situar os sujeitos a partir dos quais as respostas precisam ser pensadas, para que sua aplicação se apresente como opção concreta e não apenas simbólica. Estar situado na zona do não ser é ter a humanidade negada e, consequentemente, as condições necessárias para disputar os termos em que as proteções e liberdade públicas são enunciadas. A racialização do branco, nesse sentido, nos oferece a possibilidade de nomear e provincializar a zona do ser.

Além da proposta evidente de refazer as identidades raciais brancas, que carregam em si sua superioridade inscrita sobre tudo, todas e todos não-brancos, bem como de alimentar a possibilidade de alianças e parcerias na luta antirracista, uma discussão política e intelectualmente honesta sobre branquitude se propõe a repensar a estrutura racializada de poder que reproduz as normas, padrões e pactos que posicionam tanto sujeitos brancos quanto sujeitos negros, indígenas, entre outros lidos como não-brancos. A constituição histórica do binário identitário toma força em contextos diaspóricos marcados por um constante deslocamento, marginalização e aniquilamento do povo negro posicionado em antagonismo aos códigos da branquitude.

Nesse sentido, é urgente mobilizar a branquitude como ótica e não apenas objeto de análise. E aqui incluímos os paralelismos com os estudos de masculinidade, heteronormatividade, entre outras estruturas binárias e hierárquicas de poder, que escondem e revelam os termos que definem tanto o lugar do ‘outro’ quanto do ‘eu’ protagonizado. O problema do racismo, do machismo e da homofobia não é, de fato, do ‘outro’, seja definido como negro, mulher, trans, gay, lésbica, etc., mas de quem decide quem pertence à norma e quem pertence ao desvio. Ou seja, o problema é afeto a quem desenha essa fronteira (des)humanizante.

A simples inversão de posições de protagonismo é pouco potente, pelo simples fato de que o ponto de partida nunca foi nivelado para poder ser invertido em um exercício ideário. Igualmente, não se objetiva que a lente da branquitude seja reduzida a um modelo que gere uma culpa narcísica, mas um reposicionamento de sujeitos brancos em relação às estruturas hegemônicas, racistas, machistas e brancas. Independente do caminho, é preciso repactuar os termos impostos pela branquitude para repensar as relações raciais no Brasil e os efeitos da violência (física e simbólica) desproporcional que elas geram.

Pouco importa se parte da população brasileira não deu ou dá causa, conscientemente, a essa relação hierarquizada entre nós. Temos uma estrutura perversamente desigual de desumanização de muitos e muitas brasileiras e é com isso que temos que lidar. Independentemente do quanto diretamente contribuímos para ela, nós somos a engrenagem que permite, cada um(a) do seu lugar, que a máquina opere e continue a operar nesse sentido.

Falar de branquitude incomoda. Incomoda pessoas brancas que tem pouca prática em se ver em termos coletivos e históricos, inseridas e reconhecidas como indivíduos na maioria de suas rotinas e relações. Incomoda pessoas não-brancas que estão acostumadas a serem vistas através de marcadores coletivos do tipo racial, por recentrar aquilo e aqueles que se centram, como norma e padrão, em todas as esferas da vida social, política, econômica, cultural e íntima.

Falar de branquitude incomoda. E tem que incomodar mesmo, porque força um olhar racializado sobre o historicamente não marcado em termos raciais e gera ruído em nossas respectivas consciências, ou falta de consciências, raciais. É um passo indispensável em um processo de letramento racial, e um passo que relocaliza os sujeitos, os objetos e as estruturas de relações raciais e mexe com o nosso entendimento de relações raciais como um todo.

Falar de branquitude, além dos incômodos, abre espaço para que se perceba que as investidas contra a zona do não ser refletem, em algum grau, um estado geral de fragilidade de sustentar, inclusive, as condições de possibilidade da zona do ser. Traduzindo em pretuguês mais uma vez: o grau de naturalização de violência da zona do não ser informa as vulnerabilidades a que está sujeita a própria democracia. O genocídio é contra o povo negro, o decreto do bispo prefeito também, eles enunciam as práticas através das quais nossas relações institucionais e intersubjetivas se estabeleceram. Mas, o fato de estarmos vivendo tempos em que os códigos da branquitude precisam ser reforçados por decretos, reformas legislativas e alterações constitucionais inconstitucionais sinaliza a precariedade e insuficiência dos pactos políticos que nos trouxeram até aqui.

Chega de conversa mole. É hora de assumir a incomensurabilidade que separa muito mais do que as polarizações apresentam. É no enfrentamento das incomensurabilidades que uma real disputa pela democracia poderá oferecer caminhos efetivamente democráticos de (re)construção dos pactos políticos entre nós, que tomem como inegociável a afirmação de nossa igual humanidade.


Notas e Referências:

[1] O Deputado estadual Átila Nunes encaminhou Representação de Inconstitucionalidade ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, questionando especialmente os artigos 4º e 8º do referido decreto. Na sua argumentação, há violação expressa aos artigos 5º, IV e VI da Constituição Federal de 1988, bem como o artigo 22, §1º da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

[2] Depois de grande mobilização, notadamente dos grupos culturais e dos adeptos e parceiros das religiões de matrizes africanas, a prefeitura aprovou o Regulamento do “Sistema Rio Ainda Mais Fácil Eventos” (datado de 31 de maio de 2017), no qual deixam de estar sujeitas aos procedimentos de Consulta prévia e de emissão de alvará de autorização transitória exigidos pelo decreto 43.219/2016, entre outros, no artigo 1º: “I- manifestações decorrentes da liberdade de reunião; II- procissões e celebrações religiosas em geral

BARBOSA, R. Discurso no Colégio Anchieta. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1981. Disponível em <http://www.icmc.usp.br/pessoas/andcarva/rb.pdf>. Acesso em: 26 nov. 2014.

BENTO, M. A. S.; CARONE, I. Psicologia social do racismo. Estudos sobre branquitude e branqueamento no Brasil. Rio de Janeiro: Vozes, 2012.

CERQUEIRA, D e COELHO, D. (2017). Democracia Racial e Homicídios de Jovens Negros na Cidade Partida. TD 2267 – IPEA, Brasília, 2017.

CERQUEIRA, D, et al. “Atlas da violência 2017.” Brasília: IPEA, FBSP, 2017.

FANON, F. Peles Negras, máscaras brancas. Salvador: EDUFBA, 2008.

GROSFOGUEL, R. What is racism? In Journal of World-Systems Research. Vol. 22, nº1. University of Pittsburgh, 2016. p. 9-15.

NASCIMENTO, A. Genocídio do negro brasileiro. Processo de um racismo mascarado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 186, Audiência Pública. Notas taquigráficas. Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa/anexo/Notas_Taquigraficas_Audiencia_Publica.pdf>, acesso em 10 de julho de 2017.

WERNECK, J. “Racismo institucional e saúde da população negra.” In Saúde e Sociedade 25.3 (2016): 535-549.


thula-pires.
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Thula Pires é Doutora em Teoria do Estado e Direito Constitucional (PUC-Rio) e professora da graduação e pós graduação na mesma instituição.
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Andréa Gill.
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Andréa Gill é Doutora em Ciência Política e Pensamento Cultural, Social e Político (University of Victoria) e professora do Instituto de Relações Internacionais (PUC-Rio).
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Por Tânia Maria S. de Oliveira – 04/07/2017

A igualdade das partes perante o juiz ou igualdade processual, como é chamada, que brota da igualdade perante a lei, como posta no caput do art 5º, da Constituição Federal de 1988, pressupõe obrigatório o tratamento igualitário dos cidadãos perante o Poder Judiciário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer ter validade em juízo as suas razões.

A jurisprudência é o vocábulo jurídico que nasceu no direito romano, que significa a interpretação das normas feitas pelos tribunais para uma jurisdição, o que no caso do Supremo Tribunal Federal alcança o país inteiro. De certa forma, a aplicação jurisprudencial a sujeitos e casos similares é garantidora da igualdade processual, que não pode ser vista apenas como inferência para a posição das partes em conflito, mas sim que diante da interpretação do direito posto não sejam dadas soluções distintas para casos análogos.

Em uma sociedade assimétrica, em que impera a luta de classes, a igualdade processual, a exemplo de toda igualdade, é uma busca dos que se colocam ao lado da defesa dos trabalhadores, dos grupos e minorias, da população econômica e socialmente excluída, cujos direitos e garantias mais elementares são diuturnamente negados e solapados. Do acesso à Justiça ao cumprimento das regras do direito de defesa, os princípios processuais do Estado Democrático de Direito são conquistas a ser constantemente afirmadas nos litígios que são postos ao exame de magistrados.

No dia 25 de novembro de 2016, após decisão monocrática do ministro Teori Zavascki, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decretou a prisão do Senador Delcídio do Amaral, que seria confirmada no mesmo dia pelo plenário do Senado Federal. Escrevi, a propósito disso, um artigo no portal Empório do Direito[1] sobre o erro de ambas as decisões.

Para atender ao ditame constitucional de que parlamentar no exercício do mandato somente pode ser preso em flagrante delito de crime inafiançável, O STF construiu uma tese bastante singular. Decidiu que Delcídio do Amaral integrava uma organização criminosa, nos termos do art. 2º, da Lei nº 12.850, que seria crime permanente, autorizador, portanto, da prisão em flagrante. O crime, que em regra é afiançável, tornar-se-ia inafiançável quando presentes os requisitos da prisão preventiva, conforme dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 324, IV.

Em síntese, a tese então adotada foi de que crime permanente (integrar organização criminosa) admite o flagrante. Os atos de tentativa de obstrução de justiça são causa de prisão preventiva, logo torna o crime inafiançável. Delcídio foi “flagrado” em gravação ambiente feita pelo filho do ex-diretor da Petrobras, Bernardo Cerveró, tramando a fuga de seu pai Nestor Cerveró, com o objetivo de que o nome do senador Delcídio e o do banqueiro André Esteves não aparecessem na delação premiada do ex-diretor, em andamento. Citava o senador, na referida gravação, a possibilidade de conversas com ministros do próprio Supremo Tribunal Federal.

No dia 18 de maio de 2017, O ministro Luiz Edson Fachin determinou o afastamento do deputado Rodrigo Costa Loures e do senador Aécio Neves, presidente do PSDB, de seus mandatos, negando, contudo, os pedidos de prisão feitos pelo Ministério Público Federal. E aqui começa o problema de diferença substancial de tratamento, haja vista que Aécio Neves fora denunciado pelos mesmos crimes que Delcídio do Amaral, acusado de solicitar e receber de Joesley Batista, do Grupo J&F, propina no valor de R$ 2 milhões, e por obstrução da justiça ao tentar impedir as investigações da organização criminosa da Operação Lava Jato.  Havia, também, nessa hipótese como naquela, uma gravação ambiental feita pelo empresário Joesley Batista ocorrida no mês de março do corrente ano, provavelmente em 24/03/2017, no Hotel Unique, São Paulo-SP em que ele e o senador negociaram o valor em pagamento parcelado.

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, recorreu da decisão do ministro Edson Fachin que negou as prisões argumentando justamente que o caso é idêntico ao do senador Delcídio do Amaral. Nesse caso, nada obstante, não apenas não houve julgamento pelo Pleno do STF no tocante à prisão pedida pelo órgão ministerial, como o ministro Marco Aurélio Mello, no dia 30 de junho último revogou o afastamento do mandato do senador Aécio Neves, revendo a decisão do ministro Fachin.

Não há, na legislação brasileira, autorização para que o Poder Judiciário, seja o STF ou qualquer tribunal, afaste um membro do Poder Legislativo do exercício de seu mandado. O que foi feito com o ex-deputado Eduardo Cunha em maio de 2016 pelos 11 ministros que compões o Pleno do Tribunal, a pretexto de ser uma medida “excepcional” fora agora adotada e revista em medidas liminares. O ativismo judicial em sua forma mais perigosa, extrapolando os limites da repartição de poderes. Nessa exata medida, é correta a decisão que repôs o exercício do mandato parlamentar do senador Aécio Neves, de que somente pode dispor o Senado Federal.

Infelizmente, o que ocorre no Brasil é o sistema de justiça funcionar bem para a defesa de direitos de alguns e perseguir implacavelmente outros. E para os que o sistema deixa de funcionar corretamente, surgem decisões e argumentos esdrúxulos e abusivos, que jamais poderiam ser usados em uma democracia.

Esse casuísmo que descamba para a parcialidade explícita é que faz com que decisões corretas sejam questionadas pela população, porque dadas aos privilegiados do sistema, o que no caso político, se apresentam os representantes da classe dominante, dos grandes grupos empresariais, dos interesses do capital. Desse modo, a decisão de Marco Aurélio, juridicamente correta, soou como troça e escancarou que existem pesos e medidas distintos na análise do poder Judiciário de fatos e circunstâncias idênticos, a depender de quem é o investigado ou réu. Como afirmou o professor Pedro Serrano, em artigo publicado no portal Justificando destes sábado (1/7): “A decisão me parece correta e adequada a Constituição. O que causa desconforto, numa perspectiva panorâmica das medidas penais contra políticos, é uma aparente seletividade na aplicação da Constituição e seus direitos, são aplicados para uns e não para outros”.[2]

O caso do ex-presidente Lula é o mais emblemático quando se trata de descumprimento pelo Poder Judiciário das regras do devido processo legal, e de agressão ao direito de defesa e aos princípios democráticos. Desde que fora impedido pelo ministro Gilmar Mendes, por decisão liminar totalmente descabida, de tomar posse como Ministro-Chefe da Casa Civil – medida nunca julgada pelo Plenário ainda que presentes todos os critérios de relevância e urgência – já passou por várias provações do ativismo judicial e parcialidade declarada. Aliás, nunca é demais lembrar, a propósito do já aqui relatado, que o senador Delcídio do Amaral ficou preso durante 85 dias, só saindo quando concordou em fazer delação premiada afirmando que o ex-presidente Lula “mandou pagar Cerveró”. E foi esse depoimento que levou o juiz Ricardo leite, de Brasília, a proferir decisão de fechar o Instituto Lula no dia 09 de junho último, véspera do depoimento do ex-presidente em Curitiba.

Na operação Lava Jato coube ao ex-presidente Lula provar sua inocência – em clara inversão do ônus da prova – para mostrar que não é proprietário de um imóvel de que o acusa o Ministério Público Federal do Paraná, não estando descartada, mesmo assim, a possibilidade de sofrer uma condenação injusta e ilegal, haja vista já ter ficado cabalmente demonstrado que o juiz da causa assume postura totalmente parcial.

Afora as desnecessárias declarações de apreço pelo senador Aécio, que soaram panfletárias e bajuladoras, a decisão do ministro Marco Aurélio Mello possui lições doutrinárias, que devem ser adotadas pelo STF e pelo Judiciário de todo o país em absolutamente todos os casos.

“Paga-se um preço por viver-se em um Estado de Direito. É módico e está, por isso mesmo, ao alcance de todos: o respeito irrestrito às regras estabelecidas”

(…)

Quando o Direito deixa de ser observado – e por Tribunal situado no ápice da pirâmide do Judiciário: o Supremo -, vinga o nefasto critério da força, e tudo, absolutamente tudo, pode acontecer” (grifos meus)

Sim, quando o Direito deixa de ser observado e temos procuradores e juízes que se comportam como justiceiros e algozes, o caminho da democracia vira uma estrada incerta, o processo penal transforma-se em espetáculo, com torcidas de ambos os lados, perdendo qualquer racionalidade e intenção de busca da verdade. No nosso paradigma constitucional o julgamento só encontra sua legitimidade quando construído e instaurado com a máxima observância dos princípios da reserva da lei e do devido processo.

Deve ser acrescido à conclusão do ministro Marco Aurélio que a parcialidade dos magistrados, cada vez mais latente em suas condutas e exposta em suas decisões, incluindo os que compõem a mais alta Corte do país possui iguais riscos de, ao desrespeitar as regras e tratar desigualmente os que se colocam diante de seu crivo, colocar em perigo as conquistas civilizatórias que constituem os pilares processuais no Estado Democrático de Direito.


Notas e Referências:

[1] http://emporiododireito.com.br/dois-erros-nenhum-acerto-a-apreciacao-da-prisao-do-senador-delcidio-do-amaral-no-senado-federal-por-tania-m-s-oliveira/

[2] http://justificando.cartacapital.com.br/2017/06/30/juristas-apontam-casuismo-em-decisao-acertada-sobre-mandato-de-aecio/


Tânia M. S. Oliveira.
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Tânia Maria S. de Oliveira é Mestre e Pós-graduada em Direito. Pesquisadora do GCcrim/Unb. Assessora jurídica no Senado.
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Por Antonio Graim Neto – 02/06/2017

Qual deve ser o sabor do veneno? A teoria dos frutos da árvore envenenada já determinava que aquilo que provinha da árvore apodrecida pelo veneno, envenenado estaria. Juridicamente, a prova ilícita (envenenada) contaminaria tudo o que dela decorresse.

Os fatos recentes da história política brasileira desafiam uma teoria, há muito tempo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, outrora defensor de que este seria o preço por viver em um Estado Democrático de Direito. A tal delação da JBS provocou uma reviravolta no cenário político, econômico e jurídico. Mas, por enquanto, nos interessa o campo jurídico.

A pergunta básica é a seguinte: os delatores fariam delação se não houvesse a gravação do Joesley com Temer?

Observar e aplicar o processo penal conforme a teoria dos jogos é uma imposição que fará com que os dissidentes percam grandes oportunidades de sucesso processual. Parece inocente acreditar que ainda haveria alguma forma de barganha sem a maior das garantias e essas não são as benesses recebidas no acordo de delação não. É a gravação clandestina, que já é pericialmente contestada, a maior garantia dos delatores, que admitiram responsabilidade penal, não é demais lembrar.

O problema é que tal gravação ambiental foi produzida ilicitamente, de forma clandestina e a orientação legal e doutrinária é que ela deve ser considerada imprestável para o processo penal. Não deveria servir nem mesmo para a instauração de Inquérito Policial, não poderá legitimar a justa causa para uma eventual ação penal…para que serve então?

Bom, é inquestionável que ela serviu muito para a tomada de decisões de cunho político, mas, mais uma vez, não é nosso interesse adentrar neste mérito. O grande problema é que uma prova ilícita é representada pela árvore envenenada e que contaminará todos os seus frutos. Neste tocante, é fundamental compreender qual a extensão disso. O que é exatamente decorrente desta gravação.

A teoria dos frutos da árvore envenenada não faz distinção qualitativa de seus frutos. Tudo o que dela advier estará contaminado e não há qualquer notícia de investigação em paralelo a justificar uma das exceções jurisprudencialmente admitidas, como o caso da fonte independente.

Porém, não podemos ignorar que a prova ilícita é sim admitida quando servir como prova de defesa, haja vista a justificação por exclusão de ilicitude. Daí surgem dois embates: qual o limite da extensão de tal admissão e se tal gravação configurou efetivamente defesa ou ataque.

Tudo bem, o último questionamento talvez esteja mais próximo de teorias de conspiração que não são suportadas por bases científicas, mas vale, ao menos, a provocação jocosa. Agora, o primeiro questionamento é preocupante.

Ora, se a prova ilícita é aceita para fazer prova de inocência, isto daria a ela uma espécie de justificação absoluta? Em outras palavras, a prova ilícita que inocentou um pode condenar o outro?

Por certo que não, haja vista que isto seria uma descarada burla ao sistema de justificação por exclusão de ilicitude o que não permite, por si só, exorbitar o âmbito do elemento subjetivo do agente. A prova ilícita de defesa só serve à defesa e sua admissão só gera efeitos para estes fins, pois a excludente é praticada limitada a quem detém o conhecimento de vontade final retirar a antijuridicidade de sua conduta.

Quantas pessoas menos favorecidos economicamente, socialmente, politicamente poderiam ser usados para tentar alcançar selecionados mais importantes, ao julgo do acusador. Quantas violações ao sistema de garantias individuais poderiam estar sendo programadas, destruindo todo um sistema procedimental que mantém vivo o Estado Democrático de Direito. Penso ser este ideal o mais importante e superior a questões individuais. Alias, é no indivíduo que se materializam as garantias de sustentação do Estado, já que forma é garantia.

O problema prático disto é que todo inquérito, operação, prisão e todo holofote dado a tudo o que derivou da gravação de Joesley e Temer terão o mesmo resultado, que é a inutilidade para o processo penal, a não ser que se pretenda mudar as regras do jogo, no meio do jogo, para favorecer o dono da bola. Mas será que já descobriram quem é o dono dessa bola?

O sabor do veneno da prova ilícita será experimentado por toda a nação, infelizmente, mas isso também faz parte do jogo democrático. O que não faz parte, ou já deveria ter recebido cartão vermelho, são as violências processuais que ainda teimam em acontecer.

Não se prega impunidade. Prega-se que não aniquilem a Constituição e que se aprenda a jogar conforme as regras do jogo e que novas regras somente com uma nova partida.


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Confira aqui a obra Punir É Um Direito Fundamental? Fundamentos da Pena a Partir da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais do autor Antonio Graim Neto publicada pela Editora Empório do Direito!


Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 22/04/2017

Em continuidade as análises dos chamados “Projetos Civilizatórios” apresentados pelo eminente Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ), que além de visar reduzir drasticamente o encarceramento em massa e, consequentemente, os males reconhecidos da pena privativa de liberdade, têm por escopo adequar a legislação penal e processual penal as garantias proclamadas na Constituição da República que alicerçam o Estado democrático de direito, na coluna de hoje será objeto de avaliação crítica o Projeto de Lei  7024/2017.

O referido PL acrescenta parágrafo único ao art. 58 da Lei 11.343, de 23 de agosto 2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. Acrescenta parágrafo único ao art. 58 da Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

“Art. 58………………………………………………………….

Parágrafo único. Serão nulas as sentenças condenatórias fundamentadas exclusivamente no depoimento de policiais.

Art. 2º Esta lei entra em vigor imediatamente após a data da sua publicação.

Primeiramente, cumpre destacar que hodiernamente não há dúvida de que a criminalização das drogas e a chamada “guerra às drogas” na verdade vem matando ou aprisionando pessoas, principalmente, jovens, negros e pobres.

É incontestável que as medidas de caráter repressora adotadas até então pelos Estados Unidos da América e por todos os países subordinados a política americana de combate às drogas não surtiram o efeito desejado. Penas elevadas, prisões de usuários, regime fechado de cumprimento de pena para os condenados por tráfico, fim da liberdade provisória, confisco de bens, uso das forças armadas (em alguns países estrangeiros), ocupação de favelas pela polícia e, até mesmo, pelo exército e outras tantas providências que levaram em consideração apenas o maior rigor das leis e o caminho, muitas vezes cego, da repressão de nada adiantaram.

Como bem salienta Vera Malaguti Batista

O problema da droga está situado no nível econômico e ideológico. Com a transnacionalização da economia e sua nova divisão do trabalho, materializam-se novas formas de controle nacional e internacional. Foi criado todo um sistema jurídico-penal com a finalidade de criminalizar e penalizar determinadas drogas. O sistema neoliberal produz uma visão esquizofrênica das drogas, especialmente a cocaína: por um lado, estimula a produção, comercialização e circulação da droga, que tem alta rentabilidade no mercado internacional, e por outro lado constrói um arsenal jurídico e ideológico de demonização e criminalização desta mercadoria tão cara à nova ordem econômica.[1]

Segundo dado do DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), desde a entrada em vigor da atual Lei 11.343/2016, a população carcerária brasileira aumentou 96%. Nesse período, a proporção de presos por crimes relacionados a drogas aumentou de 15% para 28%, o que significa que mais de ¼ da população prisional está aprisionada por conta das drogas. No caso das mulheres os dados são assustadores: 61% das presas estão nos cárceres em decorrência de crimes relacionados a drogas.

Neste contexto, é imperioso destacar que o que é considerado tráfico para alguns, no caso os mais vulneráveis e etiquetados pelo sistema penal, para outros é considerado porte de drogas. Não é sem razão que a grande maioria da população carcerária é composta por negros e pobres. O sistema penal é seletivo. Como bem já destacou a pesquisadora Jacqueline Sinhoretto, “há uma aplicação desigual das regras e procedimentos judiciais”. Assim, por exemplo, no momento em que o policial escolhe quem deve ou não revistar. Ou a maneira de tratar uma pessoa flagrada portando uma determinada quantidade de entorpecentes. “A quantia pode ser a mesma. Determinadas pessoas podem ser acusadas por porte e outras, por tráfico“, disse a pesquisadora.

O sistema penal – repressor, estigmatizante e seletivo – na maioria esmagadora das vezes se dirige contra certas pessoas (prioritariamente os mais débeis e vulneráveis), ao invés de se dirigir contra as condutas (ações e omissões) definidas como crime. Pessoas, segundo Vera Regina Pereira de Andrade, com estereótipos de criminosos que são tecidos por variáveis como status social, cor, condição familiar, majoritariamente características pertencentes àquelas pessoas dos baixos estratos sociais, além de outros fatores que contribuem para uma maior criminalização.[2]

Sendo assim, verifica-se que os mais vulneráveis (jovens, pobres e negros) são os “alvos” preferidos do sistema, são as principais vítimas da criminalização (primária e secundária).

Não é sem razão, que a criminalização das drogas no Brasil é a grande responsável pelo encarceramento em massa nos últimos anos. Fator que contribui sobremaneira para essa situação é a ausência de critérios mínimos para diferenciar aquele que faz do comércio de drogas sua atividade “profissional” e, portanto, “habitual” visando o lucro, daquele que faz uso e eventualmente comercializa a droga para sustento do seu vício, por exemplo.

Como contas da JUSTIFICAÇÃO do PL supracitado,

Outro fator que contribui para este fenômeno de terríveis consequências sociais é o fato de que as condenações por este crime muitas vezes são baseadas exclusivamente no depoimento de policiais.

É que apontam alguns estudos realizados sobre o tema. O núcleo de Estudos de Estudos da Violência da Universidade de São Paulo (NEV-USP) e a tese de doutorado do juiz da Vara de Execução Penal de Manaus, Luís Carlos Valois, na mesma instituição, verificaram o percentual de 74% de autos de prisão em flagrante sem a palavra de testemunhas que não os policiais envolvidos. 

Ainda, segundo a JUSTIFICAÇÃO do Projeto de Lei, 

Os depoimentos de policiais ou de qualquer agente público não podem ser analisados de forma isolada e servir de único meio para lastrear uma condenação.

Ademais, o depoimento prestado pelos agentes envolvidos diretamente na prisão em flagrante traz em seu bojo um evidente juízo prévio condenatório em relação ao réu, até mesmo para não ver questionada a legalidade do seu ato.

A condenação exclusivamente com base no testemunho de policiais dificulta o exercício do contraditório por parte do acusado, vez que será a sua palavra contra a do agente público.

Como já dito, sendo os mais pobres, os negros[3], os excluídos e os vulneráveis, aqueles que estão mais sujeitos a serem alcançados, abordados e apanhados pelo sistema penal, é evidente que são, também, os “alvos” preferidos da polícia.

Com argúcia que lhe é própria, Salo de Carvalho em imprescindível obra sobre o tema observa que: “os estereótipos criminais não apenas modelam o agir dos agentes da persecução, sobretudo da polícia, como direcionam o raciocínio judicial na eleição das inúmeras variáveis existentes entre hipóteses condenatórias ou absolutórias e à fixação da quantidade, qualidade e espécie da sanção”. [4]

Assim, não se pode dar credibilidade absoluta aos depoimentos dos policiais condutores colhidos por ocasião da prisão em flagrante ou durante o inquérito policial.

Segundo a atual redação do artigo 155 do Código de Processo Penal: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvada as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifamos).

De tal modo, como salienta Gustavo Badaró,

os elementos trazidos pela investigação não constituem, a rigor, provas no sentido técnico-processual do termo, mas informações de caráter provisório, aptas somente a subsidiar a formulação de uma acusação perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para admissão dessa acusação e, eventualmente, para a decretação de alguma medida de natureza cautelar.[5]

Não se pode olvidar como bem asseveram Rubens Casara e Antônio Melchior que

um sistema processual democrático depende de uma interação ampla entre todas as garantias fundamentais, com o objetivo de reforçar o seu caráter democrático/acusatório (…) assegurar um contraditório efetivo significa estabelecer um espaço de diálogo em que o juiz não se inclui entre os protagonistas. Até o momento da sentença, a função do juiz é servir como garantidor das regras do jogo.[6]

Entende-se que – no que pese o PL em análise referir-se tão somente a Lei 11.343, de 23 de agosto 2006 – com base em um processo penal acusatório que privilegia o contraditório e a ampla defesa, em hipótese alguma a condenação pode se dar com base exclusivamente nas informações colhidas na fase de investigação. Assim, somente a prova produzida em contraditório judicial é que poderá levar a eventual condenação do acusado.


Notas e Referências:

[1] BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Freitas Bastos, 1998.

[2] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

[3] A população carcerária brasileira é formada em sua maioria por homens negros, com baixa escolaridade e por jovens. O estudo mostra que menores de 29 anos, embora representem 10% da população brasileira, são responsáveis por 55% da lotação dos presídios no País. Homens negros, por sua vez, têm o risco de 1,5 vezes maior de ser preso do que um homem branco.

[4] CARVALHO, Salo de. A política de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

[5] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 4ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[6] CASARA, Rubens R. R. e MELCHIOR, Antonio Pedro: dogmática e crítica. Conceitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!


Sem título-1

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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Fernanda Mambrini Rudolfo – 16/04/2017

É muito frequente, especialmente em sessões do Tribunal do Júri, que um argumento seja utilizado, com o objetivo de tirar a credibilidade da defesa: é a arguição de sua parcialidade. Esta seria a distinção em face da supostamente imparcial acusação. É necessário, contudo, colocar os pingos nos “i”s.

Antes de qualquer coisa, a tentativa de tolher a credibilidade da parte contrária é artimanha de quem não tem argumentos hábeis a convencer o destinatário, os julgadores. Busca-se desequilibrar ainda mais a balança da justiça, fazendo com que as alegações acusatórias pareçam mais críveis que as defensivas. Isto, por si só, já deveria ser suficiente para impedir tal espécie de retórica, eis que baseada em uma falácia que viola a paridade de armas, que desrespeita a própria isonomia.

No entanto, se houvesse a devida compreensão do que é a parcialidade, perceber-se-ia que não é nenhuma depreciação da parte. Aliás, deve-se ostentar com orgulho tal característica. Só assim pode haver a necessária dialética processual.

Vislumbra-se, pois, que, ao argumento da imparcialidade, o cargo de Promotor de Justiça é utilizado como argumento de autoridade. É absolutamente incompatível com o Estado Democrático de Direito admitir-se que se viole dessa forma o direito de defesa, de uma defesa efetiva, não só figurativa. Aliás, se ao Ministério Público se confere tal credibilidade – que não se poderia permitir à defesa, de acordo com essa tese absurda –, é de se questionar por que existem as defesas. Por que se perde tanto tempo estudando os processos? Por que o poder público dispende tanto dinheiro, material, recursos humanos, permitindo que se forje um processo judicial? Bastaria a análise do caso pelo Promotor de Justiça, cuja credibilidade é inquestionável!

Outra pergunta cuja resposta não se obtém de nenhum membro do Ministério Público que utiliza este nocivo argumento diz respeito à não menção da tese nos processos criminais julgados por Magistrados, não pelo Conselho de Sentença. Nunca me deparei com nenhuma alegação final em que o Promotor de Justiça arguisse: Excelência, o cargo que exerço demanda que aja sempre de modo a promover a justiça e proteger a sociedade florianopolitana; tantas vezes pedi a absolvição, Vossa Excelência sabe disso; se hoje não estou pedindo, é porque estou convencido de que o réu é o culpado; só dormirei tranquilo se ele for condenado. Ao contrário do que por vezes argui o presentante do Ministério Público, não se afirma que não há pleitos absolutórios em varas comuns, mas que eles são fundamentados de modo distinto, assim como o pedido de condenação.

E isso ocorre justamente por saber (e saber que o Magistrado também o sabe) que isso não é razão para decidir de acordo com seu entendimento. A utilização desse argumento é o mesmo que fazer da defesa mero fantoche no cenário do Júri, inutilizando seus argumentos e lhe tolhendo qualquer possibilidade de convencimento antes mesmo de ter direito à palavra.

Veja-se: não se podem confundir as prerrogativas do Ministério Público com uma carta branca para atuar como bem entender, agindo não como titular da ação penal, mas como dono do próprio direito de punir e, portanto, do elemento de razoabilidade do processo.

Usa-se como argumento de autoridade a suposta (e equivocada) obrigatoriedade de a defesa postular a absolvição e a impunidade a qualquer custo, desconhecendo-se a inexistência de qualquer vinculação ao pedido absolutório, a qual decorre também do objetivo de evitar a perda da credibilidade da defesa (desejada, certamente, pela acusação, que busca a presunção de autoridade moral) e uma “dupla acusação” como resultado prático.

Nesse sentido, interessante destacar o seguinte excerto:

Em síntese, abundam vários casos, em épocas e continentes distintos, nos quais a defesa, após análise muito criteriosa de todos os fatores concretos do caso, descartou o resultado absolutório para não colocar tudo a perder. É o que enxergamos como fuga do paradoxo criado por estratégias defensivas frágeis, inviáveis, absurdas, e que resultam – na prática – em dupla acusação. Podemos denominá-lo de paradoxo da dupla acusação.

[…]

Diante de todo o exposto, fica claro que todo defensor que atue na área criminal também possui garantia cujo teor é o seguinte: o direito de escolher a estratégia defensiva potencialmente mais efetiva à proteção de interesses ou direitos do defendido, não havendo para o defensor o dever jurídico de sempre postular tese absolutória nos casos em que atue. Porque evitar o paradoxo da dupla acusação é evitar o descrédito da defesa criminal. [1]

Inafastável, pois, o fim da utilização do argumento de autoridade que confere ao membro do Ministério Público legitimidade maior do que a da defesa em plenário.

Acerca do assunto, interessa transcrever parte de artigo intitulado “Quando vira testemunha surpresa no Júri, promotor está sem provas”, que leva a vislumbrar a falta de provas – inegável – em quase todos os processos criminais:

[…]

O argumento de autoridade é sempre uma afirmação, com pretensão de imposição de uma linha de pensamento, calcada na legitimidade e presunção de confiabilidade que o cargo possui. É o apossamento de determinado argumento, pelo cargo. O argumento de autoridade elimina o adversário tido como não sério e se alia ao discurso reconhecido como sério, cobrindo-se com o manto (aparente) da verdade e Justiça. No fundo, o argumento de autoridade exclui a possibilidade de democracia processual, da diferença, pois impede qualquer diálogo, pois coloca um ponto final. Tenho dito. No ambiente do plenário do Júri a postura da acusação que se vale do lugar de promotor para atestar, como se fosse fiador, da certeza da conduta, demonstra que o acusador não joga limpo, porque precisa lançar mão do seu testemunho, em acréscimo, para garantir a prova que não possui. Em última análise, trata-se de afirmativa que somente encontra ‘poder de convencimento’ a partir da autoridade de quem a profere.

[…]

A defesa inicia sempre em desvantagem no ritual do tribunal do júri, correndo atrás de uma credibilidade e autoridade que não lhe é dada, senão que deve ser construída, ao passo que o juiz e o promotor de “Justiça” estão, desde sempre, legitimados. Na perspectiva psicanalítica, o Direito age em nome do Pai e por mandato, operando na subjetividade humana ditando a lei, capaz de manter o laço social e realizar a promessa utilitária de felicidade. Sua atuação se dá sempre por mandato e o mandatário é, em primeiro plano, o juiz. Depois o promotor de Justiça. O juiz, como pai, exerce no imaginário social um papel crucial, pois portador da eficácia da ilusão de ‘segurança’, pois inegavelmente “busca-se a segurança no substituto do pai, no juiz Infalível, o qual vai determinar, de modo seguro, o que é justo e o que é injusto”.

[…]

Não esqueçamos que (lacanianamente) as ‘palavras dizem coisas’, portanto, a inscrição no simbólico das palavras ‘promotor-de-Justiça’, é da maior relevância. Quando ele afirma algo, que vem testemunhado-avalizado pelo juiz (em nome-do-pai, portanto), aquilo é tomado como verdade irrefutável pelo jurado leigo.

A autoridade desse argumento é plena e ‘aprisiona’ o jurado também pelo não-dito, ou seja: “quando tenho certeza de que alguém é inocente eu peço a absolvição; logo, a contrário senso, quando eu não peço a absolvição (ou peço a condenação), é porque com certeza é culpado”. E tudo isso com o testemunho-aval do pai-juiz.

Portanto, em última análise, quando o promotor se vale desse um poderosíssimo argumento de autoridade, com o aval (agravante) do juiz, gera uma compressão do espaço decisório do jurado leigo, que não vislumbrará outra resposta senão a de corresponder à expectativa criada pela ‘autoridade’, a qual ele, inconscientemente, já está aprisionado desde sempre. Inegavelmente está comprometido o julgamento. Dessarte, devemos dar mais atenção ao sensível espaço ritual do tribunal do júri, para evitar o (ab)uso dos argumentos de autoridade, pois ainda que nenhuma autoridade tenha no argumento, aos nossos olhos, é nos jurados que exercerão uma imensa e negativa influência. Os jurados devem decidir com base nas provas, evitando-se esses instrumentos aprisionadores do espaço decisório, que acabam por constranger a própria decisão, ao tornarem o promotor e o juiz em fiadores de uma verdade apresentada por uma das partes.[2] (grifou-se)

No mesmo diapasão, a respeito da falaciosa imparcialidade do Ministério Público no processo penal, destaca-se:

Difunde-se como argumento retórico o fato se que se trata de acusador que pode requerer a absolvição. Logo, é imparcial. Essa trampa lógica – paralogismo – é manejada como argumento de convencimento por certa parcela do Ministério Público, especialmente no Júri. O fato de poder requerer a absolvição não é causa suficiente para que se desimcumba das funções constitucionais, no caso, o exercício da ação penal. Mas o argumento é forte do ponto de vista da influência e contaminação do corpo de jurados.

A artimanha opera-se da seguinte forma: (a) transfere o lugar do jogador-acusador para o de defensor justo, neutro e consciente da sociedade; (b) em que a função é a de procurar “Justiça”, tanto que o nome é o de “Promotor de Justiça” e não “Promotor de Acusação”; (c) afirma que já requereu a absolvição muitas vezes, sempre em nome da Justiça; (d) com isso gira seu lugar de fala (de interessado para imparcial) e, no caso, requer a condenação por Justiça também. O script é banal e convence o auditório, especialmente pela performance do jogador-acusador e sua eloquência, bem assim o gestual.

Serve também para sugerir lugar de testemunha isenta, para além de sua função, arregimentando o argumento de autoridade, para persuadir os jogadores. Quando precisa se valer dessa argumentação é porque falta prova ou joga sujo. Perceba-se que desloca o foco na prova para apresentar-se como meio de prova. [3] (grifou-se)

O autor cita a obra de André Augusto Mendes Machado, Investigação criminal defensiva, em nota de rodapé, in verbis:

O discurso em favor da imparcialidade do Ministério Público serve tão somente para conferir maior credibilidade à tese acusatória, supostamente neutra e justa, em detrimento da argumentação defensiva. (2010, p. 75)

Ainda sobre o assunto, importa transcrever:

A afirmação do Promotor de ‘Justiça’ de que ‘somente pede a condenação quando tem certeza’ e de que o juiz-presidente seria testemunha disso (o que não foi rebatido pelo juiz, logo, confirmado), tem uma imensurável capacidade de aprisionamento psíquico do jurado leigo e contaminar o fair play, claro que em nome do Bem, do Justo, da Segurança Pública. [4]

Não se pode privar a defesa da credibilidade que tem, do exercício real e efetivo de seus direitos, de modo que sejam garantidos os direitos dos acusados. Qualquer tentativa de desqualificar uma das partes ou sobrelevar a outra é uma violação ao processo penal constitucional, inadmissível em nosso pretenso Estado Democrático de Direito.

O uso da imparcialidade como modo de conferir maior credibilidade à acusação, mormente em plenário, deve ser considerado argumento de autoridade e, por conseguinte, deve ser vedado seu uso, sob pena de nulidade.


Notas e Referências:

[1] ZVEIBIL, Daniel Guimarães. A independência funcional na defesa pública criminal: o pedido de absolvição é sempre obrigatório? In: Temas aprofundados sobre a Defensoria Pública. Salvador/BA: Juspodivm, 2014, p. 454-455.

[2] Quando vira testemunha surpresa no Júri, promotor está sem provas – Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa – CONJUR – 17/10/2014.

[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis/SC: Empório do Direito, 2016, p. 463.

[4] LOPES JR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Processo Penal no Limite. Florianópolis/SC: Empório do Direito, 2015, p. 89.


Fernanda Mambrini Rudolfo.
Fernanda Mambrini Rudolfo é Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Doutoranda e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC. Diretora-Presidente da Escola Superior da Defensoria Pública de Santa Catarina.
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Por Juliana Nandi – 15/04/2017

“A resposta que agora se impõe, ao que tudo indica, depende. Pelo menos se se tomar em consideração aquilo que pode ser verdadeiramente “vergonha” e sobretudo, se isso for colocado em comparação àquilo que pode ser um comportamento determinado pelo “medo”. Trata-se, portanto, de pensar a “vergonha” e o “medo” como determinantes dos comportamentos e, a partir deles, situar a própria existência.”

(COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. Direito e Psicanálise. Empório do Direito. Florianópolis. 2016.)

A chamada “Realidade Social”, pode-se deduzir que seja em verdade, a reflexão da vivência alheia, em congruência com as diversas experiências sociais de diferentes pessoas e locais, externalizadas. Assim como refletiu Descartes na obra “Meditações”, não há senão a incerteza em relação a todas as verdades nas quais embasamos nossos pensamentos, e sobretudo, nossas convicções.[1]

Essa convicção de que há uma sociedade pautada em leis; que devem obrigatoriamente ser seguidas por todos os cidadãos, revela a inconsistência de que haja a diferença cultural regional dentro de um mesmo território. Diferença essa a ser também compreendida e, sobretudo, por meio do entendimento, respeitada e adaptada, para que o princípio da Dignidade da Pessoa Humana; previsto na carta maior das normas de um país, a Constituição; possa ser praticado. [2]

Os princípios são normas abrangentes que têm como papel fundamental a proteção a normas menores; não se confunda com regras de pouca importância; de modo a servirem como garantia ao funcionamento do sistema normativo. [3]

Para o professor Canotilho[4], os princípios se dividem em político-constitucionais; como sendo aqueles em que se traduzem como as normas que traduzem as opções políticas do país, formadoras da própria Constituição; e jurídico-constitucionais; os quais são desdobramentos dos princípios fundamentais, entre eles os princípios relativos ao regime político – como exemplo o da Dignidade da Pessoa Humana, taxativo no Art. 1o, III da Constituição Federal brasileira de 1998.

Remeteremos ao passado para essa utopia do homem com o próprio “irmão”, que se traduzirá em cartas positivadas, ou as chamadas Declarações, Constituições, ou Tratados, a respeito da relação das normas de convivência mais harmônica dentro de um padrão civilizatório de inclusão. Leia-se inclusão dentro do sistema discriminatório, façam-se as interpretações hermenêuticas necessárias às convenções valorativas sociais.

O homem, em seu processo de evolução histórico, buscou (e acredita ainda buscar em si e seus “meios-fins”), a construção do que almeja como a sociedade ideal. Mesmo tendo esse discurso a valoração da força, daqueles que possuem o domínio físico, intelectual, ou/e econômico sobre os outros (pessoas ou nações).

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, adotada na França, forneceu para outras nações a fonte da luta contra o regime absolutista, de exploração violenta. Daí se evoluiu para a Declaração da Virgínia, com maior grau de detalhamento de positivação, como Constituição, e ainda para a Declaração Universal dos Diretos do Homem (de 1948), constituída pela Organização das Nações Unidas (ONU), declaração essa que logo no preâmbulo reconhece a Dignidade da Pessoa Humana – fundamentalmente em defesa dos direitos e das liberdades.

Queremos e estamos chegando ao ponto chave desse texto; que nos levará até a miséria do conceito de criança mais trabalho; as garantias constitucionais que remetem à igualdade entre os homens. O que se tem por ponto de divergência, entre a metafísica da sociedade almejada pelos pensadores; por meio do empoderamento de uma massa miserável via de lei; e a realidade do humano com humano, em um grande território; com clima e culturas diversas como o Brasil; é o que chamamos de isonomia formal perante o sistema normativo. Essa igualdade é dita formal porque está no papel, na letra da lei (diga-se aqui a lei seca, porque a lei jurisprudencial que faz julgada a coisa material, não há de ter isonomia. Muito pelo contrário, atribui sentido, em grande parte, à diferenciação do que detém a propriedade daquele que não a possui), e não no âmbito da realidade, ou seja, das coisas, o que seria a igualdade, ou isonomia material. Quase que retornamos ao estudo hermenêutico da escola da Exegese.[5]

A desigualdade material da qual trataremos, parece esconder-se atrás do legalismo de uma sociedade que se conserva em padrões de um Estado “estadista”, com padrões de normatização ainda calcados em formalização de Direitos, que se encontrariam aplicados como que dentro de uma moldura Constitucional legislativa.

Isso quer dizer que os julgamentos seriam (e porque não dizer São!) feitos por uma combinação de normas secas, sem o devido processamento que a linguagem social requer, a verdadeira interpretação. Essa interpretação das gentes deveria começar naqueles que são escolhidos como representantes da população no sistema Democrático de Direito, adotado pelo Brasil (previsto no art. 1o, CF/1988, em seu caput, e parágrafo único).[6]

Podemos começar a conversar sobre o nexo de causalidade entre a teorização do que foi posto acima e as leis brasileiras; de um direito positivo; envoltas em princípios; que estariam ligados à questões históricas, ou seja, à tradição consuetudinária.

Em um Estado Democrático de Direitos, com Princípios Constitucionais de ordem fundamental e social bem estabelecidos, como o da Dignidade da Pessoa Humana, como o Brasil, parece haver não apenas um distanciamento geográfico físico imenso entre Brasília (local em que se decide legislações de ordem pública que implicam em todos os Estados, e na vida da massa populacional de baixa renda) e os demais territórios (Municípios, Estados), mas também, uma completa abdicação de consciência da implicação das políticas de ordem pública para os, que na forma da lei, são desiguais, e que deveriam ser tratados como iguais na medida da sua desigualdade.

O trabalho é fator relevante para a construção da sociedade igualitária, em termos materiais. A Dignidade da Pessoa Humana está diretamente relacionada com fatores de ordem social. E o que é o trabalho senão a definição do papel do cidadão dentro do grupo em que situa-se, no cotexto micro familiar, e no macro social? Esse papel que atribui valor ao cidadão, concedendo-lhe função social, e possibilidade de obter o direito também à propriedade (um conceito muito próximo ao que já foi, e ainda o preserva a família). Esta que era senão a continuidade da manutenção dos bens e propriedades de um determinado grupo afim.

Para que a dignidade de fato tivesse valoração no âmbito do trabalho, ao longo da História, Convenções e Tratados, conforme já mencionado, fizeram parte de momentos definitivos de regularização entre os homens sobre as condições de exploração de uns sobre os outros.

O Brasil recepciona Tratados de Convenções Internacionais, entre eles estão os da Organização Internacional do Trabalho, a OIT. Além de seguir nomas de cunho internacional, o que faz com que os Direitos Humanos sejam observados de maneira a valorar os Direitos Fundamentais da nossa Constituição, o Brasil (principalmente em normas que envolvam os Direitos Humanos) os ratifica, o que significa a inclusão na própria Constituição. E direito social adquirido, via de regra, não pode ser excluído ou reduzido.

Além da não abdicação aos direitos adquiridos, e que pelo Princípio da Indisponibilidade nem mesmo podem ser renunciados pelos particulares que os possuem, as normas de proteção do Estado ao cidadão são rigorosas, como já comentado – em nível formal. Isso significa que em nível material, nem todos possuem acesso ao trabalho, logo, infringindo o Princípio da Dignidade Humana. Vivendo em condição de marginalização frente a sociedade, pois aquele que não produz, também não adquire, logo não satisfaz nem é satisfeito pelo sistema de criação de leis, que protegem aos desfavorecidos, mas que se impõe materialmente aos grupos mais fortes. E a força moderna não está nos braços, mas no capital. Apesar de o Estado tutelar o direito ao trabalho, ele mesmo não absorve a demanda na manutenção da máquina pública. Isso implica no setor privado dar conta do que o Estado não provém. E daí a confusão entre sistemas contrapostos: O privado – capitalista; e o Público – Capitalista economicamente, porém de normas socialistas, de manutenção ao “Bem Estar Social”.

Os legisladores previram, por meio de Tratados Internacionais, pautados em concepções históricas de aquisição de Direitos, dignidade pautada no acesso ao trabalho (gerador de condição digna de subsistência) e na proteção da família. Sobretudo, o Estado interfere na proteção aos inimputáveis.

Se os pais não têm acesso a condições que lhe proporcionem aceso ao trabalho remunerado, que lhes concederia a dignidade de sustento, e dignidade na manutenção familiar, como se falar em infância daqueles que nascem nessas condições miseráveis? A palavra criança já foi termo utilizado em guerras, para chamar carinhosamente os soldados, então não se confunda criança, termo diferenciador, com aquele que não atingiu certa idade (considerando-se assim adulto) no termo infância.

Basta viajar alguns quilômetros, ou alguns metros, para atestar a realidade a respeito do exercício do trabalho no Brasil, fugindo totalmente à letra da lei, realizado em condições precárias, com remuneração abaixo do mínimo nacional (este que já não consegue suprir o que está previsto na Constituição. Art. 7o, IV CF/1988), e realizado por crianças (negando novamente o Art. 7o, XXXIII, CF/1988) para auxiliar na renda das suas famílias.

Esse texto é uma análise baseada no documentário denominado: “A invenção da Infância”, que mostra a realidade de famílias no interior do nordeste, que possuem muitos filhos, e eles representam desde cedo a ajuda à renda dos pais. Essa ajuda não provida pelo bolsa família, mas pelo suor diário das crianças em pedreiras. Elas estudam no período noturno e sonham em aprender a ler e escrever para ter a oportunidade de um dia ir embora de onde moram. Por hora, pensam nos R$ 9,00 que conseguem acumular com o trabalho de 3 semanas, e que lhes rende ajudar na feira de casa. Em oposição a essa realidade, o documentário também mostra os depoimentos de crianças em capitais, de famílias de classe média alta, bastante ocupadas, e que acabam por ter as agendas tão comprometidas quanto a dos adultos. Perguntadas sobre a condição em que vivem, se crianças ou adultos, elas responderam que se vêem como adultos. As crianças do interior, que trabalham nas pedreiras, se vêem como crianças, pois não atingiram a idade de adultos, e dentro do seu contexto se comportam e se projetam de maneira natural na situação de exploração. Com a valoração de ajudar aos pais, já que em casa “paradas” (ou tendo o que o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA prevê para a infância) não receberiam dinheiro algum.

As leis que protegem podem ser também as que tornem o direito de fato, material inalcançável. A ideia de que se tem um Estatuto da Criança e do Adolescente, cominado com a Constituição para a proteção dos inimputáveis, dos “dependentes” (colocamos em aspas pela lógica de que criança que trabalha, produz, e o faz sob a vigilância do cumprimento de jornadas. Quem produz passa de dependente a provedor), em uma cultura de exploração ao miserável, que não se sustenta a si; muito menos à prole; parece ser como a venda a tapar os olhos do Estado. Há de se falar em proteção à infância, mas nem a miséria nem a riqueza, exploradas ambas pelo capital, possuem em seu contrato de exploração cláusulas de respeito à vida.

“Os problemas com o vocabulário continuam. Alguns falam de má nutrição; outros, de desnutrição; mas todos estão mais ou menos de acordo que existe uma coisa que chamam de Desnutrição – ou Má Nutrição – Aguda. A desnutrição aguda é o que acontece com uma pessoa que não come o suficiente: resultado físico da fome.”

(CAPARRÓS. Martín. A Fome. Ed. Bertrand Brasil. Rio de Janeiro. 2016. Pg. 75)


Notas e Referências:

[1] DESCARTES. Rene. Meditações Metafísicas. São Paulo. Ed. Martins Fontes. 2000. Pg. 99: “Suponho, portanto, que todas as coisas que vejo são falsas; persuado-me de que jamais existiu de tudo quanto minha memória referta de mentiras me representa; penso não possuir nenhum sentido; creio que o corpo, a figura, a extensão, o movimento e o lugar, são apenas ficções de meu espírito. O que poderá, pois, ser considerado verdadeiro? Talvez nenhuma outra coisa a não ser que não mundo não há nada de certo.”

[2] Art. 1o CF/1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana.

[3] SILVA. José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29o edição. Ed. Malheiros. São Paulo. 2007. Pg. 91: “A palavra princípio é equívoca. Aparece em sentidos diversos. Apresenta a concepção de começo, de início…Não é nesse sentido que se acha a palavra princípios da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”.

[4] CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5a edição. Coimbra. Almeida. 1991.

[5] BOBBIO. Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995. Pg. 66: “Perante os códigos, não podiam valer quaisquer outras fontes de direito. Não o direito doutrinal, racional, suprapositivo, porque ele tinha sido incorporado nos códigos, pelo menos na medida em que isso tinha sido aceito pela vontade popular. Não o direito tradicional, porque a Revolução tinha cortado com o passado e instituído uma ordem política e jurídica nova. Não o direito jurisprudencial, porque aos juízes não competia o poder de estabelecer o direito (poder legislativo), mas apenas o de o aplicar (poder judicial). A lei — nomeadamente esta lei compendiada e sistematizada em códigos — adquiria, assim, o monopólio da manifestação do direito. A isto se chamou de legalismo ou positivismo legal.”

[6] Art. 1o CF/1988, caput: A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos… Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

BOBBIO. Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 1995.

CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5a edição. Coimbra. Almeida. 1991.

CAPARRÓS. Martín. A Fome. Ed. Bertrand Brasil. Rio de Janeiro. 2016

COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. Direito e Psicanálise. Empório do Direito. Florianópolis. 2016.

DESCARTES. Rene. Meditações Metafísicas. São Paulo. Ed. Martins Fontes. 2000.

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22o edição. Editora Atlas S/A. São Paulo. 2006.

SARLET, MARIONI, MITIDIERO. Ingo Wolfgang. Luiz Guilherme. Daniel. Curso de Direito Constitucional. 5a Edição. Editora Saraiva. São Paulo. 2016.

SILVA. José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29o edição. Ed. Malheiros. São Paulo 2007.

SUSSEKIND. Arnaldo. Convenções da OIT. 2a Edição. Editora LTR. São Paulo.1998.


Juliana Nandi.
Juliana Nandi possui formação em Relações Internacionais pela Unisul; Pós-Graduação – MBA em Gestão Empresarial pela HSM Educação Executiva; 
Atualmente é aluna do curso de graduação em Direito da Univali; Atuou profissionalmente na Importação para algumas grandes empresas catarinenses e faz parte dos núcleos de estudos de Direitos Humanos e Direito Penal e Processual Penal na Univali.


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