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Empório do Direito

Por Atahualpa Fernandez – 18/08/2017

Leia também: Parte 1Parte 2Parte 3Parte 4Parte 5, Parte 6

«Recuerda, lo único que te ofrezco es la verdad. Nada más».

(Morpheus a Neo – The Matrix)

Em retrospectiva, posto que todos os sapiens têm um cérebro cujos grandes princípios de organização e funcionalidade são os mesmos para o conjunto da humanidade, os valores e/ou o ideal de “vida justa” com e para os outros (de acordo com os termos de Paul Ricoeur) que cada um concebe podem perfeitamente ser compartidos, em detrimento das diferenças culturais e de opinião à primeira vista inconciliáveis.

A autorreflexão, o reconhecimento mútuo e os valores éticos consti­tuem uma parte essencial do que chamamos a condição humana. A evolução, a estrutura e o funcionamento do cérebro humano levaram nossa espécie a ter consciência de si mesma e, ao mesmo tempo, a um sentido da justiça que nos faz estar dispostos, por exemplo, a castigar as ações injustas. Hoje, somente os que habitam no “epicentro de la necedad que roe a la sociedad moderna “são incapazes de admitir que sendo o cérebro a base da moral e o único meio através do qual os valores entram no mundo humano, sempre haverá traços comuns à natureza humana que possibilitem uma adesão e/ou compreensão “simpática”/“empática” das atitudes morais com as quais compartimos nossos sentimentos e, inclusive, com as quais não concordamos.

Como mínimo isto explica que o suposto implícito em muitas teorias da transmissão cultural  de que a mente é um processador de informação equipotencial – o suposto de que as representações mentais com distintos conteúdos são igualmente fáceis de ser transmitidas – é falso: primeiro, porque as representações cujo conteúdo encaixa em um domínio para o qual temos mecanismos especializados serão transmitidas de modo muito distinto daquelas que não encaixam nesse domínio; segundo, porque acaba com a grande dúvida sobre se o indivíduo é o recipiente passivo da transmissão cultural, tal e como descaradamente defendido pelo relativismo moral e cultural, no sentido de que todos os aspectos da conduta humana se aprendem, discrepam e/ou podem diferir por completo em distintas culturas.

Se até os filósofos e juristas pós-modernos, que supostamente se dedicam à verdade (pseudo) empírica e ao relativismo puro e duro, já agiram e continuam a agir como uma tribo típica é porque, depois de tudo, deve existir algo de universal em seus diminutos cérebros. Ao sustentarem que não existe uma natureza humana independente da cultura e tentarem demonstrar que não existe uma cultura dependente da natureza humana, comprova-se que a lousa (ou a tabula), afinal de contas, não está totalmente limpa e em branco. O credo relativista esvazia-se, assim, por conta de uma natureza humana, de seu próprio caráter autorrefutatório, de sua inconsistência e de sua incoerência lógica, que “alcanza una sustancia engañosa a base de repetir una visión esencialmente vacía, pero que al final representa menos que nada”. (J. Gray)

Tampouco devemos olvidar que, como todos os seres humanos, essas bestas biológicas exploradoras das profundidades ocultas da humanidade, com suas minudências e doutrinas sardônicas tão românticas e tão pouco apoiadas na evidência da observação empírica, podem ter por dentro vozes e aspirações muito diferentes, às vezes até em conflito entre si. Não são inocentes e desatendem sem cessar o que supostamente disse Confúcio: o verdadeiro conhecimento é saber o alcance de nossa ignorância.

Ademais, estão possuídos de toneladas de intenções, dirigidos para uns fins e impedidos para outros, atravessados de linguagem, prejuízos, interesses pessoais e ideologia, e preparados para produzir, com suas lógicas internas, seus cérebros de primatas e uma sabedoria não solicitada, tipos concretos de ideias inventadas para que o sofrido leitor (a) possa entrar sem cuidados nessa dimensão alheia chamada ficção pós-moderna (onde a verdade, a dignidade e a justiça, por exemplo, resultam, por motivos óbvios, em valores sem conteúdo por sua falta de relação com a realidade).

Apesar de tudo isso – e desafortunadamente -, o espetáculo do típico narcisismo intelectual relativista, com suas tramas e narrações que são muito queridas em nossa cultura e inalcançáveis ao desalento, seguirá sendo um perigo real. Demos a alguém o poder de escrever e/ou de falar em público, e o risco de que creia que conhece os segredos e as soluções a todos os mistérios e problemas do mundo estará aí[1]. Seguirá havendo fanáticos pós-modernos que, com suas interpretações enlouquecidas do mundo, advogam por absurdos potencialmente nocivos. Por quê? Porque enquanto violar a realidade lhes saia relativamente fácil e barato (divertido, inclusive), seguirão fazendo.[2]

O inconveniente surge quando ao não frenar nossa própria suspensão da incredulidade ou a credulidade tonta que nos provocam as especulações não baseadas em evidências ou critérios objetivos e/ou ao fixar-nos nos aspectos meramente secundários do problema ao que nos enfrentamos, deixamos de fazer frente aos efeitos efetivamente catastróficos do relativismo e à pobreza intelectual (e moral) do pensamento pós-moderno[3], ideias cuja força, há que dizer, se expressaria melhor em silêncio.

Não há nenhuma justificação minimamente honrada e decente para a defesa de que todos “os fatos estão construídos socialmente, as teorias científicas são meros mitos ou narrações, os debates científicos se resolvem mediante a retórica e a formação de coalizões, e a verdade é sinônimo de acordo intersubjetivo” (A. Sokal).  Um tipo de discurso peregrino que seguirá sendo o abismo que medeia entre o (bom) conhecimento e o disparate, que se “afirma saber intuitivamente desde las tripas o porque siente que es cierto, pero sin referencia a pruebas, lógica o examen intelectual” (S. Colbert), e que elude ardilosamente a necessidade de pôr as discussões em seu sítio: “sacarlas de lo no observable y no definible para enmarcarlas en lo observable y definible, en donde sabemos de qué estamos hablando”. (J. L. Ferreira)

Dito isto, vou rematar com uma anedota que se costuma atribuir a um filho, inquieto e preocupado pela Verdade, que pergunta a seu pai: “O que é pior, a ignorância ou a indiferença?”. Ao que o pai miseravelmente contesta: “Não sei, nem me importa”. Uma resposta não tão incomum que posterga todo e qualquer tipo de inquietude moral e/ou intelectual à desesperação e ao poder devastador e destrutor da estupidez. Em uma palavra, e parafraseando a Dante, uma resposta tão própria “…de aquellos que torpemente viven sin infamia y sin gloria…”.


Notas e Referências:

[1] Pensemos, apenas para exemplificar, nas redes sociais (onde a incapacidade de refrear uma pessoa orgulhosa de sua estupidez sem atenuantes é mínima e a facilidade para propagar ideias estúpidas e contagiantes é máxima) e a afirmação do já falecido Umberto Eco: “Las redes sociales les dan el derecho de hablar a legiones de idiotas que primero hablaban sólo en el bar después de un vaso de vino, sin dañar a la comunidad. Ellos eran silenciados rápidamente y ahora tienen el mismo derecho a hablar que un premio Nobel. Es la invasión de los necios.”

[2] Pessoalmente, estou de acordo com John Searle quando estabelece como postulados filosóficos fundamentais que (1) existe um mundo externo, objetivo e independente de nós, e que (2) o podemos conhecer. E não, não estamos na era da «pós-verdade», como dizem (a qual nega de uma forma ou outra ao ser humano a possibilidade de seu acesso à verdade, com todas as consequências que isso implica; porque ao entender que não há forma humana de aproximar-se verossimilmente à realidade, então abrimos a porta às pseudoverdades de toda laia). Estamos donde sempre, na sempiterna luta pelo desvelamento da verdade frente a quem a ocultam e manipulam colocando-a ao serviço de seus interesses, ou simplesmente a ignoram comprazidos no delírio que salvaguarda seus desejos do frio ou indiferente tato da realidade. De resto, recordemos que desde o relativismo e o construtivismo social as fake news (notícias falsas) e os alternative facts (fatos alternativos) que dão corpo ao paradigma da «pós-verdade» têm o campo aberto para poluir a atmosfera mental que respiram os cérebros das pessoas, seres cuja revisão das mais arraigadas crenças exige um altíssimo custo psicológico.

[3] Atuaremos como aquele indivíduo a que se referia Woody Allen em Annie Hall, justo depois da despedida, que vai a ver ao psiquiatra e lhe diz: «“Doctor, mi hermano se ha vuelto loco. Se cree que es una gallina”. Y el médico le contesta: “Bueno, ¿y por qué no hace que lo encierren?”. Y el tipo le replica: “Lo haría, pero es que necesito los huevos”». Isso expressa muito bem o que alguns sentem acerca do relativismo e do pós-modernismo: são completamente irracionais, disparatados, absurdos… Mas creio que seguem mantendo-os porque a maior parte necessita “los huevos”.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


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Por Rafael Silveira de Souza – 18/08/2017

Coordenador: Marcos Catalan

Na década de 70, o economista alemão Ernst Shumacher escreveu uma interessante obra intitulada “O negócio é ser pequeno (Small is beautiful): um estudo de economia que leva em conta as pessoas”, como forma de resposta às crises que o capitalismo passava a vivenciar naquele período. Neste livro, destaca-se aqui a Parte I – O mundo moderno, cuja análise está centrada no problema da produção. Para o autor, esta não fora resolvida em razão da perversidade humana e da atitude do homem em relação à natureza, ou seja, o capital maior seria aquele proveniente de extração natural. Como não há interesse na conservação de recursos e não há estudos de métodos alternativos, seria preciso construir um novo estilo de vida, dotado de novas metodologias de produção e de novos padrões de consumo: um estilo de vida planejado para ser permanente no tempo.

Outro ponto a destacar na obra de Shumacher diz respeito ao problema da paz e sua permanência, uma vez que o homem adquiriu os meios físicos de autodestruição e há necessidade de neutralizá-los. Por isso, embora ninguém trabalhe pela paz, o que o economista alemão sustenta, é a obrigação de pedirmos aos cientistas e técnicos a criação de métodos e equipamentos suficientemente baratos e acessíveis a todos, além de adequados à aplicação em pequena escala e compatíveis com a necessidade humana em ser criativa. Desse modo, o papel da economia é urgente, já que o estudo acerca dos bens passa ser fundamental, no sentido de superar o predomínio da lucratividade privada e a indiferença com o mundo natural, devendo o mercado ser desafiado, dado que ele é a institucionalização do individualismo e do princípio da não-responsabilidade.

Shumacher pugna pela atenção à economia budista, tendo em seu estudo sistemático um aspecto importante para pensar o alcance a determinados fins por intermédio de meios mínimos. A produção com recursos locais para necessidades locais é, talvez, o método mais racional de vida econômica, uma vez que a economia moderna e seus fundamentos atuais têm no consumo a satisfação máxima. Além disso, o gigantismo da economia é incapaz de resolver os problemas de hoje, razão pela qual, segundo o economista alemão, deve-se focar nas pessoas e não em bens, pois são elas passíveis de sofrimento com a pobreza, a frustração, a alienação, o desespero e com o crime.

O texto de Shumacher tem, desta maneira, uma conexão com o projeto anticapitalista, notadamente no que se refere aos ditames característicos da chamada economia solidária, fundada em empreendimentos econômicos de autogestão centrados no ser humano, e não na força ativa do capital tradicional. Convém trazer a lume, ademais, o projeto político do bem-viver, ancorado em um sistema que preza pela solidariedade, convivência, reciprocidade e qualidade de vida em que a comunidade e a natureza convivem de forma harmoniosa. Nesse sentido, ocorre a valorização da vida em comunidade e no reconhecimento da natureza como titular de direitos, e não meramente como um recurso apenas para gerar lucro, o que pode ser visto pela formação constitucional do Equador (2008) e da Bolívia (2009), ambas incorporadas ao chamado Novo Constitucionalismo Latino-americano.

Diante disso, cumpre afirmar que a articulação entre estes elementos discutidos por Shumacher e a aproximação às categorias da economia solidária e do bem-viver, constituem-se como estratégias de resistência, de alternativas e de lutas por uma nova organização societal, tornando o direito e a sociedade de consumo inseridos neste novo panorama de inadiáveis transformações para desafiar a ordem capitalista com suas estratégias de prevalência, de hegemonia política, social e cultural.


Rafael Silveira.
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Rafael Silveira de Souza é advogado, sócio-proprietário do Silveira & Tamagno advogados..
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Por Leonardo Schmitt de Bem – 18/08/2017

As testemunhas de Jeová formam parte de grupo religioso que segue crenças incomuns, como, por exemplo, recusar a realização de transfusão sanguínea, ainda que seja a única alternativa de salvar a própria vida. Não aceitam, por valoração de fé, receber o sangue de qualquer outra pessoa, mesmo podendo falecer diante da negativa. Invocam, para tanto, uma interpretação bíblica. Esta recusa enseja várias questões, a saber, em especial, qual a responsabilidade do médico em caso de concordância com a posição de seu paciente.

MARTINELLI defende que a intervenção clínica contrária à decisão livre e ofertada por uma pessoa adulta consagra uma visão paternalista e, assim, obriga a pessoa a viver fora de sua autonomia. Em passagem de obra específica menciona que “viver com o sangue de outrem é intolerável, como uma tortura mental permanente. Na verdade, apesar dos demais enxergarem a pessoa como ser humano vivo, ela mesma se sente desumanizada”.[1] Concluiu ser “impossível o Estado controlar e alterar a vontade de milhões de seguidores de Jeová, em todos os países, por meio da imposição de uma vida não desejada”. [2]

O respeito do médico à decisão do paciente também é invocado por ROXIN, ainda que a vontade deste seja considerada errônea ou irresponsável aos olhos de terceiros. O autor alemão salienta que “inexiste motivo racional para desrespeitar a decisão autônoma do paciente também no suicídio”. Exclui, inclusive, eventual desaprovação moral decorrente de motivação religiosa, pois a ordem jurídica alemã também acolhe a liberdade de religião e de consciência.[3]

NUCCI, por sua vez, menciona que nas hipóteses em que a transfusão é o único meio de salvar o paciente, o médico, na posição de garantidor, deve realizá-la sob pena de responder pelo crime de homicídio, pois, diante de um conflito entre a religião e a vida, faz-se necessário conservar o bem mais importante que é respeitar o direito à vida.[4] ANDRÉ DE FREITAS se vale das mesmas regras do estado de necessidade para prevalecer, nesta hipótese, o interesse humano que está em atual perigo, ou seja, a vida.[5] A mesma ponderação é feita por FERNANDO GALVÃO, embora oferte alternativa à exclusão da culpabilidade do agente. A imputação objetiva decorre do fato de o direito à crença ceder passo em favor da vida.[6] ROGÉRIO GRECO, mesmo encarando a recusa de transfusão de sangue como uma tentativa de suicídio, especialmente nos contextos de sua imprescindibilidade (isto é, quando não há outros recursos médicos), matiza a responsabilização do médico, diante de sua omissão, pelo crime de homicídio, porque o analisa como garantidor. Estende a responsabilização aos genitores que não autorizam a necessária transfusão, retirando até mesmo o filho do hospital, o qual, em razão disto, vem a falecer.[7]

Nesta seara, passagem do último autor informa que o dogma de não aceitação da transfusão de sangue é pautado em argumento equivocado. Parece-nos relevante explorar sua afirmação e verificar, inclusive, se ela influencia em eventual análise jurídica. Para tanto, consultando artigo de ALMEIDA JÚNIOR e JOÃO PENNA, vê-se que sua advertência pode não ser descabida.

Ambos aclaram como certas interpretações teológicas ofertadas (“pregações”) e presentes em literatura própria (periódicos “A Sentinela” e “Despertai”) oscilaram por muito tempo em temas, por exemplo, de vacinação e de transplante de órgãos. O que se negava arduamente passou a ser festejado. Esta contraditória postura também é revelada em relação à transfusão sanguínea, pois, seguindo o breve exame histórico de que se valeram os autores, tão-somente a partir de 1945 se iniciou – longe de análise científica e lógica – a pregação por sua negativa. Ou seja, antes da revisão de pensamento, as mesmas revistas elogiavam à transfusão sanguínea.[8]

Sabe-se que o consentimento do ofendido é a aceitação de que um bem jurídico próprio seja lesionado. Na doutrina, sobressai o entendimento de que alguns requisitos são necessários para a validade do consentimento. Além da capacidade de consentir, o sujeito deve ter conhecimento pleno das circunstâncias do fato e a sua manifestação de vontade deve ser livre.[9]

No que tange ao segundo requisito, a partir da leitura do texto referido, decorre inquietação no sentido de saber se, quando do ingresso neste grupo religioso, a nova Testemunha de Jeová é informada da mudança de paradigma quanto à transfusão sanguínea? Com o interrogante não se está avaliando o acerto ou não da atual interpretação, mas se busca destacar que os adeptos mais antigos, baseados no mesmo texto bíblico, até meados do século passado, estimulavam e enalteciam a sua prática. Portanto, se em sua iniciação esta informação não lhe é transmitida, não se descarta que a omissão dos anciãos possa influenciar uma decisão futura, pois a falta de pleno conhecimento (compreensão da mudança) potencializa os riscos pré-cirúrgicos. Em outra perspectiva, a interrupção do risco pode ser promovida pelo paciente Testemunha de Jeová se souber que, preteritamente, tal terapia com o sangue era efusivamente aplaudida.

Em relação ao terceiro requisito, outra inquietação: a negativa de um paciente Testemunha de Jeová em realizar a transfusão pode ser estimulada por eventual receio de sofrer rejeição por sua comunidade, como uma admoestação, suspensão de privilégios ou, inclusive, sua excomunhão? O questionamento é relevante porque a manifestação de vontade do agente não pode ser fruto de constrangimento moral, sob pena de inviabilizar o consentimento. Nesta linha, a propósito, BARROSO: “para que seja considerado genuíno, o consentimento precisará também ser livre, fruto de uma escolha do titular, sem interferências indevidas. Isso significa que ele não deve ter sido produto de influências externas indevidas, como pressões ou ameaças”.[10]

Para que o paciente tenha condições de agir racionalmente, portanto, a ele deve ser ofertado o conhecimento sobre a alternância de interpretações com base em idêntico texto (para escolher como orientar a sua própria vida) e preservada sua vontade de pressões externas (em especial, ameaça de excomunhão). Ausente qualquer dos requisitos que legitimam o consentimento do paciente, portanto, o dever de atuação médica é imperioso sob pena de responsabilização penal. As inquietações externadas, acaso positivamente aceitas, poderiam compor o próprio Código de Deontologia Médica, devendo ser observadas preteritamente à intervenção cirúrgica.

Em contrapartida, descartando-se qualquer fraude e/ou coação, a autonomia do titular do bem jurídico que abre mão da tutela estatal e permite que terceiros (no caso, um médico) lhe cause um dano (no caso, por omissão) deve ser respeitada. O consentimento, portanto, seria causa de exclusão de tipicidade por afastar a própria imputação objetiva. Veja-se, inclusive, que quando alguém consente na lesão a um bem jurídico próprio, não se pode dizer que há uma “vítima” e, por isso, é realmente preferível a utilização do termo “ofendido”.[11]

Ao consentir na lesão, o risco criado pelo próprio titular do bem jurídico está fora do âmbito de proteção do tipo penal. RUY CELSO FLORENCE, em obra específica, delineia que “o alcance do tipo se refere ao bem jurídico protegido e às condutas tipicamente proibidas, excluindo da imputação penal os resultados que a norma objetiva não está destinada a impedir, como, por exemplo, a questão de contribuição a uma autocolocação em perigo dolosa”.[12]

Ainda em relação ao sistema funcional de ROXIN (teleológico-normativo de imputação objetiva), cumpre destacar a posição de GISELE DE CARVALHO, próxima a tese defendida por BARROSO e MARTEL já exposta no artigo passado: “considerando-se que a tutela do direito à vida levada à cabo pela Constituição não abrange a manutenção da vida contra a vontade de seu titular em condições desumanas ou degradantes, o princípio da dignidade humana funciona como critério de correção, permitindo que se imponha o respeito à liberdade de crença, sem que se possa falar aqui num delito de omissão de socorro ou de auxílio ao suicídio por omissão”.[13]

E se o médico é Testemunha de Jeová? O Código de Ética do Conselho Federal de Medicina prevê a prerrogativa de se afastar de tratamento que contrarie sua consciência (Capítulo II, item IX). Neste caso, contudo, deve assegurar-se transição adequada a outro profissional (art. 36, § 1º). Ou seja, sua livre convicção também é respeitada, mas, para exercê-la, não deve potencializar os riscos clínicos do paciente (STJ, 6ª Turma, RHC n. 7.785/SP, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 30/11/1998). Mas, se o paciente também for seguidor, o que antes foi dito não se altera.

Uma defesa quanto à não responsabilização penal do médico se deve à aceitação constitucional da dupla perspectiva do princípio da dignidade humana e, com efeito, no caso das Testemunhas de Jeová, “da prevalência da autonomia em respeito à decisão existencial fundada em convicção religiosa”.[14] Não se deve atribuir um peso absoluto ao direito à vida.


Notas e Referências:

[1] Martinelli, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal, 2015, p. 214.

[2] Martinelli, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal, 2015, p. 215.

[3] Roxin, Claus. A apreciação jurídico-penal da eutanásia, 2006, p. 203-204.

[4] Martinelli, João Paulo Orsini. Paternalismo jurídico-penal, 20151, p. 215.

[5] Freitas, André Guilherme Tavares. Tutela penal do direito à vida, 2009, p. 62.

[6] Galvão, Fernando. Direito penal: crimes contra a pessoa, 2013, p. 95.

[7] Greco, Rogério. Curso de Direito penal, v. 2, 2016, p. 108.

[8] Almeida Jr., Fernando; Penna, João. O tratamento arbitrário e as testemunhas…, 2001, p. 213 e ss.

[9] Martinelli, João Paulo; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições fundamentais de Direito penal, 2017, p. 573.

[10] Barroso, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue…, 2010, p. 32.

[11] Martinelli, João Paulo; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições fundamentais de Direito penal, 2017, p. 572.

[12] Florence, Ruy Celso Barbosa. Teoria da imputação objetiva¸2010, p. 174.

[13] Carvalho, Gisele Mendes. Aspectos jurídico-penais da eutanásia, 2001, p. 162.

[14] Barroso, Luís Roberto. Legitimidade da recusa de transfusão de sangue…, 2010, p. 39.


leonardo-schmitt-de-bemLeonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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Por Andressa Darold – 18/08/2017

Um pedido de indenização, movido pelo estado do Mato Grosso, por desapropriação de terras para a criação de parques e reservas indígenas foi negado pelo Supremo Tribunal Federal.

A ação, aberta pelo governo há mais de 30 anos, defendia que parte dos terrenos incluídos na região da reserva pertenciam ao estado desde o século 19, não sendo ocupadas por indígenas. Os ministros atestaram, através de laudo, que as áreas desapropriadas tiveram ocupação indígena há pelo menos 800 anos, condenando o governo mato-grossense a ressarcir a União pelos custos no processo.

De acordo com o portal Deutsche Welle, o ministro Marco Aurélio de Mello, relator da ação, afirmou que “documentos históricos e diversos estudos comprovam a existência do parque do Xingu desde épocas imemoriais, mesmo antes do decreto que o criou formalmente”.

Fonte: Deutsche Welle


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Por Andressa Darold – 18/08/2017

Um projeto de lei, que torna obrigatório para estudantes transexuais o uso do banheiro correspondente ao sexo do nascimento, aprovado por uma das duas câmaras legislativas do Texas, foi rejeitado pela Câmara de Representantes.

De acordo com a agência francesa de notícias Agence France Presse, após a “de intervenção de gigantes dos negócios”, que através de carta aberta comunicaram as autoridades que privariam o estado de 5,6 bilhões de dólares caso o texto fosse adotado, o projeto foi negado.

Considerada um retrocesso para a igualdade para opositores, a lei foi rejeitada na última terça-feira. Defensores alegam que a norma servia como proteção para crianças e mulheres.

Fonte:  Agence France Presse


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Por Camila Berni – 17/08/2017

Um escritório de advocacia, assim como qualquer outro negócio, para ter sustentabilidade a longo prazo e ser financeiramente viável, precisa de uma estratégia de atuação, de um norte.

O eu dá esse norte é justamente a visão de para onde se vai, o que se quer como resultado da atuação advocatícia, da prestação de serviço jurídico. A partir dela se tomam todas as demais decisões.

Walt Disney gostava de contar histórias e de usar metáforas. É dele a celebre frase: “Se você pode sonhar, você realizar”!

Para visualizar o seu sonho realizado, Walt usava a metáfora do bilhete de trem. Dizia que sonho é um bilhete impresso! Ele fazia essa menção em referência à emissão do bilhete de trem que tem impresso ali o dia e horário de partida, dia e horário de chegada e o mais importante = o destino!

Para tornar a sua visão de negócio palpável e realizável é necessário emitir o seu bilhete!

Quando vai partir, quando vai chegar e onde será o destino! Essa será a sua Visão.

Essa é a Visão de futuro de qualquer negócio e que orientará os sócios e seu elenco para chegarem lá! Orientará toda a tomada de decisões daqui em diante!

Em alusão à metáfora de Walt, saber qual o seu destino influenciará em que estradas você deverá andar, que bagagens precisará adquirir, do que precisará deixar para trás, quem será melhor que o acompanhe, quem ficará em que estação, que tipo de promoção será necessária … etc.

Em âmbito de gestão de negócio, a Visão é extrema importância apesar de ser subestimada pela advocacia até por uma questão cultura e mesmo romântica de que advogados são profissionais de alto valor agregado e essenciais à administração da justiça. E são, mas isso não lhes minimiza o fato de ter de gerir seus próprios negócios, no caso, o escritório de advocacia.

Visão não é mais uma tarefa a ser feita para colocar no site. Não é uma frase bonita e de efeito que ninguém no escritório sabe o que é nem pra que serve.  Ela não precisa ser publicizada externamente se revelar estratégia de atuação mas seu elenco precisa saber qual é!

O compartilhamento da sua Visão de Futuro da sua advocacia e do futuro de escritório e a criação de vínculos com o seu elenco, dando a cada um o seu papel, a sua contribuição, o seu crescimento na carreira leva ao engajamento e o envolvimento necessários à sua consecução!

E para isso acontecer a sua Visão não pode ser genérica e nem complexa!

Exemplo de uma visão, de um bilhete impresso: Ser referência na área do direito da saúde, na região do Alto Vale do Itajaí, SC, com faturamento anual de R$ 680 mil até 31/12/2019.

Curta e de fácil entendimento por todos do escritório. Sem jurisdiquês, sem frases truncadas e palavras rebuscadas. Simples (mas nem por isso fácil…).

Todas as decisões quanto à gestão do escritório, inclusive as de marketing, serão tomadas a partir desta visão de futuro definida pelos sócios! Se haverá a necessidade da mudança de seda, o investimento em especializações do elenco, a ampliação da rede de contatos qualificada, a contratação de um software, etc.

A visão dá o norte, mostra o caminho a seguir, determina quais os trilhos nosso trem percorrerá.

O destino somos nós quem construímos!

Já emitiu o seu “bilhete”?


Camila Berni.
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Camila Berni é advogada, consultora em Gestão e Marketing para Advogados.
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Por Paulo Ferreira da Cunha – 17/08/2017

O processo civilizatório, pelo menos o ocidental (que contudo tem tido muitas irradiações pelo mundo fora) aparentemente é uma linha reta de cada vez mais esforçado empenho na explicação (desdobramento de coisas juntas, dobradas, disjunção clarificadora).

É um processo analítico, caminhando das trevas (indivisas) para a luz (onde os detalhes se divisam, se detetam, se dão a ver). Da síncrise se passa para uma análise.

Os nossos grandes mitos fundadores não podem deixar de o espelhar. O próprio trabalho de Deus no Génesis, é uma criação por divisão: desde logo da luz e da escuridão, das águas superiores das inferiores, e a incumbência dada a Adão para que nomeasse as espécies de vida na Terra (já separada dos oceanos) é ainda uma comissão no sentido de que as coisas fossem organizadas, por determinação (e emergência) da individualidade de cada uma.

Não somos claros quando dizemos “esse animal”, mas sim se indicamos explicitamente “um leão” ou “um rato”. Um embondeiro não é um choupo. Mesmo no plano do imaginário é preciso rigor: uma fada não é um elfo, um dragão não é uma salamandra.

Não somos específicos se dissermos “essa coisa” (apesar do prestígio de das Ding). Preferível é dizer: essa enxada ou esse computador.

Melhorar, progredir, deveria ser sermos capazes de usar uma linguagem comum cada vez mais precisa. Desde logo, para evitar mal-entendidos. Depois, porque um léxico mais vasto indicaria que entendemos melhor as subtilezas da realidade. Um esquimó não diz só que a neve é branca (aliás, Aristóteles, no Organon, dá esse como um dos grandes exemplos do óbvio: mas não o é tanto). Porque a conhece de experiência, tem dela uma paleta alargada. E por isso possui várias palavras para o “branco” ou a “brancura” da neve. Um brasileiro comum sabe tanto de futebol (contou-me uma vez um grande linguista) que o seu dicionário dessas temáticas faria inveja a algumas profissões que têm um socioleto restrito, uma linguagem técnica real, mas nem por isso muito alargada.

Ao termos mais palavras para o futebol isso indica que nos interessamos por ele, e que ele é relevante para nós (isso foi bem ressaltado por Jean Lauand). E mais: que não queremos que se confundam factos e ideias e teorias sobre coisas que lhe são pertinentes.

Na política, já tive ocasião de assinalar (nem sequer é o caso de deplorar, porque é um facto consumado, talvez inultrapassável: apesar de um sonho de vera e rigorosa “ciência política” talvez mais denotativa nas palavras, de um Sampaio Bruno) como boa parte das temáticas em confronto derivam de usos diversos das mesmas palavras, e da confusão de conceitos.

Além das atuais langues de bois do politicamente correto, que encobrem práticas terríveis com expressões suaves, tecnocráticas, eficientistas, sempre tem havido utilizações pro domo, ex-denominações,  etc.

Alguém sabe qual a ideologia e a prática de alguém se esse alguém se disser, por exemplo, “social-democrata” ou “liberal”? Em alguns casos pode ser uma incógnita. Haveria que escavar muito para entender de que tipo, porque parece haver (ou ter havido, no grande mostruário da História) para todos os gostos.

Ao contrário da Química, da Farmacologia, não temos tabela periódica nem simpósio terapêutico nas Ciências Humanas. Com base nisso, milhares de artigos se podem escrever (o que é bom para os faltos de inspiração), mas mil e uma polémicas estéreis e mil e uma confusões brotam.

Vários se têm ultimamente escandalizado por haver quem se pergunte se o nazismo era de direita ou de esquerda, nas redes sociais. Ora é óbvio que apenas uma perspetiva de confusão, e já de si ideológica, pode ter alguma dúvida. O nazismo é de extrema direita, claro. E o neo-nazismo também, evidentemente.

Sempre cito Confúcio neste tipo de casos. Ele achava que o primeiro passo para bem governar seria pôr em ordem a linguagem. O mesmo é dizer: arrumar as ideias. E isso faz-se grandemente com palavras.

A linguagem jurídica precisa também de grande arrumação e até varredura. Fica-se com a ideia de que, ao longo dos séculos, fomos acumulando conceitos demais, alguns muito próximos e nem sempre úteis para as distinções. E a inversa também é verdadeira.

Se há tantos sonhos em Direito, seja-nos permitido sonhar também agora. Seria interessante tentar fazer um dicionário jurídico (ou vários, naquela meia-dúzia de áreas mais clássicas) que pudesse ter alguma auctoritas. Algo como o velho dicionário filosófico de Lalande. Sim, há coisas contestáveis. Mas a anotações ajudariam. E haveria, ao nível internacional, um verdadeiro vade-mécum doutrinal. Fica lançado o desafio. E sim: para coisas técnicas do Direito e bem técnicas. Não interessa tanto um dicionário só das matérias menos positivas. Talvez até, para evitar confusões, fosse de fazer dois: o Dicionário Jurídico Humanístico, e o Dicionário Jurídico Positivo.

Assim, havendo especificação, destrinça, estaríamos a progredir bastante no Direito. Mas, evidentemente, seria uma arte escolher os colaboradores. Deixar alguns de fora, como na fábula da Bela Adormecida, poderia levar-nos a um sono dogmático de cem anos… Gosto de citar esta metáfora, como, noutros contextos, o fizeram já os meus mestres de Coimbra e Paris, Rogério Ehrhardt Soares e François Vallançon.

Tenho até algum receio de ter publicado esta sugestão, porque podem começar a nascer dicionários como cogumelos, cada um definindo as coisas a seu modo. Teria que ser algo de lento, formal, institucional, sem perder o dinamismo e a dialética. Coisa para as grandes associações internacionais de juristas, por exemplo. Mas com muito pluralismo e muita sabedoria na nomeação das comissões encarregadas de cada verbete. Sim, porque não poderia deixar de haver verbetes coletivos. E seria até um desafio para muitos colóquios internacionais, em que as propostas de artigos se poderiam discutir.

A maioridade doutrinal no Direito só virá quando todos os juristas dominarem com à vontade os grandes primores da enorme enciclopédia não escrita ainda da nossa área. Sem domínio do léxico jurídico o jurista é pobre, titubeante, e pode ser silenciado. E a verbosidade farfalhuda de alguns causídicos é apenas Ersatz do conhecimento real das palavras e das coisas do Direito.


Paulo Ferreira da CunhaPaulo Ferreira da Cunha é Membro do Comité ad hoc para o Tribunal Constitucional Internacional. Professor da Escola de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas. Professor da Académie Internationale de Droit Constitutionnel. Possui graduação (Licenciatura em Direito), com o Curso complementar em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1984), Mestrado em Direito – Ciências Jurídico-Políticas pela mesma Faculdade (1988), Doutorado em Direito (História do Direito / Filosofia do Direito) pela Université Panthéon-Assas, Paris II. E ainda Doutorado em Direito. Ciências Jurídico-Políticas, pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (1995), reconhecido em 16.4.2014 pela Universidade de São Paulo como Doutor em Direito, área de Direito do Estado. Agregação em Direito Público (similar à Livre-docência) pela Universidade do Minho (2000). É Pós-doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2013). Lattes:  http://lattes.cnpq.br/4615065392733954


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Por Aicha Eroud e Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino – 17/08/2017

O Tempo é um fator que está presente na vida de todos, sendo objeto de estudos e de reflexões, tanto nas relações humanas quanto no campo jurídico. Percebe-se, no decorrer das experiências humanas, como as pessoas, por meio da Filosofia, tentam compreender a natureza do tempo. Esse se encontra dividido em três dimensões lineares – passado, presente, futuro. Logo, compreende-se que o tempo, na natureza humana, é finito e todas as informações ou emoções vividas ficam guardadas na memória. O Tempo é o espaço no qual toda existência se exaure, se reinventa, se desvela, se compõe.

No entanto, observa-se, preliminarmente, o fato de que o Direito ao Tempo não está explícito na Constituição Federal como princípio ou Direito Fundamental, tampouco expresso em qualquer outra lei. Nesse caso, muitas normas constitucionais e institutos descritos em leis estão interligados diretamente com o tempo e que sem a sua presença não produziriam sua correta eficácia, eficiência e/ou efetividade.

Nos casos em que a análise de um processo se torna moroso, por exemplo, infringe-se vários princípios constitucionais e se deixa de cumprida a Justiça como vetor de equilíbrio da convivência humana. Se o tempo de cumprimento das finalidades jurídicas é ignorado, ou sequer é conhecido, os Direitos Fundamentais se tornam um fenômeno pouco necessário à organização social. Analisa-se que o tempo está totalmente presente em todos os fenômenos, inclusive nas relações jurídicas e pessoais, as quais, se não forem respeitadas, viola a Dignidade da Pessoa Humana, Segurança Jurídica, Proporcionalidade, Razoabilidade, entre outros.

No que tange a relatividade do tempo, deve-se analisar que as vinte e quatro horas de uma pessoa, não são as mesmas vinte quatro horas de outra. Vale-se que, atualmente, a maioria dos seres humanos vivem intensas e diversificadas jornadas de trabalho e essas horas são bem variáveis conforme o trabalho de cada um, ou seja, o tempo não o locus de expressão do espírito criativo do ser humano, mas uma mercadoria, ou seja, eu vendo minha força de trabalho e meu tempo para cumprir com metas designadas a fim de receber uma quantia de capital – nem sempre correspondente na equação: >Tempo >Produção > Salário[1].

Pode-se citar como exemplo a pessoa que trabalha oito horas diárias em um serviço, logo cursa uma faculdade (4 horas) e, ao chegar em casa, tem mais seus afazeres domésticos. Não há de se comparar esta com uma pessoa que apenas exerce o trabalho que demande apenas uma jornada. Por esse motivo, apresenta-se a ideia de relativizar o tempo.

Nessa linha de raciocínio, a humanidade sempre está em busca da felicidade, tentando gerenciar e otimizar a qualidade de seu dia-a-dia. Para que ocorra a otimização do tempo, busca-se o aperfeiçoamento das tarefas diárias, lugar que reside a tentativa de organizar todas as atividades a serem realizadas num único momento de tempo. Resume-se que, para muitos, todos os minutos das 24 (vinte e quatro) horas encontram-se preenchidos e, muitas vezes, a perda de tempo excessivo numa fila de banco, pode gerar consequências desastrosas na vida do indivíduo, que não deve ser considerado como mero dissabor.

Por esse motivo, indaga-se: quanto tempo uma pessoa perde ao longo da vida nas filas bancárias? Poderia esse caso ser considerado um mero aborrecimento? Seria correto alguns serviços extrapolarem o tempo limite de atendimento, muitas vezes ultrapassando o dobro do tempo estipulado em lei?

É interessante perquirir sobre quanto custa a hora de vida e, mais, que significado existencial tem esse momento no seu autodesenvolvimento. Qual seria o valor de uma hora perdida por conta da negligência da instituição no que se refere ao atendimento ao consumidor? A Jurisprudência entende que a maioria das situações que ocorrem no setor bancário, são considerados mero dissabor, não cabendo desta feita, a indenização por dano moral, como abaixo demonstrado por uma Ementa:

APELAÇÃO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – TEMPO DE ESPERA EM FILA DE BANCO – MERO DISSABOR – RECURSO PROVIDO. A extrapolação do tempo fixado em Lei Municipal para atendimento nos estabelecimentos bancários, por si só, é insuficiente para gerar o direito à indenização por dano moral, configurando mero aborrecimento experimentado pelo consumidor. (Ap 31050/2010, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 10/08/2010, Publicado no DJE 20/08/2010) (TJ-MT – APL: 00310501820108110000 31050/2010, Relator: DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 10/08/2010, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/08/2010)

Nessa linha de pensamento, os debates sobre a “indústria do dano moral” se intensificam como pressuposto de evitar as grandes quantidades ajuizamentos de ações indenizatórias. No entanto, esse cenário acaba por abrir precedentes sem limite para o abuso de algumas instituições, como, por exemplo, ficar na fila por uma hora ou mais, por falta da quantia certa de guichês em funcionamento. Essa rotina tornou-se algo comum, normal. A banalização do tempo e sua importância – pessoal e/ou coletiva – é um dos vícios da indiferença humana na Pós-Modernidade[2]. É correto condenar a vítima pelo abuso cometido contra ela? Como se resgata esse “tempo perdido”? Com simples reposições monetárias. O capital nem sempre é a resposta satisfatória para esses questionamentos, muitas vezes ignorado pelo Direito, seja na sua acepção cultural e normativa.

Sobre esse aspecto, percebe-se que cada pessoa na fila de espera tem uma rotina diária diferente, portanto, ao sofrer um atraso de meia hora, perde até o horário de almoço. Existem aqueles que já possuem compromissos marcados e não suportam a perda do tempo, aqueles que enfrentam a fila por horas, ainda que doente, entre outros.

Não existe como se comparar o tempo no que tange a determinadas situações. Para uma mulher que está em trabalho de parto, cada minuto parece ser mais longo que o normal; em um acidente automobilístico, uma fração de segundo pode ser crucial; uma pessoa que está numa festa, duas horas parece passar rápido.

Na área jurídica, não é diferente: a morosidade processual, dependendo do caso e das partes, pode ser bem desgastante e causar traumas. Para garantir e proteger o processo da demora, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) anuncia em seu artigo 8º, 1:

[…] 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Diante desse raciocínio, em 2004, foi estabelecida Emenda Constitucional nº45, sob a orientação do artigo 5º, inciso LVIII, que prescreve: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Consoante a Constituição Federal em seu Título II, esse princípio é um Direito Fundamental, uma Cláusula Pétrea, protegida pelo nosso ordenamento jurídico.

Todavia, a morosidade da prestação jurisdicional é um fato que ocorre com certa intensidade. Como corolário do acúmulo quantitativo de processos, seguido de atrasos nas soluções dos conflitos, o Judiciário perde credibilidade junto à população, que anseia pela composição das lides, com maior efetividade e celeridade. Nesse caso, não existe razoabilidade do tempo de cumprimento para a sentença judicial se manifestar às partes, tampouco existe, sob o imperativo da celeridade, o “tempo próprio de maturação” da sentença, especialmente quando se trata de casos complexos.

Ao se tratar de Direito do Consumidor, por exemplo, a demora judicial pode causar vários impactos negativos no polo ativo do processo, dependendo da parte e da espécie da lide. Por esse motivo, ressalta-se a importância da relativização do tempo, partindo da premissa de que cada caso é um caso, e justamente por esse motivo, o direito ao tempo deve se relativizar para se amoldar às necessidades do caso concreto.

Destaca-se, ainda, que a relação entre o Tempo e o Princípio da Segurança Jurídica deve-se ao fato que ambos apresentam uma considerável importância no nosso ordenamento jurídico, já que ambos convergem aos mesmos objetivos de organização social. Essa condição ocorre porque não há de se falar em Segurança Jurídica quando existe a predominância dos atrasos nos julgamentos processuais, pois, de um modo geral, espera-se a duração razoável do processo em busca de um direito pleiteado por mais complexa que seja o objeto do litígio.

É claro que o tempo está diretamente correlato ao Princípio da Segurança Jurídica, uma vez que sem este, o que é justo torna-se injusto e o Estado, responsável pela tutela jurisdicional, deixará de ser íntegro para ser ímpio. Também, está intimamente ligado ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana[3]. O tempo perdido jamais será recuperado, seja no seu sentido existencial, seja na tentativa de reparar esse dano sempre na linguagem monetária.

O Princípio da Segurança Jurídica possui como finalidade a estabilização nas relações jurídicas, vedando desta forma, a interpretação retroativa da lei. Nos casos de relações jurídicas que se encontra provida de estabilidade, a lei nova não poderá retroagir. Este princípio está diretamente ligado ao artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal que menciona “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Sobre o tema acima tratado, Canotilho[4], afirma:

[…] o individuo têm do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. As refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: (1) relativamente a actos normativos – proibição de normas retroactivas restritivas de direitos ou interesses juridicamente protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – a inalterabilidade do caso julgado; (3) em relação a actos da administração – a tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos […].

A criação de toda norma tem como propósito a busca do interesse social, onde almeja-se alcançar a pacificação dos conflitos, visando atingir, desta forma, a paz e a felicidade social. Para que ocorra esses efeitos, a norma deve atender as necessidades sociais, conforme leciona Melo[5]:

Para uma comunidade consciente de suas necessidades, norma justa será a norma desejada, ou seja, a que corresponda a uma necessidade. O desejo, como vontade de ter, explica porque a vontade se dirige ao ser valorado positivamente. E é isso que legitima. Uma norma jurídica, ou seja, o que lhe dá fundamento.

A partir desse contexto, percebe-se que é impossível estabelecer a Segurança Jurídica dentro do Ordenamento Jurídico, sem que este esteja amparado pelo tempo. Não há que se falar em Segurança Jurídica e Justiça, quando se tem a existência da excessiva morosidade processual, da vontade de se trazer respostas céleres, sem argumentos da Ciência Jurídica em diálogo com outros ramos dos saberes humanos. Quanto maior for a demora, maiores serão as injustiças e a instabilidade jurídica.

Nesse caso, denomina-se instabilidade jurídica a partir do momento que o Judiciário perde a credibilidade perante a sociedade que não consegue alcançar soluções para as lides dentro de um prazo suportável. A Segurança Jurídica será afetada pelo descrédito social e a paz se torna uma promessa vazia de atitudes e significados.

Ao se abordar o tema, constata-se que para que ocorra a manifestação da Justiça eficaz, deve-se haver uma certa confluência entre Estado e Sociedade, sendo que aquele, por meio da atividade jurisdicional, produzirá a aplicabilidade da Lei no caso concreto, e este, que são as partes envolvidas no litígio, devem aguardar uma solução justa para o caso. Nessa linha de pensamento, Aquino e Pasold explicam[6]:

Por esse motivo, todos os mecanismos – sejam procedimentais ou processuais, os quais expressam a manifestação da Segurança Jurídica não devem aparecer tão somente como soluções criativas de um imaginário exclusivamente jurídico, mas de uma sólida convergência de interesses entre Sociedade e Estado.

No mesmo sentido, pode-se afirmar, que a nossa lei é bem protecionista, mas para que esta tenha uma “certa validade” perante a sociedade, não pode apenas ficar no escrito, tem que ser respeitada corretamente na sua aplicabilidade, senão haverá o risco de ter-se tão somente uma lei imaginária, totalmente contrária a realidade de sua aplicação e efetividade. Nesse contexto, tem-se como principais argumentos: a) o tempo próprio e justo da solução da lide, afinal, o Direito sempre está atrasado em relação aos avanços civilizacionais; b) a decisão judicial fundamentada com idoneidade visando uma solução justa; c) o respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A partir desses argumentos, Aquino e Pasold, corroboram[7]:

Insiste-se: a Segurança Jurídica, entendida como elemento de estabilidade do Estado Democrático de Direito, somente tem significado quando há indícios de responsabilidade e reconhecimento entre os membros da Sociedade na convergência de esforços com os mecanismos legais, administrativos e políticos para que seja estabelecida e difundida a Vida Digna.

Nessa linha de pensamento, pode-se afirmar, que o Direito ao Tempo como garantia fundamental é a base para que o Estado Democrático de Direito cumpra seus objetivos, podendo ser considerado como um direito tão valoroso quanto a Segurança Jurídica. Ambos – Tempo e Segurança Jurídica – devem estar no mesmo patamar de relevância no nosso Ordenamento Jurídico.


Notas e Referências:

[1] Hacer economía social implica contribuir conscientemente a desarticular las estructu- ras de reproducción del capital y a construir un sector orgánico que provea a las necesidades de todos con otros valores, institucionalizando nuevas prácticas en medio de una lucha contrahegemónica contra la civilización capitalista, que a rme otro concepto de justicia social”.  CORAGGIO, José Luis. Economía social, acción pública y política: Hay vida después del neoliberalismo. Buenos Aires: Fundación Centro Integral Comunicación, Cultura y Sociedad, 2007, p. 39.

[2] “A literatura da indiferença escreve contra a indiferença. É uma forma de pôr em prática uma teoria – e resistir. Como sinal, opera no espaço da interioridade, região obscurecida pelo excesso de luminosidade, na confusão pós-moderna, mas, ainda lá, um ponto de expectativa no qual a hipótese da liberdade permanece viva, à espera de atitudes”. LINS, Ronaldo Lima. A indiferença pós-moderna. Rio de Janeiro: Editora da UFRJ, 2006, p. 125.

[3] “Reconhecer o ser humano como pessoa é o desafio ético de civilizações (escravidão, colonialismo, imperialismo), povos (estrangeiros, minorias, hierarquia social) e pessoas (preconceito, discriminação, indiferença). Reconhecer o outro como pessoa é afirmar o valor ou a dignidade inerente à condição de pessoa”. RABENHORST, Eduardo Ramalho. O valor da pessoa humana e o valor da natureza. In: ALMEIDAFILHO, Agassiz; MELGARÉ, Plínio. Dignidade da pessoa humana: fundamentos e critérios interpretativos. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 50/51.

[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 5. reimp. Coimbra: Almedina,2007, p. 257.

[5] MELO, Osvaldo Ferreira de. O valor da justiça para a política do Direito. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 49, jan. 1989. ISSN 2177-7055. Disponível em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/16234>. Acesso em: 16 ago. 2017.

[6] AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de; PASOLD, Cesar Luiz. A dualidade da Segurança Jurídica: terceira lição sobre Política Jurídica. Empório do Direito. Disponível em: Acesso em: «http://emporiododireito.com.br/dualidade-da-seguranca-juridica/» Acesso em: 19 de mar. de 2017.

[7] AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de; PASOLD, Cesar Luiz. A dualidade da Segurança Jurídica: terceira lição sobre Política Jurídica. Empório do Direito. Disponível em: Acesso em: «http://emporiododireito.com.br/dualidade-da-seguranca-juridica/» Acesso em: 19 de mar. de 2017.


Aicha Eroud.
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Aicha Eroud é Acadêmica de Direito da Fafig- Faculdade de Foz do Iguaçu, estagiária no escritório de advocacia Battisti & Maraninchi..
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Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino.
Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino é 
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) – Mestrado – do Complexo de Ensino Superior Meridional – IMED.

E-mail: sergiorfaquino@gmail.com.


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Por João Carlos Adalberto Zolandeck – 17/08/2017

A atividade empresarial em um país de estrutura jurídica complexa é tida como uma atividade de risco acentuado.

Desse modo, voltar os olhos para os cuidados diários dessa atividade e como ela se comporta, considerando a legislação dos negócios no Brasil, é um grande desafio.

Em país continental como o nosso, potencialmente produtivo, considerando o solo e o clima, com tantos cantos, “campos” e encantos, “empreender” poderia ser mais simples, não fosse o ambiente institucional crítico e hostil.

Paula Forgioni, no prefácio da obra “fundamentos para a compreensão de um novo código comercial brasileiro”, de autoria de Giovani Ribeiro Rodrigues Alves, traça um paralelo entre a intrincada realidade jurídica brasileira e a realidade enfrentada pela empresa ao afirmar que “não é fácil empreender nesse ambiente institucional de profunda crise ética, econômica e social. Nosso papel como juristas é, a partir da observação e estudo da realidade, apontar caminhos possíveis para o desenvolvimento”[1].

A empresa, desejando ou não, contribui sobremaneira para dar sustentação às políticas públicas, mas uma repercussão econômica e social mais agregadora dependerá, em última análise, de uma eficiente gestão pública que assegure maior competitividade. Todavia, nesse critério, o País não está nada bem.

Em recente conversa com o advogado Dr. Helio Gomes Coelho Junior, dialogávamos sobre uma pesquisa suíça do Institute for Management Development (IMD), onde o Brasil, dentre 63 países avaliados foi o 62º colocado no quesito eficiência do setor público[2].

Logo, pensamos: e no quesito competitividade? Próximo da lanterna, pelo mesmo Instituto, o Brasil se apresentou em 61º colocado no ano de 2017.

Pelo ranking elaborado pelo Fórum Econômico Mundial, os países considerados mais competitivos são: Suíça, Cingapura, Estados Unidos, Holanda, Alemanha, Suécia, Reino Unido, Japão, Hong Kong e Finlândia, nessa ordem. Enquanto que o Brasil está abaixo de países como: Albânia, Armênia, Guatemala, Irã, Sri Lanka e Jamaica, além de ter ficado ainda mais atrás de países como o Chile (33º),  África do SulMéxico, Costa Rica, Colômbia,  Peru e  Uruguai[3].

O Brasil também é avaliado quanto à facilidade de se fazer negócios e rotineiramente se encontra entre os últimos colocados. As principais razões para essa desvantagem se devem à complexidade da legislação, à carga tributária, às taxas de juros e à pouca flexibilidade da legislação trabalhista, neste aspecto, não considerada a reforma que ainda dependerá de uma apreciação empírica.

Sem apego ao conteúdo e aos desdobramentos dos critérios avaliativos que podem suportar críticas, cabe despertar o interesse na reflexão, pois, como visto, é preciso avançar de forma contínua e permanente em termos de governança, criatividade, arte, geração de incentivos e eficiência na gestão, com foco na simplificação da legislação dos negócios e no aumento da competitividade.

É possível, assim, partir da premissa de que a empresa representa uma fonte inesgotável de riquezas, mas é preciso cuidar dela, do empresário, de suas relações e prover incentivos para a atividade produtora, sem medos ou arremedos.

A economia brasileira é caracterizada como uma economia de mercado, considerando o disposto no artigo 170 da Constituição da República. É a livre iniciativa que define uma economia de mercado, e a livre concorrência dá sustentação à economia, tendo como principal atributo a igualdade de oportunidades. O poder econômico pode ser exercido, mas o abuso é vedado, quando visar à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário de lucros, como ocorre nos monopólios ou oligopólios (CF, art. 173, parágrafo 4º).

É fato que o brasileiro, de modo geral, não tem a sensação que os preceitos constitucionais estão atendidos, especialmente porque o cenário atual não é dos melhores, para não dizer preocupante, considerando a grave crise política, mas não era para ser assim, diante da grandeza dos números do PIB.

Pela dimensão econômica per capita, medida pelo Produto Interno Bruto (PIB), atualmente o Brasil é detentor da 9ª economia do planeta (US$ 1,79 trilhões), mas já foi a 6ª em 2011[4], portanto, poder-se-ia concluir que boas perspectivas de futuro se apresentam. Nesse momento, não há espaço para discutir a qualidade preocupante do PIB, hipótese para desdobramento futuro. Registre-se que outra maneira de se avaliar o desenvolvimento de uma sociedade é pelo IDH, metodologia desenvolvida pelo economista paquistanês Mahbub ul Haq e o indiano Amartya Sen.

A empresa e o empresário, mesmo diante de tantos obstáculos e tormentas, estão fazendo a sua parte, tanto é verdade que, apesar da grave crise política, econômica e social, continuam caminhando com a expectativa, de participarem, algum dia, da experiência de um Estado menor, menos intervencionista, comprometido com racionalização dos gastos públicos e com a eficiência de suas políticas.

Enquanto isso não ocorre e perspectivas de curto prazo e em nível macro e microeconômico não se apresentam favoráveis, como deverá o empresário se comportar, em águas tão turvas?

Nesse contexto, a advocacia exerce papel fundamental, prioritariamente preventiva, para entregar ao empresário uma estrutura jurídica menos onerosa, planejada e eficiente, pautada na análise econômica do direito.

Paula Forgioni comenta que a compreensão do mercado e dos agentes econômicos é fundamental, e que não podemos deixar de lançar mão dos economistas, principalmente ligados à Nova Economia Institucional (NEI), pois o apoio em conceitos e ferramental derivados da economia trará facilidade para análise do funcionamento do mercado e, portanto, das empresas e de sua atividade[5].

Grande referência nessa particularidade, Marcia Carla Pereira Ribeiro[6], ao deparar com um caso concreto, utiliza-se de premissas econômicas para pautar soluções, notadamente a escolha racional para melhor alocação de recursos, a eficiência, as falhas de mercado, compreendidas pela ocorrência de assimetria informacional e pelo exercício abusivo de poder econômico, consideradas, no contexto, as externalidades e os custos de transação.

Sem dúvida muitas sementes germinarão no Paraná, pois intensos e incessantes diálogos dirigidos pela Profa. Marcia Carla, pela Comissão de Direito Empresarial da OAB/PR, pela Federação das Indústrias do Paraná – FIEP e sua Escola de Direito, dentre outras tantas Instituições e iniciativas, congressos e seminários, apontam para o fortalecimento do debate em prol do aprimoramento do direito empresarial e pelo desenvolvimento dessa cultura nos estudantes de direito, espraiando efeitos para a comunidade empresarial.

Esse conjunto de iniciativas redobra a atenção do Poder Judiciário quanto à necessidade de criar ou expandir câmaras especializadas, juízos ou capacitar seu corpo técnico para navegar em águas tão turvas, mas especiais, que dependem de um cuidado multidisciplinar, pois a atividade empresarial é mola propulsora do desenvolvimento econômico e fonte inesgotável de entregas sociais.

O Brasil poderá ser diferente, para fazer diferente a realidade ao seu Povo!


Notas e Referências:

[1] FORGIONI, Paula A. in: ALVES, Giovani Ribeiro Rodrigues. Fundamentos para a compreensão de um novo código comercial brasileiro (prefácio). Rio de Janeiro: Processo, 2017.

[2] BBC Brasil. Disponível em <http://www.bbc.com/portuguese/internacional-40112203>. Acesso em: 14 agosto 2017.

[3] Observatório Internacional SEBRAE. Disponível em: <http://ois.sebrae.com.br/publicacoes/relatorio-de-competitividade-global-2016-2017/>. Acesso em: 12 agosto 2017.

[4] The World Bank. Disponível em: <http://data.worldbank.org/country/brazil?locale=pt>. Acesso em: 14 agosto 2017.

[5] FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 18-19.

[6] RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI JUNIOR, Irineu. Teoria geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. 2. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 95.


João Carlos Adalberto ZolandeckJoão Carlos Adalberto Zolandeck é Advogado especializado nas áreas de Direito Empresarial, Imobiliário, Societário, Shopping Centers, Aquisições, Fusões, Incorporações, Due Diligence, Propriedade Intelectual, Contratos, Mediação e Planejamento Sucessório. Advogado formado pela Faculdade de Direito de Curitiba desde 1996, inscrito na OAB/PR sob n° 24.618. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte Pioneiro (UENP). Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos (IBEJ). Coordenador Pedagógico dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Escola de Direito da Faculdade da Indústria IEL-PR/FIEP. Coordenador do LLM em Direito Empresarial Aplicado da Escola de Direito da Faculdade da Indústria IEL-PR/FIEP. Professor das áreas de Análise Econômica do Direito, Contratos Empresariais, Shopping Centers e Processo Civil na Graduação e Pós-Graduação. Foi Coordenador de várias edições de Programas de Capacitação em Negociação Sindical para Empresários da Indústria pela FIEP. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/PR. Membro do Conselho Editorial da Revista Conhecimento Interativo. Avaliador ad hoc do Ministério da Educação (INEP-BASis) dos Cursos de Direito. Autor de várias obras literárias entre livros, capítulos, artigos e outros. Oficial do Exército Brasileiro (2º Tenente/Reserva). joaocarlos@zolandeck.adv.br


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Por José Edvaldo Pereira Sales – 17/08/2017

Enquanto o STF não retoma o julgamento do RE 635.659/SP, com Repercussão Geral, interrompido em razão de um pedido de revista do falecido Ministro Teori Zavascki, em 10/09/2015, que tem como discussão a constitucionalidade da criminalização do porte de drogas para consumo próprio, muitos juízes (e tribunais) não querem se antecipar ao pronunciamento final da mais alta Corte do país. Votaram, na ocasião, apenas o relator, Ministro Gilmar Mendes, e os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Os três ministros votaram pela inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06, cada um apresentando peculiaridades no seu voto.

O relator declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, sem redução do texto, para afastar dele qualquer efeito de natureza penal, permanecendo as medidas lá previstas, mas com natureza administrativa. O Ministro Edson Fachin declarou a inconstitucionalidade, também sem redução de texto, limitando-a à situação dos autos – porte de maconha para consumo próprio –, mantendo-se, contudo, a integralidade do art. 28 quanto às demais substâncias entorpecentes. O voto do Ministro Luís Roberto Barroso apresentou conclusão semelhante (restringir ao caso dos autos), mas indicando quantitativos para diferenciar o porte para consumo e o tráfico.

Essa notícia não é nova. O julgamento foi interrompido, como se disse, em 2015, e ainda não foi retomado, embora estejamos ás vésperas do segundo ano de aniversário do pedido de vista. O debate, contudo, permanece e está na pauta do dia. Não só isso. A rotina policial e forense (com exceções) não foi afetada por esses votos por não constituírem a maioria no STF e, com a retomada do julgamento, poder-se-á ter (realmente não temos como fazer previsão diante dos “precedentes” do STF (e do STJ) em matéria penal) resultado diverso reconhecendo a íntegra constitucionalidade do art. 28. Entretanto, é possível que esse não seja o desfecho. Mas, não queremos aqui rediscutir a questão, e sim apontar a constatação de que não poucos juízes não se sentem confortáveis em declarar a inconstitucionalidade tendo como motivo a pendência do julgamento pelo STF ou mesmo a convicção pessoal de que o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 produzirá um incentivo ao tráfico fomentando, em consequência, a violência.

Enquanto isso, a polícia continua a fazer conduções de usuários ou, o pior, a efetuar prisões de usuários sob a acusação de traficância. Queremos partir aqui daquilo que pensamos ser um erro para tentar minimizar seus efeitos na prática forense. Temos notado que tornar teses aceitas no Judiciário é tarefa das mais difíceis sobretudo quando elas têm ares de inovação. A justiça tem os olhos vendados e quando tira a venda, olha para trás. Teses com essas feições e ainda mais se pertinentes à matéria penal carregando em algum sentido ares de minimização quase sempre não são vistas com bons olhos e, prontamente, são rechaçadas com argumentos dos mais diversos do tipo “vamos permanecer fiéis à jurisprudência”.

A que erro nos referimos? À permanência da rotina policial, ministerial (mp) e forense (judiciário) no que se refere ao art. 28 da Lei nº 11.343/06 como se não houvesse no STF três votos favoráveis à inconstitucionalidade desse dispositivo e com repercussão geral. Os TCO’s e IPL’s continuam a ser lavrados; as transações penais e denúncias, oferecidas; e as decisões (pela não inconstitucionalidade) chancelando a plena validade do art. 28, proferidas. Queremos aqui dar enfoque a um erro, que no final do procedimento, produz outro erro: prisões em flagrante por tráfico que no curso ou no fim da ação penal recebe decisão desclassificatória de porte para consumo. Isso não deveria acontecer, é um erro. Mas, vamos ignorar propositadamente aqui o RE 635.659/SP. Qual deve ser o desfecho para o inquérito policial decorrente do flagrante onde há pedido de desclassificação ou para a ação penal onde é proferida decisão desclassificatória?

Queremos dar destaque à situação em que – repetimos, ignorando o RE – o usuário é preso sob acusação de tráfico e na sentença ocorre a desclassificação para consumo. Esse usuário, preso como traficante, não poderá sofrer qualquer tipo de sanção. É que a prisão, medida mais drástica, está muito além daquelas previstas no art.28. A consequência é o arquivamento do inquérito (se o membro do MP reconhece a desclassificação desde logo) ou a da ação penal (quando da sentença) sob um fundamento extralegal, mas amparado pelo direito, a saber, o cumprimento de uma sanção maior do que a que seria imposta.

O STJ julgou um caso do Rio Grande do Sul, HC 373.364, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 16/02/2017, no qual o juiz de primeiro grau, na sentença, desclassificou a conduta de tráfico para porte de substância entorpecente. Foi considerada extinta a punibilidade por entender o STJ que o acusado havia cumprido sanção mais severa. Embora o acórdão do STJ não detalhe isso, a sentença indica que o acusado permaneceu preso durante 5 meses e 29 dias. A questão chegou ao STJ porque o ministério público recorreu da sentença, o Tribunal de Justiça do RS deu provimento ao apelo e condenou pelo tráfico, o que levou à impetração do HC pelo acusado perante o STJ, que restabeleceu a decisão de primeiro grau. O fundamento da sentença – para quem está preocupado com a indicação do dispositivo – foi o princípio da proporcionalidade. Na verdade, partiu o magistrado de um raciocínio que parece evidente a qualquer pessoa: quem já cumpriu pena mais grave (a prisão) não pode, depois, ter que cumprir pena menos grave. Consta na ementa do HC; “Habeas corpus concedido, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da lei nº. 11.343/2006 e, consequentemente, declarou extinta a sua punibilidade, diante do cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável”.

Pensamos que esse caso, que é fruto de um erro (desconsiderar o RE e tudo que já se discutiu sobre a matéria pela doutrina), serve bem para, tal qual uma saída pela tangente, servir de modelo para aqueles que preferem aguardar o pronunciamento final do STF. Enquanto isso não ocorre, sempre que alguém for preso sob acusação de tráfico, independentemente do número de dias (a gravidade da permanência no cárcere, ainda que breve, vale por si), já sofreu sanção mais grave que as medidas previstas no art. 28. E, por isso, deve ser declarada extinta a punibilidade.

Há, contudo, fora os erros antes mencionados que serviram de caminho para o que foi dito, um aspecto interessante para reflexão e aplicação em casos que não tenham relação com a Lei nº 11.343/06. Queremos nos reportar às prisões por delitos que as comportem, mas que depois passam por desclassificação (no inquérito ou na sentença). A possibilidade de estender os efeitos do HC 373.364/RS do STJ para todos os casos em que houver entendimento pela desclassificação da conduta deve ser levada em consideração. É certo que o art. 28 comporta uma particularidade: não há sanção de encarceramento; contudo, em regra, se a desclassificação importa no reconhecimento de um delito de menor potencial ofensivo, o resultado poderá ser uma transação penal (quase sempre é), que não pode consistir numa medida restritiva da liberdade. Em muitos desses casos, se houve prisão anterior, a situação se aproxima muito do HC decidido pelo STJ. Na verdade, o raciocínio é o mesmo: se houve restrição anterior mais gravosa, a posterior torna-se desnecessária (ou melhor, incabível por ser contrária ao direito por violação do princípio da proporcionalidade). A submissão à prisão é sempre e sempre medida drástica e não pode ser ignorada frente a desclassificações.

Não raras vezes, ter um desfecho justo no processo requer raciocínios enviesados que transitem entre as teses velhas e as novas para não se cometer injustiças em nome daquelas ou também em nome da rejeição destas. No fim, enquanto as novas não são aceitas e não passam por um período de acomodação até se tornarem velhas, aqueles raciocínios acabam se tornando em verdadeiras teses – um tertium genus – que se metamorfoseiam e fazem o direito. É o caso da tese do HC 373.364/RS do STJ que nasce de um erro, mas evita outro no final do processo.


José Edvaldo Pereira Sales.
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José Edvaldo Pereira Sales é Mestre e Doutorando em Direito (PPGD/UFPA). Promotor de Justiça da Capital (Estado do Pará).
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