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Eduardo Januário Newton

Por Alexandre Morais da Rosa e Eduardo Januário Newton – 31/07/2017

Iniciamos este texto com uma famosa frase proferida pelo então embaixador brasileiro em Washington no curso do governo Castelo Branco, “o que é bom para os Estados Unidos, é bom para o Brasil”. Ao enunciar essa associação, Juraci Magalhães abriu uma importante trilha para aqueles que, no contexto da Guerra Fria, acertadamente optaram por repudiar a hegemonia ianque. A partir dessa máxima, podemos então apresentar um posicionamento crítico à implementação seletiva do instituto da colaboração premiada no cenário jurídico brasileiro.

Inicialmente, não se pode desprezar os efeitos do fenômeno da Mundialização do Direito, que, apesar de oriundos de tradições diferentes, implica na admissão de institutos jurídicos estrangeiros. Permitir essa interlocução não é, prima facie, um perigo, o problema reside quando essa importação é realizada de maneira acrítica. Esse tipo de postura poderá trazer sérios problemas que não podem ser desprezados. Afora isso, o descompromisso doutrinário de alguns permite até mesmo a completa desnaturação de teorias alienígenas, vide a criação de um “garantismo integral” que recebeu as devidas e justas condenações por Alfredo Copetti Neto e Ana Paula Pinho[1].

É digno de nota o fato de que a releitura criativa do garantismo sequer pode ser considerada como fenômeno inovador, a título ilustrativo, destaca-se o repúdio de Claus Roxin [2] quanto ao emprego anômalo da teoria do domínio do fato quando efetivado, por parte do Supremo Tribunal Federal, o julgamento da Ação Penal nº 470 – o ruidoso caso Mensalão.

A forma como o instituto da colaboração premiada se faz presente desnuda uma carência de uniformidade na sua aplicação. Não foi por outra razão que recentemente, e de maneira brilhante, Marcos Paulo Dutra Santos e José Roberto Sotero de Mello Porto defenderam a aplicação da colaboração premiada para os traficantes do varejo, o que repercutiria em uma menor reprimenda penal. Eis alguns trechos das precisas lições doutrinárias:

O crucial é partirmos da seguinte premissa — a qual, repetimos, é tida como quase absoluta pela maioria dos julgadores: o acusado confessou, informalmente, e, não bastasse, indicou o local onde estava o restante do material entorpecente e/ou identificou seus chefes, bem como coautores e partícipes naquela empreitada específica.

Consubstanciado esse quadro, tem-se autêntica colaboração com a investigação lato sensu. Várias vezes, a defesa questiona aos milicianos se o réu colaborou, e os próprios agentes respondem positivamente.

Ocorre, no entanto, e é aqui que reside o vácuo por nós apontado, que o legislador quis, muito expressamente, que tal colaboração fosse premiada. Sim, exato: existe colaboração premiada sem os holofotes aos quais nos acostumamos, nos escuros das vielas de favelas e comunidades.”[3] (destacamos) 

Aliás, essa modalidade de colaboração informal que é desprezada pelo Poder Judiciário veio a ser devidamente relatada nos versos de Bezerra da Silva na música A semente: 

“Os homens desconfiaram
Ao ver todo dia uma aglomeração
E deram o bote perfeito
E levaram todos eles para averiguação e daí… 

Na hora do sapeca-ia-ia o safado gritou:
Não precisa me bater, que eu dou de bandeja tudo pro senhor
Olha aí eu conheço aquele mato, chefia
E também sei quem plantou”

No entanto, o que veio a ser defendido pelos citados articulistas é uma verdadeira utopia no cotidiano forense. E a proposta deste texto é tentar compreender o seletivo uso do instituto da colaboração premiada. 

Em uma sociedade de classes seria um verdadeiro atestado de ingenuidade acreditar que Sistema Penal não teria essa natureza. Na verdade, a forma como as agências penais exercitam a criminalização secundária revelam a seletividade, que recebeu as seguintes considerações doutrinárias de Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia, Nilo Batista e Alejandro Slokar:

A regra geral da criminalização secundária se traduz na seleção: a) por fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja detecção é mais fácil), e b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação passiva).”[4] 

Essa seletividade não pode ser desprezada, ainda mais quando levada em consideração o fato de a criminalização secundária recair sobre os fatos ilícitos que não ensejam uma maior dificuldade na sua revelação.

Por outro lado, a partir da aplicação da teoria dos jogos no processo penal, o instituto da colaboração premiada passa a ser compreendido como um verdadeiro atalho processual para a formação da verdade processual[5].

Ora, conforme já apontado no último texto subscrito pelos autores, o receituário de uma condenação criminal tem como uma de suas etapas a aplicação heurística, que, inclusive, no âmbito do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro ensejou a existência do verbete sumular nº 70 – “O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação. Dessa forma, o abreviado trajeto decisório já se encontra instituído e institucionalizado, não sendo, portanto, necessário se valer da colaboração premiada.

Aliado a esse aspecto que aponta para o desinteresse, há o desmensurado desejo de punir existente na sociedade brasileira e que inspira parcela significativa de segmentos do concerto forense. As anomalias do Juiz-Xerife, Juiz-Secretário de Segurança Pública, Juiz-Batman, entre outros, não só são toleradas, mas aplaudidas cada dia mais por um corpo social que anseia pelo punir. Cada um desses personagens representa um desvio do modelo constitucional de magistrado, isto é, daquele agente político que exerce função contramajoritária e defende intransigentemente a defesa e preservação dos direitos e garantias fundamentais.

Em um caso de fixação da pena-base para o tráfico no mínimo legal e sem que incida qualquer atenuante, a aplicação cumulativa, e em seus graus máximos, das causas de redução de pena previstas no artigo 33, § 4º e 41, ambos da Lei de Drogas implicaria em uma pena definitiva inferior a 1 (um) ano e 8(oito) meses. Convenhamos: esse cenário vai na contramão de quem se exime de assumir sua responsabilidade pelo caos estabelecido no sistema prisional.

Além de ser importado um instituto de outra tradição jurídica, a forma como se aplica de maneira seletiva, quer seja pela desnecessidade de sua aplicação frente ao uso da heurística para condenar, quer seja por representar um sério óbice para a sanha punitivista, indicam que algo não vai bem e que somente determinado extrato social acabará por ser beneficiando desse instituto. A introdução acrítica da colaboração premiada derruba, e por completo, a assertiva do antigo integrante do movimento tenentista Juraci Magalhães. Não, nem tudo que é bom para os Estados Unidos é bom para o Brasil. Não somos totalmente contrários à ideia do instituto, embora defendamos modulações e tratamento uniforme aos selecionados do sistema. Aos defensores – públicos ou privados – não basta somente realizar a necessária denúncia do atual estado das artes, pois já passou do momento de agir.


Notas e Referências:

[1] COPETTI NETO, Alfredo & PINHO, Ana Paula. Garantismo integral: a “teoria” que só existe no Brasil. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2017/07/19/garantismo-integral-teoria-que-so-existe-no-brasil/ Acesso em 25 de julho de 2017.

[2]“O professor reclamou da interpretação de que a teoria teria sido desenvolvida para tornar mais severas as penas das pessoas que comandam as estruturas políticas. A real proposta, diz Roxin, é punir os responsáveis pelas ordens e as pessoas que as executam em uma estrutura hierarquizada que atue fora da lei.” (SCOCUGLIA, Livia. Distorções penais. Claus Roxin critica a aplicação atual da teoria do domínio do fato. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato. Acesso em 25 de julho de 2017.

[3] PORTO, José Roberto Sotero de Mello & SANTOS, Marcos Paulo. É possível a colaboração premiada unilateral sem acordo do MP? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-jul-18/tribuna-defensoria-possivel-colaboracao-premiada-unilateral-acordo-mp Acesso em 25 de julho de 2017.

[4] ZAFFARONI, Eugenio; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Primeiro volume. Teoria geral do Direito Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. p. 46.

[5]Assim, pensou-se na possibilidade de facilitar o Estado, na apuração das infrações penais, a construção da verdade processual mediante o estabelecimento de alianças com aqueles que inicialmente poderiam estar no lado oposto, isto é, aceitando o arrependimento dos delatores na perseguição dos pecadores, utilizam-se as suas palavras para condenar. A lógica que permeia este modo de pensar é da eficiência. O arrependido, num passe de mágica, diante de seu auxílio passa a ter uma condição privilegiada. Em alguns casos sua responsabilidade é cinicamente esquecida, noutros é tolerada, não fosse uma traição. Sempre.” (ROSA, Alexandre Morais & AMARAL, Augusto Jobim. Cultura da punição. A ostentação do horror. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 173)


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
 Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
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Por Redação – 17/05/2017

Eduardo Januário Newton, publicou seu livro “A defesa intransitiva de direitos: ácidos inconformismos de um defensor público” pela Editora Empório do Direito.

Confira a descrição da obra abaixo:

Mesmo sendo uma obra humana, o que aponta para a sua natureza imperfeita, a vigente Constituição da República guarda qualidades que não podem ser ignoradas pelo analista da realidade nacional. Frente a um período histórico marcado pela força e desrespeito ao ser humano, a chamada Carta Cidadã representou uma clara resposta de desaprovação da sociedade brasileira ao tenebroso período iniciado no dia 1º de abril de 1964. No entanto, os elogios não podem impedir a crítica ou escamotear os pontos falhos. Apesar de já vigorar por mais de ¼ de século, muitos traços de um passado incompatível com a realidade constitucional sobrevivem. A luta por privilégios é, infelizmente, ainda uma constante no cenário das instituições públicas. Da mesma forma que a sociedade se insurgiu frente ao regime de exceção, é, e de maneira diuturna, necessário se indignar com a manutenção de um status quo marcado pela desigualdade. Nesta coletânea, são apresentadas algumas dessas inquietudes que perseguem o autor são apresentadas em dois blocos. Na primeira parte, é a partir de seu pertencimento a mais nova instituição essencial à justiça, a Defensoria Pública, que os inconformismos são delineados. Qual é o papel da Defensoria Pública? Qual é o seu limite? Como pode atuar o Defensor Público? Já na segunda parte, as irresignações podem parecer difusas, mas trazem consigo uma preocupação com a cidadania que ainda não se fez presente em solo brasileiro.


Leia também a entrevista com Eduardo Januário Newton sobre esta obra.


Sem-título-27O autor:

Eduardo Januário Newton é Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela UNESA.

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Por Eduardo Januário Newton e Thiago M. Minagé – 12/04/2017

O pano de fundo deste texto reside em uma “inusitada” decisão proferida em determinado processo penal e que chegou ao conhecimento da comunidade jurídica. Após o oferecimento da denúncia, quando então foi imputada a prática de crime previsto na Lei de Drogas, foi determinada, tal como prescreve o artigo 55 daquele diploma legal, a notificação do denunciado para oferecimento da defesa preliminar. Até aí, nada demais, a questão surgiu no tópico seguinte da decisão:

Defiro os requerimentos ministeriais, se existentes. (destacamos)

O assombro inicial poderia ser traduzido em uma irônica assertiva: nem sabe o que foi pedido, logo, consequentemente, sequer o que foi deferido, mas decidiu positivamente. Contudo, é preciso ir além desse raso exame crítico, sendo certo que, pelo menos, três eixos se mostram pertinente nesse esforço analítico.

O primeiro dos tópicos consiste na necessidade de desvelar a persecução penal no Brasil, sendo certo que, para tanto, não se pode esgotar ao exame do catálogo de direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Sim, essas normas jurídicas são importantes e vinculativas, logo, devem ser irrestritamente respeitadas. Não se despreza o avanço estabelecido com a promulgação do Texto Constitucional; porém, se restringir a esse aspecto certamente consistirá em uma visão míope sobre o estado das artes do processo penal.

Torna-se, então, imprescindível apontar para o autoritarismo ainda presente na sociedade brasileira, mais especificamente a mentalidade autoritária, vide a recente pesquisa pela Universidade Cândido Mendes[1] em que um terço da população da cidade do Rio de Janeiro aprova a máxima de que “bandido bom é bandido morto”. Além desse aspecto, não se pode ignorar a reconhecida dificuldade em se interpretar o CPP à luz do Texto Constitucional. Rubens Casara, com extremo rigor científico, define esse cenário como próprio do desenvolvimento da interpretação retrospectiva.

Sempre é imperioso destacar que o exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[2] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido, com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social. Logo, a regulamentação e controle devem ser amplos, para evitar abusos e ilegalidades como essa que estamos comentando.

Assim, esses dois aspectos permitem, e de maneira segura, apontar para o abismo existente entre uma concepção constitucional de que o processo penal é compreendido como um instrumento racional de controle do poder punitivo e a realidade da vida que indica para uma expansão do sistema punitivo, mesmo que isso proporcione uma relativização dos direitos e garantias fundamentais.

O segundo ponto desta análise, e que possui íntima relação com essa lógica de flexibilização das garantias fundamentais, se encontra no mais completo desrespeito ao dever de fundamentar as decisões judiciais.

Toda decisão é um político, que, por conseguinte, deve seguir regras previamente estabelecidas. Diga-se ainda mais. A correta compreensão da história do exercício do poder e contenção de pessoas e massas através do direito, tendo como instrumento de guerra o poder jurisdicional, nos permite perceber de forma mais clara a sua grande valia e a necessidade de sua plena observância para entendimento.

O artigo 93, inciso IX, Constituição da República aponta para esse dever. Cumpre assinalar que não se exige a apresentação de tratados científicos para justificar uma decisão judicial. No entanto, não pode se admitir que esse dever seja realizado de qualquer maneira, uma vez que a partir da fundamentação as partes do processo poderão exercer o posterior questionamento. Há, ainda, uma responsabilidade do magistrado – accountability – que, no caso em tela, passou ao largo do exercício da parcela do poder jurisdicional. Por qual razão se deferiu os requerimentos que sequer são sabidos? Porque sim! Oportuna se mostra a crítica realizada por Lenio Streck sobre o decisionismo no universo jurídico:

Tem uma propaganda na TV que mostra bem o grau zero de sentido e a ausência de fundamento desse (e nesse) arremedo de pós-modernidade que vivemos. É a da cerveja Schin. ‘— Por que você paga um ano de academia e não frequenta’? Resposta: ‘— Porque sim’! Hum, hum. ‘— Por que você abraça um gordinho suado no futebol sem conhecê-lo’? ‘— Porque sim”! Hum, hum e hum. ‘— E por que você toma cerveja Schin’? ‘— Porque sim’! Bingo! Não precisa motivo. Você possui grau zero. Você nomina as coisas! Por mais néscias que sejam. Assim é no Direito.”[3] (destacamos)

Há, ainda, uma derradeira questão a ser enfrentada e que será tratada a partir da teoria dos jogos aplicada no processo penal. Subsiste uma notória confusão entre os papeis de julgador e jogador, uma vez que a autoridade jurisdicional, ao que tudo indica, não compreendeu o seu lugar no processo, isto é, o de sujeito imparcial. Esse conluio entre acusador e julgador pode se efetivar até mesmo de maneira inconsciente. Alexandre Morais da Rosa, ao tratar da teoria dos jogos no processo penal, aborda um importante aspecto que se mostra adequando para a análise da heterodoxa decisão:

Para alguns acusadores/defensores, em nome da vitória, não há limites. Reconhecer essa possibilidade é um ganho estratégico. Por outro lado, poderemos estar diante de jogos viciados pelo conluio (formal ou informal, entre julgador e jogadores (acusação ou defesa). E o conluio, entendido como o acordo sobre o final, torna a interação entre os jogadores uma fraude performática. Precisamos, assim, colocar em suspenso muitas de nossas certezas ingênuas, típicas do processo penal baunilha, dentre elas a Verdade Real e outros mantras entoados no Processo Penal.”[4] (destacamos)

Esse cenário não pode ser desprezado pela defesa, quando da elaboração de sua estratégia e das táticas que serão empregadas no curso da ação penal. Simplesmente insistir no estado de inocência poderá representar uma atuação desastrosa, já que, ao que tudo indica, subsiste uma interpretação inautêntica da paridade de armas por parte do julgador. Uma postura ativa da defesa se mostrará mais eficiente do que unicamente assinalar que não há qualquer ônus probatório defensivo.

O deferimento de requerimentos sequer conhecidos fere mortalmente o Texto Constitucional e demonstra um forte resquício de um autoritarismo. Resta saber o que daí fazer? Nessa hora se mostrará possível diferenciar os jogadores amadores dos profissionais. Não será uma atividade diletante, pois a liberdade de alguém estará em jogo. Enfim, este texto é traz em seu fechamento um novo questionamento: de que forma jogaria o nosso leitor? Outras questões poderiam ser apresentadas. Para que serve a defesa em um processo criminal? Seria ela um empecilho suportado? Se tudo se defere para uma acusação e todo atuar defensivo é sempre colocado sob suspeita, o que fazer com o contraditório? Esquecê-lo? Logo ele que deve funcionar como núcleo do processo de delineará toda a estrutura processual. Pois bem, de nada adianta estudar, falar e escrever se todos os personagens jurídicos que deveriam velar pela regularidade procedimental que decorre e funciona quando em contraditório acabam por perder-se no exercício do poder. Estaríamos perdidos? A nossa resposta, infelizmente, indica que sim.


Notas e Referências:

[1] Matéria disponível em: http://brasil.estadao.com.br/noticias/rio-de-janeiro,mais-de-um-terco-dos-cariocas-concorda-que-bandido-bom-e-bandido-morto,70001727577

[2] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[3] STRECK, Lenio. Em concurso público, princípio vira regra estática! Por quê? Porque sim! Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-ago-14/senso-incomum-concurso-publico-principio-vira-regra-estatica-porque-sim

[4] ROSA, Alexandre Morais. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 4. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 75-76.


Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
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Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Eduardo Januário Newton – 06/01/2017

Ao ler a última coluna semanal do professor Lenio Luiz Streck (clique aqui), que conclamou a comunidade jurídica a lutar pela democratização do Poder Judiciário, fiz imediatamente uma associação com versos do saudoso Gonzaguinha:

O grito de batalha
É quem espera nunca alcança”[1]

Inspirado por essa mistura poético-doutrinária decidi, então, me aventurar em uma análise sobre a recente manifestação de uma juíza de direito do SC, que, em famosa rede social, assim exteriorizou o seu pensamento:

56 bandidos mortos por bandidos e a comunidade jurídica se emociona, coloca a culpa no Estado e exige providências do Judiciário. 477 policiais assassinados em 2016. 6 policiais mortos apenas neste dia 1º de janeiro, e não vemos nenhuma comoção social. Sabemos que os policiais estão expostos ao risco pela própria função que exercem. Espera-se que coloquem suas vidas em perigo para nos salvar. Mas o mínimo que deveríamos fazer, como sociedade, é valorizar esse sacrifício.”[2] 

Em síntese, a Dra. Karen Schubert Reimer afirma que parcela da sociedade, a comunidade jurídica, é seletiva, pois somente se preocupa com bandidos, não valorizando, por outro lado, o dito “sacrifício” realizado por policiais militares, que somente no estado do Rio de Janeiro, no ano de 2016, representou a ceifada de 477 vidas.

Alerto, desde já, que não se recrimina o afastamento da discrição que é tida ainda por alguns como essencial para o exercício da magistratura – defendo que juiz também possui liberdade de expressão –, e justamente por essa defesa reputo que seja perfeitamente válido o exercício do direito à crítica, que se encontra, por sinal, positivado no artigo 142, inciso II, Código Penal. Tampouco será abordado o corporativismo de quem não suporta qualquer censura pública ao Poder Judiciário.

Necessário, então, prosseguir.

O argumento apresentado pela nobre magistrada demonstra a persistência de um pensamento autoritário na sociedade brasileira. Na verdade, Christiano Falk Fragoso foi preciso em indicar que o autoritarismo do sistema penal brasileiro permite que se construa uma irreal antinomia entre a segurança pública e a gramática dos direitos humanos:

(…) há, ainda, um fator adicional, que a Human Rights Watch indica com cirúrgica precisão: ‘no Brasil, como em muitos outros países, é comum uma má percepção de que os direitos humanos e segurança pública são prioridades conflitantes’. (…) O autoritarismo psicológico-social influencia claramente neste imaginário embate, privilegiando a ‘segurança pública’ em detrimento dos direitos humanos (…)”[3]

Nunca é demais frisar que, a despeito de qualquer concepção pessoal sobre a segurança pública, o conceito jurídico em questão é delineado pelo Texto Constitucional e, por via de conseqüência, no irrestrito respeito aos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, concessão de mandados de busca e apreensão genéricos na comunidades cariocas – pois aqui é o CEP que determina a efetividade da Constituição e traça a fronteira entre a cidadania e a subcidadania – , as incontáveis renovações de interceptações telefônicas – o que viola a literalidade da lei de regência sobre o tema – , entre outros exemplos, demonstram que as funções de justiceiros, e não de magistrados, mais se aproximam daqueles que desejam, e a qualquer custo e superando o rol dos direitos e garantias fundamentais, tornar efetiva a segurança pública.

Mas, não basta criticar uma suposta valorização da segurança pública, é imprescindível aprofundar a censura.

Toda e qualquer morte, não só de “bandidos mortos por bandidos” enseja a comoção da comunidade jurídica. O expressivo número de policiais militares mortos em 2016, que equivale a 1,30 morte/dia, não é causa de qualquer orgulho, sendo certo, e se trata de uma grave omissão, que esse número se refere a todo Brasil.

No entanto, e eis aqui a principal crítica ao sofisma empregado na linha argumentativa da nobre magistrada, a comunidade jurídica, e não é de hoje, questiona a atuação policial, que é pautada por uma clara política de extermínio dos mais vulneráveis. Aliás, sobre o tema já foi escrevi sobre a necessidade urgente de se implementar um programa em direitos humanos nas Polícias Militares:

Todavia, a partir de um discurso alarmista e que abre brechas para o utilitarismo processual, a Constituição da República é rotineiramente sobrepujada. A maior prova dessa praxe de falta de efetividade constitucional é constatada no número de óbitos decorrentes de oposição à intervenção policial. De acordo com o Instituto de Segurança Pública, até o dia 8 de junho de 2016, 645 (seiscentos e quarenta e cincos) vidas foram ceifadas em atuações policiais. Essa elevada letalidade – 4,05 mortes/dia – indica que o considerado maior bem jurídico não recebe as melhores considerações por uma das partes mais visíveis faces do Estado Penal Máximo[4] (destaquei)

Caso não tenha ocorrido nenhuma morte após o dia 08 de junho, o que não é verdade, então seria possível estabelecer uma tétrica estatística, qual seja, para cada policial morto em todo território nacional, três pessoas perderam as suas vidas em incursões policiais fluminenses.

Além disso, a presente análise crítica tem como premissa o cuidado que deve ter com o uso de números, pois eles, por si só, nada falam. No estado do Rio de Janeiro, o ano de 2016 findou-se com a cifra de mais de 100 policiais mortos. A despeito de não existir a alegada comoção da sociedade, na Assembleia do estado do Rio de Janeiro – ALERJ – foi criada CPI sobre as mortes e incapacitações de policiais, que apontou que a maioria dos óbitos ocorreu quando os agentes públicos em questão, e que possuem porte de arma, se encontravam de folga.

O número de policiais militares mortos em dias de folga é maior do que em serviço. A informação foi dada pelo Chefe do Estado Maior, comandante Lima Freire.[5]

Destarte, pode-se afirmar, e sem receio, que os policiais não querem que o sacrifício extremo seja valorizado, mas sim que suas remunerações sejam dignas para que não se vejam forçados a realizarem bicos, que é quando a maior letalidade e incapacitação desses agentes públicos ocorrem.

É chegado o momento de se aproximar de uma conclusão. Da mesma forma como o professor Lenio Streck e tantos outros juristas que abertamente dizem não ao afastamento do Texto Constitucional, vide Alexandre Morais da Rosa, Geraldo Prado, Leonardo Yarochewsky, Rômulo Moreira, Elmir Duclerc, Rubens Casara participo da batalha descrita pelo mestre gaúcho:

O que me importa é a República (…) temos de lutar contra o autoritarismo”[6]. 

Até mesmo porque é do estado de natureza no sentido hobbesiano, da barbárie, que nos aproximamos cada vez que os agentes públicos deixam de compreender e atuar de acordo com os ideais republicanos.

Quem sabe em sua próxima manifestação, a nobre magistrada apresente sérios argumentos contra a atual política guerra às drogas, pois, enquanto vigorar a linha belicosa e uma política que não valoriza a remuneração dos PM’s, permanecerá a atualidade dos versos de O Rappa: “também morre quem atira”.


Notas e Referências:

[1] Pequena memória para um tempo sem memória. Gonzaguinha

[2] https://www.facebook.com/karen.s.reimer?fref=ts

[3] FRAGOSO, Christiano Falk. Autoritarismo e sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 292..

[4] NEWTON, Eduardo J. Defensoria Pública deve concretizar plano de educação em direitos humanos junto da Polícia Militar. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com.br/2016/07/29/defensoria-publica-deve-concretizar-plano-de-educacao-em-direitos-humanos-junto-da-policia-militar/

[5] Informação disponível no seguinte sítio eletrônico: http://www.alerj.rj.gov.br/Visualizar/Noticia/39417

[6] STRECK, Lenio Luiz. Sentença e celibato: quem pode teorizar sobre a decisão judicial? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-jan-05/senso-incomum-sentenca-celibato-quem-teorizar-decisao-judicial


Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
E-mail: newton.eduardo@gmail.com
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Imagem Ilustrativa do Post: Le Jour ni l’Heure 4492 : Cy Twombly, 1928-2011, dét., 1982, collection Yvon Lambert, hôtel de Caumont, Avignon, Vaucluse, dimanche 4 novembre 2012, 16:40:02 // Foto de: Renaud Camus // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/renaud-camus/11006049875

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Por Edilson Santana Gonçalves Filho e Eduardo Januário Newton – 18/10/2016

Informa-se, já de início, que os autores do presente artigo são Defensores Públicos, sendo certo que este local não pode ser desprezado. Todavia, isso não implica necessariamente na adoção de um discurso de natureza corporativista.

Duas situações incomodaram, quais sejam: (a) o emprego da advertência contida em mandados de citação nos processos penais alertando que a ausência de constituição de advogado pela parte implicará na nomeação de Defensor Público, feita, em geral, nos seguintes termos: “(…) citação para responder os termos da ação e intimação para se manifestar se possui advogado, sob pena de ser nomeado Defensor Público” – (b) bem como a recente decisão proferida nos autos da ação penal nº 000516-24.2016.4.03.6116 que se deu na seguinte forma:

“c) DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE: Deverá o condenado prestar serviço de advocacia dativa não remunerada perante esta SUBSEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL, na ordem de abatimento de 07 dias de serviço comunitário a cada processo que atuar, ou 07 dias de serviço comunitário por recurso comprovadamente interposto, sendo um mínimo de 90 processos. d) O ABATIMENTO DAS HORAS DE SERVIÇO COMUNITÁRIO SERÁ FEITO A CADA TÉRMINO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, FICANDO O CONDENADO RESPONSÁVEL POR CONDUZIR TAIS PROCESSOS ATÉ O SEU TERMO FINAL, RESPONSABILIZANDO-SE TAMBÉM PELA MANUTENÇÃO DE UMA QUALIDADE MÍNIMA ESPERADA

Ao mesmo tempo em que o gasto para a defesa daqueles que não deveriam merecer qualquer consideração é tido por alguns como um acinte, aquela é imprescindível para o desenvolvimento do devido processo legal – o que, na verdade, permite-nos questionar se o defensor (público ou privado) não seria somente o elemento legitimador de um enredo previamente estabelecido e que culminará em uma condenação motivada na sanha punitivista que já perdeu a vergonha.

Após esse momento de questionamento sobre o real papel exercido pela defesa no curso da persecução penal, isto é, se garante do devido processo legal ou se uma mera legitimadora de condenações anteriormente estabelecidas pela lógica do processo penal do espetáculo, é necessário tecer algumas considerações a partir das duas situações mencionadas.

Antes de qualquer coisa, oportuno é romper com a linha de pensamento que aponta o labor defensorial como uma atividade caritativa. E, para tanto, devem os próprios Defensores Públicos realizarem uma autocrítica, pois, dessa forma, deixarão de denominar os usuários do serviço público da assistência jurídica integral e gratuita como “assistidos”. A linguagem traz consigo uma carga assistencialista e muito nos diz sobre a visão de mundo de cada um de nós. Se a Defensoria Pública crê na emancipação do ser humano, não pode ela, no seu dia a dia, tratar seu defendido como alguém que necessita da supervisão do agente político em questão.

Em termos mais diretos, não pode a autoridade defensorial ser associada a uma prática assistencialista ou mesmo considerada como uma caridade ou dádiva prestada pelo Poder Público. A assistência jurídica integral e gratuita é um direito público fundamental subjetivo de todo aquele que se encontre em situação de vulnerabilidade, conforme estabelecido pela Constituição Federal pátria.

Destarte, a ameaça de ter os seus interesses patrocinados em juízo por um Defensor Público demonstra a mais completa incompreensão sobre o lineamento constitucional de uma reconhecida função essencial à justiça, assim como o desprezo de certos atores jurídicos com a ampla defesa, já que a inércia do acusado implicará na “sanção” de ser defendido pela Defensoria Pública.

De acordo com as lições de Fernanda Mambrini Rudolfo, não resta dúvida da complexa natureza que constitui o Defensor Público que atua na seara criminal:

E este Defensor se transforma em uma figura ambígua; indesejada, porém indispensável – ao menos para que se forje o respeito às normas constitucionais. Um misto de herói e vilão, incompreendido pela sociedade, mas tão necessário quanto a própria democracia. Aliás, embora atualmente quase precise transitar pelas sombras, usando máscaras e se esquivando dos pretensos ‘aplicadores das leis’, é essencial a essa própria democracia”[1]. (destacamos)

Sorte é que, na maior parte dos casos, a experiência tem demonstrado que tal “pena” tem como consequência a realização de uma defesa de qualidade, igual ou melhor, a depender do caso, do que aquela que seria realizada através da constituição de um advogado, fatos que corroboram com a constatação do equívoco quanto ao uso da expressão “sob pena de ser nomeado Defensor Público”.

A segunda situação narrada denota a incapacidade de respeitar o Texto Constitucional. Justificamos: gostando, ou não, a chamada Constituição Cidadã – e aqui segue a seguinte provocação, após tantas reformas e equivocadas interpretações realizadas pelo Poder Judiciário, será que ela ainda poderia ainda ostentar esse título? – estabeleceu que o modelo de prestação da assistência jurídica integral e gratuita deverá ser efetivado pela via da Defensoria Pública. Aliás, neste momento reputamos importantes as lições preconizadas por Rodrigo Azambuja Martins sobre os três modelos de prestação de assistência jurídica:

O primeiro [pro bono] corresponde ao modelo em que os serviços são prestados pelos advogados, sem compensação. Trata-se de um dever honorífico da profissão. O segundo [judicare] corresponde ao sistema em que a assistência jurídica é um direito das pessoas pobres, tal como definidas por critérios legalmente pré-estabelecidos. É prestada por advogados particulares mediante remuneração paga pelo Estado. O objetivo é proporcionar ao necessitado um serviço de qualidade semelhante àquele caso dispusesse de meios para contratar diretamente um profissional. Por sua vez, no modelo do ‘salaried staff’ o Estado contrata advogados, que prestarão o serviço à população. Especializando-se em defender pessoas pobres, o serviço permite que os advogados adquiram expertise e tratem dos problemas a eles relacionados coletivamente, e não apenas de forma individual.”[2] (destacamos)

Não desconhecemos a existência de atuações de defesas dativas nos mais diversos rincões do Brasil, todavia, para que esse exercício seja legítimo deverá se efetivar por meio de delegação realizada pela Defensoria Pública a entidades que prestam assistência jurídica gratuita (Vide artigo 186, §3º do CPC). Sobre o tema, inclusive, escreveu um dos autores deste texto:

“Destarte, no Brasil, o constituinte de oitenta e oito fez clara opção pelo salaried staff model, criando um organismo específico, a Defensoria Pública, para o desempenho da assistência jurídica integral e gratuita, conforme se lê no artigo 134 da Constituição Federal.

De se notar que o modelo brasileiro não impede a prestação de assistência voluntária, por razões de humanidade. No modelo brasileiro de Defensoria Pública, contudo, há direito (subjetivo) à assistência, enquanto no pro bono conta-se com a boa votante do profissional caridoso, o qual não está impedido de agir caridosamente, mesmo em locais onde a Defensoria esteja efetivamente instalada, porém, não pode ser forçado a atuar.” [3]

Ora, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida despenalizadora e prevista no artigo 44 do Código Penal. No entanto, ela não pode se concretizar de qualquer maneira, ainda mais quando ocorrer violação ao Texto Constitucional. A prosperar essa via, seria possível pensar na substituição por trabalhos degradantes ou desumanos. E não se está a trazer questões cerebrinas, pois a história do direito penal brasileiro já foi marcada pelas penas de açoitamento, galés e banimento.

O caso gera, ainda, mais dois questionamentos: Que tipo de defesa será realizada por aquele que se vê compelido a patrocinar uma causa por força de um processo no qual é réu? A pena deverá ser suportada também pelo defendido, que não possui condições de constituir advogado?

Determinar a atuação como forma de cumprimento de pena alternativa é temerário. Conforme já anotamos, a atividade da defesa é complexa. Além disso, exige dedicação e empenho do defensor. A defesa não pode ser realizada de qualquer forma, salvo se a concebermos como mero elemento legitimador de uma condenação.

Não pode, ademais, o defendido ser penalizado, tendo sua defesa realizada por alguém que se vê obrigado a fazê-la por foça de uma condenação que sofreu. Acerca disso, relembre-se que a pena não passará da pessoa do condenado (é o que diz expressamente a Constituição, em dispositivo, pelo menos por enquanto, não flexibilizado pela jurisprudência nacional). De se observar que o cumprimento da pena alternativa pelo advogado condenado se observará simplesmente pelo número de atuações que fizer, não havendo (e não poderia, salvo em situações extremas e teratológicas) qualquer tipo de análise quanto à qualidade da defesa realizada.

Não basta a existência de uma solene proclamação sobre a instituição do Estado Democrático de Direito, pois é preciso lutar continuamente para a sua efetivação. É verdade que os tempos se mostram sombrios: vide os avanços na tramitação da PEC 241. A erosão do Texto Constitucional se mostra sem limites e, inclusive, sob o beneplácito do Supremo Tribunal Federal. Defensorar é um contínuo desafio para aqueles que labutam com a desconfiança da sociedade e com a notória carência de recursos. Sem que seja um discurso corporativista, não pactuamos com a visão de que a atividade de defesa constitui um castigo. Oxalá, muitos outros possam pensar assim.


Notas e Referências:

[1] RUDOLFO, Fernanda Mambrini. Defensor Público e o novo longa da Marvel. Disponível no sítio eletrônico: http://emporiododireito.com.br/defensor-publico-e-o-novo-longa-da-marvel-por-fernanda-mambrini-rudolfo/ Acesso em 10 de outubro de 2016.

[2] MARTINS, Rodrigo Azambuja. Uma história da Defensoria Pública. In: ANTUNES, Maria João; SANTOS, Cláudia Cruz & AMARAL, Cláudio do Prado (coordenadores). Os novos atores da justiça penal. Coimbra: Almedina, 2016 p. 222-223.

[3] GONCALVES FILHO, Edilson Santana. A Defensoria Pública e a tutela coletiva de direitos – teoria e prática. 1. ed. Salvador: Juspovm, 2016. p. 27.


Edilson Santana Gonçalves Filho

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Edilson Santana Gonçalves Filho é Defensor Público Federal. Foi Defensor do Estado do Maranhão. Autor dos livros “Defensoria Pública e a Tutela Coletiva de Direitos – Teoria e Prática”, “A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais – sua vinculação às relações entre particulares” e “Dicionário de Ministério Público”. Especialista em Direito Processual. .


Eduardo Januário Newton

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Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
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Por Eduardo Januário Newton – 03/10/2016

Muitas recordações podem ser invocadas sobre o mês que se encerrou – o primeiro mês que o interino assumiu plenamente, e de maneira indevida, a Chefia do Executivo Federal, feriado do dia 07, a campanha de conscientização sobre a prevenção do suicídio. Conquanto essa diversidade de fatos, eu prefiro uma que é de índole bem pessoal: a minha atuação junto ao Tribunal do Júri de Duque de Caxias.

Não posso reclamar dos meus colegas; ao contrário, Alexandre, Ana e Juliana se mostraram exemplares Defensores Públicos e demonstraram a mais completa paciência com o neófito (Renata não morra de ciúmes). A equipe com quem trabalhei é digna de elogios.

Todavia, não é o objetivo deste texto discorrer sobre as lembranças afetivas de setembro de 2016. O foco necessita ser outro. É preciso descrever e, principalmente examinar um dado que não passou despercebido, qual seja, dos oito processos penais que foram submetidos à apreciação do chamado Tribunal Popular, todos eles possuíam uma marca comum, que era o abandono ou a renúncia da defesa então constituída após a fase do artigo 422, Código de Processo Penal.

Em um grupo virtual de alcance nacional, questionei os demais Defensores Públicos se já teriam encarado uma situação dessas, isto é, que toda a pauta mensal de julgamentos era oriunda de processos penais que, às vésperas da sessão plenária, a defesa constituída havia simplesmente renunciado ou abandonado o caso. E, para o meu assombro, tomei conhecimento de que se tratava de um expediente rotineiro nos rincões do Brasil.

Não existe outra forma de definir esse recurso praticado por alguns advogados: lamentável. Orgulho-me dos dois anos que exerci a advocacia – inclusive aprendi que se trata de um grave equívoco patrocinar os interesses dos familiares em juízo –, reconheço os valorosos nomes de advogados que se insurgiram nos momentos mais difíceis da história brasileira. Porém, é vergonhosa essa postura que despreza a defesa do acusado e, ainda, indica uma visão distorcida sobre a função da Defensoria Pública.

Ao ser adotado como referencial teórico o pensamento de Alexandre Morais da Rosa, no que se refere à aplicação da teoria dos jogos no processo penal, é perfeitamente possível afirmar que o acusado se encontra prejudicado quando, na véspera de seu julgamento, ocorre o abandono ou a renúncia do advogado. Preferível seria, então, que o jogador habitual remunerado pelo Erário tivesse, desde o início, atuado, quando então as estratégias defensivas tenderiam a seguir o mesmo norte. E isso se afirma porque não são raras as situações em que a tese a ser apresentada no plenário necessita ser totalmente diversa daquela então apresentada, já que não há acervo probatório que sustente o que havia sido afirmado. Quiçá, seja essa a principal explicação para os abandonos e renúncias. E, mesmo naquelas situações em que não ocorre inovação na defesa, não se pode desprezar o fato de que o Defensor Público torna-se um refém do que foi imaginado pelo advogado constituído.

Neste instante, é, portanto, oportuno, já que mencionado, recorrer aos ensinamentos de Alexandre Morais da Rosa, que são potencializados no Tribunal do Júri:

Pode-se diferenciar os jogadores profissionais/habituais dos amadores/eventuais. A qualidade do jogador (habilidade, competência, alto rendimento, remuneração, prêmios, etc.) pode influenciar significativamente o resultado da partida. Daí, a importância, pelo menos, da igualdade de armas entre os jogadores”[1]

E prossegue o professor catarinense:

Além da questão profissional ou amadora, ainda cabe distinguir os sofisticados e os selvagens (…) O sofisticado é capaz de cotejar as variáveis para saber que ação processual tomar. Do ponto de vista do defensor, por exemplo, se o defensor opera para obter lucros imediatos, o êxito na rejeição da denúncia/queixa ou mesmo absolvição preliminar pode ser a estratégia. Entretanto, se cobra honorários mensais, a extinção do processo pode ser economicamente desinteressante. Pode-se ainda ponderar o impacto de uma de uma absolvição e sua credibilidade, como advogado, no mercado dos defensores do crime. A variável econômica, portanto,nos casos de defensores privados, precisa ser invocada”[2]. 

Aliado a essa leitura própria da aplicação da teoria dos jogos no processo penal, não é admissível desprezar um importante dado, e que tem previsão constitucional, no âmbito do Tribunal do Júri vigora a garantia fundamental da plenitude de defesa. Sobre esse tópico, é de uma importância recorrer aos ensinamentos de Lênio Luiz Streck:

Uma das garantias do Tribunal Popular é a referida plenitude de defesa. Sua amplitude e complexidade são muito maiores do que aquelas relativas às garantias da ampla defesa e do contraditório, visto que ela abrange uma argumentação que transcende a dimensão meramente jurídica, na medida em que admite aspectos de ordem social, cultural, econômica, moral, religiosa, etc. Assim, a garantia da plenitude de defesa permite que o acusado por meio de seu advogado [e também por meio de seu Defensor Público], utilize todos os argumentos necessários para apresentar sua defesa e, assim, buscar convencer os integrantes do conselho de sentença”[3].

A despeito de se reconhecer a variável econômica como motivação das jogadas empregadas pelo advogado constituído, ao se inserir a análise no Tribunal do Júri, não deveria prosperar essa lógica, uma vez que poderão sobrevir graves efeitos para a plenitude de defesa. Quem sabe, a OAB deixe de lado o seu encantamento pelo processo penal do espetáculo e, assim, examine esses comportamentos adotados pelos integrantes do seu quadro.

Há, ainda, outra questão que permite a censura ao comportamento adotado pelos advogados constituídos que decidem, quando se avizinha a sessão de julgamento do Tribunal do Júri, abandonar o caso ou renunciar o mandato. É sabido que nenhuma pessoa poderá ser processada criminalmente sem a presença de um profissional habilitado para exercer a sua defesa. Logo, nestes casos, restará a Defensoria Pública exercer a defesa técnica do acusado. Parte-se, então, da ideia de que o “advogado do Estado” poderá atuar em substituição, bastando que o juiz, tal como se realiza em uma partida de futebol, autorize o ingresso desse jogador em campo. Aliás, a linguagem diz muito e não pode ser ignorada, essa lógica da troca de jogadores defensivos pode adquirir a conotação de castigo. Não é à toa que é comum encontrar a seguinte redação nos mandados de intimação para que o acusado promova um novo defensor – “O XXXXX, Juiz de Direito da XXXX, intima o Sr. Fulano para, no prazo legal, constituir novo patrono, sob pena de ser defendido pela Defensoria Pública”.

Com muita dificuldade e resistência de determinados atores jurídicos, a Defensoria Pública vem se tornando uma realidade. O cumprimento da promessa constitucional, no que se refere à assistência jurídica, ainda não se efetivou, tanto que a Emenda Constitucional n° 45/04 realizou verdadeira confissão pública de dívida, vide artigo 98, § 1º do ADCT. Mesmo ainda sendo uma instituição desconhecida para grande parte do seu público-alvo, não se pode perder de vista seu norte normativo, isto é, uma instituição autônoma e que, por via de conseqüência, não permite a construção de raciocínios que a colocam como um verdadeiro soldado de reserva da advocacia.

Enfim, em uma quadra histórica que direitos e garantias fundamentais são vulnerados de maneira cotidiana e isso é justificado pelo uso de uma visão utilitarista do processo penal, os advogados devem assumir também a responsabilidade com a plenitude de defesa. Ao adotarem essa postura, deixarão de compreender a Defensoria Pública como uma instituição que se encontra à sua disposição.


Notas e Referências:

[1] ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 180.

[2] ROSA, Alexandre Morais. Op. cit. p. 191.

[3] STRECK, Lênio L. Comentário ao artigo 5º, XXXVIII. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, GILMAR F; SARLET, Ingo W; _________ (coords). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. P. 382.


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Por Eduardo Januário Newton – 01/10/2016

O presente texto recorre aos versos de Nando Reis para ilustrar o assombro causado por aquilo que ocorreu recentemente na comarca de São João de Meriti, cidade da chamada Baixada Fluminense, vale dizer, a tentativa de realização de júri sem a presença física dos réus que participariam da sessão de julgamento por meio de videoconferência:

O que está acontecendo?

O mundo está ao contrário e ninguém reparou”. (Relicário)

O espanto se deu em razão de decisão lavrada no dia 24 de agosto de 2016 – de fato, essa data há de ser tida como portadora de maus presságios, tanto que foi nessa data no ano de 1954 que Getúlio Vargas se suicidou, foi quando ocorreu a destruição de Pompeia em razão da erupção do Vesúvio a ainda foi quando se deu o Massacre da Noite de São Bartolomeu em Paris – que , conforme já assinalado, determinou o emprego de videoconferência para a realização da sessão de julgamento que seria realizada em breve. Eis a fundamentação da decisão, que justificou a sua impugnação por meio de Habeas Corpus:

Considerando o agendamento da Sessão Plenária a ser realizada pelo método de videoconferência. Remetam-se às cópias necessárias dos autos à Defensoria Pública. Após, dê-se ciências às partes” (destaquei)

Desde já, é oportuno assinalar que as informações sobre o processo penal que teve a transcrita decisão foram obtidas em razão do acesso do habeas corpus ajuizado, sendo certo que essa ação constitucional não tramita em segredo de justiça.

Prosseguindo na análise, cumpre informar que o Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, ao apreciar o habeas corpus, concedeu a liminar nos seguintes termos:

Considerando a premência da hipótese, a ausência de previsão legal para a realização da sessão do Tribunal do Júri por videoconferência, bem como eventual afronta ao Primado da Plenitude da Defesa, pela ausência do paciente no recinto, DEFIRO A PROVIDÊNCIA LIMINAR VINDICADA, para determinar que juízo realize o julgamento na presença dos réus, ora pacientes.”[1] (destaquei)

Duas são as linhas argumentativas quer permitem realizar a devida crítica ao ato decisório que veio a ser corretamente impugnado por meio de ação de habeas corpus ajuizada pela Defensoria Pública do estado do Rio de Janeiro.

Porém, antes mesmo de apresentar os apontamentos críticos, é imperioso se valer daquilo que Lênio Streck denomina como constrangimento epistemológico:

O que é ‘constrangimento epistemológico’? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de ‘fator Julia Roberts’, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v. Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a ‘doutrina deve voltar a doutrinar’ e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das decisões tribunalícias.”[2] (destaquei)

A partir do que veio a ser exposto, parte-se, enfim, para a apresentação das necessárias críticas à tentativa de realizar uma sessão de julgamento sem a presença dos réus.

De primeiro plano, há de recorrer ao disposto no artigo 93, inciso IX, Constituição da República, que versa sobre o dever de fundamentar as decisões. A ausência de qualquer fundamento é a mais concreta visualização do sujeito solipsista, daquele que se vale da lógica de recente campanha publicitária de uma cerveja, isto é, decidiu de determinada forma em razão do emprego do porque sim. Em um cenário que se proclama democrático, o exercício do poder jurisdicional não se pode efetivar dessa forma, até mesmo porque admitir essa linha argumentativa colocaria os juízes fora de qualquer controle.

Aliás, há, no mínimo, um paradoxo, caso seja realizada uma comparação com a situação positivada no atual Código de Processo Civil e reconhecida a existência de uma Teoria Geral do Processo. Explico: a atuação jurisdicional pautada pela surpresa, como regra, é repudiada, vide o disposto no artigo 9º, caput, CPC/15. Como então compreender a existência de uma decisão extraída de algibeira com reflexos na liberdade ambulatória de alguém?

A outra questão reside no fato de que se encontra positivada, e em nível constitucional, a plenitude de defesa como garantia fundamental válida para o Tribunal do Júri. E que não se despreze o fato de que a plenitude de defesa alcança a autodefesa, não sendo, dessa forma, possível restringi-la ao exercício da defesa técnica.

A despeito de a autodefesa ser disponível, não se pode cerceá-la de maneira involuntária. O direito de presença e o direito de audiência necessitam ser respeitados. Mesmo que exista perigo à coletividade quanto ao transporte do réu preso, sequer se pode pensar na realização da sessão plenária na unidade prisional, quer seja por alta de previsão legal, pois não há previsão legal nos artigos pertinentes ao procedimento dos crimes dolosos contra a vida. Nesse momento, as lições de Alexandre Morais da Rosa se mostram pertinentes e não devem ser esquecidas:

No Processo Penal, diante do princípio da legalidade, a aplicação deve ser favorável ao acusado e jamais em nome da coletividade, especialmente em matéria probatória e de restrição de Direitos Fundamentais”[3]

As inovações tecnológicas não podem esvaziar os direitos e garantias fundamentais. Cabe aos atores jurídicos conscientes da necessidade de respeitar o Texto Constitucional vigente resistirem aos encantos da dita pós-modernidade. É melhor ser chamado de ultrapassado, ou mesmo velhaco, do que conviver com o peso de ter contribuído de alguma forma com o desenvolvimento de uma persecução penal nula.

Correta foi a decisão liminar proferida pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro. Defender a Constituição é dever cívico. Jamais deve ser esquecido o seguinte proferido pelo Sr. Diretas quando da promulgação da Constituição:

“A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca.

Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito. Rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio e o cemitério.

Quando após tantos anos de lutas e sacrifícios promulgamos o Estatuto do Homem da Liberdade e da Democracia bradamos por imposição de sua honra.[4] (destaquei) 

Hoje se pensa na realização de sessão de julgamento por videoconferência, será que amanhã se imaginará a decisão dos jurados por via Skype? Será que ainda chegará a era do home office no Tribunal do Júri, especialmente na realização da sessão plenária? É necessário não se conformar com essa realidade hoje e sempre! A democracia brasileira ficaria muito agradecida.


Notas e Referências:

[1] Decisão liminar proferida pelo Desembargador Gilmar Augusto Teixeira nos autos da ação de habeas corpus nº 0048569-71.2016.8.19.0000

[2] STRECK, Lênio Luiz. Ministro equivoca-se ao definir presunção de inocência. Disponível no seguinte sítio eletrônico: http://www.conjur.com.br/2011-nov-17/ministro-fux-presuncao-inocencia-regra-nao-principio

[3] ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2014. p. 157.

[4] A íntegra do discurso se encontra disponível no seguinte sítio eletrônico: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/CAMARA-E-HISTORIA/339277-INTEGRA-DO-DISCURSO-PRESIDENTE-DA-ASSEMBLEIA-NACIONAL-CONSTITUINTE,–DR.-ULYSSES-GUIMARAES-(10-23).html


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Por Eduardo Januário Newton – 29/09/2016

Tardiamente, a comunidade jurídica se viu surpreendida com o advento do Decreto nº 8.858, de 26 de setembro de 2016, que possui a seguinte redação:

“Art. 1º.  O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes:

I – o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante;

II – a Resolução no 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok); e

III – o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade. 

Art. 2º. É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito.

Art. 3º. É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada. 

Art. 4º. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.” (destaquei)

A análise que será realizada se propõe a efetivar um diálogo com o recente artigo publicado por Rômulo de Andrade Moreira[1], cujo título é “A regulamentação do uso de algemas na execução”. Independentemente da admiração nutrida pelo professor baiano, o seu texto se mostra corajoso e, desde já, merece o devido reconhecimento por parte dos estudiosos do direito comprometidos com o projeto constitucional instituído em 05 de outubro de 1988.

Com fulcro no enunciado do verbete da Súmula Vinculante nº 11 e, ainda, com base na Lei nº 4.898/65, Rômulo sustenta que o uso abusivo de algemas implica na possibilidade de responsabilização do agente público por tipos penais previstos na Lei de Abuso de Autoridade.

Todavia, e é aqui que se encontra o diálogo, é perfeitamente possível refletir sobre uma outra consequência pelo uso indevido e desnecessário do emprego de algemas. Para tanto, é necessário adotar como premissa o reconhecimento de que o processo penal não é um “mero” instrumento de aplicação do Direito Penal, mas sim uma ferramenta racional e ética para a limitação do exercício do poder punitivo.

Assim, toda e qualquer formalidade há de ser vista como algo de extrema relevância, sendo, portanto, imprescindível superar a lógica de que a nulidade, para ser reconhecida, necessita da prova do prejuízo. Esse primado – pas nullité sans grief – é uma consequência imediata do equivocado reconhecimento da existência de uma Teoria Geral do Processo.

A crítica ao que o senso comum teórico aponta sobre a questão das nulidades no processo penal foi realizada da seguinte maneira por Alexandre Morais da Rosa:

Entretanto, o regime de nulidades do CPP (arts. 563-573), além de ultrapassado, é confuso. Adota a compreensão mitológica da verdade substancial (CPP, art. 566 – 4.4), mantém dispositivos revogados noutros locais do próprio CPP (art. 564, III, “a”, “b”, “c”, III), bem como indica compreensão civilista, incompatível com o devido processo legal substancial, ausência de prejuízo – ‘pas nullité sans grief – (CPP, art. 563). Assim é que superada a distinção arbitrária e sem sentido entre nulidade relativa e absoluta, todas as hipóteses de violação ao devido processo legal substancial (8.1) devem ser declaradas nulas, manejando-se a noção de doping.”[2] (destaquei)

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Reclamação nº 22.527/RJ, já decidiu que a realização de um interrogatório de um réu algemado, desde que não seja justificada o emprego dos grilhões, é nula e também dos demais atos processuais subsequentes, o que inclui a sentença condenatória. Essa decisão demonstra, assim, mais uma importante consequência para o uso indevido de algemas.

A questão que deve ser colocada consiste no uso de algemas, quando da efetivação da prisão-captura, ocorrer desprovido de qualquer fundamentação escrita.

O Decreto Federal nº 8.8858/16 trata da obrigatoriedade da fundamentação para o emprego das algemas no preso, o que se coaduna com a necessidade dos atos administrativos, até mesmo para que se viabilize o controle posterior, serem fundamentados. Aliás, essa preocupação com o uso de algemas sequer pode ser considerada como uma novidade, pois há dispositivo centenário que já tratava sobre o tema. Eis o teor do artigo 28, Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871:

O preso não será conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo conductor; e quando não o justifique, além das penas em que incorrer, será multado na quantia de 10$000 a 50$000 pela autoridade a quem fôr apresentado o mesmo preso.” (redação original) 

A partir do novo regramento sobre o uso de algemas, bem como com lastro no teor da Súmula Vinculante nº 11

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. (destaquei)

É perfeitamente possível afirmar que o emprego de algemas, quando não ocorrer a devida fundamentação, torna nula a prisão, sendo certo que, por imperativo constitucional[3], esse encarceramento deverá ser cessado imediatamente em razão do relaxamento da prisão.

Quando da realização da audiência de custódia, recomenda-se, então, que a defesa traga ao conhecimento da autoridade judicial o descumprimento das normas que tratam da fundamentação, e por escrito, para o manejo de algemas, o que viabilizará o futuro pedido de relaxamento de prisão. A eventual conversão do flagrante em prisão preventiva não retira a mácula existente, o que permite a apresentação do pleito de relaxamento posteriormente, bem como a provocação do STF por meio da Reclamação.

Dessa forma, além das consequências firmadas por Rômulo de Andrade Moreira em seu citado texto, mostra-se possível assinalar que o desrespeito ao quadro normativo que regula o uso de algemas implica na nulidade da prisão-captura, que é uma das etapas da prisão em flagrante.

Essas eram as minhas considerações, espero que tenha conseguido dialogar com o professor baiano e, quem sabe, este texto constitua tão-somente um marco inicial de outras conversas. A conferir.


Notas e Referências:

[1] O artigo se encontra disponível no seguinte sítio eletrônico: http://emporiododireito.com.br/a-regulamentacao-do-uso-das-algemas-na-execucao-penal-por-romulo-de-andrade-moreira/

[2] ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2014. p. 370

[3] Art. 5º, inciso LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.


Eduardo Januário Newton.
Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
E-mail: newton.eduardo@gmail.com
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Eduardo Januário Newton é presença confirmada!

Eduardo Januário Newton é um dos palestrantes do II Congresso Sul Brasileiro de Direito, que ocorrerá nos dias 06, 07 e 08 de outubro de 2016, no Campus da Univali de Balneário Camboriú. A proposta é fazer um evento diversificado, contemplando várias áreas do Direito: Constitucional, Penal e Processo Penal, Direito do Trabalho, Direito Civil e Processual Civil, Criminologia, Administrativo e Direito Público, entre outros.


Eduardo Januário Newton.
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Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).
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As inscrições para o evento já estão abertas e podem ser feitas aqui.

Confira os valores:

A partir de 31/08/2016

Estudantes R$180,00

Outros R$300,00

Conheça mais um título da Editora Empório do Direito, o livro “A defesa intransitiva de direitos: ácidos inconformismos de um defensor público”, de Eduardo Januário Newton. O autor  fala sobre a obra:

Qual é a proposta do livro “A defesa intransitiva de direitos: ácidos inconformismos de um defensor público”, publicado recentemente pela Editora Empório do Direito? (confira aqui)

A proposta do livro é permitir, mesmo que de maneira modesta, uma análise crítica do atual estado das coisas. O renitente processo de desigualdade existente em nossa sociedade não é natural. É necessário desnudar esse cenário e refletir se há algum papel a ser exercido pela Defensoria Pública na efetivação do Texto Constitucional.

Quais suas motivações para escrever sobre este tema?

Com mais de 8 anos de experiência como Defensor Público, decidi superar os limites da minha atuação como agente público. O saudoso Warat indicava para a necessidade de romper com o senso comum teórico e essa foi minha principal motivação. Além disso, é preciso desconstruir com um viés caritativo da Defensoria Pública, trata-se de direito, e não de favor estatal.

Fale sobre sua experiência como defensor público.

De certa forma, posso afirmar que participei da construção da DPSP, pois fui aprovado no I Concurso. Nos 3,5 anos que lá estive, fui titular de um órgão com atribuição criminal e na infância. Foi um duro aprendizado, pois, até então, não tinha tido qualquer experiência nessas áreas. Além disso, atuei no núcleo de cidadania e direitos humanos, quando pude encarar a tutela coletiva. Quando obtive sucesso no concurso da DPRJ, não tinha noção que deveria encarar todas as matérias – em juízos únicos até previdenciário eu tive que me virar. Fui subcoordenador do núcleo de direitos humanos (julho12/julho/13), quando conheci a faceta mais draconiana do Poder Público. O estado de exceção é aqui!

Comente algum(s) inconformismos sobre a atuação da Defensoria Pública observados durante a sua experiência na função.

A atuação no crime é angustiante. A superação do nosso autoritarismo foi unicamente formal – as recentes manifestações saudosistas da ditadura civil – militar são preocupantes. A regra de tratamento decorrente do estado de inocência é uma utopia e, o pior, atualmente se realiza uma associação do acusado com seu defensor. Um caso que me marcou muito foi a verdadeira batalha pelo cumprimento de normas convencionais, mais especificamente aquelas que tratam da audiência de custódia/apresentação. Por ser um direito da “patuleia”, escutei os maiores absurdos jurídicos – até prescrição de tratado internacional eu encontrei. Hoje, a audiência de custódia é uma realidade em diversos estados e, em breve, no estado do Rio de Janeiro.

Quais as principais conclusões adquiridas com a obra?

A cidadania é um processo, uma obra que sempre necessitará de mais um passo. Com a última constituinte, cidadania, segundo José Murilo de Carvalho, virou gente. Ouso a afirmar que essa pessoa se encontra doente, é preciso que todos, e não só os integrantes da Defensoria Pública e demais agentes públicos, tenham vontade de recuperá-la.

Algumas outras considerações que julgar pertinente.

A juventude tem como sua marca a ousadia, talvez, por essa razão, eu tenha como intento participar de uma tentativa de fazer algo diferente.


Conheça mais detalhes da obra e reserve o seu exemplar aqui      

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Eduardo Newton

Eduardo Januário Newton é Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010).                                      

E-mail: newton.eduardo@gmail.com