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Estado de bem estar social

Por Maria Lúcia Barbosa e Felipo Pereira Bona – 15/05/2017

Embora a constituição brasileira de 1988 tenha sido criada a partir de referenciais eurocêntricos, sobretudo com forte inspiração Portuguesa, Espanhola e Alemã. Diferentemente da Europa, que hoje vive o desmantelamento do Estado de Bem-Estar social, o Brasil sequer implantou um Estado Social, o que torna a realidade brasileira ainda mais perversa, por isso dizemos que estamos presenciando a eliminação da pretensão de instauração do Estado Social de Direito no Brasil.

O Estado de Bem-Estar Social nada mais é do que um pacto entre Estado/Direito com o Capital. Em realidade, o Estado Social não nega o sistema produtivo, mas o alarga e aprofunda num cenário de desemprego friccional e pleno emprego, situação em que o Capital precisa zelar pela força de trabalho escassa. Neste momento a classe trabalhadora consegue extrair concessões[1], incrementando direitos sociais, desde que respeite os parâmetros do modo produtivo capitalista.

A atual crise do capitalismo mundial iniciou-se no mercado imobiliário dos Estados Unidos em 2008 e se espalhou pelos mercados financeiros mundiais. A Europa, a partir de 2011, passou a sentir os reflexos da crise com um endividamento público elevado, sobretudo em países como: Grécia, Portugal, Espanha, Itália e Irlanda. Soma-se à crise a falta de coordenação da União Europeia para solucionar o endividamento público dos países membros do bloco europeu.

O Estado de Bem-Estar Social Europeu passou a sentir os impactos da crise econômica, mediante a aplicação das chamadas medidas de austeridade, que se refletiu na redução de direitos sociais. Trata-se do rompimento do pacto social que gerou o Estado de Bem-Estar Social e da ascensão de políticas neoliberais.

Isto revela a vulnerabilidade dos direitos sociais, dentre eles o sistema previdenciário, às oscilações do modo de produção capitalista, de modo que as crises afetam e até suprimem direitos da classe trabalhadora. O “furacão neoliberal” veio desmantelando as condições de vida e de trabalho da classe trabalhadora europeia numa sucessão de reformas laborais, mediante a destruição de mecanismos reivindicatórios dos trabalhadores, enquanto estes pensavam haver superado a condição de trabalhadores para integrarem a classe média (HERNÁNDEZ, Adoración Guamán; BALLESTER, Héctor Illueca, 2012, p.7)

O pacto capital/trabalho que deu origem ao Estado de Bem-Estar Social mostra-se vulnerável às crises econômicas sistêmicas do capitalismo. A cada crise econômica os direitos sociais, sobretudo os direitos conquistados pela classe trabalhadora passam a ser ameaçados, em especial, os de natureza previdenciária. Isso porque um fator relevante para a sustentabilidade do sistema previdenciário contributivo de repartição foi o desenvolvimento econômico como um fator determinante para a manutenção dos níveis de emprego formal.

Na França em 2013 o governo de François Hollande promoveu reformas no sistema de previdência francês, as quais foram recebidas com intensos protestos pela classe trabalhadora[2]. Em 2016, em oposição à nova lei do trabalho da ministra Miriam El Khomri, ministra do trabalho do governo Hollande, articulou-se o movimento “Nuit Debout” (Noite de pé). O nome tem origem nas vigílias da Praça da República, em Paris, e em outros locais de França[3]. Em meados de 2016, ocorreram jornadas de protestos liderados pela principal central sindical do país, a CGT. A reforma, segundo o governo, que seria para desonerar as demissões é repudiada por 70% dos Franceses[4].

Na Espanha, as crescentes insatisfações com as políticas de austeridade promovidas governos do Partido Popular, desencadeou o movimento 15M (15 de março de 2011) em Madrid, que correspondeu a protestos e acampamentos por cerca de vinte e oito dias no centro da cidade. Em março de 2014, foi fundado o partido político “Podemos”, tendo por idealizadores professores de Ciências Políticas da Universidade Complutense de Madrid. Em termos ideológicos o “Podemos” surge a partir dos debates promovidos no 15M e adota o discurso assentado na crítica radical aos partidos e aos políticos que têm tradicionalmente ocupado o poder, classificados como “a casta” e contrario às políticas de austeridade[5].

Crise severa ainda enfrenta a Grécia, que vivencia frequentes protestos motivados pelas políticas de austeridade impostas pelos programas de resgate econômico definido pela União Europeia[6].

As políticas de reformas no sistema previdenciário também são uma constante nos governos brasileiros, desde aqueles identificados como mais liberais, como Fernando Henrique Cardoso como os mais identificados com as esquerdas, como Luís Inácio Lula da Silva, ambos realizaram reformas no sistema previdenciário.

As reformas vieram acompanhadas de argumentos como a necessidade de redução de custos, as mudanças no sistema produtivo com a inclusão de novas tecnologias que reduzem os postos de trabalho, aliadas ao aumento da expectativa de vida e a necessidade de assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial da previdência.

Em janeiro de 2015, a Presidenta Dilma Rousseff promoveu mudanças na legislação previdenciária com o argumento de desonerar os custos do Estado com Previdência social.  A Presidenta Dilma editou a medida provisória 664/2014[7], vigorando a partir março de 2015, e posteriormente foi convertida na Lei 13.535/2015[8], que dentre outras medidas previa o aumento do prazo para concessão de Seguro Desemprego, novas regras para Pensão por Morte do segurado, sob a alegação de redução de custos e combate às fraudes.

O ano de 2016 foi marcado pelo golpe empresarial/parlamentar/judiciário/midiático que culminou com a retirada de Dilma Rousseff da Presidência da República[9]. Os setores empresariais, midiáticos, legislativos e judiciais comprometidos com a construção da retórica do impeachment de Dilma Rousseff, concentravam esforços no sentido de maximizar seus interesses pessoais e precarizar direitos sociais conquistados ao longo de 13 anos do governo do Partido dos Trabalhadores.

Com o recebimento do processo de impeachment no Senado Federal, depois de haver sido processado na Câmara dos Deputados, a Presidenta Dilma Rousseff foi afastada temporariamente do cargo, até o julgamento final impeachment. Assumiu interinamente o Vice-Presidente Michel Temer. Ao entrar em exercício, mesmo que temporariamente a presidência, já sinalizou uma proposta de lei de reforma do sistema previdenciário, possibilitando a desvinculação dos reajustes de benefícios dos percentuais de reajustes do salário mínimo e estabelecendo idade mínima de 65 anos para ambos os gêneros[10]. Lançou também proposta de reforma trabalhista, bem como Projeto de Emenda Constitucional para congelar em 20 anos os gastos públicos[11] com saúde, educação e salário mínimo.

As propostas lançadas pelo governo ilegítimo de Michel Temer, numa plataforma política chamada “Ponte para o Futuro”, revelam que os rumos adotados pelo governo são no sentido de reduzir sobremaneira os direitos sociais previstos constitucionalmente, num movimento de desconstitucionalização de direitos para implantação de um modelo de Estado que mais se assemelha ao Estado Mínimo Neoliberal, com abandono total dos cidadãos mais vulneráveis socialmente.

A Proposta de Emenda Constitucional de redução de gastos públicos foi aprovada tranquilamente em 15/12/2016 e se tornou a Emenda Constitucional nº. 95 que instituiu Novo Regime Fiscal. De acordo com o texto aprovado, os gastos federais serão congelados pelos próximos 20 anos, sendo atualizados apenas pela inflação do ano anterior com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). Como atualmente as despesas com saúde e educação tem percentuais fixos para investimento, com a submissão ao teto, a oposição afirma que esses recursos diminuirão ao longo dos anos a partir de 2018[12].

No mesmo sentido, o governo Michel Temer propôs a reforma da Previdência a partir da construção da retórica de que o sistema previdenciário é deficitário, o que vem sendo constantemente rebatido por especialistas que defendem a liquidez do sistema e demonstram que o sistema previdenciário urbano é superavitário. Ainda assim, sem nenhum debate social e sem abertura das contas públicas, o governo propôs a PEC 287/16 da Reforma da Previdência que se encontra em tramitação no parlamento.

Antes da apresentação da reforma da previdência, foi amplamente noticiado que o Secretário da Previdência social se reuniu com bancos, empresas privadas e entidades patronais para discutir a reforma[13], o que revela o interesse e a cobiça do sistema financeiro em fragilizar a previdência pública com vistas a incentivar o mercado de previdências privadas e a quebra de bancos públicos.

A Comissão da reforma da previdência instaurada na Câmara dos Deputados tem como presidente o deputado Carlos Marun, que designou Arthur Oliveira Maia para relatar a matéria. De acordo com dados constantes no site do TSE, bancos e seguradoras doaram mais de R$ 1 milhão de reais para a eleição do deputado. Bradesco, Banco Itaú, Safra, Santander, e Unibanco, todos estão na lista de doadores. O PSOL apresentou Reclamação questionando a designação de Arthur Maia, com fundamento no regimento interno da Câmara e no Código de Ética que dispõem sobre o impedimento em causa própria: “§6º Tratando-se de causa própria ou de assunto em que tenha interesse individual, deverá o Deputado dar-se por impedido e fazer comunicação nesse sentido à Mesa, sendo seu voto considerado em branco, para efeito de quórum”.

Já o Código de ética afirma:

Art. 5º Atentam, ainda, contra o decoro parlamentar as seguintes condutas, puníveis na forma deste Código: VIII – relatar matéria submetida à apreciação da Câmara dos Deputados, de interesse específico de pessoa física ou jurídica que tenha contribuído para o financiamento de sua campanha eleitoral.

Apesar da resistência de parlamentares contrários à reforma, o governo Temer tem ampla maioria no legislativo, o que lamentavelmente possibilitará a aprovação da PEC da Reforma da Previdência.

Do ponto de vista material, a PEC 287/16, representa um retrocesso de direitos que atinge todos os trabalhadores, mas, sobretudo, os mais vulneráveis como os trabalhadores rurais e professores de ensino fundamental. A PEC da Reforma da Previdência propõe alterações nos Arts. 37, 40, 109, 149, 167, 195, 201 e 203, de modo que atingirá os servidores públicos e trabalhadores da iniciativa privada regidos pelo Regime Geral de Previdência Social[14].

Na última terça-feira (9/5/2017), Comissão Especial da Reforma da Previdência concluiu a análise da proposta e votou os destaques apresentados ao texto elaborado pelo relator da proposta, o deputado Arthur Maia (PPS). Com a aprovação da comissão, a proposta de reforma da Previdência segue agora para votação no plenário da Câmara dos Deputados. O relator da proposta acredita que o governo já possui 330 votos necessários para aprovação da PEC. A expectativa é que o texto seja encaminhado ao plenário da Câmara a partir do dia 15 de maio de 2017.

Embora a haja previsão na PEC de que aos parlamentares, detentores de mandato eletivo, aplicam-se as mesmas regras do Regime Geral de Previdência Social, a PEC prevê que cada ente deverá criar sua regra de transição. De modo que, enquanto não criada a regra de transição, não se aplicam as regras da atual reforma aos parlamentares. Além disso, a PEC prevê que futura legislação só valha para políticos que ingressarem no cargo a partir da promulgação da reforma, ou seja, os atuais senadores e deputados não entram na reforma da Previdência e seguem intocados, independentemente de idade ou tempo de contribuição. A inconsistência do discurso da reforma da previdência é de que os deputados e senadores que a defendem não serão incluídos nela.

Já os Magistrados e membros do Ministério Público seguem barganhando a sua exclusão da reforma, por meio de Emenda Parlamentar da autoria do Deputado Lincoln Portela que busca acrescentar o art. 23-A na PEC 287/2016. O artigo prevê que a atual reforma da previdência não se aplica às carreiras da Magistratura e do Ministério Público, que serão reguladas, respectivamente, nos termos dos artigos 93, caput, e 128, §5o, da Constituição.

A PEC prevê o fim das diferenças entre Regime Geral de Previdência Social e o Regime Público, mas não se aplica aos militares (segundo o governo sofrerão uma reforma específica).

O texto fixa a idade mínima de 65 anos para homens e 62 anos para mulheres aposentarem-se (com regra de transição que começará com 53 anos para as mulheres e 55 para os homens, aumentando progressivamente em um ano a cada dois anos até alcançar os 62 anos para mulheres e 65 para homens).

O tempo mínimo de contribuição para obtenção de aposentadoria passa de 15 anos para 25 anos.

O direito à concessão de aposentadoria integral será conquistado a partir do cômputo de 40 anos de contribuição e 65 anos para homens e 62 anos para mulheres. Já que os requisitos de idade e tempo de contribuição são cumulativos. As aposentadorias concedidas antes de completados 40 anos de contribuição serão no percentual de 70% do salário de benefício, ou seja, não serão integrais.

A reforma sequer levou em consideração os dados do IBGE sobre expectativa de vida média de homens e mulheres brasileiros, nem as diferenças regionais de expectativa de vida. Tampouco foram consideradas as divisões sociais de trabalho que ainda impõem às mulheres jornadas mais longas e exaustivas de trabalho e piores salários. Na Síntese dos Indicadores Sociais publicada pelo IBGE sinaliza que na soma da jornada das mulheres, considerando trabalho remunerado e os afazeres domésticos, o total semanal é de 56,3 horas para as mulheres. (Enquanto os homens têm 51,3 horas semanais). Dados publicados pela PNAD/IBGE-2014.

Para os trabalhadores rurais, a proposta impõe a idade mínima para aposentadoria de 60 anos para homens e 57 anos para mulheres e o tempo mínimo de contribuição, para ambos, é de 15 anos, sem tampouco considerar as condições de trabalho e de vida dos trabalhadores rurais, que em sua maioria, sequer chegam a atingem essa idade.

Os professores do ensino fundamental e médio de ambos os sexos têm direito à aposentadoria aos 60 anos, com no mínimo 25 anos de contribuição.

Atualmente, as pessoas com deficiência e os idosos com mais de 65 anos que não contribuíram com a Previdência e que percebam renda per capita familiar inferior a 1/4 do salário mínimo recebem o Benefício de Prestação Continuada (BPC), equivalente a um salário mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social. De acordo com as novas regras, a idade mínima para receber este benefício começa em 65 anos, mas aumentará gradativamente até atingir 68 em 2020. Essa reforma é extremante agressiva com os mais pobres e vulneráveis. Esse benefício assistencial é dever do Estado, compromisso constitucional assumido no art. 3º da CF/88 que tem por objetivo fundamental, dentre outros, o de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Os benefícios de pensões por morte que atualmente são integrais, serão reduzidos para 50% mais 10% por dependente. A reforma prevê que viúvos e viúvas apenas possam acumular aposentadoria e pensão de até dois salários mínimos.

A proposta prevê aposentaria compulsória para empregos de empresas públicas e de sociedades de economia mista que completarem 75 anos de idade, independente do cumprimento do mínimo de 25 anos de contribuição.

Essas são, em linhas gerais, algumas modificações das mais impactantes e que promoverão gritante alteração na condição social dos beneficiários da previdência e assistência social no Brasil. Representará verdadeiro retrocesso, que agride de forma mais severa direitos de trabalhadores mais vulneráveis. A reforma atende aos interesses econômicos do mercado financeiro ávido pela comercialização de planos de previdência privada ao passo que desmonta o sistema de proteção social.

A PEC 287 representa a violência estatal em face dos trabalhadores e soma-se à várias outras formas que se revelam até os dias atuais na prestação dos piores serviços públicos aos mais pobres, na omissão na prestação de serviços essenciais, na maximização da fome e da sede, na falta de trabalho, na criminalização dos negros e pobres, na violência contra a mulher e contra homossexuais, dentre outras tantas formas de agressão. Essa violência também é simbólica e funda-se na afirmação cotidiana da ideologia de que os mais pobres são pobres por responsabilidade sua, porque são incapazes e inferiores.

Esse Estado Mínimo Neoliberal desumaniza as pessoas e as trata como estatística fria. Em geral, faz uso de uma narrativa complexa e sofisticada, distante dos cidadãos para nos fazer acreditar que o erro está nos pobres que são os únicos responsáveis pela sua própria exclusão, numa crueldade que destrói a autoestima das pessoas e legitima a subcidadania[15].

A crise do capitalismo mundial reflete-se na realidade europeia e na brasileira com os seguintes pontos de contato: os seres humanos têm sido desumanizados e abandonados à própria sorte (ou azar) pelo Estado. Todos estão sendo rebaixados a categoria de subcidadãos[16].

Enquanto os cidadãos brasileiros que sofrerão os impactos da reforma da previdência protestaram no último dia 28/04 dizendo não a esse projeto de Estado descomprometido com a dignidade e qualidade de vida dos cidadãos, o ministro do STF, Luís Roberto Barroso, durante palestra no Brasil Fórum UK, defendeu a Reforma da Previdência[17]. O ministro defendeu a idade mínima para aposentadoria de 65 anos sob o argumento de que a reforma é uma “questão aritmética”, sem haver realizado qualquer estudo sobre o equilíbrio atuarial do atual sistema. Para fundamentar seu argumento deu exemplo de um amigo que se aposentou aos 44 anos e hoje tem 84 e vive às custas da sociedade. Lamentavelmente, mais uma vez o ministro Barroso decide opinar sobre temas tão complexos de maneira simplista e faz uso de exemplos que em nada retratam a realidade da maioria dos trabalhadores brasileiros. Seguramente o amigo de Barroso não é trabalhador rural, nem professor de ensino fundamental. Barroso abusa de uma retórica falaciosa quando disse que “em nenhum país do mundo as pessoas se aposentam como no Brasil”, talvez o ministro devesse dizer que em nenhum país do mundo os juízes trabalham e se aposentam com tantos privilégios como no Brasil. Definitivamente, o STF não tem legitimidade para falar sobre ou pela classe trabalhadora.


Notas e Referências:

[1] MÉSZÁROS, István. Para além do capital: rumo a uma teoria da transição. São Paulo: Boitempo, 2011. 1102 p. Tradução de: Paulo Cezar Castanheira e Sérgio Lessa.

[2] http://operamundi.uol.com.br/conteudo/noticias/31838/sob+protestos+assembleia+da+franca+aprova+reforma+previdenciaria.shtml

[3] http://pt.euronews.com/2016/06/17/nuit-debout-a-franca-levanta-se-revolucao-ou-ilusao

[4] http://brasil.elpais.com/brasil/2016/05/17/internacional/1463438068_797947.html

[5] http://www.scielo.mec.pt/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1645-91992015000100005#top31

[6] http://pt.euronews.com/2016/06/09/nova-onda-de-greves-em-atenas

[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Mpv/mpv664.htm

[8] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13135.htm

[9] Sugerimos a leitura do artigo do jurista, professor da UNB, Marcelo Neves publicado no site Crítica Constitucional: http://www.criticaconstitucional.com.br/conspiracao-midiatico-parlamentar-judicial-trama-golpe-contra-a-presidenta-originalmente-sob-a-lideranca-de-um-gangster/

[10]  http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/08/1799712-proposta-de-reforma-da-previdencia-vai-poupar-militares.shtml e http://brasil.elpais.com/brasil/2016/05/23/economia/1464034779_193679.html

[11] http://brasil.elpais.com/brasil/2016/10/10/politica/1476125574_221053.html

[12] http://congressoemfoco.uol.com.br/noticias/senado-promulga-emenda-constitucional-que-congela-gastos-da-uniao-nos-proximos-anos/

[13] http://www.cartacapital.com.br/politica/agenda-de-secretario-da-previdencia-e-dominada-pelo-mercado-financeiro

[14] Integra da PEC 287/16 que tramita na Câmara dos Deputados http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=99D5EDAF9235987CEE519F05A07B41B1.proposicoesWebExterno1?codteor=1514975&filename=Tramitacao-PEC+287/2016

[15] NEVES, Marcelo, Constituição simbólica 1º edição, Pernambuco, Editora Martins Fontes 1998.

[16] BARBOSA, Maria Lúcia; BONA, Felipo Pereira. “O Estado cria a ilusão de que, se você é pobre, a culpa é sua” (Ken Loach). 2017. Elaborado para a Coluna Empório Descolonial, do Empório do Direito. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/o-estado-cria-a-ilusao-de-que-se-voce-e-pobre-a-culpa-e-sua-ken-loach/>. Acesso em: 30 jan. 2017.

[17] https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/bbc/2017/05/13/em-defesa-de-reforma-barroso-diz-que-previdencia-publica-transfere-mais-r100-bi-de-renda-de-pobres-para-ricos.htm


maria-lucia-barbosa.
Maria Lúcia Barbosa é Mestre e Doutora em Direito pela UFPE com Período Sanduíche pela Universidade de Valencia na Espanha. É professora da Faculdade de Direito do Recife/UFPE e da Faculdade Boa Viagem – Devry.
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Felipo Pereira Bona.
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Felipo Pereira Bona é Mestre em Direito pela UFPE, Advogado e Professor Universitário.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 10/04/2017

1 Considerações iniciais

O objetivo do presente artigo é empreender uma análise do panorama da crise vivenciada pelo Estado de Bem-Estar Social na contemporaneidade, investigando suas principais causas, bem como a sua paulatina substituição/transformação em um modelo de Estado não mais preocupado com a gestão “social” dos problemas relacionados à escassez, mas sim com o controle e a prevenção “penal” dos riscos que essa escassez representa. A partir da metáfora do “king size” – que representa, aqui, a figura do Estado de Bem-Estar Social em seu ápice – e do “catre” – representando a sua crise e a consequente ascensão do Estado-Penitência –, objetiva-se demonstrar como ocorre esse câmbio de paradigma no enfrentamento da questão social.

O texto encontra-se dividido em duas partes. Na primeira, empreende-se uma abordagem a respeito da ascensão do modelo de Estado objeto do estudo, a partir de uma perspectiva histórica evolucionista, amparada principalmente no texto clássico “A crise do Estado-Providência”, do cientista político francês Pierre Rosanvallon. Na sequência, investiga-se a crise do referido modelo, particularmente no que se refere à sua base de sustentação: a crise da solidariedade.

Na segunda parte, procura-se demonstrar de que forma – diante do quadro de crise acima assinalado – ocorre o processo de substituição do Estado-Providência pelo Estado-Penitência, apontando-se os fatores que contribuem para essa mudança de paradigma no enfrentamento da “questão social” em um contexto de economia globalizada. Referida abordagem culmina na apresentação de uma possível solução à crise, que perpassa justamente pela recuperação da dimensão histórica do Estado de Bem-Estar Social por meio da sua profanação – aporte teórico de Giorgio Agamben – e consequente devolução à multidão – categoria criada pelos filósofos Antonio Negri e Michael Hardt – como condição de possibilidade para a revitalização do ideal de solidariedade no tecido societal. 

2 O Estado “king size”: ascensão e queda do (mítico) Welfare State 

2.1 A ascensão do Welfare State ou a construção do mito

Muitos autores costumam identificar a origem do Estado de Bem-Estar Social[1] a partir da década de 1930, nos países líderes do capitalismo na Europa. Com efeito, embora o desenvolvimento do Welfare State tenha ocorrido fundamentalmente no século XX, suas bases remontam à segunda metade do século XIX, com a emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos. É por isso que a organização do movimento sindical e o início da estruturação do Direito do Trabalho (a partir dos movimentos trabalhistas e socialistas estruturados na Inglaterra, França e Alemanha no final do século XIX) são considerados pontos cardeais nesse processo de construção.

Firma-se, então, um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requer da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, requer do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal. Com isso, o Welfare State, por um lado retira “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propicia uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.”[2]

Na expressão de Habermas, o Estado de Bem-Estar é um projeto que se alimenta dos restos da utopia da sociedade do trabalho, pressupondo que as intervenções estatais podem garantir a coexistencia pacífica entre capitalismo e democracia[3].  Com efeito, é este modelo de Estado que permite um novo tratamento da questão social, que deixa de ser compreendida como um “caso de polícia” e passa a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez.[4]

A partir dos movimentos operários, o referido modelo de Estado efetivamente se estruturou, em sua maior complexidade, apenas na primeira metade do século XX, aprofundando-se e generalizando-se após a II Guerra Mundial. Como assevera Merrien, “depois da grande crise e da guerra, a ideia de proteção necessária contra os riscos é admitida por todos.”[5] É por isso que o referido autor  considera as décadas de 1960 e 1970 a “época de ouro” do Welfare State, o que, no entanto, também deve ser atribuído a outros fatores por ele elencados, como: a estabilidade das instituições familiares e as altas taxas de natalidade; a demanda de força de trabalho e o crescimento rápido da produtividade que ofereciam emprego de tempo integral a todos, mesmo aos operários menos qualificados, absorvidos pelas cadeias de montagem do sistema fordista; aos empregos com duração indeterminada; a avidez pelo consumo de novos bens industrializados; o crescimento rápido e regular das rendas familiares.

Pierre Rosanvallon, em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX. Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania.[6]

Nessa ótica, é o contrato social que institui um poder comum apto a defender as pessoas do ataque de estranhos e dos prejuízos que poderiam causar uns aos outros. Isso se dá a partir da tutela, pelo Estado, de dois direitos fundamentais: a vida – sendo a proteção da integridade física pelo Estado a garantia da paz civil – e a propriedade – visto que essa delimitação promove uma redução da incerteza, produzindo, reflexamente, segurança.[7]

Portanto, o Estado-Providência é considerado por Rosanvallon uma extensão e um prolongamento do Estado-protetor. Parte-se aqui da compreensão de que o Estado-Providência não tem por função apenas proteger as aquisições (vida e propriedade), mas também agir positivamente no sentido de redistribuição de renda, de regulamentação das relações sociais, de responsabilização por certos serviços coletivos, etc.[8]

Rosanvallon entende que a abordagem do Estado-Providência a partir do Estado-protetor auxilia na compreensão do progresso do Estado-Providência a partir das grandes crises sociais, econômicas e internacionais (guerras) dos séculos XIX e XX: “se o Estado-Providência progride por saltos, notadamente por ocasião das crises, é porque esses períodos constituem tempos de provação graças aos quais há reformulação mais ou menos explícita do contrato social.[9]

Em que pese existirem diferentes teorias explicativas acerca da gênese e evolução do Estado de Bem-Estar – a ora esboçada é apenas uma delas, escolhida pela sua maneira peculiar de análise da temática –, bem como o fato de que não se pode falar em uma forma única do referido modelo, uma vez que seus instrumentos se alteram, se reconstroem e se adaptam a situações diversas, o fato é que se pode chegar a uma aproximação conceitual comum a diversos autores. Bolzan de Morais define essa forma estatal como sendo aquela na qual o cidadão tem direito a ser protegido, por meio de mecanismos/prestações públicas estatais, “contra dependências e/ou ocorrências de curta ou longa duração”, independentemente de sua situação social, justamente porque “a questão da igualdade aparece – ou deveria aparecer – como fundamento para a atitude interventiva do Estado.”[10]

É por isso que Norberto Bobbio, em sua definição, menciona que o Welfare State é o modelo de Estado “que garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todo cidadão, não como caridade mas como direito político.”[11] Em síntese, Chevallier afirma que, mesmo em face dessas diferentes conceituações, o Welfare State, em suas variadas formas de organização da proteção, tinha por objetivo “precaver contra os riscos de toda natureza da existência (doenças, desemprego, velhice, invalidez…).”[12]

Daí a metáfora “king size”: como um imenso colchão, o Estado de Bem-estar servia para amaciar eventuais “quedas” do indivíduo, em sua caminhada funâmbula sobre a corda estendida entre o nascimento e a morte. E é justamente esse metáfora que permite a afirmação de que o referido modelo, em nível pragmático, jamais passou de um mito, uma vez que a pretensão de proteção do indivíduo em face de todos os riscos decorrentes do fato de “ser” é considerada a razão principal da sua crise.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”[13]

O mítico Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações econômico-sociais que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma crise estrutural do Estado, ou seja, na ausência de condições para que Estado Social continue mantendo e aprofundando seu projeto includente. É com o que se ocupa o tópico a seguir. 

2.2 A queda do Welfare State: as crises do Estado-Providência[14] 

A pós-modernidade impôs ao Estado Protetor uma redefinição de seus contornos. Uma série de dados novos, como a explosão das despesas e a respectiva crise fiscal, a elevação das taxas de desemprego e da correlata pobreza, bem como a aparição daquilo que Chevallier denomina de “estados estáveis de exclusão”[15], fez com que esta figura mítica perdesse em boa medida essa “aura”.

No entanto – como resta evidente a partir da utilização da expressão “redefinição” no parágrafo anterior –, a crise será compreendida, no presente trabalho, como constitutiva da “história” do Estado, e não como um indicativo da sua ruína, como assevera Bourmaud[16]. É a partir dessa perspectiva, portanto, que se enfrentarão, aqui, as possíveis causas da crise do Estado-Providência. Quer dizer, a análise da crise será feita a partir de uma ótica de redefinição deste modelo de Estado – como ficará evidenciado pela parte final do presente texto –, e não de sua supressão.

Para além do descompasso fiscal decorrente do aprofundamento do Welfare State, a fonte da sua crise pode ser buscada em um nível mais amplo, o que permite falar em um abalo intelectual do Estado de Bem-Estar.

Nesse rumo, ao buscar explicações para a crise, Rosanvallon afirma que o fenômeno não pode ser entendido somente a partir do viés da regulação dos equilíbrios econômicos que regem o Welfare State, ou seja, por meio de uma análise que se limite exclusivamente à questão do “peso” das despesas sociais. A crise dessa forma estatal manifesta um abalo mais profundo, que são as relações da sociedade com o Estado, ou seja, quando se questiona a possibilidade efetiva de segurança a partir da ordem proporcionada pelo contrato social.[17]

O autor pondera, em primeiro lugar, que o Estado-providência já levou a uma importante redução das desigualdades, razão pela qual ele seria então vítima de seus sucessos e não de seus fracassos. Em virtude disso, o discurso dominante não é sobre “os progressos sociais do futuro”, ou seja, sobre formular objetivos de uma nova etapa. O discurso dominante “é a perspectiva de manter conquistas que estão sendo ameaçadas. Quando muito, propõe-se consolidá-las em função dos novos efeitos da crise.”[18]

Isso conduz a uma situação paradoxal, muito bem apreendida por Bauman quando, diante da análise dos discursos contemporâneos de “combate” à imigração por parte dos países europeus, afirma que “quanto mais persistem – num determinado lugar – as proteções ‘do berço ao túmulo’, hoje ameaçadas em toda parte pela sensação compartilhada de um perigo iminente, mais parecem atraentes as válvulas de escape xenófobas”, o que decorre do fato de que os poucos países “que relutam em abandonar as proteções institucionais transmitidas pela modernidade sólida […] vêem-se como fortalezas assediadas por forças inimigas”, considerando “os resquícios de Estado social um privilégio que é preciso defender com unhas e dentes de invasores que pretendem saqueá-los”. Em função disso, “a xenofobia – a suspeita crescente de um complô estrangeiro e o sentimento de rancor pelos ‘estranhos’ – pode ser entendida como um reflexo perverso da tentativa desesperada de salvar o que resta da solidariedade local.”[19] Daí uma possível explicação para as medidas contemporâneas de “combate” à imigração irregular, notadamente nos países integrantes da União Europeia.

Tudo isso representa uma situação denominada por Ost de “tempo de paragem”, quer dizer, um momento no qual “aquilo que domina é a perspectiva de manter direitos adquiridos”. Quando isso ocorre, segue o sobredito autor, “é porque mudamos de sociedade” e “já não se luta para que o futuro seja melhor”, mas “apenas para que não seja pior”.[20]

Habermas, a propósito, refere o surgimento de uma crise do pensamento utópico, cuja função seria expor alternativas de ação e possibilidades de jogo que transcendam as continuidades históricas. Com efeito, na contemporaneidade as energias utópicas aparentam ter se esgotado, como se elas tivessem se retirado do pensamento histórico. Dessa forma, o horizonte do futuro de apequena e o espírito da época, assim como a política, mudam fundamentalmente. O futuro é marcado pelo pessimismo: vislumbra-se o panorama temível do perigo planetário de aniquilação dos interesses vitais gerais, a espiral da corrida armamentista, a difusão incontrolada de armas atômicas, o empobrecimento estrutural dos países subdesenvolvidos, as crescentes desigualdades sociais nos países desenvolvidos, os problemas da contaminação do meio-ambiente e as altas tecnologias que operam à beira contínua da catástrofe são os signos que marcam a pauta que, por meio da mídia de massa, chegam à consciência do público.[21]

Além dessa primeira fonte da crise, Rosanvallon também afirma que existe uma grande dúvida sobre as finalidades do Estado-Providência, em especial no que se refere ao problema da igualdade na sociedade. Para o autor, o valor-igualdade funcionou em nível intelectual, enquanto se tratou de inscrevê-lo em normas jurídicas (igualdade de todos perante a lei, sufrágio universal), mas o mesmo não aconteceu quando se tratou de lhe dar uma tradução social e econômica. Isso porque no campo econômico e social, a questão da igualdade se exprime como vontade de redução das desigualdades, mas não há fixação de um objetivo gerador de identidade.[22]

Alguns fatores contribuem para esse contexto. Em primeiro lugar, o fato de que na contemporaneidade aumenta consideravelmente – em face daquilo a que Ulrich Beck denomina “sociedade do risco”[23] – a busca por segurança física nas grandes cidades, ou seja, a busca por um Estado-protetor no sentido originário do termo.

Com efeito, nunca se teve tanto medo e nunca o medo assumiu uma dimensão tão ubíqua.[24] Contemporaneamente, a vida transformou-se em uma constante luta contra o medo, companhia indissociável dos seres humanos. E, em um contexto tal, “a busca por segurança tende a relativizar a procura de igualdade.”[25] O câmbio do modelo de sociedade anunciado por Ost fica, então evidente: “o medo regressa novamente e, do Estado social solidário, passamos à sociedade de risco securitário.”[26]

Por outro lado, Rosanvallon assevera que o desenvolvimento recente do Estado-Providência é uma progressão mecânica, que se operou “a frio”, uma vez que não foi acompanhada de movimentos sociais significativos, o que representa uma novidade histórica, visto que outrora cada avanço do Welfare State estava ligado a um significado social forte. No entanto, o custo econômico do Estado de Bem-Estar se apresenta a todos sem uma verdadeira compensação política: “a redução das desigualdades que, automaticamente, resultou disso, revela-se, assim, menos legítima: não foi acompanhada por uma vontade ou por uma palavra da sociedade sobre si mesma.”[27]

A par disso, deve-se levar em consideração, quando se fala em crise do Estado-Providência, o fato de que o seu financiamento vivenciou um aumento do número de contribuintes, via imposto de renda, o que faz com que um número crescente de pessoas sinta-se diretamente ligada ao sistema de proteção por ele instituído. Com isso, torna-se perceptível para todos o fato de que a redistribuição da renda não se faz apenas nos extremos (ou seja, dos mais ricos para os mais pobres), mas que tem um alcance mais vasto que concerne ao conjunto do corpo social, o que faz nascer um sentimento de injustiça, fazendo com que a “paixão da igualdade” se misture com o “desejo da diferença.”[28]

Todos esses fatores, quando analisados conjuntamente, permitem afirmar que a crise vivenciada pelo Welfare State possui também um caráter filosófico. Quer dizer, uma crise que abala o fundamento desse modelo de Estado: a solidariedade.

Com efeito, o Estado de Bem-Estar, enquanto agente central de redistribuição e de organização da solidariedade, funciona como uma grande interface que substitui o face-a-face dos indivíduos e dos grupos, para os quais se apresenta como um sistema autônomo e independente, embora resulte, no seu funcionamento financeiro, da interação do conjunto dos descontos e das prestações que afetam cada indivíduo.

Assim, o Estado-Providência gera aquilo que Rosanvallon  designa como um “embaralhamento das relações sociais”, que redunda em uma “solidariedade automática”. Quer dizer: a referida interface provoca “irresponsabilidade e retração social”, pois cada indivíduo julga ter um “direito à negligência” porque “paga”. Com isso, os mecanismos de solidariedade automática foram se isolando cada vez mais das formas de sociabilidade intermediárias, o que representou um custo cada vez maior dos serviços sociais do Estado-providência em relação ao que representariam os custos do encargo desses serviços em nível mais descentralizado.[29]

Por fim, conjugada com as crises acima mencionadas, surge a crise fiscal. A equação keynesiana, que dava sustentação à teorização do Welfare State em sua origem, e que se baseia no princípio da correspondência global entre os imperativos do crescimento econômico e as exigências de uma maior equidade no âmbito de um Estado econômica e socialmente ativo, é modificada, porque não mais funciona. Concebida como um mecanismo anti-crise, a equação keynesiana passa a ser questionada quando as receitas estatais se mostram incapazes de cumprir com seus objetivos: passa-se a duvidar da legitimidade/capacidade do Estado em intervir para regular as distorções produzidas pelo mercado, (res)surgindo, então, a concepção (neo)liberal de que as atividades estatais devem ser “enxugadas” até se chegar a um modelo de Estado-mínimo.

Mas – nos limites e para a finalidade do presente trabalho – uma característica que merece destaque, nesse contexto de crise do Estado de Bem-Estar Social, é a hipertrofia do Direito Penal, que se volta precipuamente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. É isso que permite falar na mudança de “tamanho” da proteção social fornecida pelo Estado: do “king size”, passa-se ao “catre”, como se procurará demonstrar a seguir.

3 O Estado “catre”: a hipertrofia do Estado Penal 

3.1 Do Estado Providência ao Estado Penitência ou como o “king size” se transforma em “catre” 

Como já assinalado no tópico antecedente, a crise do Estado-Providência conduz a um momento histórico no qual prevalece a ideia de manutenção dos (moribundos) “direitos adquiridos”. Ou seja, diante do esgotamento das energias utópicas em relação a um futuro melhor, busca-se tão somente evitar que esse futuro seja pior. Com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo (king size) Estado social solidário à sociedade de risco securitário, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo.

O contexto no qual se produzem esses novos sentimentos de insegurança coincide com o desmantelamento do Estado de Bem-Estar, o que redunda em uma desigualdade social que cada vez mais se agudiza. O processo de globalização econômica coloca-se como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho.

Em um contexto tal, destaca Faria, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.[30]

Com efeito, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda, é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora.[31] Bauman atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados. É por isso que o engajamento de seus cidadãos, na contemporaneidade, se dá na condição de consumidores.[32]

Nessa lógica, ou o indivíduo é um consumidor, ou não é levado em consideração nas relações jurídico-econômicas. A capacidade de consumir converte-se em um critério de integração ou exclusão social, gerando polarização e assimetrias. É justamente em virtude disso que as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro. Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade.

Essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos.[33]

Isso porque a já referida simbiose marginalidade econômica/social obriga o Estado a concentrar sua atuação na preservação da segurança e da ordem internas. Com isso, os marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações. Eles se tornam “descartáveis”, vivendo sem leis protetoras garantidas efetivamente e, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos. Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais.[34]

É neste contexto que se desenvolvem e se legitimam campanhas político-normativas de Lei e Ordem. Com efeito, o propalado êxito do programa de combate ao crime através da “tolerância zero” a toda e qualquer infração penal, antes da redução da criminalidade supostamente verificada a partir de sua aplicação, deve-se ao fato de que ele constitui a atitude em termos de repressão penal que melhor se amolda ao contexto mundial de enfraquecimento do Estado de bem-estar social diante do modelo de Estado mínimo neoliberal.

Na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que ditas campanhas punitivas constituem, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Em outras palavras, é o Estado “King Size” transformado em “Catre”: para os outrora destinatários das políticas do Welfare State, restam agora as celas das cada vez mais superlotadas prisões.

Nesse contexto, passa-se a adotar a responsabilidade individual como mecanismo de “escolha” dos clientes do sistema penal, em detrimento da análise das causas da criminalidade através do ponto de vista sociológico, ao qual é reservada a alcunha de “desresponsabilizante”.[35] De acordo com Garland, em um ambiente tal, o crime passa a funcionar como legitimação retórica para políticas econômicas e sociais que punem a pobreza, dentro de um contexto de Estado disciplinador.[36]

Isso representa a culminância do já referido processo de substituição do Estado-Providência pelo Estado Penitência, o que aponta a necessidade de se pensar alternativas à crise. É a discussão que se fará na sequência. 

2.2 Profanando o mito ou condição de possibilidade para uma “nova utilização” do Welfare State

Em face do contexto de crise do Welfare State, e particularmente diante das consequências nefastas dela decorrentes, dentre as quais a mais perniciosa é o enfrentamento por meio do Direito Penal da situação de insegurança que a retirada do Estado do âmbito social produz, assume relevância o pensar de alternativas à crise.

Pois bem. Considerando que o Estado de Bem-Estar, conforme a sua teorização “king size”, mostrou-se irrealizável faticamente – daí a sua adjetivação enquanto “mito” na primeira parte deste trabalho –, o primeiro passo nesse sentido – pensar alternativas à crise – perpassa pela desconstrução dessa “aura” mítica. Nesse passo, uma importante contribuição teórica para a consecução desse desiderato pode ser buscada em Agamben, quando este autor se propõe a fazer um “elogio da profanação”, no sentido de fazer com que as coisas que saíram da esfera do humano por meio da “consagração” sejam restituídas ao livre uso dos homens. Afinal, etimologicamente, “puro, profano, livre dos nomes sagrados, é o que é restituído ao uso comum dos homens.”[37]

Com efeito, o “culto” do Welfare State como a mais importante conquista civilizatória da humanidade contribuiu para o estabelecimento de uma “religião”[38] desse modelo de Estado, o que representou – assim como em relação a todas as outras instituições políticas modernas – a sua subtração do uso comum e consequente transferência para uma esfera (mítica) separada, distante desse uso comum (opacificação da solidariedade social).

Nesse sentido, considerando que a crise é um elemento inerente ao Estado, e na busca por uma redefinição do Welfare State, o ato de profaná-lo pode ter o sentido de uma forma especial de negligência em relação à sua separação da esfera do uso comum. E esse ato de profanar[39] pode assumir a forma de um jogo, que nada mais é que um uso incongruente do sagrado, uma vez que “a maioria dos jogos que conhecemos deriva de antigas cerimônias sacras, de rituais e de práticas divinatórias que outrora pertenciam à esfera religiosa em sentido amplo.” Dessa forma, “o jogo libera e desvia a humanidade da esfera do sagrado, mas sem a abolir simplesmente. O uso a que o sagrado é devolvido é um uso especial, que não coincide com o consumo utilitarista.” Nessa ótica, “da mesma forma que a religio não mais observada, mas jogada, abre a porta para o uso, assim também as potências da economia, do direito e da política, desativadas em jogo, tornam-se a porta de uma nova felicidade.”[40]

Se profanar significa restituir ao uso comum o que havia sido separado na esfera do sagrado, objeta-se, nesse sentido, como esse processo poderá fazer-se sentir em relação ao Estado de Bem-Estar?

Nesse rumo, volta-se a Rosanvallon, para afirmar, inicialmente, que o debate sobre a redefinição do Estado de Bem-Estar não pode continuar limitado à questão da alternativa entre a estatização (roteiro social-estatista) e a privatização (roteiro liberal). Isso porque o primeiro roteiro não altera as relações entre a sociedade e o Estado e uma nova progressão “a frio” dos descontos sociais conduzirá a uma situação de bloqueio social, o que significará a multiplicação de efeitos perversos como, por exemplo, a criação de uma economia e de uma sociedade duais como mecanismo de compensação e autodefesa para atenuar a extensão da socialização e o custo que ela significa.[41]

Por outro lado, o roteiro liberal representa “uma volta atrás”, uma “regressão social” que atualmente encontra-se com um déficit de legitimidade. Isso porque esse roteiro “só tem sentido se inserido na perspectiva cínica de uma coalizão social que se estabeleça em detrimento exclusivo da minoria mais desprotegida da população”, o que “felizmente, não está mais na ordem do dia desde a vitória da esquerda.”[42]

Ambos os roteiros são fadados ao insucesso no que se refere ao pensar de alternativas à crise do Welfare State, porque profundamente marcados pelo já mencionado esgotamento das energias utópicas que significa uma ausência de pensamento em relação aos progressos sociais do futuro. Quer dizer, tais roteiros são assentados sobre a hipótese “de uma certa finitude do ‘desenvolvimento’ social.” Esses roteiros prendem-se a uma concepção mítica do Estado de Bem-Estar Social e são, portanto, simultaneamente, “roteiros de bloqueio social e de bloqueio face ao futuro.”[43]

Nesse sentido, a alternativa à crise exige que se ultrapasse a lógica estatização/privatização, na busca por uma redefinição das fronteiras e das relações entre Estado e sociedade, a partir de uma nova e dinâmica articulação entre socialização (desburocratizando e racionalizando a gestão dos grandes equipamentos e funções coletivas), descentralização (aumentando as tarefas e as responsabilidades das coletividades locais nos domínios sociais e culturais) e autonomização (transferindo para coletividades não públicas, como associações, fundações e agrupamentos diversos, tarefas de serviço público).[44]

Isso só é possível a partir de um movimento tríplice: redução da demanda do Estado, reencaixe da solidariedade na sociedade e produção de uma maior visibilidade social. Quer dizer, a alternativa à crise do Estado-Providência, antes de institucional, é de ordem societal. Quer dizer, a resposta à crise perpassa pela existência de “uma sociedade civil mais densa” que permita “desenvolver espaços de troca e de solidariedade que possam ser encaixados em seu seio, e não ‘exteriorizados’ e projetados nos dois únicos pólos do mercado ou do Estado.”[45]

Propõe-se, para tanto, uma sociedade mais flexível, o que significa uma alteração no próprio Direito, a fim de que se torne mais pluralista, ou seja, que haja um Direito Social pelo menos parcialmente independente do Direito estatal – o que importa também uma dessacralização deste outro ícone moderno, o Direito.

Deve-se reconhecer um direito de substitutibilidade do estatal pelo social no domínio de certos serviços coletivos. Efetivamente, quando indivíduos se reúnem para prestarem a si mesmos um “serviço público” ordinariamente fornecido por uma instituição especializada, o Estado reconhece, principalmente, na forma de dedução fiscal, que sua iniciativa “privada” preenche uma função de “essência pública”. A única forma de reduzir de maneira não regressiva a demanda do Estado consiste em favorecer a multiplicação desses auto-serviços coletivos ou serviços públicos pontuais de iniciativa local. Enquanto as fronteiras entre o Estado e a sociedade, entre o privado e o público, permanecerem rígidas, estaremos condenados a pagar um preço crescente por um Estado-Providência de resultados comparativamente decrescentes.[46]

Trata-se do primeiro passo para uma reinserção da solidariedade na sociedade, ou seja, no sentido de revitalização do tecido societal, afinal, como já salientado, o Welfare State (mítico) “king size” torna muito abstratos os mecanismos de produção da solidariedade (solidariedade automática), o que faz com que ele se sobreleve cada vez mais à sociedade.

Nesse rumo, Rosanvallon assevera que “a situação do indivíduo não pode ser apreendida independentemente de sua localização no espaço social. A pobreza, por exemplo, não pode ser definida apenas por um critério de renda.” Portanto, é imperioso que se encontrem mecanismos aptos a “aproximar a sociedade de si mesma”, no sentido de “reinserir os indivíduos em redes de solidariedade diretas”, por meio da criação de sistemas mais descentralizados ou de pequenas ações diretamente provocadas por relações sociais concretas.[47]

Em oposição a isso, verifica-se na contemporaneidade que “todos os mecanismos de descontos se tornaram tão invisíveis quanto possível”, sendo que “poucos assalariados conhecem o montante real dos encargos sociais ligados a seu salário”, do que resulta uma “irresponsabilidade generalizada”. Dessa forma, a crise fiscal pode ser enfrentada a partir de um maior desenvolvimento da visibilidade social. Quer dizer, “o Estado-Providência só pode ser mais bem aceito de os mecanismos que aplica forem explícitos para todos.”[48]

Tudo isso só é possível a partir do momento em que uma nova compreensão do papel desempenhado pelas classes outrora beneficiárias do Estado de Bem-Estar Social “glorioso”. Como demonstrado no tópico 3.1, na contemporaneidade há uma tendência em considerar essa população enquanto “supérflua”, “passiva” e, portanto, destinatária apenas de medidas punitivas de cunho segregacionista, que visam a afastá-las do convívio daqueles indivíduos que se encontram plenamente integrados na sociedade “globalizada”. O combate aos “parasitas sociais” – seja por meio das políticas criminais repressivistas assentadas no paradigma da “tolerância zero”, seja por meio das normas que vêm sendo recentemente implementadas principalmente nos países centrais europeus tendo por objetivo frear os fluxos migratórios – são um claro exemplo disso.

O processo de profanação do Welfare State, por meio da sua reaproximação do social pressupõe, portanto, a superação da concepção equivocada de que os pobres, principais vitimados pela nova ordem mundial e ocupantes por excelência dos catres das prisões estão excluídos da multidão global. Na realidade, essas classes estão incluídas na produção social: “apesar da infinidade de mecanismos de hierarquia e subordinação, os pobres estão constantemente expressando uma enorme força de vida e produção.”[49]

Para que se possa compreender isso, é necessário cambiar as perspectivas de análise do social. Antes de enxergar nos pobres apenas vítimas, é preciso reconhecê-los como agentes poderosos. Sua exclusão é apenas parcial e quanto mais observarmos suas vidas e atividades, mais constataremos sua enorme força criativa e o quanto fazem parte da produção social. E, cada vez mais incluídos nesses processos de produção social, os pobres também se tornam parte da multidão. Com efeito, a sua inclusão em várias formas de prestação de serviços, seu papel central na agricultura, sua mobilidade em amplas migrações, bem demonstram o quanto esse processo encontra-se avançado em âmbito mundial.[50]

Os pobres já não podem mais ser considerados enquanto exército de reserva que apenas oneram um Estado que cada vez mais se esvai. Mesmo os desempregados e subempregados contemporâneos são ativos na produção social, sendo que as suas próprias estratégias de sobrevivência diante da escassez e da ausência da tutela estatal exigem uma extraordinária habilidade e criatividade.

Deve-se considerar, também, que a luta dos pobres contra essa condição – o que em grande parte é representado pelos movimentos migratórios – não é apenas uma poderosa arma de protesto, mas sim uma afirmação do seu poder biopolítico, revelando, assim, um “ser” que é mais poderoso que o “ter”. Se ao longo do século XX os movimentos dos pobres nos países dominantes superaram a fragmentação, o desânimo, a resignação e até mesmo o pânico ocasionado pela pobreza, ao exigir dos governos nacionais a redistribuição da riqueza, hoje esses movimentos são potenciados, assumindo um caráter mais geral e biopolítico, pois colocados em nível global. Suas linguagens se misturam e interagem formando não uma linguagem unificada, mas uma força comum de comunicação e cooperação.[51]

Essa produção de subjetividade e do comum formam, então, juntas, uma relação simbiótica em forma de espiral. Quer dizer, “a subjetividade é produzida através da cooperação e da comunicação, e por sua vez esta subjetividade produzida vem a produzir novas formas de cooperação e comunicação, que por sua vez produzem nova subjetividade, e assim por diante.” E, nessa espiral, “cada movimento sucessivo da produção de subjetividade para a produção do comum é uma inovação que resulta numa realidade mais rica.” Essa realidade mais rica, por sua vez, pode ser compreendida como a formação do corpo da multidão, “um tipo fundamentalmente novo de corpo, um corpo comum, um corpo democrático.”[52]

Quer dizer: ao contrário do que se afirma majoritariamente, o exemplo dado pelos “excluídos” da sociedade globalizada pode ser compreendido justamente enquanto um importante contributo para a revitalização do tecido societal, no sentido de se reduzir a demanda do Estado em função da reinserção da solidariedade na sociedade.

Essas matrizes fluidas, articuladas por meio de redes, podem configurar um perfeito exemplo de globalização ascendente ou contra-hegemônica. Isso porque não existe “a” globalização: o que ocorre apenas é que “frequentemente o discurso da globalização é a história dos vencedores contadas por estes”, o que faz com que os “derrotados” sejam olvidados.[53] Portanto, na esteira de Sousa Santos, é preciso reconhecer a existência de “globalizações”, ou seja, de “feixes de relações sociais” que envolvem, necessariamente, conflitos e que, na medida em que se transformam, também transformam a globalização. Portanto, para além da globalização (hegemônica) econômica, é possível falar em “outras globalizações”, contra-hegemônicas – como por exemplo o cosmopolitismo e o patrimônio comum da humanidade – que, em todo o mundo, oferecem “diferentes formas de resistência – iniciativas populares de organizações locais, articuladas com redes de solidariedade transnacional – que reagem contra a exclusão social” de forma a abrir espaço para “a participação democrática, para a construção da comunidade, para alternativas a formas dominantes de desenvolvimento e de conhecimento, em suma, para novas formas de inclusão social”, constituindo, assim, “um novo movimento democrático transnacional.”[54]

Nesse rumo, condição de possibilidade para esse câmbio de perspectiva na análise do papel das massas empobrecidas no processo de redefinição do Welfare State, bem como para a sua saída do silêncio e da opressão em face da crise desse modelo de Estado, perpassa pelo resgate da capacidade de indignação por parte da multidão. Com efeito, é da indignação que nasce a vontade de compromisso com a história, o que, nesse caso, poderá ser motor ativo para a confrontação da globalização hegemônica em todos os níveis.

Ao considerar a indiferença a pior das atitudes, Stéphane Hessel, membro da Resistência Francesa e único redator ainda vivo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em um pequeno opúsculo intitulado “Indignai-vos” – que tem sido utilizado como “panfleto” nas recentes manifestações populares organizadas nos últimos meses pelo mundo afora – conclama a multidão para a indignação:

os deseo a todos, a cada uno de vosotros, que tengáis vuestro motivo de indignación. Es un valor precioso. Cuando algo te indigna como a mí me indignó el nazismo, te conviertes en alguien militante, fuerte y comprometido. Pasas a formar parte de esa corriente de la historia, y la gran corriente debe seguir gracias a cada uno. Esa corriente tiende hacia mayor justicia, mayor libertad, pero no hacia esa liberdad incontrolada del zorro en el gallinero. Esos derechos, cuyo programa recoge la Declaración Universal de 1948, son universales. Si os encontráis con alguien que no se beneficia de ellos, compadecedlo y ayudadlo a conquistarlos.[55]

Nesse ponto, é importante relembrar a obra “Conto da Ilha Desconhecida”, de José Saramago: no texto, o homem que pede o barco ao rei inova, em primeiro lugar, ao exigir uma entrevista pessoal com o soberano – porque indignado com a burocracia que cercava a tramitação dos pedidos, enquanto o rei se deliciava junto à “porta dos obséquios” – e, em segundo lugar, por não exigir nada além do barco (nem tripulação, nem piloto, nem provimentos para a viagem).[56] Isso porque agiu alimentado por um sonho – a busca por algo novo, por uma ilha ainda desconhecida. Quer dizer: permitir-se o sonho da profanação e do jogo é o primeiro passo rumo à transformação.

4 Considerações finais 

Buscou-se, no presente trabalho, a partir da obra de Pierre Rosanvallon, averiguar a forma bastante peculiar com que o cientista político francês aborda a origem e evolução desse modelo de Estado. Isso porque, na sua ótica, não é possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica “curta” vinculada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX. É preciso remontar à própria origem do Estado nação moderno (séculos XIV ao XVII), que surge como um “Estado-protetor”, em distinção a todas as formas políticas anteriores.

Do Estado Mínimo, responsável tão somente por assegurar o não-impedimento do livre desenvolvimento das relações sociais entre indivíduos formalmente livres e iguais no âmbito do mercado, passa-se a um Estado Social, com um caráter intervencionista e que assume tarefas até então próprias ao espaço privado: precaver o indivíduo contra os riscos de toda natureza da existência, como doenças, desemprego, velhice, invalidez, etc.

Daí a utilização da metáfora do colchão “king size” para designar esse modelo de organização estatal, bem como para explicar o fato de que em nível pragmático o Welfare State jamais passou de um mito, justamente em virtude da sua pretensão universalista de proteção do indivíduo.

Como decorrência disso, a partir da década de 1970 começa-se a verificar um processo de crise do referido modelo, que passa a se deparar com suas próprias insuficiências, diante de transformações econômico-sociais que não estava preparado para enfrentar. No entanto, a análise da crise empreendida nesse trabalho procurou demonstrar que ela não se limita ao aspecto fiscal, mas que manifesta um abalo mais profundo, que envolve as relações da sociedade com o Estado. A crise, além do caráter fiscal, também possui um caráter filosófico, pois relacionada à solidariedade, considerada enquanto fundamento sobre o qual foi erigido esse modelo de Estado.

Nesse contexto, objetivou-se demonstrar que uma das mais nefastas consequências da crise do Estado de Bem-Estar Social é a hipertrofia do Estado Penal, por meio do recrudescimento do Direito Penal, que se volta precipuamente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar – utilizando-se como exemplo privilegiado desse movimento na realidade contemporânea a questão da criminalização e do enrijecimento punitivo voltado ao problema da imigração. Por isso a utilização da metáfora do “catre”, representando a mudança de “tamanho” da proteção social fornecida pelo Estado.

Diante desse panorama de crise e do correlato recrudescimento punitivo, mostrou-se a necessidade de se apresentarem alternativas, considerando, de antemão, que o Estado de Bem-Estar, conforme a sua teorização “king size”, mostrou-se irrealizável faticamente. Apontou-se, então a necessidade de desconstrução dessa “aura” mítica, apresentando-se a ideia da profanação do Welfare State como condição de possibilidade para a superação da crise.

E esse processo de profanação do Welfare State, somente poderá acontecer na medida em que algumas concepções equivocadas forem superadas, principalmente aquela que vê as classes pobres como classes meramente excluídas dos processos da globalização. Referiu-se, então, a necessidade de cambiar as perspectivas de análise do social, de forma a ver os pobres não apenas como vítimas, mas reconhecê-los como agentes poderosos que, incluídos em processos de produção social, transformam-se em parte da multidão, revelando, assim, um “ser” que é mais poderoso que o “ter”.

Esse câmbio de paradigma só pode ser percebido, no entanto, a partir de um movimento de profanação representado pela renovação das energias utópicas. E essas energias podem ser buscadas na constituição de uma nova forma de democracia, advinda da multidão. Com efeito, em uma comunidade globalmente interligada por redes, diferentes grupos e indivíduos podem se associar em matrizes fluidas de resistência que possuem o poder de forjar uma alternativa à atual ordem mundial, porque, a partir do momento em que ousam profanar os mitos, esses indivíduos deixam de ser massas silenciosas e oprimidas. Esses indivíduos permitem-se o jogo, o brincar e é neles, ao contrário das perspectivas dominantes, que as esperanças devem ser depositadas.


Notas e Referências: 

[1] Optou-se, no presente trabalho, por utilizar-se as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[2] LEAL, 1998, p. 8.

[3] HABERMAS, 1988.

[4] BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 175-195.

[5] MERRIEN, 2007, p. 123.

[6]  ROSANVALLON, 1997.

[7] ROSANVALLON, 1997.

[8] ROSANVALLON, 1997.

[9] ROSANVALLON, 1997, p. 24.

[10] BOLZAN DE MORAIS, 2005, p. 18.

[11] BOBBIO, 1986, p. 416.

[12] CHEVALLIER, 2009, p. 77.

[13] BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 179.

[14] Sobre o tema da(s) crise(s) do Estado, Bolzan de Morais vem desenvolvendo, desde a década de 1990 trabalhos que buscam evidenciar e delinear sua emergência, suas características e repercussões. Como referência destes trabalhos pode-se ter: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos. 2ª ed. Col. Estado e Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011.

[15] CHEVALLIER, 2009, p. 77.

[16] BOURMAUD, 2000.

[17] ROSANVALLON, 1997.

[18] ROSANVALLON, 1997, p. 28.

[19] BAUMAN, 2009, p. 20-21.

[20] OST, 1999, p. 340.

[21] HABERMAS, 1988.

[22] ROSANVALLON, 1997.

[23] BECK, 1998.

[24] BAUMAN, 2008.

[25] ROSANVALLON, 1997, p. 30.

[26] OST, 1999, p. 340.

[27] ROSANVALLON, 1997, p. 30-31.

[28] ROSANVALLON, 1997, p. 31.

[29] ROSANVALLON, 1997, p. 33-34.

[30] FARIA, 1997.

[31] PÉREZ CEPEDA, 2007.

[32] BAUMAN, 1999.

[33]  PÉREZ CEPEDA, 2007.

[34]  FARIA, 1997.

[35] WACQUANT, 2001, p. 62.

[36] GARLAND, 2005.

[37] AGAMBEN, 2007, p. 65.

[38] Analisando a etimologia do termo religião, Agamben (2007, p. 66) constata que religio “não é o que une homens e deuses, mas aquilo que cuida para que se mantenham distintos.”

[39] Interessantíssima é a distinção que se estabelece, nesse contexto, entre a secularização e a profanação. A primeira “é uma forma de remoção que mantém intactas as forças, que se restringe a deslocar de um lugar a outro”, de forma que “a secularização política de conceitos teológicos (a transcendência de Deus como paradigma do poder soberano) limita-se a transmutar a monarquia celeste em monarquia terrena, deixando, porém, intacto o seu poder.” Já a profanação refere-se à “neutralização daquilo que profana. Depois de ter sido profanado, o que estava indisponível e separado perde a sua aura e acaba restituído ao uso.” Assim, enquanto a secularização assegura o poder remetendo-o a um modelo sagrado, a profanação “desativa os dispositivos do poder e devolve ao uso comum os espaços que ele havia confiscado.” (AGAMBEN, 2007, p. 68).

[40] AGAMBEN, 2007, p. 66-67.

[41] ROSANVALLON, 1997, p. 83-84.

[42] ROSANVALLON, 1997, p. 83-84.

[43] ROSANVALLON, 1997, p. 85.

[44] ROSANVALLON, 1997.

[45] ROSANVALLON, 1997, p. 88.

[46] ROSANVALLON, 1997.

[47] ROSANVALLON, 1997, p. 90-91.

[48] ROSANVALLON, 1997, p. 95.

[49] HARDT; NEGRI, 2005, p. 175.

[50] HARDT; NEGRI, 2005.

[51] HARDT; NEGRI, 2005.

[52] HARDT; NEGRI, 2005, p. 247-248.

[53] SOUSA SANTOS, 2008, p. 195.

[54] SOUSA SANTOS, 2008, p. 195-196.

[55] HESSEL, 2011, p. 26.

[56] SARAMAGO, 2011, p. 26.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por José Muniz Neto – 27/01/2016

Há alguns dias me peguei lendo alguns textos sobre Direito Falimentar e cheguei a um do Prof. Jorge Lobo, o qual, dentre suas várias titulações, é Livre Docente pela UERJ. O artigo é intitulado “O Direito da Crise Econômica da Empresa”, que fora publicado na Revista da EMERJ, v. 1, n.3, 1998.

O artigo é relativamente curto, no qual o autor aborda os novos preceitos do Direito Empresarial brasileiro, a fim de se alcançar uma resposta às discussões que antecederam a elaboração da atual Lei nº. 11.101/05, que trata da Falência e da Recuperação de “Empresas”[1], pela recuperação ou liquidação empresarial em estado de crise (econômico-financeira ou de insolvabilidade). Além disso, o célebre professor propõe diversas maneiras de se estruturar o sistema jurídico falimentar e recuperacional em nosso país, diga-se de passagem com alternativas bem condizentes aos atuais ditames da contemporaneidade empresarial.

Não obstante a extensão da discussão travada por Lobo, limito-me à análise de uma divisão que foi feita por ele mesmo nas páginas iniciais de seu artigo (fls. 158-164). Adianto que não tratarei do mérito recuperacional ou liquidatório abordado pelo autor, mas tão somente à classificação de “empresas” feita por ele: “empresa privada de interesse particular”; “empresa privada de interesse público” e “empresa pública”.

Começarei por aquela sobre a qual não cabe o que se discutir (pelo menos em face do recorte metodológico desta produção textual), a Empresa Pública. Nas palavras de Bandeira de Mello (2013, p. 191): “Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental, constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionaria residente na esfera federal” (grifei). Aqui ainda incluiria as sociedades de economia mista, que apresentam o mesmo objetivo das empresas públicas enquanto instrumentos de ação estatal, todavia, para não alongar muito esta simples discussão, me limitarei a tratar das empresas públicas.

Como a própria conceituação de Bandeira de Mello nos induz, à empresa pública é inerente um papel social, haja vista que ela atua como materializador dos interesses do Estado, o qual, não é redundante afirmar, age em prol do interesse público de seus administrados. Quanto a tal papel social o prof. Jorge Lobo (1998, p. 162) é, inclusive, categórico ao afirmar que “admitir-se a falência da empresa pública é reconhecer a falência do Estado, além de pôr-se uma pá de cal em uma entidade criada por lei especial para atender aos mais diversos interesses coletivos e públicos”.

Entendido isso, passo à análise das outras duas divisões feitas por Lobo: empresa privada de interesse público e de interesse privado. Talvez alguns não tenham entendido o objeto de estudo deste artigo. Pois bem, o problema envolvido nesta pesquisa é: haveria uma “empresa privada de interesse [exclusivamente] privado”? Ou dividir a empresa privada com interesse público ou privado é mera ilusão do autor?

Nos estudos realizados para a elaboração de minha monografia me deparei em vários momentos com o princípio constitucional da função social da propriedade e, em especial, da “empresa”. De forma bem simples, esta função social nada mais é do que aliar aos interesses daqueles que deram forma e quem mantêm o empreendimento aos daqueles que direta ou indiretamente participam da atividade empresarial desenvolvida, entre eles os colaboradores, sócios, Estado-tributador, consumidores, empregados, e demais stake holders[2]. A “empresa” seria, então, um somatório de interesses e colaborações a fim de se atingir a prestação da atividade empresarial.

Nesta mesma linha, Rodrigues (2014, p. 11), ao fazer uma analogia à Teoria da Música, aponta que a “empresa” deve trabalhar os diversos interesses que sustenta por detrás de suas atividades de forma a dar a eles “ordem, equilíbrio e proporção”, através de sua combinação “simultânea e sucessiva”.

É com esta visão que se chega à crítica da divisão elaborada por Lobo. Segundo ele (1998, p. 158) “Deve-se entender por empresa privada de interesse particular a empresa, sob a forma de sociedade em nome coletivo ou de sociedade por cotas, de responsabilidade limitada ou de sociedade anônima, de interesse apenas local ou, até mesmo, regional, com reduzido número de sócios ou acionistas e de empregados, com pequeno ou médio faturamento, que desenvolva uma atividade econômica trivial” (grifei).

Já a empresa privada de interesse público é “‘a entidade industrial, comercial, financeira e de prestação de serviços que, por sua decisiva importância para a economia nacional ou regional ou pelo elevado número de empregados, transcende à mera significação de empresa privada’” (LOBO, 1998, p. 159).

O que se verifica em ambos os conceitos apresentados pelo autor é a redução do papel social da empresa em detrimento do seu tamanho ou, por que não dizer, de números (de empregados, faturamento, …). Não se quer aqui dizer que empresas maiores (macroempresas, nos jargões atuais do Direito Empresarial) não desempenhem um papel “maior” na sociedade na qual estão inseridos, o que chegaria a ser ridículo de se afirmar, uma vez que elas detêm uma importância diretamente proporcional ao tamanho de suas atividades. Mas o que realmente se pretende deixar claro neste artigo é que até “empresas” menores têm um papel social intimamente ligado às atividades que desempenham, isso é factível.

Comungando do mesmo raciocínio Carlos Claro (2008, p. 50), para quem “A entidade empresarial (independentemente de seu tamanho, forma societária, número de colaboradores, variedade de clientes, recolhimento de tributos junto ao Fisco, quadro de fornecedores etc.), hodiernamente tem papel preponderante também no que se refere ao tema inclusão social, e não se pode negar tal fato, especialmente a contar de 1988” (grifei).

Chega-se a vislumbrar uma contradição no próprio conceito apresentado por Lobo quando este menciona o interesse local ou regional das “empresas privadas de interesse particular”[3]. Ora, é evidente que até os empreendimentos mais ínfimos, como, por exemplo, uma mercearia de bairro, desempenham um papel importante, nesse caso, na comunidade em que está inserida.

Neste sentido, Carlos Claro (2008, p. 71) também destaca que “[…] as pequenas empresas e as microempresas são as entidades que, verdadeiramente, de fato impulsionam a economia nacional, e sem dúvida dão a sustentação para a atividade econômica desenvolvidas pelas médias e grandes corporações no país existentes”.

O que se quer deixar claro aqui é que não existem “empresas privadas de interesse [exclusivamente] particular” e nem “empresas privadas de interesse [exclusivamente] público”. Toda atividade empresarial é movida com intuito lucrativo, por isso essas últimas não existiriam da maneira que foram desveladas por Lobo.

Neste ponto se demonstra indiscutível as afirmações de Comparato (1995, p. 151) ao bem dizer que “[…] o objetivo específico do contrato de sociedade é, sempre, a produção e partilha de lucros entre os sócios; ou melhor, a distribuição dos lucros sociais. Não é sociedade o pacto que estipulasse fossem os lucros da atividade comum totalmente reinvestidos no negócio, sem jamais serem distribuídos entre os sócios, nem direta nem indiretamente”[4].

No caso das primeiras, é impossível se vislumbrar uma atividade empresarial sem uma função social, seja fornecer empregos, fomentar a concorrência ou, até mesmo, prover arrecadações tributárias que serão utilizadas pelo Estado na prestação de serviços públicos. O que muda, apenas, é a intensidade e a importância do desempenho do papel social da “empresa” a depender do “tamanho” de suas atividades.

Portanto, respondendo agora a o problema deste singelo estudo: não há empresa privada de interesse apenas particular ou apenas público, mas sim um organismo social, econômico e jurídico voltado a suprir as necessidades mais fundamentais do ser humano, sejam produtos, sejam serviços, com o fito lucrativo, mas nunca dissociado de sua função social, a qual deve ser aliada aos interesses privados por detrás da atividade empresarial.


Notas e Referências: 

[1] Para aqueles que não têm familiaridade com os textos que elaboro, sempre utilizo a expressão “empresa” entre aspas por três motivos específicos: 1) a ausência de um conceito à “empresa” no nosso ordenamento ou em qualquer outro que trate de tal organismo; 2) a adoção atécnica da expressão pelo legislador nas leis vigentes em nosso ordenamento jurídico que tratam dos fenômenos empresariais, dando a ela os mais variados significados (empresa como estabelecimento empresarial, como empresário,…), e 3) a tentativa de aproximar os mais diversos leitores do conteúdo apresentado nos artigos que eu redijo, de maneira que a expressão “empresa” é amplamente difundida na nossa sociedade, mesmo que de maneira errônea.

[2] A expressão stake holders é utilizada por Daniel Rodrigues (2014, p. 08), junto ao qual tive o prazer de compartilhar a elaboração de minha monografia, enquanto meu orientador, cujo significado é “aqueles que apostam nessa empresa compartilhando seus riscos”.

[3] Lembrem-se: uma economia não é formada apenas por grandes empreendimentos. As micro e pequenas empresas desempenham papel tão importante quanto os das macroempresas, principalmente no que tange o fornecimento de serviços e a circulação de produtos que não são interessantes a estas últimas, haja vista a grandeza de suas atividades. Isso pode ficar bem claro ao analisarmos determinado agente econômico através dos olhares da teoria microeconômica proposta pela ciência econômica. Vale a pena a leitura e o estudo desta teoria e a análise de empreendimentos através dela para que se tenha noção da dimensão de sua atuação na sociedade.

[4] O intuito lucrativo é mencionado também no próprio Código Civil de 2002, em seu art. 981: “Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

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RODRIGUES, Daniel Almeida. Uma proposta ética para a compreensão da empresa. Revista Cadernos UNDB – Estudos interdisciplinares, Revista do Curso de Direito da UNDB, ano 04, v. 4, janeiro a dezembro de 2014. São Luís, Maranhão. Disponível em: <http://www.undb.edu.br/ publicacoes/arquivos/6_-_uma_proposta_etica_para_a_ compreensao_da_empresa.pdf>. Acesso em: 26/12/2015.


José Muniz Neto.
José Muniz Neto é Bacharel em Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, em São Luís/MA, e Pesquisador em Direito Empresarial, com enfoque especial aos institutos da Falência e da Recuperação de “Empresas”. Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/2276473810309611. E-mail: muniz_neto13@hotmail.com
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