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Dolo eventual

Por Jader Marques – 20/03/2017

Em termos de dolo eventual, o tópico dos acidentes de trânsito ou homicídios dolosos no trânsito é tema que suscita fervoroso debate. No plano doutrinário, há o reconhecimento explícito da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente). No âmbito dos tribunais, o tema também suscita muita divergência.

Pois bem. No Habeas Corpus nº 107801, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma do STF (julgado em 06/09/2011), foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual. Antes de ser julgado pelo STF, o caso foi apreciado pela Quinta Turma do STJ (HC nº 94.916 – SP 2007/0273960-4), sendo relator o Ministro Jorge Mussi, que entendeu correta a pronúncia por crime de homicídio qualificado com dolo eventual, por ter o motorista agindo com ânimo homicida e mediante o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima.

Na votação do caso perante o STF, a Ministra Carmen Lúcia, relatora originária do HC, votou vencida pela denegação da ordem, por dois argumentos: primeiro, por não ser o habeas corpus a via adequada para o revolvimento da prova dos autos e, em segundo lugar, por haver doutrina e jurisprudência no sentido da admissibilidade da tese acusatória (de homicídio com dolo eventual em acidentes de trânsito com consequências mais graves).

Conforme constou no voto vitorioso do Ministro Luiz Fux, entretanto, foi admitido o HC para desclassificar a conduta imputada ao paciente, de homicídio doloso qualificado para homicídio culposo na direção de veículo automotor, nos termos do art. 302 do Código de Trânsito, já que não restou demonstrado que o motorista tivesse consentindo com a produção do resultado, mesmo que ingerindo bebida alcoólica.[1]

A leitura da ementa mostra que, em primeiro lugar, de forma surpreendente, o HC foi conhecido para desclassificar uma conduta, reformando uma decisão de pronúncia. Em segundo lugar, também de forma surpreendente, o Ministro fez nova análise da prova em HC, embora tentando argumentar que não: “A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório”. A decisão foi inusitada em vários aspectos e, no que diz respeito ao tema central deste escrito, o relator afirmou a prevalência da tipicidade culposa específica sobre a dolosa (eventual): “O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual”.

Desclassificação obtida mediante impetração de HC contra acórdão preferido pelo STJ, que havia reconhecido a adequação jurídica da pronúncia proferida pelas instâncias inferiores.

A discussão sobre o dolo eventual, como tenho buscado demonstrar, desvela o caráter interpretativo do direito, deslocando a questão, do plano da busca de uma construção típica “objetiva” para o plano interpretativo (o direito é interpretação). Com o debate sobre o dolo eventual, fica à mostra a abertura (porosidade) sempre presente nas regras, afastando a vetusta discussão sobre tipos fechados e abertos ou casos fáceis e difíceis, o que não existe para a hermenêutica, como tem pregado diuturnamente Lenio Streck.

A busca da taxatividade, como ideal de certeza da tipicidade por subsunção, pode ser explicada pela amarração da dogmática, como ciência do direito penal, ao positivismo jurídico (exegético e normativista), no qual a metafísica dualista ainda faz com que o jurista trabalhe com o plano do dever ser, no qual as palavras devem ser exatas, determinadas, unívocas quanto ao sentido, e com o plano do ser, no qual, diante da impossibilidade da univocidade, torna-se aceitável e indispensável a manifestação da discricionariedade na interpretação.

O tema do dolo eventual desvela esses falsos dilemas.

Como já referi muitas vezes, os tipos penais são regras e, como tais, sua aplicação exige um exercício interpretativo, o que não acontece apenas em relação à decisão judicial, mas também quanto a todos aqueles que participam do processo incriminatório. Mas se haverá sempre exercício de interpretação, torna-se fundamental afirmar, mais uma vez, que a decisão não pode ser encarada como um ato de escolha. O ato de decidir/interpretar implica sempre um ônus que é a justificação dos motivos que levaram àquela decisão para o caso concreto.

Há uma diferença entre decidir e escolher, que é fundamental para entender que, também no âmbito da tipicidade, há a exigência de uma resposta correta (Dworkin/Streck).

Diante de um caso concreto de dolo eventual, o juiz/intérprete/aplicador não pode tomar a decisão como uma escolha dentre várias consideradas possíveis, aceitáveis, dando espaço para a manifestação de sua subjetividade, entendida no plano da expressão dos seus interesses, da sua posição ideológica, religiosa, político-partidária, etc.

O ato de escolher pressupõe um processo de eleição que obedece a critérios subjetivos e, assim sendo, é circunstancial, no sentido de que não vincula o intérprete (de maneira alguma), nem ao que foi decidido anteriormente, nem aos efeitos da decisão para as decisões futuras. Nesse ponto, fica claro que escolher é um ato discricionário. E não pode ser assim.

Toda a decisão pressupõe um compromisso.

Um compromisso com o passado e com o futuro. Trata-se de perceber que o direito possui uma historicidade, uma tradição, construída intersubjetivamente, e que uma escolha, eivada de solipsismo, desconstrói todo esse caldo de cultura historicamente condicionado. É fundamental, considerando a noção de integridade do direito (Streck/Dworkin), ter presente que: quando um pronunciamento jurisdicional revela uma escolha, então, resta subjugada a noção de direito como um todo coeso e integrado.

A percepção dessa diferença entre decidir e escolher pode ser desdobrada em dois outros aspectos fundamentais: no dever de fundamentar as decisões (Streck) e na afirmação da responsabilidade política dos juízes (Dworkin).[2]

Diante dessas rápidas referências, tomando a discussão do dolo eventual como fio condutor do raciocínio, quero demonstrar que a tipicidade é o acontecer da interpretação, ou seja, não há uma escolha, mas um compromisso do jurista com a coerência e a integridade do direito.

Em tempos pós-positivistas, resta ao penalista assumir a responsabilidade pela criação de uma teoria da decisão capaz de limitar o poder do julgador (discricionariedade), admitindo a necessidade de respostas corretas em direito penal (como garantia estruturante do estado constitucional e democrático de direito).

Decidir corretamente, não pode ser fruto de uma boa escolha, do acaso, nem será o produto da aplicação (matemática) do método. Nesse sentido, como venho trabalhando, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões. Observar coerência e integridade, isto sim, pode representar o primeiro passo para a superação da crise da tipicidade nesta quadra da história.

Mais uma vez, com Dworkin, vale repetir: o juiz tem o dever de decidir de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3]

Levemos o direito a sério ou locupletemo-nos todos.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Eis a ementa do caso: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2005. p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. (BRASIL, DF. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 107801, Primeira Turma. Relatora: Cármen Lúcia, Relator p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX. Julgamento: 06/09/2011. DJe: 13/10/2011).

[2] Esses três elementos compõem o núcleo do que pode ser considerado uma teoria da decisão judicial, a qual não tem relação com  fixar ótimos procedimentos para a obtenção de resultados, mas afirmar que o melhor resultado seja garantido em termos de cumprimento dos compromissos constitucionais.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 13/03/2017

O dolo eventual equipara a conduta de quem assume o risco da produção do resultado àquela de quem quer (diretamente) o resultado, conforme está escrito no art. 18 do Código Penal: o crime será doloso, quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado.

Diversas teorias buscam explicar a diferença entre esse “assumir o risco” caracterizador de dolo eventual e o “assumir o risco” próprio da culpa consciente, não havendo, em verdade, um acerto doutrinário e muito menos jurisprudencial a respeito desse tema. Teorias da anuência, da probabilidade, da relevância da confiança, da evitação idônea, do perigo descoberto, do perigo doloso são algumas das tantas vertentes doutrinárias que procuram estabelecer parâmetros (mais ou menos) seguros para a identificação do agir doloso na modalidade do dolo eventual.

Ser feliz é simples. O difícil é ser simples.

Dentre tantas teorias, a mais simples ainda me parece ser a mais acertada, notadamente quando decorre da própria exposição de motivos do Código Penal: assumir o risco significa anuir ex ante com a ocorrência do resultado. Em rápida explicação, quando o agente tem a representação do risco, mas superestima sua capacidade de evitar o resultado ou subestima as condições que concorrem para o acontecimento danoso, sem consentir (ex ante) com a ocorrência do dano, a conduta somente poderá ser considerada culposa. Quando o agente tem a representação do risco e anui, consente, admite, não se importa com a ocorrência do resultado danoso (dane-se), a conduta será dolosa.

Simples? Poderia ser, mas não tem sido.

A questão poderia ser encarada no bojo da discussão sobre a crise do direito penal e processual penal como crise de interpretação (hermenêutica) como mostram Lenio Streck, Alexandre Morais da Rosa, Rafael Tomaz de Oliveira (por todos).

Entretanto, há um jogo de interesses por detrás dessa celeuma que desloca a discussão do campo filosófico e científico para o campo institucional: em casos graves e de grande apelo midiático, o dolo eventual assegura práticas inquisitoriais altamente punitivistas por agências da persecução penal seriamente preocupadas com sua imagem pública(da). O dolo eventual garante, pois, em casos de grande repercussão, que essas agências não sofram o desgaste natural das respostas adequadas ao ordenamento jurídico e que não autorizariam medidas antecipadas mais gravosas, especialmente a prisão preventiva.

A falácia do discurso pseudocientífico – que embasa toda a argumentação das agências em torno do dolo eventual para crimes de repercussão – serve, na verdade, para esconder o verdadeiro interesse de quem está em busca de luzes, aprovação, valorização, reconhecimento. Muitos daqueles que deveriam atuar como garantes da cidadania, limitando o excesso e o abuso de poder, deixam de tomar medidas menos gravosas – antipáticas e impopulares – para não desgastarem a sua própria imagem e da sua instituição, fazendo a acusação por crime doloso com todas as qualificadoras e causas de aumento de pena possíveis, além dos pedidos de cautelares privativas ou restritivas de liberdade.

Todos querem sair bem na foto e uma simples acusação por crime culposo “não pega bem”.

O esforço pela resposta mais gravosa ao acusado, capaz de manter em alta os índices de credibilidade e aceitação da agência acusadora perante o senso comum, conduz esses operadores à prática de absurdos jurídicos inadmissíveis, mas tolerados pela mídia não especializada e apoiados pelo senso comum, ambos preocupados com a resposta mais dura possível, notadamente quando o assunto está dando picos de audiência para os programas sensacionalistas que vendem, de forma mórbida, a tragédia com todas as suas dores, lágrimas, sofrimento, angústia, revolta. Quanto pior, melhor.

Mas aquilo que convence os profissionais da imprensa, as vítimas e as pessoas do povo, convenhamos, não poderia passar incólume pelos julgadores togados de primeira, segunda ou terceira instância. Entretanto, em casos de grande repercussão na mídia, é frequente a postura constrangedora de juízes que abrem mão de uma posição reiterada a respeito de um determinado instituto jurídico[1], como se a coerência não fosse uma obrigação, um ato de decência e de responsabilidade perante os jurisdicionados.[2]

Como sustenta Dworkin: o juiz tem o dever de decidir, de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3] Nesse sentido, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões, o que, porém, não tem acontecido como deveria.

A coerência e integridade não alcançam a interpretação quando o caso é escolhido pela mídia, em função dos mais variados fatores, e passa a ocupar um lugar de destaque na agenda setting. O mais difícil é que o alto custo suportado pelo réu acusado em um caso midiático, muito mais gravoso do que outros semelhantes, é tido como mero azar. A pessoa errada, na hora errada e no lugar errado – lamentam todos. O escolhido, sem entender, será esmagado pela força do discurso punitivista das agências acusadoras e seus intocáveis.

Como a mídia não consegue levar todo o conteúdo do processo penal ao conhecimento da população, somente quando uma situação extraordinária acontece é que as pessoas tomam contato com algumas questões esdrúxulas tratadas no curso da ação criminal.

Este é o caso da surpreendente postura do Ministério Público no caso da maior tragédia do país de todos os tempos.

Como é público e noticio, os familiares das vítimas, indignados, apontam a omissão da acusação em relação a inúmeras pessoas investigadas (e que foram até indiciadas pela Polícia Civil), mas deixadas de fora do processo criminal pelos promotores de justiça encarregados do caso. A situação ganhou ainda mais repercussão, quando a imprensa deu ênfase à notícia de que alguns familiares de vítimas foram processados pelos mesmos promotores de justiça envolvidos no caso, pelo simples fato de terem afirmado o que sempre foi de conhecimento geral: um promotor de justiça membro do MP local sabia de toda a situação, antes da tragédia de janeiro de 2013.

Os familiares acusam os promotores de protegerem esse colega que teria pleno conhecimento, desde sempre, de toda a situação que terminou por se converter na gigantesca tragédia, ou seja, todos os elementos que serviram para a formulação da acusação de homicídio e tentativa de homicídio com dolo eventual para os demais réus do caso, não foram utilizados sequer para iniciar o processo em relação ao colega de instituição.

Aquilo que serviu para acusar alguns poucos réus, não teve força suficiente para alcançar a todos os responsáveis.

De fato, essa situação deve ser aqui mencionada, porque ilustra com perfeição aquilo que quero manifestar neste breve espaço: algumas agências acusadoras, numa evidente campanha de marketing institucional de amplo alcance, sequestraram a verdade, a bondade, a honestidade, a decência, de tal forma que suas ações são incontestáveis, sempre corretas, sempre visando o bem comum, sempre voltadas para a proteção do cidadão de bem, pai de família, pagador de impostos. Nós contra eles.

O manto da “licença de cátedra”, “licença acadêmica” ou “liberdade de ensino e aprendizagem” permite que seja trazida essa situação para o debate acadêmico.

Acontece que a denúncia (amplamente divulgada pelos meios de comunicação e pela internet) possui uma narrativa que demonstra o esforço hercúleo da acusação na montagem de uma estrutura linguística capaz de fazer incidir ao caso as penas do crime com dolo eventual (consumado e tentado): “Os denunciados (…) assumiram o risco de produzir as mortes das pessoas que estavam na boate, revelando total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas, pois, mesmo prevendo a possibilidade de matar pessoas em razão da falta de segurança, não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal…”.

Não ter controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal pode ser considerada hipótese de dolo eventual? Embora a denúncia tenha apresentada em powerpoint em entrevista coletiva com inúmeros promotores de justiça para dezenas de veículos de comunicação, nenhum deles foi capaz de entender a real dimensão jurídica da questão: a narrativa não se encaixa em nenhuma teoria jurídico-penal existente sobre o dolo eventual, sendo possível, inclusive, entender que a narrativa traduz hipótese de crime culposo, pelo fato de os denunciados não terem controle sobre o risco.

O difícil é ser simples.

Certo é que, no caso desse exemplo, os promotores fizeram a leitura do agir doloso apenas em relação a algumas das pessoas que tinham conhecimento da situação de fato, excluindo outras, porém, sem apresentar qualquer justificativa, notadamente para as centenas de pessoas atingidas pelo desastre.

A questão continuará a ser debatida no plano acadêmico e nos tribunais de todo o País, notadamente por aqueles que encaram de forma séria o caráter hermenêutico do direito (penal e processual penal). Por outro lado, torna-se fundamental escancarar a falácia, o engodo, a desfaçatez da interpretação baseada em interesses de ordem institucional-corporativa, que fulminam a possibilidade da busca da resposta correta[4], resposta hermeneuticamente adequada[5] ou boa resposta[6] em termos de tipicidade penal.

Dolo eventual para que(m)?

Efetivamente, não há justificativa razoável para deixar de exigir dos operadores jurídicos que tenham uma postura conciliadora do caráter hermenêutico do direito com a exigência de uma decisão de acordo com a participação das partes, da história institucional do direito produzida com sucesso, do caráter dirigente da Constituição, isto porque tipicidade não é aquilo que o intérprete quer que ela seja; não é aquilo que o delegado, o promotor, o juiz ou o advogado querem ou acham que ela deve ser.

O direito não é o resultado daquilo que pensam os operadores ou determinam seus interesses. Em palavras simples e diretas: não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa em termos de incriminação, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos (tipos).

Texto e norma não podem ser cindidos, como se tivessem possibilidade de existência autônoma, ou seja, é fundamental insistir na construção de uma teoria da decisão em matéria de interpretação dos tipos penais que tenha como horizonte a possibilidade/necessidade de respostas corretas em direito penal, considerando a noção de coerência e integridade e procurando afastar a noção de que o relativismo seria da “essência” da tipicidade, como se tudo dependesse da posição do intérprete.

Como bem disse Dworkin: “Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas próprias convicções”.[7]

Enquanto isso, incrédulos, os familiares das vítimas aguardam a sentença na ação penal por crime contra a honra proposta pelo Ministério Público, que os acusa de um delito muito interessante: disseram a verdade sobre a conduta de um promotor de justiça.

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] Nesse sentido: “Não se pode privilegiar uma decisão juridicamente anômala (dolo eventual) mediante o aproveitamento da soberania do Tribunal do Júri. É inconcebível distorcer comezinhos e sacramentados princípios jurídicos (diferença entre dolo eventual e culpa consciente), dogmas que servem de diretrizes e vetores para o equacionamento de casos ocorrentes, como recurso para superar a leniência da legislação penal”. In: PEDROSO, Fernando de Almeida. Acidente de Trânsito com Morte – Motorista Embriagado ou Participante de Racha – Culpa Consciente ou Dolo Eventual? Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal nº 46. Porto Alegre. 2012, p. 96

[2] Essa lamentável situação, constrangedora para magistrados com reconhecida carreira, está ligada a questões de direito material (como admissão de tentativa em crimes com dolo eventual), como na questão das prisões cautelares (gravidade como pressuposto para preventiva), para ficar nesses exemplos.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[5] STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[7] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 286.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 06/03/2017

Os repórteres dos veículos de comunicação são alertados para a ocorrência de dois atropelamentos.

Num bairro pobre da periferia de uma capital qualquer, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de um veículo invade a calçada, atropela e mata um trabalhador da construção civil que estava em um ponto de ônibus, aguardando a condução para o trabalho.

No mesmo momento, numa rua importante de um bairro central da mesma capital, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de outro veículo invade a calçada, atropela e mata a jovem filha de um empresário conhecido da cidade, quando ela aguardava a chegada do motorista que a levaria a escola.

As televisões, sites de notícias, rádios, jornais passarão a noticiar apenas a prematura e lamentável perda da jovem filha do ilustre homem de negócios. Um vídeo com as imagens do momento do impacto retirado de câmeras de vigilância será imediatamente disponibilizado pela polícia para os repórteres. A mídia fará a exposição da dor e do sofrimento da família pela absurda perda da frágil menina. Haverá a reconstrução da dinâmica do ocorrido em infográficos e montagens digitais, com a demonstração clara de que o motorista violou várias regras de trânsito. Finalmente, será trazido a público um levantamento completo da vida pregressa do motorista, com todas as multas de trânsito da sua vida, além de outros fatos como brigas de casal, ameaças a vizinhos e outros registros de ocorrências que possam delinear seu perfil de pessoa portadora de traços de uma personalidade antissocial.

A intensidade da movimentação da imprensa e o tipo de cobertura em relação a fatos dessa natureza provocam a incidência da incriminação do acusado pelo tipo de injusto mais gravoso possível. Haverá, portanto, a acusação de homicídio (qualificado) com dolo eventual, o que é indispensável para que o motorista tenha sua prisão preventiva imediatamente decretada para “garantia da ordem pública”, com base no “clamor” gerado pelo crime.

A imprensa faz a opção pela cobertura do caso da menina, porque define a sua pauta a partir de interesses de ordem comercial, editorial, jornalística, enfim, o editor separa a notícia que vende daquela que não tem valor como produto.[1]

Mas e os órgãos responsáveis pela acusação: o que lhes move? Quais interesses fazem com que um delegado de polícia e um promotor de justiça queira a prisão preventiva apenas no caso do atropelamento da menina? Por qual motivo, o motorista do atropelamento do pedreiro aguardará em liberdade o processamento de uma ação penal por crime culposo de trânsito? E o juiz, por qual motivo receberá as duas denúncias por fatos semelhantes, quando contêm acusações incompatíveis?

A partir da diferença ontológica (Heidegger e Gadamer) entre regra e princípio e da noção de integridade (Dworkin), é inadiável a tarefa da criação de uma Teoria da Decisão[2] que afaste essa discricionariedade, admitindo a abertura interpretativa das regras diante de uma correta articulação destas com os princípios (constitucionais), a proporcionar uma situação hermenêutica na qual o ônus pela fundamentação tenha como verdadeiro correlato o direito de cada um a uma resposta constitucionalmente correta/adequada.

Esta perspectiva ainda não foi assimilada pelos penalistas, os quais, em sua grande maioria, continuam pensando que o problema da tipicidade é apenas de ordem sintática/semântica.

Vale recordar que, de acordo com o positivismo exegético ou legalista (da Escola da Exegese Francesa ou da Jurisprudência dos Conceitos na Alemanha, ainda no século XIX), o problema da interpretação era, por assim dizer, de ordem sintática (semântica), isto é, neste primeiro momento, o problema da interpretação seria resolvido pela simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõe o texto sagrado (código). Diante dos problemas enfrentados pela indeterminação do sentido do direito (desgaste do modelo sintático-semântico), surge o positivismo chamado normativo, a partir da TPD de Hans Kelsen, quando, então, o problema da interpretação passa ser mais semântico do que sintático, dentro do claro objetivo de reforçar o método analítico dos conceitualistas frente ao crescimento da Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre. Em síntese, no exegetismo, acreditava-se que incumbia ao juiz, simplesmente, aplicar a lei ao caso; no positivismo normativista, admitindo-se que as regras não cobrem todas as hipóteses de aplicação e que sempre há espaço para o subjetivismo, o problema da interpretação passa a ser resolvido pela discricionariedade.

Os juristas continuam acreditando que a discricionariedade é inevitável. O juiz/intérprete fecha a interpretação (a porosidade da regra) com sua subjetividade.

Esta noção de que em alguns tipos o juiz resolve o acoplamento com facilidade e noutras com dificuldade ou que faz isso sem “juízo de valor” ou com “juízo de valor”, está calcada na pretensão de que seria possível, nos casos de tipicidade fechada, não haver interpretação.[3]

Partindo desse ponto da discussão, tem-se que o homicídio simples (matar alguém) é considerado um tipo penal fechado e dispensaria “juízo de valor”; o crime culposo de homicídio seria considerado um tipo aberto, necessitando do “fechamento” a ser feito pelo juiz.

Este raciocínio merece reflexão e o dolo eventual expõe a crise do direito como crise de interpretação, expondo a falta de uma teoria da decisão que aponte o caminho para a superação da discricionariedade.

No plano doutrinário, há um consenso em torno da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente).[4] O debate gira, basicamente, em torno da questão da aceitação do resultado (teoria da anuência) e da questão da probabilidade de ocorrência do resultado (teoria da probabilidade), destacando-se, porém, a existência de inúmeros critérios para a determinação da ocorrência ou não do dolo eventual.[5]

No plano jurisprudencial, quando se trata de casos ocorridos no trânsito, a questão procura ser resolvida na verificação (objetiva) do binômio: álcool-velocidade.[6]

É mais do que urgente superar a velha noção a respeito de tipos fechados ou abertos (assim como não há casos fáceis ou difíceis para a hermenêutica – Lenio Streck, por todos).

O que se pode constatar, a partir deste rápido olhar sobre a celeuma do dolo eventual, é que mesmo o tipo de homicídio simples, tido como fechado, claro, preciso, passa a ser objeto de uma grande discussão, revelando que não há como evitar a abertura interpretativa das regras.

Como tive a oportunidade de dizer nas linhas finais da minha tese, uma leitura hermenêutica da tipicidade penal compromissada com as premissas do respeito à integridade e coerência do direito (Dworkin), deve provocar uma necessária mudança no modo de ser jurista.

Em outras palavras, no plano da interpretação, importante entender que fere a coerência e a integridade do direito fazer, de forma discricionária, qualquer tipo de diferenciação da responsabilidade das pessoas, pelo cargo ocupado, pela posição diante do caso, pela condição da vítima ou pelos interesses político-institucionais da agência acusadora.

É fundamental repensar o modo como são atualmente formulados o indiciamento policial e a denúncia, diante da absoluta falta de respeito à imperiosa demonstração das razões que levaram a autoridade a fazer tal ou qual interpretação.

Acusar alguém de praticar um crime é um fazer que não pode estar cercado de dúvida ou má-fé e muito menos de vaidade. O acusador deve ter certeza e responsabilidade em relação ao que afirma (para não ser intencionalmente temerário ou dolosamente irresponsável). Pedir a absolvição ao final, não terá o efeito de apagar o dano causado.

E o pedreiro atropelado? Como diz a música de Chico Buarque: “morreu na contramão atrapalhando o tráfego”.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] MEDINA, Cremilda de Araújo. NOTÍCIA – UM PRODUTO A VENDA. São Paulo : Ed. Sumus, 1988.

[2] Naquilo que pode ser caracterizado como uma “resistência filosófica” à crise do direito,  Lenio Streck funda sua Crítica Hermenêutica do Direito ou Nova Crítica do Direito, fazendo uma imbricação entre a filosofia hermenêutica, de Heidegger, e a hermenêutica filosófica, de Gadamer (e, posteriormente, agregando a teoria integrativa de Dworkin), numa proposta bastante erudita de fomentar um pensamento crítico, aberto às transformações filosóficas, para repensar o fenômeno jurídico como um todo.

[3] Para grande parte dos penalistas brasileiros, ainda vigora o pensamento segundo o qual a interpretação se di­vide em gramatical e lógica (ou teleológica, porque se propõe, principalmente, a pesquisa da razão finalística da lei). Na primeira, o intérprete vale-se da letra e sintaxe da norma legal pa­ra deduzir o seu sentido, sendo a considerada a mais simples e a menos subje­tiva das formas de interpretação e, por isto mesmo, deve preceder a qualquer outra, pois parte da presunção que o legislador te­nha sabido traduzir devidamente seu pensamento, até porque, segundo defendem esses autores, trata-se de princípio elementar de hermenêutica que, no texto das leis, nenhuma palavra se deve considerar supérflua, a não ser quando sua desneces­sidade seja evidente. Já a interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é muitas vezes insuficiente a interpretação gramatical, cumprindo ter em mira, antes de tudo, o escopo prático, a razão finalística da lei (ratio legis), que é alcançada ou reconhe­cível pela consideração do interesse ou bem jurídico que a lei visa a tutelar (vida, patrimônio, liberdade, fé pública, etc.), perquirindo-se toda a respectiva disciplina jurídica, a fim de que se possa descobrir e entender com exatidão a voluntas legis. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. pp. 68-72.

[4] No artigo O dolo eventual nos homicídios de trânsito: uma tentativa frustrada, publicado originalmente na Revista dos Tribunais nº 754, volume 461, Alexandre Wunderlich analisa profundamente o tema, mergulhando nesta difícil tarefa de estabelecer a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente. O artigo também pode ser encontrado em: WUNDERLICH, Alexandre Lima. Crime e Sociedade. Org. Cezar Roberto Bitencourt. Curitiba: Juruá Editora, 1998. pp. 15-42. Sobre a controvérsia na dogmática nacional, ver também: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. p. 116; FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense Editora, 1994. p. 173; MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 260; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 112; COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 75; DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 30; FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 205; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1 – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 434; PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.

[5] Estudo interessante das correntes pode ser encontrado em: BRASIL, RS. Tribunal de Justiça. Apelação Crime nº 70042122309, Terceira Câmara Criminal. Relator Nereu Giacomolli. Julgamento: 10/11/2011. DJ: 05/12/2011.

[6] Nem assim, a questão deixa de ser controvertida, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus nº 107801,  de relatoria da Min. Cármen Lúcia, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma, julgamento ocorrido em 06/09/2011, foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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