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Empório do Direito

Por Kátia Debarba Machado – 23/05/2017

Em um primeiro momento, partindo da análise do artigo 33 do Código Penal, em que afirma: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.[1]” Desta maneira, chega-se a conclusão que há três regimes de cumprimento de pena, sendo eles, de forma breve abaixo transcrito:

– regime fechado: Conforme Heleno Cláudio Fragoso: “O regime Fechado se executa em penitenciária, em estabelecimento de segurança máxima ou média. Os estabelecimentos de segurança máxima caracterizam-se por possuírem muralhas elevadas, grades e fossos. Os presos ficam recolhidos à noite em celas individuais, trancadas e encerradas em galerias fechadas. Existem sistemas de alarmes contra fugas e guardas armados. A atenuação dos elementos que impedem a fuga permite classificar o estabelecimento como de segurança média.[2]” (2006, p.526) .

– regime semiaberto: Na visão de Rogério Greco (2005, p. 570) o cumprimento em regime semiaberto, pela Súmula nº 269, trata-se de uma admissão deste regime aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais[3]. (2005, p.570)

– regime aberto: Ainda, seguindo o doutrinador Rogério Greco (2005, p. 571) disserta sobre o regime aberto: “O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.”

Assim, com o surgimento da Lei Federal de nº 12.258 de 15 de Junho de 2010, tem-se o objetivo de alterar o decreto-lei nº 2.848/1940 (Código Penal) e a lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), para fins de prever a possibilidade de utilização de equipamento de vigilância indireta pelo condenado nos casos em que especifica.

Do mesmo modo, o Supremo Tribunal Federal, na data de 29 de junho de 2016, aprovou a súmula vincula 56, alegando que: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”[4]. Havendo aqui, o surgimento da monitoração eletrônica, podendo ser considerada com uma alternativa/forma de cumprimento da pena.

De forma mais específica, cita-se o decreto 12015 de 01 de setembro de 2014 do Estado do Paraná[5]. O presente decreto afirma que de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, a monitoração eletrônica, pode ser utilizada como substitutivo da prisão como medida cautelar, como vigilância indireta dos presos, em casos de saídas temporárias durante o regime semiaberto e em casos de prisão domiciliar.

Ademais, o referido decreto afirma que o pedido de monitoramento eletrônico pode ser feito pelo próprio preso, seu defensor, seu advogado, Ministério Público ou outro interessado. As hipóteses de cabimento da referida medida, ocorre nos seguintes casos: a) presos passiveis de medida cautelar, b) prisão domiciliar, c) quando não ha estabelecimento adequado para cumprimento da pena em regime semiaberto, ou em havendo, não ha vagas na unidade prisional, d) nas hipóteses descritas na Lei de Execução Penal, e) entre outros casos que seja possível a análise do pleito, como em casos de idosos, deficientes, gestantes, portadores de doenças graves e aos autores de crimes praticados sem violência ou grave ameça a pessoa.

Há também, a possibilidade da concessão do monitoramento eletrônico, nos casos em que o sentenciado está próximo de alcançar o requisito para progressão de regime e livramento condicional, entretanto, deverá ser feita a análise do requisito subjetivo nestes casos também.

Assim, concedido o benefício do monitoramento eletrônico, o preso/sentenciado, possui determinados deveres, quais sejam: a) obedecer os locais e os períodos de realização do monitoramento, b) fornecimento do seu endereço residencial e de seu local de trabalho, c) recolhimento em sua residência em horários noturnos e fins de semana, conforme especificado a cada caso, d) comunicar o juízo sobre alteração de horário ou local de trabalho, e) responder os comunicados da central de monitoramento, f) não remover, danificar, violar ou modificar de qualquer forma o equipamento eletrônico.

Vale ressaltar que a monitoração eletrônica pode ser revogada quando se tornar desnecessária ou inadequada ou nos casos em que a pessoa monitorada descumprir os deveres ou cometer falta grave.

Cabe a Central de Monitoração Eletrônica de presos ter acesso imediato aos beneficiários da monitoração eletrônica e da decisão que determinou a implantação ou retirada do equipamento, compartilhar alerta a Secretaria de Estado e Segurança Pública, caso haja alguma transgressão. E ainda, registrar em seu sistema (no caso do Paraná é o SPR) as prisões e violações do monitoramento.

Outrossim, o responsável pela execução e controle da monitoração eletrônica caberá ao DEPEN (Departamento de Execução Penal), verificando o cumprimento pelo sentenciado, orientação da pessoa monitorada das suas obrigações, comunicar o juízo competente de fato que possa causar a revogação do benefício, etc.

A pessoa monitorada deverá receber a decisão judicial que implante o referido benefício, deixando especificado o período de vigilância e procedimento a serem adotados. E, além do mais, a monitoração eletrônica deverá ser utilizada de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada.

Ressalta-se, que diante desta inovação eletrônica como forma de cumprimento da reprimenda, há discussões entre doutrinadores, havendo quem entenda que a tornozeleira eletrônica é uma forma de evitar superlotação carceraria, gerando ressocialização do apenado, bem como, aqueles que interpretam a tornozeleira eletrônica como uma forma de facilitar o cumprimento da pena.

Partindo desta divergência de entendimentos vem nos a questão do que é justo ou injusto, certo ou errado, melhor ou pior. Para fins de analisar se é ou não possível a aplicação do benefício do monitoramento eletrônico no sentenciado é necessário verificar cada caso concreto, tendo em vista as peculiaridades de cada um.

Outrossim, é de suma importância esclarecer que tendo em vista que trata-se de um equipamento eletrônico, podem ocorrer falhas, devendo assim ser informado o órgão responsável para fins de verificação no equipamento, sujeito a troca ou manutenção do equipamento.

Em resumo, pode-se entender, em breves palavras, que a monitoração eletrônica é uma forma alternativa de cumprimento de pena, onde o sentenciado não possui unidade prisional disponível para cumprimento, estando recolhido em sua residência, devendo cumprir horários e perímetros delimitados.

Por fim, fica nos o questionamento: você acha justo a utilização do monitoramento eletrônico como foma de cumprimento de pena?


Notas e Referências:

[1] BRASIL, lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm . Acesso em 09 mai de 2017.

[2] FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições de Direito Penal, Parte Geral, 17º edição. 2006.

[3] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, parte geral, V.1, quinta edição, 2005.

[4] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=3352 Acesso em 09 de maio de 2017.

[5] Disponível em: http://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/listarAtosAno.do?action=exibir&codAto=128615& . Acesso em 19 de maio de 2017.


Kátia Debarba MachadoKátia Debarba Machado é formada em Direito pela Faculdade Dom Bosco. Pós-Graduação pela  em ”Direito Contemporâneo” pela Escola Brasileira de Direito Aplicado Ltda. – Curso Luiz Carlos. Atualmente cursando Pós-Graduação em “Estado Democrático de Direito” na Fundação Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Atualmente estagiária de pós-graduação no gabinete da 1ª Promotoria da Vara de Execuções Penais de Curitiba. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8325751P9.


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Por Afranio Silva Jardim – 23/05/2017

Agora começo a entender por que não são divulgados os prêmios prometidos aos delatores.

Impressionante é o “desembaraço festivo” dos corruptores da Odebrecht e dos “marqueteiros” João Santana e Mônica Moura, segundo se vê pelos vídeos de suas delações.

Os maiores corruptores da América Latina ficarão praticamente impunes? Emílio Odebrecht, ao que sei, não ficou preso sequer um dia. Seu filho, Marcelo, não ficará preso por mais de 3 anos, segundo antiga delação premiada, embora condenado a várias dezenas de anos!!! E os referidos “marqueteiros” estarão livres para sempre??? Isto vale também para a recente “delação” do grupo JBS.

Por que não se esclarece qual o ” prêmio” desses sinistros personagens e dos diversos outros executivos da Odebrecht e dos “donos” da JBS?

Ao que parece, estes empresários corruptores ficarão isentos até mesmo de serem indiciados em inquéritos policiais, que são necessários para apurar suas condutas em detalhes. Isso foi dito por uma emissora de rádio, quando as suas delações estavam para ser homologadas.

Se assim for, a meu juízo, teremos mais uma ilegalidade da chamada ” Operação Lava-Jato”, pois o artigo quarto, da Lei 12.850/13, não prevê este benefício aos delatores.

O que se percebe é que o nosso ” sistema de justiça criminal” continua contaminado pela ideologia decorrente de uma sociedade de classes. A sua seletividade é gritante pois, no caso em espécie, objetiva punir apenas os políticos corruptos. Empresário punido, só se for o ” amigo do Lula”…

O Estado de Direito é incompatível com este poder discricionário que o Ministério Público Federal julga lhe ter sido outorgado …

Por exemplo: qual o critério utilizado pelos Procuradores da República para aceitarem ou não esta ou aquela “delação”? Quem fiscaliza tudo isso? Que poder ilimitado é este? A sociedade não tem direito de saber como se negociam penas e regime de penas?

Procuradores da República e réus confessos estão criando penas e regimes de penas não previstos em nosso sistema jurídico; pior, estão criando penas e regimes de penas vedados pelo Direito Penal e Processual Penal. Tenho denunciado, de forma reiterada, tudo isso aqui no site Empório do Direito. Trata-se do absurdo do “negociado acima do legislado” …

A televisão mostrou a “festança” que são estas penas a serem cumpridas em “regime domiciliar diferenciado”. Diferenciadas são as mansões destes corruptos confessos.

Pode-se dizer que a Lava Jato é cadeia para quem eles desejam e mansões para quem eles desejam. Punição para quem eles desejam e impunidade para quem eles desejam. Eles decidem a quem se aplica a Lei Penal e a quem não se aplica a Lei Penal … Virou uma verdadeira “bagunça” o nosso sistema de justiça criminal.

Desta forma, ficarão praticamente impunes todos aqueles que “sequestraram” nossa frágil democracia com o dinheiro do povo.

A história não os absolverá, nem mesmo aqueles que estão sendo complacentes com os crimes destes corruptores.

Agora, começo a entender esta falta de “transparência” em relação aos acordos de cooperação premiada (delação premiada).

Algumas matérias, publicadas na “mídia alternativa”, esclarecem que os delatores da empresa Odebrecht combinaram com o Ministério Público Federal a aplicação de uma suave pena (ainda não divulgada), sem que sejam sequer indiciados em inquéritos policiais e sejam réus em processos criminais. Vale dizer, penas de “prisão” domiciliares sem sentença penal condenatória, sem título executivo penal !!! Parece que o mesmo está destinado para os irmãos Batista da JBS.

A chamada “Operação Lava Jato” ousa chegar a este total absurdo jurídico: simulacro de pena, sem inquérito policial, sem processo e sem sentença penal condenatória !!!  O espanto maior é que esta violência ao Estado de Direito foi homologada no âmbito do Supremo Tribunal Federal !!!

Vejam tudo através dos seguintes links:

http://www1.folha.uol.com.br/…/1863736-delatores-da-odebrec…

http://politica.estadao.com.br/…/geral,77-delatores-ainda-e…

http://www.conjur.com.br/…/acordo-delacao-odebrecht-preve-p…

Para tentar coibir situações inusitadas como estas, é que temos sustentado que o acordo de cooperação premiada não pode individualizar a pena e seu regime, pois a aplicação das sanções penais é ato jurisdicional, de exclusiva competência do Poder Judiciário.

Neste sentido, está correto o pronunciamento do ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal, consoante link que menciono ao final deste texto.

O acordo de cooperação premiada não pode fixar, individualizar ou determinar a pena a ser aplicada pelo Poder Judiciário. Cabe ao juiz da condenação escolher o prêmio previsto no artigo 4 da lei 12.850/13 e individualizar a pena, tendo em vista os critérios do art.59 do Código Penal e a veracidade da “delação”, sua eficácia e proveito para a investigação.

O Ministério Público não pode acordar penas individualizadas e determinadas, mormente ao arrepio do Código Penal e da Lei de Execução Penal. O Ministério Público não pode vincular o Poder Judiciário, obrigando-o a aplicar esta ou aquela pena. O Ministério Público não pode “esfarrapar” o Estado Democrático de Direito.

De há muito, venho defendendo tudo isso, com veemência e reiteradamente, conforme se vê de inúmeros textos publicados no site Empório do Direito. A Constituição Federal consagra o “princípio da individualização das penas”, outorgando ao Poder Judiciário a sua aplicação.

Finalmente, uma voz lúcida no Poder Judiciário sobre as chamadas “delações premiadas”.

Um pequeno reparo: ao Poder Judiciário não cabe “negociar” os benefícios, mas sim concedê-los ou não na sentença condenatória, escolhendo o que julgar cabível aplicar no caso concreto.

http://www.brasil247.com/…/Marco-Aurelio-negociar-benef%C3%…


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Por Redação – 23/05/2017

Nos próximos dias, o Supremo Tribunal Federal (STF) deve decidir se a Justiça brasileira pode julgar Estado soberano estrangeiro por atos de guerra cometidos dentro do território nacional. O alcance da imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro é o tema nº 944 de Repercussão Geral no Supremo, e será discutido no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. 954858, de relatoria do Ministro Edson Fachin.

De acordo com o ARE n. 954858, o caso concreto trata de ação de ressarcimento promovida por descendentes de um tripulante de barco pesqueiro morto em ataque de submarino alemão no mar territorial brasileiro, nas proximidades da Costa de Cabo Frio, em julho de 1943, durante a II Guerra Mundial. Deliberando sobre o caso, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou seguimento ao recurso lá impetrado sob o argumento de que, tratando-se de atos de guerra, a imunidade de jurisdição é absoluta.

Contudo, em manifestação no Plenário Virtual do STF, o Ministro Edson Fachin explicou que no Brasil a matéria é regida apenas pelo direito costumeiro, tendo em vista que o país ainda não se vinculou à Convenção das Nações Unidas sobre a Imunidade de Jurisdição dos Estados e de suas Propriedades de 2004 ou a tratado de mesma natureza. “A esse respeito, o advento da Constituição da República de 1988 representou marco na alteração da jurisprudência do STF de modo a abarcar a divisão de feitos do Estado soberano em atos de gestão e de império, sendo os primeiros passíveis de cognoscibilidade pelo Poder Judiciário brasileiro”, sustentou o relator.

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Fonte: Supremo Tribunal Federal


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Por Débora Costa Ferreira – 23/05/2017

Nos últimos dias, a pergunta que pairou foi porque, a essa altura dos acontecimentos, esmagando mais uma vez aquela sensação do “agora vai”, vêm à tona todas essas denúncias, as quais abalam, não somente a noção de conveniência de manutenção do atual Presidente na condução do Governo, mas a própria estabilidade das instituições. Seria somente reflexo da impossibilidade fática de segurar uma informação bombástica por tanto tempo? Ou haveria uma quebra de pactos pré-estabelecidos a ponto de romper com a “responsabilidade republicana” dos atores sociais que realizam essa gerência de riscos? Resposta clara não há, mas é válido o esforço de reflexão sobre esses últimos acontecimentos.

Há dois aspectos que ficam claros na conjuntura e levam à conclusão de que vivemos uma crise institucional, no sentido do que Douglas North[1] descreveu como instituições. O primeiro ponto diz respeito à corrupção sistêmica instalada, a qual não responde à constrições institucionais existentes, enquanto o segundo aspecto refere-se ao esfacelamento da capacidade de controle por parte das instituições da atuação dos agentes conforme os papéis a ele estabelecidos.

Em primeiro lugar, e o que mais choca, é o fato de que a corrupção chegou a um nível sistêmico, que não se distingue de um partido para o outro. Essa é a prática institucional que dói ser explicitada: essas são as regras do jogo vigentes. E o pior: a sensação que não existem checks and balances ou accountability popular capazes de realmente restringir o comportamento dos agentes políticos, como seria de se esperar, em tese[2]. Como, em meio a um ambiente de ativa reprovação social das práticas de corrupção e de amplas investigações, ainda se observa pedido explícito de pagamento de propina, sem quaisquer cuidados razoáveis para não ser pego?! Não faz sentido.

Diante disso, observa-se a disjunção da teoria democrática com a prática e uma profunda desesperança do surgimento de soluções efetivas para o problema da corrupção. Espera-se, mais uma vez, um conjunto de medidas paliativas, à brasileira, para evitar o estado de caos total. Trata-se de um incrementalismo institucional que se esgarça aos seus limites máximos e se reflete nessa profunda ressaca republicana, amplamente compartilhada por 208 milhões de brasileiros que desejam apenas “tocar a vida” com um mínimo de estabilidade, em ambiente que sejam respeitados padrões básicos compartilhados de moralidade pública nas instituições democráticas.

Essa ressaca não é fruto somente dos acontecimentos dessa semana. Tem-se experimentado, nos últimos três anos, a inaudível dicotomia entre, de um lado, a garantia da governabilidade, da estabilidade e credibilidade econômica – que repercute diretamente na qualidade de vida dos cidadãos – e, de outro, a insustentabilidade de longo prazo da manutenção de regras do jogo autodestrutivas e inquietantemente contrárias aos níveis mínimos de moralidade pública[3]. A sociedade ainda não decidiu efetivamente até que ponto está disposta a suportar e dissimular a lógica de funcionamento atual da política em nome da estabilidade institucional. Essa sequência de escândalos publicizados, por razões ainda obscuras, força novamente o confronto com essa escolha, em um curto espaço de tempo. Mas a grande trava, que retorna com mais robustez a cada nova crise, é a inexistência de alternativa razoável e simples para a solução do problema[4].

Para além do inegável fato da corrupção sistêmica, o segundo aspecto que desvela a crise institucional no contexto atual é o de que, já há algum tempo que o desempenho dos papéis institucionais vem sendo desprezado a níveis alarmantes. Juízes, agentes da Polícia, membros do Ministério Público, entre outros atores públicos, vêm externando, inclusive em atos institucionais e nos principais meios de comunicação, posições políticas e comportamentos estratégicos, que não condizem com o papel traçado institucionalmente para os ocupantes dos respectivos cargos.

A necessidade de atuação dos agentes nas raias do expectável de seu papel decorre da necessidade de tornarem previsíveis as interações sociais e o funcionamento das instituições. Observe-se que, se cada agente público pode agir sem razoáveis contenções funcionais, não há como garantir que a instituição desempenhe acuradamente a função a que se presta, porquanto as regras do jogo não possuem efetividade.

Assim, a erosão da capacidade de contenção institucional dos agentes coloca a sociedade sobre constante risco, incrementando instabilidade e descontinuidade no sistema. Nesse sentido, a vaidade e a estratégia dos agentes públicos tanto na colocação da sua posição no âmbito do circuito público de comunicação quanto no uso estratégico das informações institucionais além dos limites funcionais do cargo transmuta-se em prática difusa que gera elevada perturbação da opinião pública, fazendo com que o sistema funcione sob constante tensão.

Não se defende que as informações acerca de escândalos de corrupção não devam ser trazidas a público – o que constitui pré-condição essencial da democracia –, mas que uma prática difusa de vazamento de elementos de prova, às vezes em fase de investigação ainda não conclusiva, como barganhas estratégicas, eleva o risco social, na medida em que se tornam constantes as crises de legitimidade do Estado e, por consequência, as crises econômicas. Esse processo somente deixará de ser alarmante quando for estabelecida uma solução provisória suficientemente consistente até a próxima crise, ou quando as notícias não mais chocarem, diante da escolha entre aceitar que as coisas são como são e abandonar o barco [e ir para Miami]. Aprazível seria a emergência de solução que estancasse toda essa sangria, mas – como contra ressaca – não existe remédio milagroso.


Notas e Referências:

[1] NORTH, Douglas. Institutions, Institutional Change and Economic performance, Cambridge University Press, Cambridge, 1990.

[2] Refiro-me a teorias institucionais, da democracia e da separação dos poderes.

[3] Não que não haja representatividade dessa prática social, já que a política expressa, em grande medida, a realidade e as práticas sociais.

[4] Somente a improvável implementação conjunta e complementar de medidas seria capaz de propiciar alívio.


Débora Costa Ferreira.
Débora Costa Ferreira é Graduada em Direito e em Ciências Econômicas. Especialista em Direito Constitucional. Mestranda em Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. E-mail: debora.costaferreira91@gmail.com.
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Por Felippe Borring Rocha e Luísa Tostes Escocard de Oliveira – 23/05/2017

Coordenador: Gilberto Bruschi

Um ponto que parece esquecido pela doutrina, mas que merece especial destaque, é a consagração da possibilidade de justificação prévia no procedimento das tutelas de urgência no artigo 300, § 2º, do CPC/2015. É certo que esse instituto já era conhecido dos operadores de direito, porquanto previsto expressamente no CPC/1973 para tutelas de natureza cautelar e para a liminar possessória, de cunho satisfativo. Contudo, não gozava de previsão expressa sobre a sua aplicabilidade a toda e qualquer modalidade de tutela antecipada. Foi o que fez o CPC/2015.

Assim, temos que “a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia” (art. 300, § 2º, CPC/2015). Mas o que vem a ser essa “justificação prévia”? Nos parece bastante óbvio que o legislador do CPC/2015, em linha com o que já existia na vigência do CPC/1973, buscou trazer para o procedimento das tutelas de urgência a possibilidade de convocação de uma audiência para o requerente se justificar oralmente sobre os requisitos da medida provisória, quando estes não puderem ser identificados a partir da leitura da petição inicial. A justificação prévia, portanto, mantém a sua natureza instrutória, tendo como protagonista o requerente da tutela de urgência (autor).

Para deixar mais claro, a justificação prévia serve para o autor, que requereu a antecipação dos efeitos do provimento final, mas que não conseguiu demonstrar a presença de todos os requisitos necessários à concessão da medida provisória, fazê-lo oralmente em audiência. Por isso, o seu objetivo é formar a convicção do magistrado sobre o deferimento provisório da tutela, que, embora calçada sobre uma cognição sumária, deve ser formada da melhor maneira possível, dentro de um quadro de celeridade inerente ao conceito de urgência. Trata-se, a audiência de justificação prévia, de uma ferramenta com vistas à prestação da efetiva tutela jurisdicional. Nessa perspectiva de entendimento, podemos destacar autores como Leonardo Ferres da Silva Ribeiro[1], Cassio Scarpinella Bueno[2] e José Carlos Barbosa Moreira[3].

A despeito disso, o que temos verificado na prática forense é que alguns julgadores do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro têm atribuído à justificação prévia ao pedido de tutela de urgência o caráter de defesa específica[4]. Assim, ao receber a petição inicial, esses magistrados têm determinado a intimação do requerido para, em 5 dias, apresentar em juízo resposta escrita ao pedido de tutela de urgência formulado. Não fosse apenas a deturpação da finalidade do instituto, essas decisões têm interpretado que o silêncio do requerido em apresentar a justificação prévia por escrito implicaria numa modalidade especial de revelia, que serviria, de per si, como fundamento para a concessão da medida. Daniel Mitidiero[5] parece compartilhar desse entendimento.

Não nos parece correta essa orientação. A uma, porque distorce a natureza tradicional do instituto. A duas, porque há uma razão procedimental para que a justificação prévia seja um ato destinado ao autor, e não ao réu. Determinar que o requerido apresente nos autos uma defesa por escrito antes da realização da audiência de autocomposição prevista no art. 334 do CPC/2015 pode comprometer o propósito conciliatório do procedimento, por antecipar e cindir a manifestação defensiva.

E, como todos sabem, uma das grandes apostas do CPC/2015 é a audiência de conciliação ou de mediação, trazida para o início do procedimento, como ato prévio ao oferecimento da contestação, justamente com o escopo de ampliar as possibilidades de acordo em um momento em que ainda não há tanta animosidade entre as partes. Qual lógica teria, portanto, chamar o réu para justificação prévia antes dessa audiência?

Além de frustrar o ânimo compositivo trazido pela nova estrutura procedimental trazida pelo CPC/2015, atribuir natureza defensiva à justificação prévia significa antecipar e cindir a defesa do requerido, em franca inversão tumultuária do processo, agredindo o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

Percebemos um cenário de insegurança instaurado pela lacônica redação do parágrafo segundo do artigo 300 do CPC/2015, consistente na falta de definição sobre os contornos da justificação prévia. Como nós, talvez o legislador tenha pensado ser evidente a natureza do instituto. De todo modo, na hipótese da controvérsia se avolumar e não ser pacificada pela jurisprudência, o ideal seria uma reforma legislativa a fim de especificar, de uma vez por todas, as características desse importante instituto para a efetividade da prestação da tutela jurisdicional.


Notas e Referências:

[1] RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela de evidência: Do CPC/1973 ao CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 210.

[2] BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 219.

[3] Barbosa José Carlos Moreira. A antecipação da tutela jurisdicional na reforma do Código de Processo Civil, p. 202.

[4] Por todas: TJRJ – 12ª Câmara Cível – AI 0001505-31.2017.8.19.0000 – Rel. Des. José Acir Giordani, j. em 29/03/2017; TJRJ – 24ª Câmara Cível – AI 0039061-04.2016.8.19.0000 – Rel. Des. Andréa Fortuna, j. em 03/08/2016; TJRJ – 23ª Câmara Cível – AI 0051050-07.2016.8.19.0000 – Rel. Des. Maria Celeste Jatahy, j. em 30/09/2016; TJRJ – 9ª Câmara Cível – AI 0010607-77.2017.8.19.0000 – Rel. Des. Jose Roberto Compasso, j. em 04/04/2017.

[5] MITIDIERO, Daniel. Comentários ao art. 300. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et altri (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 782: “A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente (isto é, in liminem no início do processo, sem que se tenha citado a parte contrária – inaudita altera parte), quando o tempo ou a atuação da parte contrária for capaz de frustrar a efetividade da tutela sumária. Neste caso, o contraditório tem que ser postergado para o momento do procedimento posterior à concessão da tutela. Não sendo o caso de concessão liminar, pode o juiz concedê-la depois da oitiva do demandado em justificação prévia (isto é, oitiva específica da parte contrária sobre o pedido de tutela de urgência)”.


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Conheça a obra Manual dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, do autor Felippe Borring Rocha.

Manual_dos_Juizados_Especiais_C_veis_Estaduais


Felippe Borring Rocha.
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Felippe Borring Rocha é Mestre (UNESA/RJ) e doutorando (UFF) em Direito. Professor de Direito Processual Civil. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.
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Luísa Tostes Escocard de Oliveira.
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Luísa Tostes Escocard de Oliveira é advogada e residente jurídico da PGE/RJ.
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Por Redação – 23/05/2017

Está aberto o prazo de inscrição e submissão de trabalhos para o 8º Congresso Internacional de Ciências Criminais – Criminologia Global, promovido pelo Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais (PPGCCrim) da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS) entre os dias 25 e 27 de outubro deste ano.

Nesta edição, reunindo reconhecidos professores, pesquisadores e alunos das mais variadas Instituições de Ensino Superior, o evento pretende desenvolver ainda mais a ênfase no olhar interdisciplinar sobre as ciências criminais. Para tanto, contará com conferencistas nacionais e internacionais que se destacam pelo compromisso com o debate plural sobre o desafio em pensar a Criminologia em escala global.

O Congresso contará com os seguintes painelistas: 

Prof. Dr. Wayne Morrison (Queen Mary University of London)

Prof.ª Dr.ª Maria Lucia Karam (LEAP)

Prof.ª Dr.ª Lúcia Regina Brito Pereira (ONG Maria Mulher)

Prof. Dr. Jesus Sabariego (Universidade de Coimbra/CES – Portugal)

Prof.ª Dr.ª Carol Proner (UFRJ)

Prof. Dr. José Calvo (Universidad de Málaga – ESP)

Prof.ª Dr.ª Marília de Nardin Budó (IMED)

Dr. Gabriel Ignacio Anitua (Universidad de Buenos Aires – ARG)

Prof.ª Dr.ª Beatriz Vargas (UnB)

Prof. Dr. Pat O’Malley (Australian National University)

Ainda, os Grupos de Trabalho serão coordenados pelos professores:

Grupo de Trabalho de Criminologia:

Coordenadores: Renata Almeida da Costa (UNILASALLE) e Marcelo Oliveira de Moura (UCPel)

Grupo de Trabalho de Direito Penal:

Coordenadores: Vanessa Chiari (UFRGS) e Alceu Pinto (UNIVALI)

Grupo de Trabalho de Direito Processual Penal:

Coordenadores: Renato Stanziola Vieira (IBCCRIM) e Fernanda Vilaris (IBCCRIM)

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Submissão de trabalhos até 01/08/2017, através do e-mail: cienciascriminais2017@pucrs.br. Para fazer sua inscrição ou obter maiores informações, acesse www.pucrs.br/eventos.

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Fonte: Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS


Por Guilherme de Luca – 23/05/2017

Coordenador: Ricardo Calcini 

INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como objetivo geral a análise da aplicação dos princípios no direito do trabalho nos dias atuais, em especial na relação contratual laboral.

Dentre os objetivos específicos, destacam-se a análise dos seguintes princípios: princípio da proteção, princípio do In Dúbio Pro Operario, princípio da norma mais favorável, princípio da irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas, princípio da condição mais benéfica, princípio da continuidade das relações de emprego, princípio da irrenunciabilidade e o princípio da primazia da realidade.

Com isso, a análise parte-se do seguinte problema. Há aplicação dos princípios no direito do trabalho nos dias atuais?

Segundo as bases lógicas de investigação, trata-se de pesquisa desenvolvida pelo método dedutivo, consistente no raciocínio de apresentação dos problemas, já destacados; formulação de hipótese, qual seja, que os princípios exercem função essencial e fundamental na aplicação das normas trabalhistas no contrato de trabalho.

No que diz respeito à abordagem do problema, trata-se de pesquisa qualitativa. Quanto ao objetivo geral, a pesquisa é exploratória, por se voltar à busca da interligação dos problemas suscitados, tornando-os explícitos com a análise sistemática de informações em face da realidade social.

O que diz respeito aos procedimentos técnicos que foram adotados, prevaleceu a pesquisa bibliográfica e documental, com base, principalmente, em livros, teses, artigos, legislação (Constitucional, infraconstitucional, súmulas e orientações jurisprudenciais), jurisprudências, sites, notícias e informações obtidas em fóruns e eventos.

Quanto ao referencial teórico, destaca-se, primeiramente, a utilização de diversas dissertações de mestrado, assim como teses de doutorados, revistas científica e periódicos qualificados. Utilizou-se também a doutrina nacional e estrangeira, assim como legislações e jurisprudências.

Definição jurídica de princípios

O estudo dos princípios remete a ideia de início, causa primeira ou até mesmo base para alguma coisa.

A palavra “carrega consigo a força do significado de proposição fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada por distintas formas de produção cultural dos seres humanos, inclusive o Direito[1]”.

No âmbito jurídico, há uma análise dos institutos, normas e princípios, que se fundamentam em modelos de conduta e organização, correspondendo a fenômenos que poderiam ser designados como dever ser[2].

A partir desta ideia de organização trazida por Kelsen, têm-se os princípios, a função fundamental de entender o cenário jurídico, aplicando-se como diretrizes essenciais.

(…) para a ciência do Direito os princípios conceituam-se como proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o[3].

Se não bastasse, os princípios no âmbito trabalhista relacionam-se inclusive com a ideia de justiça, ora que “são os princípios a razão de ser da justiça do trabalho, não por ser imparcial, mas por ser justa, e que garante, de forma sublime, a igualdade ficta entre empregador e empregado, apesar da disparidade econômica[4]”.

No direito brasileiro, a Constituição da República, na redação do artigo 1º, traz os fundamentos do Estado Democrático, garantindo exercício dos Direitos Fundamentais na esfera de cumprimento de um verdadeiro Estado Democrático de Direito:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição[5].

Evidente que a dignidade da pessoa humana encontra-se amplamente positivada no atual ordenamento jurídico.

Ademais, a Constituição Brasileira o prevê como importante fundamento, visto que é por meio do trabalho que o ser humano é capaz de garantir suas condições básicas para a sua subsistência, além de movimentar a economia por meio do dinheiro empregado e decorrente do salário, devendo ser respeitada as condições mínimas de segurança contra transformações abusivas e que os posam os colocar em risco.

Nesta ótica, os princípios trabalhistas contribuem para a melhor interpretação da norma quanto as relações existentes entre empregador e empregado, tal como o artigo 1º, IV, da Constituição Federal.

Nota-se que os próprios fundamentos da Constituição Federal são exercidos por meio de diversos princípios que norteiam a garantia da aplicabilidade de todo o Direito do Trabalho. Estes princípios se fundamentam na razão da norma jurídica. Ou seja, é a origem, o início do Direito. Os princípios de Direito tem função de apontar a origem da norma jurídica, demonstrando as suas vertentes de proteção e segurança do homem quanto ser social, com base também nos limites que por eles existem.

Eles exercem absoluta importância no ordenamento jurídico, tendo em vista se tratar de normas que possuem determinada abstração, aplicáveis aos casos concretos e possuem até mesmo uma natureza estruturante.

Os princípios podem ser classificado pelo grau de abstração, pela determinabilidade, pelo caráter de fundamentalidade e pela proximidade com o Direito, conforme discorre Canotilho:

a) o grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida; b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação directa; c) Carácter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito); d) ‘Proximidade da idéia de direito’: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “justiça” (Dworkin) ou na “ideia de direito” (Larenz)[6].

Os princípios possuem um caráter normativo essencial e basilar em todo o ordenamento jurídico, exercendo função informativa e normativa, conforme traduz o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito[7]”.

Eles possuem função informativa, normativa e interpretativa na compreensão da dogmática jurídica.  Constituem respaldo para o Direito, valendo-se como fonte inspiradora.

Se não bastasse, os princípios apontam a origem da norma jurídica, evidenciando quais são as vertentes de proteção e segurança do homem, com base também nos limites que por eles existem.

Ante a relevância no Direito do Trabalho, apontam-se os seguintes princípios norteadores e garantidores dos fundamentos e objetivos constitucionais nas relações entre empregador e empregado, decorrentes da Constituição, da CLT, normas infraconstitucionais, súmulas e orientações jurisprudenciais: princípio da proteção, princípio do In Dúbio Pro Operario, princípio da norma mais favorável, princípio da irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas, princípio da condição mais benéfica, princípio da continuidade das relações de emprego, princípio da irrenunciabilidade e o princípio da primazia da realidade.

Primeiramente, inicia-se a análise apontando a conceituação acerca do princípio da “proteção”, ante a sua relevância no direito do trabalho.

À luz deste princípio, busca-se proporcionar uma forma de compensação da superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último uma posição mais confortável no ordenamento jurídico.  Busca-se “assegurar superioridade jurídica do empregado em razão de sua inferioridade econômica[8]”.

O princípio da norma mais favorável tem aplicação parecida com anterior, cabendo ao legislador a faculdade de levar em consideração que na elaboração das normas jurídicas, sempre deverá dispor no sentido de aperfeiçoar o sistema normativo existente, contribuindo com legislação no favorecimento do trabalhador. Havendo duas ou mais normas que se aplique a determinado caso concreto, utiliza-se aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador, mesmo que não se respeite a hierarquia normativa Constitucional.

Em relação ao princípio da Condição mais Benéfica, também denominado como princípio da cláusula mais vantajosa, dispõe que as vantagens previstas no contrato de trabalho devem ser entendidas como conquistas já adquirida ao trabalhador, não se aceitando modificação para um estado pior.

O princípio da continuidade da relação de emprego demonstra que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, havendo uma continuidade nesta relação laboral.

O princípio da irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas dispõe que o trabalhador jamais poderá dispor de seus direitos trabalhistas. Todavia, a sua efetivação não é absoluta, tendo em vista que em juízo, no caso de eventual audiência, o trabalhador poderá transigir ou renunciar determinados direitos trabalhistas por meio de um acordo, desde que a indisponibilidade não seja absoluta.

O princípio da primazia da realidade diz que o contrato de trabalho deve ser firmado mediante a realidade e não sobre um prisma fraudulento.

Conclusões

Diante destas breves considerações, nota-se que os princípios estão relacionados aos regramentos básicos que regulam as bases de todo o ordenamento jurídico, exercendo função informativa e normativa, conforme traduz os artigos 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), 126 do Código de Processo Civil de 1973 e 8º da CLT.

Muito embora eles possam se alterar ao longo dos anos, os princípios possuem função estabilizadora, evitando a ocorrência de mudanças bruscas que causem impacto negativo no ordenamento jurídico objetivo.

Os princípios sempre possuíram bases na Dignidade da Pessoa Humana, no caso aplicado nas relações laborais, além da promoção do homem, a efetividade do Direito, constituindo um liame de respeito e proteção as necessidades básicas do ser humano.

Na esfera do Direito do Trabalho, tal princípio exerce a função garantidora e protecionista dos demais princípios que dele se originam.

Assim, ao falar na proteção às garantias trabalhistas, remete-se também à promoção da dignidade humana. A partir da Constituição Federal findou-se a ideia de equilíbrio entre as partes participantes de uma relação de trabalho, diferente do que acontece, ante a evidente desigualdade. “Os princípios regulam e dão equilíbrio à relação de emprego, garantindo igualdade ficta entre às partes[9]”.

A aplicação e efetivação da Dignidade da pessoa humana corroboram para que o ser humano seja visto a partir do eixo principal do universo jurídico. Assim, as relações de trabalho não podem ser tratadas como um simples contrato de natureza civil.

Assim, a partir do texto Constitucional, emerge-se a necessidade de existir princípios próprios no âmbito trabalhista para que se preserve um dos fundamentos da Constituição da República que é o do trabalho.


Notas e Referências:

[1] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 189.

[2] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 96.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. op. cit. p. 191-192.

[4] LITHOLDO, Viviane Patrícia Scucuglia. Os Princípios do Direito do Trabalho: Diretrizes Para uma Decisão Justa e Dinâmica. 2012. 129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Eurípedes de Marília, Marília, 2012, p. 53.

[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 out. 2015.

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2008, p. 1145-1146.

[7] BRASIL. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 15 nov. 2015.

[8] FOLCH, Alejandro Gallart. Derecho espanõl del trabajo.Barcelona:Labor,1936, p. 16.

[9] LITHOLDO, Viviane Patrícia Scucuglia. op. cit., p. 56.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 mai. 2017.

______. Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 20 mai. 2017.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2008.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 2015.

FOLCH, Alejandro Gallart. Derecho espanõl del trabajo.Barcelona:Labor,1936.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987.

LITHOLDO, Viviane Patrícia Scucuglia. Os Princípios do Direito do Trabalho: Diretrizes Para uma Decisão Justa e Dinâmica. 2012. 129 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Centro Universitário Eurípedes de Marília, Marília, 2012.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2011.

PEREIRA, Leone. Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.


Guilherme de LucaGuilherme de Luca é Mestre em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM (CAPES/PROSUP); Pós-graduando em Direito do Trabalho e Previdenciário; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Professor de Direito e Processo do Trabalho em Cursos Preparatórios para Concurso Público e OAB; Professor de Pós-Graduação lato sensu. Advogado, consultor, parecerista jurídico e palestrante. Autor de livros, capítulos e artigos científicos publicados em produções nacionais e internacionais. Siga nas redes sociais: Instagram: @profguilherme / Facebook: Profguilhermedeluca / Youtube: Prof. Guilherme Periscope/Twitter: @profguilherme1


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Por Felipe Halfen Noll – 23/05/2017

Recentemente, entendimentos atinentes ao direito e ao próprio processo civil, em especial aos direitos de família, foram modificadas em virtude de julgamentos do STF. Por mais que sejam julgados de recursos de processos que versam sobre direitos individuais, como bem se sabe, o Supremo Tribunal Federal recebe casos que versam sobre questões de direitos, de forma que a matéria apreciada pelos ministros ditam o próprio entendimento do ordenamento, gerando súmulas que unificam a jurisprudência.

Primeiramente, no dia 21 de setembro do ano passado, o Plenário do referido tribunal negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 898060, no qual o pai biológico recorria contra acórdão que estabeleceu sua paternidade, o obrigando a arcar com as obrigações patrimoniais decorrentes do vínculo reconhecido. O Recurso encontrava fundamento na existência de um pai afetivo, devendo o pai biológico ser eximido da responsabilidade.

O relator do RE, ministro Luiz Fux, após tecer um rico apanhado das questões que influenciaram o direito de família no decorrer da história e tratar da obsoleta – e finalmente superada – conceituação de família com centralidade no instituto do casamento, propôs a fixação da tese de repercussão geral:  “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” .

É dar ao filho a possibilidade de fazer constar em registro o nome do pai biológico e do socioafetivo. Para o ministro relator, o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de modelos familiares diversos daquele contemplado pela concepção tradicional, não autoriza ao julgador decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos, de forma que as obrigações patrimoniais decorrentes da filiação também são contempladas.

Ainda atinente ao direito de família, o STF concluiu julgamento, no dia 10 do presente mês, que discutia a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios. A referida decisão partiu do julgamento, pelos ministros, dos Recursos Extraordinários 646721 e 878694, trazendo à baila a própria questão da união homoafetiva no que concerne às questões sucessórias.

Pelos julgadores foi declarado inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que traz em seu corpo regime diferenciado de sucessão ao companheiro, diferente do disposto aos cônjuges, conforme previsto no art. 1829 do Código Civil.

Quanto ao julgado, o tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”.

Segundo o relator do RE 878694, o ministro Luíz Roberto Barroso, mesmo que a equiparação dos institutos frente à sucessão já tivessem sido matéria de lei (Lei 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996), o Código Civil de 2002 não contemplou a questão. Isso porque, segundo o ministro, o código foi fruto de um debate realizado nos anos 1970 e 1980, anterior a várias questões que se colocaram na sociedade posteriormente. “Portanto, o Código Civil é de 2002, mas ele chegou atrasado relativamente às questões de família”.

O direito em si está em constante movimento. Todos os aspectos da vida em sociedade influenciam na criação do direito, da mesma forma que o direito criado influencia diretamente na sociedade. Sob esse mesmo diapasão, é evidente que o direito – que emana da sociedade para a sociedade – acompanha os fatos, devendo cumprir com as demandas criadas pela sociedade à qual foi criado.

O Código Civil de 1916 conceituava a “família” como algo constituído unicamente pelo matrimônio. Era uma visão extremamente tradicionalista, no sentido que vedava a dissolução do casamento, estabelecia distinções entre os próprios membros da família (patriarcalismo) e discriminava as pessoas unidas sem casamento e os filhos havidos dessas relações. No mesmo sentido, os chamados vínculos extramatrimoniais e os filhos ilegítimos, eram premissas para excluir direitos, e não para constituí-los (DIAS, 2015).

Já no atinente à questão de filiação, há de se falar no entendimento, já consagrado, que se tinha difundido mesmo na doutrina, de que o fato de se reconhecer a paternidade socioafetiva, ensejaria que fossem rompidos, automaticamente, os vínculos com o pai biológico, que se tornaria, meramente, o genitor, não podendo ser compelido a prestar alimentos e não transmitindo herança para o filho que estabeleceu vínculo com outrem, bem como não podendo exercer o próprio poder familiar. (FARIAS; ROSENVALD. 2012).

O que se vislumbra, e que é comum às duas matérias, é que as mudanças – umas mais tardias que outras – atinentes às antigas concepções decorrem, em boa parte, do advento da Constituição Federal de 1988.  Uma constituição é superiormente hierárquica aos demais diplomas normativos de um sistema jurídico, isso é fato, e, como já teorizado por muitos doutrinadores, a norma vigente que não respeita os preceitos constitucionais é inválida.

Na tentativa de explicar o referido, fala-se em uma “Constitucionalização do direito civil” que, nas palavras de Maria Berenice Dias é o fenômeno em que “grande parte do direito civil foi parar na Constituição, que, por sua vez, enlaçou temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade”. Por tratar de questões próprias do direito civil e fixar princípios intolerantes a qualquer tipo de descriminação, seja no âmbito do direito de famílias ou qualquer outro, a Constituição Federal acabou por ditar o rumo do direito civil de maneira especialmente expressiva.

A carga principiológica da Constituição Democrática, sempre atrelada às garantias fundamentais, inevitavelmente faz a norma infraconstitucional romper com preceitos conservadores oriundos de outras realidades. As conceituações abertas e os princípios igualitários e protetivos nela constantes providenciam que os vícios das normas sejam sanados, cedo ou tarde.

Dessa forma, evidencia-se que a Constituição Federal, por ter sido redigida sob um viés progressista, democrático e garantista por excelência, cumpre com o papel de possibilitar a sujeição das normas infraconstitucionais – mesmo as anteriores à vigência da Carta Magna – às próprias demandas de determinado contexto social, uma vez que o direito não se perpetua e deve mudar de acordo com a realidade e as perspectivas da sociedade. Com a adequação das normas aos preceitos constitucionais, seja pela atividade legisladora ou pelo controle de constitucionalidade, nos aproximamos cada vez mais do ideal garantista.


Notas e Referências:

STF. Notícias STF. Paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico, decide STF. 2016. Disponívelem: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325781 >. Acesso em: 19 de maio. 2017.

STF. Notícias STF. Julgamento afasta diferença entre cônjuge e companheiro para fim sucessório. 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342982 >

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias/ Maria Berenice DIas, 10ª ed. rev. at. e ampl – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil/ Famílias, 4ª ed. rev. at. E ampl. – Salvador: Editora JusPODIVM, 2012.


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Felipe Halfen Noll.
Felipe Halfen Noll é acadêmico do Curso de Direito da UNIJUÍ-RS e bolsista voluntário no projeto de pesquisa “Direito e Economia às Vestes do Constitucionalismo Garantista”, coordenado pelo Prof. Dr. Alfredo Copetti Neto.
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Por Rizzatto Nunes – 23/05/2017

No início deste mês de maio, o serviço do WhatsApp ficou fora do ar por bastante tempo e em vários lugares do mundo, gerando pânico de abandono e sentimento de falta de alternativa. Por causa da repercussão, foram publicadas algumas matérias cuidando de eventuais prejuízos, inclusive com opiniões jurídicas a respeito do tema. Li que se aplicariam ao caso as regras do Código de Defesa do Consumidor. Mas, como se diz na linguagem whatsappiana, s.q.n.

Explico.

Há muito tempo que se sabe que os serviços de telefonia são essenciais. E, claramente, o serviço do WhatsApp também se tornou um. E com uma vantagem: é de graça!

E o fato de ser gratuito garantiu que a comunicação possa ser feita por milhões de pessoas que jamais poderiam fazê-lo pelo sistema tradicional de telefonia paga. Trata-se de um serviço privado com benefícios públicos que nunca o Estado propiciou. É pura e tão somente algo positivo, útil e essencial.

A questão colocada diz respeito à hipótese de incidência ou não do Código de Defesa do Consumidor na relação existente entre os usuários e o serviço. Como antecipei acima, alguns correram para afirmar a aplicação, o que geraria certos direitos, especialmente por causa da responsabilidade civil prevista na lei consumerista, que é objetiva (independe de apuração de culpa, portanto).

Mas, não é o que está na lei.

Com efeito, o § 2º do art. 3º do CDC, ao regular os serviços, assim dispõe:

“Art. 3º … § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. “(grifei)

Os serviços de caráter trabalhista estão excluídos e também os sem remuneração. Temos, pois, que compreender o sentido de “remuneração” lá inserido, o que exige alguns cuidados.

Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada é gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo[1], e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos.

Logo, quando a lei fala em “remuneração” não está necessariamente se referindo ao preço cobrado. Deve-se entender o aspecto “remuneração” no sentido estrito de qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto.

É preciso algum tipo de organização para entender o alcance da norma. Para estar diante de um serviço prestado sem remuneração, será necessário que, de fato, o prestador do serviço não tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos diretamente do consumidor ou que, em função da natureza da prestação do serviço, não tenha, nem indiretamente, cobrado o preço ou coberto os custos. Por exemplo, o médico que atenda uma pessoa que está passando mal na rua e nada cobre por isso, enquadra-se na hipótese legal de não recebimento de remuneração. Já o estacionamento de um shopping, no qual não se cobre pela guarda do veículo, disfarça o custo, que é cobrado de forma embutida e indireta no preço das mercadorias.

Por isso é que se pode e se deve classificar remuneração como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita à cobrança indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficiário da suposta “gratuidade”: no caso do cafezinho grátis, pode-se entender que seu custo está embutido na refeição haurida pelo próprio consumidor que dele se beneficiou, mas no do estacionamento grátis no shopping, o beneficiário pode não adquirir qualquer produto e, ainda assim, tem-se que falar em custo. Neste caso, é outro consumidor que paga, ou melhor, são todos os outros consumidores que compram algo que pagam.

Vamos ampliar o exemplo do médico.  Suponhamos que se trate de uma consulta gratuita e de atendimento numa clínica privada pertencente ao médico. Certamente haverá custos envolvidos, mas desde que nada seja cobrado direta ou indiretamente do consumidor atendido, o serviço será puro sem remuneração.

É assim, num outro exemplo, que sempre funcionaram os serviços da tevê aberta. O consumidor nada paga para assistir e elas se remuneram pela publicidade (aliás, se remuneram muito bem). Mas, o serviço é direta e indiretamente gratuito. É exatamente a hipótese do serviço de WhatsApp: ele é diretamente gratuito e também indiretamente, porque não é pago por nenhum usuário. Ainda que, eventualmente, o serviço possa aferir alguma renda com terceiros por intermédio de publicidade, continuará sendo gratuito para o usuário.

Penso, pois, que se trata de serviço sem remuneração. Logo, não incide o CDC na relação estabelecida.


Notas e Referências:

[1] O mínimo de custo seria ao menos a perda do tempo ou de oportunidade.


Rizzatto Nunes.
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Rizzatto Nunes é Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor Livre-Docente pela PUC/SP. Escritor e advogado.
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Por Redação – 23/05/2017

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, decidiu que incide contribuição previdenciária sobre o adicional denominado quebra de caixa, verba destinada a cobrir os riscos assumidos por empregados que lidam com manuseio constante de dinheiro, como caixas de bancos, supermercados e lotéricas.

A decisão foi tomada no julgamento dos Embargos em Recurso Especial n. 1467095, interpostos contra acórdão da Primeira Turma do STJ que entendeu pela não incidência da contribuição previdenciária em razão da natureza indenizatória da verba. Contudo, embora o relator dos embargos, Ministro Mauro Campbell Marques, comungasse do mesmo entendimento, a maioria do colegiado acompanhou o voto divergente apresentado pelo Ministro Og Fernandes, que defendeu a natureza salarial da verba.

Segundo Og Fernandes, a quebra de caixa não se enquadra nessa definição porque seu pagamento “não tem finalidade indenizatória tendente a recompor o patrimônio do empregado em decorrência de uma lesão, pois o desconto autorizado na remuneração do empregado em face da diferença de caixa não se revela ilícito a exigir uma reparação de dano”.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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