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Dolo eventual

Por Afranio Silva Jardim – 11/04/2017

1 – É UM TOTAL ABSURDO JURÍDICO CONVERTER CRIME CULPOSO EM DOLOSO PARA DAR SATISFAÇÃO ÀS FAMÍLIAS DAS VÍTIMAS E À OPINIÃO PÚBLICA MAL INFORMADA.

Quem perdeu uma filha prematuramente, como eu, sabe muito bem o que sofremos com saudade, que vai nos “machucar” pelo resto de nossas vidas. Por outro lado, é um total “absurdo” ceifar qualquer vida humana, mormente de pessoas jovens.

Entretanto, como professor de Direito e zeloso pelo Estado de Direito, não consigo aceitar que pessoas que podem ter cometido crimes de homicídio culposo venham a ser julgadas por homicídios dolosos, subvertendo-se toda a teoria do delito para dar satisfação aos sofridos familiares das vítimas e à opinião pública, mal informada por esta grande imprensa perversa e despreparada.

Injustiças futuras, que venham a desgraçar a vida de outras pessoas, não trazem de volta o nosso ente querido e não podem ser motivo para amenizar a dor de sua ausência…

Não advogo e não conheço ninguém que tenha algum interesse, direto ou indireto, no chamado “caso da Boate Kiss”. Estou me manifestando em razão do meu inseparável sentimento de justiça.

O fato de ser pequena a pena do homicídio culposo não pode justificar estes graves equívocos jurídicos. No crime de homicídio culposo, o “desvalor” da conduta é bem menor, embora o resultado morte seja igual ao do homicídio doloso.

A toda evidência, os sócios da mencionada boate sequer imaginaram que nela morreriam seus frequentadores, em razão de um incêndio causado por conduta culposa de alguns músicos. Se não imaginaram, evidentemente não podem ter desejado este resultado fatídico e nem aceitado o risco de produzi-lo. Isto é simplesmente lógico. Se fossem previsíveis tais mortes, teríamos o crime culposo. Previsibilidade tem a ver com o crime culposo e, não, com o doloso.

O dolo eventual pressupõe que o agente tenha efetiva previsão de um resultado penalmente típico e que aceite causá-lo. Será que os sócios da boate, naquela noite, previram o que iria acontecer e pensaram: “se morrerem estes jovens, paciência, danem-se” ????

Por outro lado, as condutas dos músicos que, com uma tocha de fogo, acabaram colocando fogo na boate, em um show musical, também não são dolosas e, sim, culposas. Evidentemente estes músicos não previram o resultado morte das pessoas. Lógico que, se tivessem previsto, não teriam praticado a reprovável conduta culposa. Eles não podem ter aceitado um resultado que não previram … Vale a pena repetir: era previsível, não foi previsto. Previsibilidade está ligada ao crime culposo.

Absurdo maior ainda é se falar em concurso material de infrações. Evidentemente que as penas não podem ser somadas se o agente dá causa a vários resultados típicos através de apenas uma conduta, comissiva ou omissiva. Cuida-se de concurso formal de crimes. O Código Penal, neste caso, é expresso e claro: aplica-se a pena do delito mais grave, aumentada de um percentual explicitado pelo legislador.

Entendo, ainda, que o concurso formal deve estar descrito na denúncia, (art. 41 do Cod.Proc.Penal) e admitido na decisão de pronúncia. Aos jurados do Tribunal do Júri, não devem ser formulados tantos quesitos quantas tenham sido as mortes, mas apenas um quesito, descrevendo a única conduta do réu, que deve ser dolosa, indagando se ela efetivamente deu causa a tais mortes.

Por outro lado, nos meus 31 anos de Ministério Público do E.R.J. (estou aposentado), sendo 16 anos só no Tribunal do Júri da Capital, sempre requeri ao Juiz-Presidente que fosse elaborado um quesito específico, indagando aos Jurados se a conduta do réu foi dolosa.

Isto é importante para afirmar a competência do Tribunal Popular e possibilitar o julgamento dos quesitos subsequentes. A reforma do Tribunal do Júri, inserida no Cod.Proc.Penal, não é incompatível com este entendimento. O Tribunal do Júri é apenas competente para julgar os crime dolosos contra a vida e os conexos. Isto está expresso na Constituição Federal e tem de ser objeto de decisão dos jurados. Todo órgão jurisdicional é “competente para decidir sobre a sua competência”.

Dias tenebrosos estes do nosso sistema de justiça penal. Quando o Poder Judiciário atua com os “olhos” voltados para a opinião pública raivosa, ninguém mais tem garantia de nada.

2 – ATENÇÃO, PROFESSORES DE DIREITO PENAL!!! VOCÊS FRACASSARAM INTEIRAMENTE.

DEVEM SE APOSENTAR OU MUDAR DE DISCIPLINA JURÍDICA…

No Brasil atual, não existe mais a teoria do delito!!! Dolo e culpa passaram a ser a mesma coisa???

Sendo previsível um resultado danoso genérico, fica caracterizado o dolo? Parece que acabaram com a distinção entre dolo e culpa, repito !!!

Não ter previsto o que era previsível não caracteriza a culpa inconsciente?

Dolo eventual não é uma espécie de dolo?

Nos crime comissivos, eventual omissão em determinados cuidados torna o omitente em autor do crime doloso praticado por outrem???

Fato relativamente independente que, por si só, teria o condão de causar o resultado danoso não rompe o nexo de causalidade?

É juridicamente possível participação por omissão em crime comissivo?

Pessoas denunciadas pelo Ministério Público Federal, na tragédia de Mariana (rompimento de barragem), Estado de Minas Gerais, previram que aquelas vítimas iriam morrer soterradas e aceitaram que tais óbitos ocorressem???

Para elas, eram indiferentes estas mortes? Se não previram o que, talvez, fosse previsível, como dizer que houve dolo, ainda que eventual?

A acusação deve ter feito o seguinte raciocínio, bizarro e absurdo: como os acusados previram que as pessoas não iriam se salvar e como não gostavam das vítimas que morreram, ficaram indiferentes a estes óbitos e se omitiram em tomar medidas de cautela para evitar o rompimento da barragem!!!

Por mais tristes e lamentáveis que sejam os resultados de uma conduta culposa, não devemos subverter toda a teoria do delito (ou a realidade dos fatos) para dar satisfação a uma sociedade desinformada e composta de pessoas que não conhecem a técnica jurídica.

A desgraça das vítimas não pode justificar que desgracemos também os acusados (e suas famílias). Vale dizer, ao arrepio dos princípios mais comezinhos do Direito Penal, não devemos acabar com as suas trajetórias de vida, em um verdadeiro “Lawfare”.

A relevante função constitucional do Ministério Público democrático não pode ser a de um acusador sistemático e “midiático”, preocupado mais em “jogar para a plateia” no que promover justiça.

Consigno que, a cada dia, fico mais perplexo. Não sei se estamos diante de uma “sanha acusatória” passageira ou mesmo diante do desconhecimento das regras básicas do Direito Penal …

Por que estou dizendo tudo isso? O Ministério Público Federal denunciou 21 (vinte e uma) pessoas por homicídios qualificados (dolosos), em razão das mortes decorrentes da ruptura da barragem em Mariana, Estado de Minas Gerais!!!

3 – SOBRE A MORTE DO CINEGRAFISTA DA BANDEIRANTES, OCORRIDA NA MANIFESTAÇÃO POPULAR. DECISÃO DO STJ. DOLO EVENTUAL? AO COLOCAR O “ROJÃO” NO CHÃO, QUE VITIMOU O JORNALISTA, O MANIFESTANTE PREVIU O EVENTO MORTE, SE NEM SABIA DA PRESENÇA DA VÍTIMA NO LOCAL ???

Em texto escrito anteriormente, fiz resumida crítica à estranha supra mencionada decisão. Naquela oportunidade, embora não seja um especialista em Direito Penal, procurei ser mais técnico. Agora me dirijo mais especificamente ao público leigo em direito.

Como disse naquele referido estudo, o Direito Penal tem como diretriz não só o desvalor do resultado do crime, como também o desvalor da conduta do seu autor.

Desta forma, há crimes com resultados muito graves com penas menores do que outros delitos com igual resultado naturalístico. Nestes casos, a censura penal leva mais em consideração a ação do autor de delito, que se apresenta mais ou menos reprovável socialmente.

Por exemplo: um crime culposo, que acarrete morte, tem uma pena menor do que um crime doloso de lesão corporal muito grave.
Aqui, a pena maior leva em consideração não só o resultado, mas também a distinção entre uma conduta culposa e dolosa.

Isto nem sempre é bem entendido pelo “grande público”, que se fixa mais na gravidade do resultado do delito. Por vezes, influenciadas pela “mídia punitivista”, as pessoas pugnam pela “adulteração” da teoria do delito, forçando a transformação arbitrária de um crime culposo em doloso. Isto se faz com a distorção da “figura jurídica” do chamado dolo eventual. Não esqueçamos: dolo eventual é dolo, dolo eventual é uma espécie de dolo…

Desta forma, não podemos pegar a expressão “assumir o risco” de produzir determinado resultado e confundir dolo com culpa. Não podemos esquecer que, no dolo, o resultado, efetivamente ocorrido, é previsto pelo agente.

O pior é que alguns membros do Ministério Público e do Poder Judiciário acabam referendando este grande equívoco jurídico.
Isto se dá em razão do reprovável desejo de satisfazer a “sanha punitivista” de uma sociedade deformada pela grande imprensa e, principalmente, por falta de maior preparo jurídico.

No caso concreto, conforme pode ser visto nos vídeos do Youtube, um dos acusados encontrou e passou um “rojão” para o outro acusado que, correndo, acendeu o seu pavio, colocando-o no chão e voltado para trás. Por fatalidade, o rojão atingiu um repórter cinematográfico, que estava trabalhando no local, causando-lhe a morte.

Desta forma, os acusados sequer sabiam que a vítima ali se encontrava, não a conheciam e jamais poderiam imaginar que ela viesse a morrer pelo rojão deixado a esmo no chão. Quantos rojões são jogados nessas manifestações sem que causem sequer lesões corporais nas pessoas?… Como falar, então, em crime doloso qualificado???

Vejam os vídeos:


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do E.R.J.

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Por Jader Marques – 27/03/2017

Rosa Maria Cardoso da Cunha inicia seu pioneiro estudo sobre o caráter retórico do princípio da legalidade, afirmando que o ele não constitui uma garantia efetiva do cidadão em face do poder punitivo do Estado, não determina precisamente a esfera da ilicitude penal e, diversamente do que afirma a doutrina, não assegura a irretroatividade da lei penal que prejudica os direitos do acusado. Além disso, o tipo penal não estabelece que a lei escrita é a única fonte de incriminações e penas, não impede o emprego da analogia em relação às normas incriminadoras e não evita a criação de normas penais postas em linguagem vaga e indeterminada.[1]

Neste sentido, a autora enfrenta a questão do descumprimento – ou do não cumprimento – das funções atribuídas ao tipo penal pela dogmática tradicional, num contexto no qual esta mesma dogmática transmite a ilusão de integridade e coerência do sistema, de segurança jurídica, de funcionalidade. Para tanto, Cunha ataca a questão a partir do que chama de caráter retórico do princípio da legalidade, apontando para os sinais demonstrativos da pouca ou nenhuma efetividade do dogma da legalidade penal na sua função de garantia.

O dolo eventual, como tenho destacado, serve de fio condutor para a discussão sobre a crise da tipicidade penal.

É que o caráter mitificador do direito pode ser tomado com algo que incide sobre a realidade, determinando modos de estabelecimento da verdade, formas específicas de reconstituí-la e de ocultá-la, fazendo com que alguns conceitos como os de tipicidade, causas de justificação, exculpantes ou princípios como os da legalidade e da culpabilidade, neutralizem ou evitem a discussão sobre as determinações sociais do delito, sobre a quantificação política da transgressão ou sobre as razões estruturais e de conjuntura que condicionam a pena.

Neste caminho, os dogmáticos (o juiz e as partes), quando argumentam com este arsenal analítico, deslocam o eixo de uma discussão efetivamente plantada em condições de existência de uma sociedade particular e a situam no plano imaginário das teorias dogmáticas, de tal forma a se manter em pleno vigor a noção de que o direito positivo só pode ser cientificamente analisado mediante a descrição acrítica das normas positivas, quer dizer, através de uma estrutura teórica formal e invariável, expressa em conceitos universais, neutro e estritamente jurídicos.

Ainda que discutida a questão apenas no plano da ideologia ou da política, sem dúvida, a análise dos modos pelos quais se constituem os sentidos da lei penal coloca em xeque os princípios e as teorias estruturantes do pensamento dogmático, assim como revela ser a doutrina uma imensa fábrica de argumentos retóricos e, na particular perspectiva do princípio da legalidade, demonstra que o mesmo não possui a eficácia política, hermenêutica e sistemática apresentada pela dogmática.[2]

Uma importante distinção, ordinariamente omitida pelos textos dogmáticos, reside na leitura do princípio da legalidade a partir da sua identificação como norma, princípio doutrinário e enunciado meta-jurídico.

No primeiro aspecto, a dogmática penal não avança na discussão sobre a natureza deôntica da norma da legalidade, não a reconstrói no plano lógico formal, para dizer se corresponde a uma norma de obrigação, proibição ou permissão. No segundo ponto, em que a regra da legalidade é tomada como princípio doutrinário, há duas funções fundamentais a serem desveladas: uma função hermenêutica, relacionada com o modo de interpretação da lei penal e, outra, metodológica (ou sistemática), referida à produção de conceitos jurídico-penais.

Quanto à função hermenêutica, é questão que ainda está bastante imprecisa na doutrina, aparecendo, quase sempre, associada à explicitação de seu valor de garantia jurídica e política e fundamentada mais extensamente no capítulo da interpretação da lei penal. Sem grandes discrepâncias, figuram incólumes na doutrina, pelo menos quatro princípios dogmáticos relativos à interpretação da lei penal: 1) proibição da retroatividade da lei penal que prejudique os direitos do acusado; 2) proibição de recorrer ao direito costumeiro para a identificação de práticas criminosas (só a lei escrita pode ser fonte de normas incriminadoras); 3) proibição do uso de analogia em relação às normas incriminadoras; 4) proibição da existência de normas penais que se expressem por linguagem vaga ou indeterminada.

No plano da função metodológica do princípio da legalidade, destaca-se a sua relação com a teoria do tipo, pois a doutrina penal é unânime em afirmar que a tipicidade é a categoria jurídico-penal racionalizadora do princípio da legalidade, de tal forma que o nullum crimen nulla poena sine lege corresponderia à formula de que não há delito sem tipificação, ou seja, a regra da legalidade passa a ser um princípio reitor de toda a produção teórica relativa à conceituação do delito, fundamentando os conceitos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade e sintetizando o suposto funcionamento destas categorias analíticas.

Como visto acima, o princípio da legalidade reproduz a exigência fundamental que o conceito de tipicidade encerra no contexto atual da dogmática penal (com a raiz fincada no positivismo jurídico), no sentido de ser uma correspondência perfeita entre o fato antijurídico e a descrição legal, reiterando o conteúdo da antijuridicidade, vinculando a existência do crime à violação do direito contido na lei e assegurando o conceito tradicional de culpabilidade, relacionando a culpa com a prática de um ato previamente estabelecido em um tipo.

O princípio da legalidade, como postulado meta-jurídico, por outro lado, está ligado à afirmação dogmática de seu valor de garantia política de caráter liberal, numa relação de sobreposição em relação às outras funções exercidas pela regra, numa espécie de consenso de que a regra da legalidade, antes de ser um princípio jurídico seria, isto sim, um anteparo da liberdade individual, no sentido de limitação do jus puniendi do Estado. Em iguais palavras, seria uma garantia do cidadão em face dos poderes do Estado, impedindo o arbítrio na aplicação da lei penal e assegurando o exercício regular e democrático da justiça. No geral, a dogmática tradicional faz a especial ligação entre tipo e legalidade como uma garantia dos cidadãos em face do poder de punir do Estado, limitado a só castigar aqueles comportamentos previstos em um tipo penal (incriminador) certo e determinado. Com poucas variações, os manuais de direito penal enfrentam da mesma maneira a questão do papel garantidor do princípio da legalidade, a partir da ideia de adequação perfeita do fato à norma, enquadramento legal do fato ou subsunção do fato ao tipo.

Neste contexto, cumpre demonstrar que, desde o surgimento da noção de legalidade como tipificação, passando por todas as transformações até hoje, a dogmática tradicional tem mal cumprido com sua função normativa, diante da ilusão de atribuição prévia de significado aos textos legais, com o que revela, isto sim, uma clara função ideológica de homogeneização dos valores sociais e jurídicos, assim como uma função retórica, já que carrega uma gama de argumentos voltados à sustentação (abstrata) do raciocínio jurídico. Tudo isto acarreta, finalmente, a manutenção das relações de poder a partir da consagração da função política da dogmática, entendida como senso comum teórico.[3]

Diante disso, o tipo acaba cumprindo uma função retórica de legitimação do uso do poder repressivo estatal, ou seja, num espaço marcado pela arbitrariedade, discricionariedade, voluntarismo, o tipo penal é instrumento de ampliação do estado penal, sendo manipulado, geralmente, para servir aos interesses da acusação.

No dolo eventual essa situação fica muito evidente.

Centenas de pessoas são acusadas da prática de crimes culposos no trânsito ou em outra circunstância cotidiana até que o caso envolva um resultado mais trágico e tenha maior repercussão midiática. A partir desse cenário, toda a suposta cientificidade do pensamento dogmático deixa de ter força e a imputação de crime doloso será uma espécie de justificativa do Estado Acusador, que apresentará uma denúncia por crime mais grave no objetivo de dar uma resposta para a sociedade dos homens de bem.

Em suma, é urgente enfrentar a crise da tipicidade, diante da necessidade de superar o estado da arte da teoria do delito, aceitando o desafio de buscar a construção de uma nova teoria jurídica, que não seja articulada apenas a partir do (superado) modelo subsuntivo, calcado na arbitrariedade e/ou no ativismo das partes atuantes na cena jurídica.

Imputar um crime a alguém é um ato de responsabilidade.

Por isso, a crise da tipicidade não está ligada apenas à questão da decisão judicial. Há uma tendência de pensarmos os problemas que a ausência de uma leitura hermenêutica da tipicidade causa apenas na atuação de juízes e tribunais, quando, na verdade, a crítica deve ser pensada quanto à atuação de todos os jogadores envolvidos no processo criminal.

É de pensar sobre quem nos salvará da bondade dos bons.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O caráter retórico do princípio da legalidade. Porto Alegre: Síntese, 1979. p. 17.

[2] Não é possível reduzir a discussão do crime ao ambíguo “quebra-cabeças” da atual teoria do delito, na medida em que, sob o neutro instrumental teórico da dogmática, são contrabandeadas teses ideológicas que, apesar de não ficarem explicitas, acarretam obscurantistas consequências.

[3] Luiz Alberto Warat cunhou a expressão senso comum teórico dos juristas para designar as condições implícitas de produção, circulação e consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura do direito. O neologismo é apresentado com a função de mencionar exatamente a dimensão ideológica das verdades jurídicas, na medida em que os juristas, nas suas atividades cotidianas, encontram-se fortemente influenciados por uma constelação de representações, imagens, pré-conceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, metáfora, estereótipos e normas éticas que presidem (anonimamente) seus atos de decisão e enunciação. WARAT, Luiz Alberto. Introdução Geral ao Direito I. Porto Alegres: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1994. p. 13. Ver também: STRECK, Lenio. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 66.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 20/03/2017

Em termos de dolo eventual, o tópico dos acidentes de trânsito ou homicídios dolosos no trânsito é tema que suscita fervoroso debate. No plano doutrinário, há o reconhecimento explícito da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente). No âmbito dos tribunais, o tema também suscita muita divergência.

Pois bem. No Habeas Corpus nº 107801, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma do STF (julgado em 06/09/2011), foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual. Antes de ser julgado pelo STF, o caso foi apreciado pela Quinta Turma do STJ (HC nº 94.916 – SP 2007/0273960-4), sendo relator o Ministro Jorge Mussi, que entendeu correta a pronúncia por crime de homicídio qualificado com dolo eventual, por ter o motorista agindo com ânimo homicida e mediante o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima.

Na votação do caso perante o STF, a Ministra Carmen Lúcia, relatora originária do HC, votou vencida pela denegação da ordem, por dois argumentos: primeiro, por não ser o habeas corpus a via adequada para o revolvimento da prova dos autos e, em segundo lugar, por haver doutrina e jurisprudência no sentido da admissibilidade da tese acusatória (de homicídio com dolo eventual em acidentes de trânsito com consequências mais graves).

Conforme constou no voto vitorioso do Ministro Luiz Fux, entretanto, foi admitido o HC para desclassificar a conduta imputada ao paciente, de homicídio doloso qualificado para homicídio culposo na direção de veículo automotor, nos termos do art. 302 do Código de Trânsito, já que não restou demonstrado que o motorista tivesse consentindo com a produção do resultado, mesmo que ingerindo bebida alcoólica.[1]

A leitura da ementa mostra que, em primeiro lugar, de forma surpreendente, o HC foi conhecido para desclassificar uma conduta, reformando uma decisão de pronúncia. Em segundo lugar, também de forma surpreendente, o Ministro fez nova análise da prova em HC, embora tentando argumentar que não: “A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório”. A decisão foi inusitada em vários aspectos e, no que diz respeito ao tema central deste escrito, o relator afirmou a prevalência da tipicidade culposa específica sobre a dolosa (eventual): “O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual”.

Desclassificação obtida mediante impetração de HC contra acórdão preferido pelo STJ, que havia reconhecido a adequação jurídica da pronúncia proferida pelas instâncias inferiores.

A discussão sobre o dolo eventual, como tenho buscado demonstrar, desvela o caráter interpretativo do direito, deslocando a questão, do plano da busca de uma construção típica “objetiva” para o plano interpretativo (o direito é interpretação). Com o debate sobre o dolo eventual, fica à mostra a abertura (porosidade) sempre presente nas regras, afastando a vetusta discussão sobre tipos fechados e abertos ou casos fáceis e difíceis, o que não existe para a hermenêutica, como tem pregado diuturnamente Lenio Streck.

A busca da taxatividade, como ideal de certeza da tipicidade por subsunção, pode ser explicada pela amarração da dogmática, como ciência do direito penal, ao positivismo jurídico (exegético e normativista), no qual a metafísica dualista ainda faz com que o jurista trabalhe com o plano do dever ser, no qual as palavras devem ser exatas, determinadas, unívocas quanto ao sentido, e com o plano do ser, no qual, diante da impossibilidade da univocidade, torna-se aceitável e indispensável a manifestação da discricionariedade na interpretação.

O tema do dolo eventual desvela esses falsos dilemas.

Como já referi muitas vezes, os tipos penais são regras e, como tais, sua aplicação exige um exercício interpretativo, o que não acontece apenas em relação à decisão judicial, mas também quanto a todos aqueles que participam do processo incriminatório. Mas se haverá sempre exercício de interpretação, torna-se fundamental afirmar, mais uma vez, que a decisão não pode ser encarada como um ato de escolha. O ato de decidir/interpretar implica sempre um ônus que é a justificação dos motivos que levaram àquela decisão para o caso concreto.

Há uma diferença entre decidir e escolher, que é fundamental para entender que, também no âmbito da tipicidade, há a exigência de uma resposta correta (Dworkin/Streck).

Diante de um caso concreto de dolo eventual, o juiz/intérprete/aplicador não pode tomar a decisão como uma escolha dentre várias consideradas possíveis, aceitáveis, dando espaço para a manifestação de sua subjetividade, entendida no plano da expressão dos seus interesses, da sua posição ideológica, religiosa, político-partidária, etc.

O ato de escolher pressupõe um processo de eleição que obedece a critérios subjetivos e, assim sendo, é circunstancial, no sentido de que não vincula o intérprete (de maneira alguma), nem ao que foi decidido anteriormente, nem aos efeitos da decisão para as decisões futuras. Nesse ponto, fica claro que escolher é um ato discricionário. E não pode ser assim.

Toda a decisão pressupõe um compromisso.

Um compromisso com o passado e com o futuro. Trata-se de perceber que o direito possui uma historicidade, uma tradição, construída intersubjetivamente, e que uma escolha, eivada de solipsismo, desconstrói todo esse caldo de cultura historicamente condicionado. É fundamental, considerando a noção de integridade do direito (Streck/Dworkin), ter presente que: quando um pronunciamento jurisdicional revela uma escolha, então, resta subjugada a noção de direito como um todo coeso e integrado.

A percepção dessa diferença entre decidir e escolher pode ser desdobrada em dois outros aspectos fundamentais: no dever de fundamentar as decisões (Streck) e na afirmação da responsabilidade política dos juízes (Dworkin).[2]

Diante dessas rápidas referências, tomando a discussão do dolo eventual como fio condutor do raciocínio, quero demonstrar que a tipicidade é o acontecer da interpretação, ou seja, não há uma escolha, mas um compromisso do jurista com a coerência e a integridade do direito.

Em tempos pós-positivistas, resta ao penalista assumir a responsabilidade pela criação de uma teoria da decisão capaz de limitar o poder do julgador (discricionariedade), admitindo a necessidade de respostas corretas em direito penal (como garantia estruturante do estado constitucional e democrático de direito).

Decidir corretamente, não pode ser fruto de uma boa escolha, do acaso, nem será o produto da aplicação (matemática) do método. Nesse sentido, como venho trabalhando, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões. Observar coerência e integridade, isto sim, pode representar o primeiro passo para a superação da crise da tipicidade nesta quadra da história.

Mais uma vez, com Dworkin, vale repetir: o juiz tem o dever de decidir de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3]

Levemos o direito a sério ou locupletemo-nos todos.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Eis a ementa do caso: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2005. p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. (BRASIL, DF. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 107801, Primeira Turma. Relatora: Cármen Lúcia, Relator p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX. Julgamento: 06/09/2011. DJe: 13/10/2011).

[2] Esses três elementos compõem o núcleo do que pode ser considerado uma teoria da decisão judicial, a qual não tem relação com  fixar ótimos procedimentos para a obtenção de resultados, mas afirmar que o melhor resultado seja garantido em termos de cumprimento dos compromissos constitucionais.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 13/03/2017

O dolo eventual equipara a conduta de quem assume o risco da produção do resultado àquela de quem quer (diretamente) o resultado, conforme está escrito no art. 18 do Código Penal: o crime será doloso, quando o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado.

Diversas teorias buscam explicar a diferença entre esse “assumir o risco” caracterizador de dolo eventual e o “assumir o risco” próprio da culpa consciente, não havendo, em verdade, um acerto doutrinário e muito menos jurisprudencial a respeito desse tema. Teorias da anuência, da probabilidade, da relevância da confiança, da evitação idônea, do perigo descoberto, do perigo doloso são algumas das tantas vertentes doutrinárias que procuram estabelecer parâmetros (mais ou menos) seguros para a identificação do agir doloso na modalidade do dolo eventual.

Ser feliz é simples. O difícil é ser simples.

Dentre tantas teorias, a mais simples ainda me parece ser a mais acertada, notadamente quando decorre da própria exposição de motivos do Código Penal: assumir o risco significa anuir ex ante com a ocorrência do resultado. Em rápida explicação, quando o agente tem a representação do risco, mas superestima sua capacidade de evitar o resultado ou subestima as condições que concorrem para o acontecimento danoso, sem consentir (ex ante) com a ocorrência do dano, a conduta somente poderá ser considerada culposa. Quando o agente tem a representação do risco e anui, consente, admite, não se importa com a ocorrência do resultado danoso (dane-se), a conduta será dolosa.

Simples? Poderia ser, mas não tem sido.

A questão poderia ser encarada no bojo da discussão sobre a crise do direito penal e processual penal como crise de interpretação (hermenêutica) como mostram Lenio Streck, Alexandre Morais da Rosa, Rafael Tomaz de Oliveira (por todos).

Entretanto, há um jogo de interesses por detrás dessa celeuma que desloca a discussão do campo filosófico e científico para o campo institucional: em casos graves e de grande apelo midiático, o dolo eventual assegura práticas inquisitoriais altamente punitivistas por agências da persecução penal seriamente preocupadas com sua imagem pública(da). O dolo eventual garante, pois, em casos de grande repercussão, que essas agências não sofram o desgaste natural das respostas adequadas ao ordenamento jurídico e que não autorizariam medidas antecipadas mais gravosas, especialmente a prisão preventiva.

A falácia do discurso pseudocientífico – que embasa toda a argumentação das agências em torno do dolo eventual para crimes de repercussão – serve, na verdade, para esconder o verdadeiro interesse de quem está em busca de luzes, aprovação, valorização, reconhecimento. Muitos daqueles que deveriam atuar como garantes da cidadania, limitando o excesso e o abuso de poder, deixam de tomar medidas menos gravosas – antipáticas e impopulares – para não desgastarem a sua própria imagem e da sua instituição, fazendo a acusação por crime doloso com todas as qualificadoras e causas de aumento de pena possíveis, além dos pedidos de cautelares privativas ou restritivas de liberdade.

Todos querem sair bem na foto e uma simples acusação por crime culposo “não pega bem”.

O esforço pela resposta mais gravosa ao acusado, capaz de manter em alta os índices de credibilidade e aceitação da agência acusadora perante o senso comum, conduz esses operadores à prática de absurdos jurídicos inadmissíveis, mas tolerados pela mídia não especializada e apoiados pelo senso comum, ambos preocupados com a resposta mais dura possível, notadamente quando o assunto está dando picos de audiência para os programas sensacionalistas que vendem, de forma mórbida, a tragédia com todas as suas dores, lágrimas, sofrimento, angústia, revolta. Quanto pior, melhor.

Mas aquilo que convence os profissionais da imprensa, as vítimas e as pessoas do povo, convenhamos, não poderia passar incólume pelos julgadores togados de primeira, segunda ou terceira instância. Entretanto, em casos de grande repercussão na mídia, é frequente a postura constrangedora de juízes que abrem mão de uma posição reiterada a respeito de um determinado instituto jurídico[1], como se a coerência não fosse uma obrigação, um ato de decência e de responsabilidade perante os jurisdicionados.[2]

Como sustenta Dworkin: o juiz tem o dever de decidir, de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3] Nesse sentido, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões, o que, porém, não tem acontecido como deveria.

A coerência e integridade não alcançam a interpretação quando o caso é escolhido pela mídia, em função dos mais variados fatores, e passa a ocupar um lugar de destaque na agenda setting. O mais difícil é que o alto custo suportado pelo réu acusado em um caso midiático, muito mais gravoso do que outros semelhantes, é tido como mero azar. A pessoa errada, na hora errada e no lugar errado – lamentam todos. O escolhido, sem entender, será esmagado pela força do discurso punitivista das agências acusadoras e seus intocáveis.

Como a mídia não consegue levar todo o conteúdo do processo penal ao conhecimento da população, somente quando uma situação extraordinária acontece é que as pessoas tomam contato com algumas questões esdrúxulas tratadas no curso da ação criminal.

Este é o caso da surpreendente postura do Ministério Público no caso da maior tragédia do país de todos os tempos.

Como é público e noticio, os familiares das vítimas, indignados, apontam a omissão da acusação em relação a inúmeras pessoas investigadas (e que foram até indiciadas pela Polícia Civil), mas deixadas de fora do processo criminal pelos promotores de justiça encarregados do caso. A situação ganhou ainda mais repercussão, quando a imprensa deu ênfase à notícia de que alguns familiares de vítimas foram processados pelos mesmos promotores de justiça envolvidos no caso, pelo simples fato de terem afirmado o que sempre foi de conhecimento geral: um promotor de justiça membro do MP local sabia de toda a situação, antes da tragédia de janeiro de 2013.

Os familiares acusam os promotores de protegerem esse colega que teria pleno conhecimento, desde sempre, de toda a situação que terminou por se converter na gigantesca tragédia, ou seja, todos os elementos que serviram para a formulação da acusação de homicídio e tentativa de homicídio com dolo eventual para os demais réus do caso, não foram utilizados sequer para iniciar o processo em relação ao colega de instituição.

Aquilo que serviu para acusar alguns poucos réus, não teve força suficiente para alcançar a todos os responsáveis.

De fato, essa situação deve ser aqui mencionada, porque ilustra com perfeição aquilo que quero manifestar neste breve espaço: algumas agências acusadoras, numa evidente campanha de marketing institucional de amplo alcance, sequestraram a verdade, a bondade, a honestidade, a decência, de tal forma que suas ações são incontestáveis, sempre corretas, sempre visando o bem comum, sempre voltadas para a proteção do cidadão de bem, pai de família, pagador de impostos. Nós contra eles.

O manto da “licença de cátedra”, “licença acadêmica” ou “liberdade de ensino e aprendizagem” permite que seja trazida essa situação para o debate acadêmico.

Acontece que a denúncia (amplamente divulgada pelos meios de comunicação e pela internet) possui uma narrativa que demonstra o esforço hercúleo da acusação na montagem de uma estrutura linguística capaz de fazer incidir ao caso as penas do crime com dolo eventual (consumado e tentado): “Os denunciados (…) assumiram o risco de produzir as mortes das pessoas que estavam na boate, revelando total indiferença e desprezo pela segurança e pela vida das vítimas, pois, mesmo prevendo a possibilidade de matar pessoas em razão da falta de segurança, não tinham qualquer controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal…”.

Não ter controle sobre o risco criado pelas diversas condições letais da cadeia causal pode ser considerada hipótese de dolo eventual? Embora a denúncia tenha apresentada em powerpoint em entrevista coletiva com inúmeros promotores de justiça para dezenas de veículos de comunicação, nenhum deles foi capaz de entender a real dimensão jurídica da questão: a narrativa não se encaixa em nenhuma teoria jurídico-penal existente sobre o dolo eventual, sendo possível, inclusive, entender que a narrativa traduz hipótese de crime culposo, pelo fato de os denunciados não terem controle sobre o risco.

O difícil é ser simples.

Certo é que, no caso desse exemplo, os promotores fizeram a leitura do agir doloso apenas em relação a algumas das pessoas que tinham conhecimento da situação de fato, excluindo outras, porém, sem apresentar qualquer justificativa, notadamente para as centenas de pessoas atingidas pelo desastre.

A questão continuará a ser debatida no plano acadêmico e nos tribunais de todo o País, notadamente por aqueles que encaram de forma séria o caráter hermenêutico do direito (penal e processual penal). Por outro lado, torna-se fundamental escancarar a falácia, o engodo, a desfaçatez da interpretação baseada em interesses de ordem institucional-corporativa, que fulminam a possibilidade da busca da resposta correta[4], resposta hermeneuticamente adequada[5] ou boa resposta[6] em termos de tipicidade penal.

Dolo eventual para que(m)?

Efetivamente, não há justificativa razoável para deixar de exigir dos operadores jurídicos que tenham uma postura conciliadora do caráter hermenêutico do direito com a exigência de uma decisão de acordo com a participação das partes, da história institucional do direito produzida com sucesso, do caráter dirigente da Constituição, isto porque tipicidade não é aquilo que o intérprete quer que ela seja; não é aquilo que o delegado, o promotor, o juiz ou o advogado querem ou acham que ela deve ser.

O direito não é o resultado daquilo que pensam os operadores ou determinam seus interesses. Em palavras simples e diretas: não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa em termos de incriminação, atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos (tipos).

Texto e norma não podem ser cindidos, como se tivessem possibilidade de existência autônoma, ou seja, é fundamental insistir na construção de uma teoria da decisão em matéria de interpretação dos tipos penais que tenha como horizonte a possibilidade/necessidade de respostas corretas em direito penal, considerando a noção de coerência e integridade e procurando afastar a noção de que o relativismo seria da “essência” da tipicidade, como se tudo dependesse da posição do intérprete.

Como bem disse Dworkin: “Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e que aja de maneira consistente com suas próprias convicções”.[7]

Enquanto isso, incrédulos, os familiares das vítimas aguardam a sentença na ação penal por crime contra a honra proposta pelo Ministério Público, que os acusa de um delito muito interessante: disseram a verdade sobre a conduta de um promotor de justiça.

Mais não digo!


Notas e Referências:

[1] Nesse sentido: “Não se pode privilegiar uma decisão juridicamente anômala (dolo eventual) mediante o aproveitamento da soberania do Tribunal do Júri. É inconcebível distorcer comezinhos e sacramentados princípios jurídicos (diferença entre dolo eventual e culpa consciente), dogmas que servem de diretrizes e vetores para o equacionamento de casos ocorrentes, como recurso para superar a leniência da legislação penal”. In: PEDROSO, Fernando de Almeida. Acidente de Trânsito com Morte – Motorista Embriagado ou Participante de Racha – Culpa Consciente ou Dolo Eventual? Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal nº 46. Porto Alegre. 2012, p. 96

[2] Essa lamentável situação, constrangedora para magistrados com reconhecida carreira, está ligada a questões de direito material (como admissão de tentativa em crimes com dolo eventual), como na questão das prisões cautelares (gravidade como pressuposto para preventiva), para ficar nesses exemplos.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.

[4] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[5] STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

[7] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 286.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Jader Marques – 06/03/2017

Os repórteres dos veículos de comunicação são alertados para a ocorrência de dois atropelamentos.

Num bairro pobre da periferia de uma capital qualquer, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de um veículo invade a calçada, atropela e mata um trabalhador da construção civil que estava em um ponto de ônibus, aguardando a condução para o trabalho.

No mesmo momento, numa rua importante de um bairro central da mesma capital, por estar em velocidade inadequada, desatento e falando ao celular, o motorista de outro veículo invade a calçada, atropela e mata a jovem filha de um empresário conhecido da cidade, quando ela aguardava a chegada do motorista que a levaria a escola.

As televisões, sites de notícias, rádios, jornais passarão a noticiar apenas a prematura e lamentável perda da jovem filha do ilustre homem de negócios. Um vídeo com as imagens do momento do impacto retirado de câmeras de vigilância será imediatamente disponibilizado pela polícia para os repórteres. A mídia fará a exposição da dor e do sofrimento da família pela absurda perda da frágil menina. Haverá a reconstrução da dinâmica do ocorrido em infográficos e montagens digitais, com a demonstração clara de que o motorista violou várias regras de trânsito. Finalmente, será trazido a público um levantamento completo da vida pregressa do motorista, com todas as multas de trânsito da sua vida, além de outros fatos como brigas de casal, ameaças a vizinhos e outros registros de ocorrências que possam delinear seu perfil de pessoa portadora de traços de uma personalidade antissocial.

A intensidade da movimentação da imprensa e o tipo de cobertura em relação a fatos dessa natureza provocam a incidência da incriminação do acusado pelo tipo de injusto mais gravoso possível. Haverá, portanto, a acusação de homicídio (qualificado) com dolo eventual, o que é indispensável para que o motorista tenha sua prisão preventiva imediatamente decretada para “garantia da ordem pública”, com base no “clamor” gerado pelo crime.

A imprensa faz a opção pela cobertura do caso da menina, porque define a sua pauta a partir de interesses de ordem comercial, editorial, jornalística, enfim, o editor separa a notícia que vende daquela que não tem valor como produto.[1]

Mas e os órgãos responsáveis pela acusação: o que lhes move? Quais interesses fazem com que um delegado de polícia e um promotor de justiça queira a prisão preventiva apenas no caso do atropelamento da menina? Por qual motivo, o motorista do atropelamento do pedreiro aguardará em liberdade o processamento de uma ação penal por crime culposo de trânsito? E o juiz, por qual motivo receberá as duas denúncias por fatos semelhantes, quando contêm acusações incompatíveis?

A partir da diferença ontológica (Heidegger e Gadamer) entre regra e princípio e da noção de integridade (Dworkin), é inadiável a tarefa da criação de uma Teoria da Decisão[2] que afaste essa discricionariedade, admitindo a abertura interpretativa das regras diante de uma correta articulação destas com os princípios (constitucionais), a proporcionar uma situação hermenêutica na qual o ônus pela fundamentação tenha como verdadeiro correlato o direito de cada um a uma resposta constitucionalmente correta/adequada.

Esta perspectiva ainda não foi assimilada pelos penalistas, os quais, em sua grande maioria, continuam pensando que o problema da tipicidade é apenas de ordem sintática/semântica.

Vale recordar que, de acordo com o positivismo exegético ou legalista (da Escola da Exegese Francesa ou da Jurisprudência dos Conceitos na Alemanha, ainda no século XIX), o problema da interpretação era, por assim dizer, de ordem sintática (semântica), isto é, neste primeiro momento, o problema da interpretação seria resolvido pela simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que compõe o texto sagrado (código). Diante dos problemas enfrentados pela indeterminação do sentido do direito (desgaste do modelo sintático-semântico), surge o positivismo chamado normativo, a partir da TPD de Hans Kelsen, quando, então, o problema da interpretação passa ser mais semântico do que sintático, dentro do claro objetivo de reforçar o método analítico dos conceitualistas frente ao crescimento da Jurisprudência dos Interesses e da Escola do Direito Livre. Em síntese, no exegetismo, acreditava-se que incumbia ao juiz, simplesmente, aplicar a lei ao caso; no positivismo normativista, admitindo-se que as regras não cobrem todas as hipóteses de aplicação e que sempre há espaço para o subjetivismo, o problema da interpretação passa a ser resolvido pela discricionariedade.

Os juristas continuam acreditando que a discricionariedade é inevitável. O juiz/intérprete fecha a interpretação (a porosidade da regra) com sua subjetividade.

Esta noção de que em alguns tipos o juiz resolve o acoplamento com facilidade e noutras com dificuldade ou que faz isso sem “juízo de valor” ou com “juízo de valor”, está calcada na pretensão de que seria possível, nos casos de tipicidade fechada, não haver interpretação.[3]

Partindo desse ponto da discussão, tem-se que o homicídio simples (matar alguém) é considerado um tipo penal fechado e dispensaria “juízo de valor”; o crime culposo de homicídio seria considerado um tipo aberto, necessitando do “fechamento” a ser feito pelo juiz.

Este raciocínio merece reflexão e o dolo eventual expõe a crise do direito como crise de interpretação, expondo a falta de uma teoria da decisão que aponte o caminho para a superação da discricionariedade.

No plano doutrinário, há um consenso em torno da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente).[4] O debate gira, basicamente, em torno da questão da aceitação do resultado (teoria da anuência) e da questão da probabilidade de ocorrência do resultado (teoria da probabilidade), destacando-se, porém, a existência de inúmeros critérios para a determinação da ocorrência ou não do dolo eventual.[5]

No plano jurisprudencial, quando se trata de casos ocorridos no trânsito, a questão procura ser resolvida na verificação (objetiva) do binômio: álcool-velocidade.[6]

É mais do que urgente superar a velha noção a respeito de tipos fechados ou abertos (assim como não há casos fáceis ou difíceis para a hermenêutica – Lenio Streck, por todos).

O que se pode constatar, a partir deste rápido olhar sobre a celeuma do dolo eventual, é que mesmo o tipo de homicídio simples, tido como fechado, claro, preciso, passa a ser objeto de uma grande discussão, revelando que não há como evitar a abertura interpretativa das regras.

Como tive a oportunidade de dizer nas linhas finais da minha tese, uma leitura hermenêutica da tipicidade penal compromissada com as premissas do respeito à integridade e coerência do direito (Dworkin), deve provocar uma necessária mudança no modo de ser jurista.

Em outras palavras, no plano da interpretação, importante entender que fere a coerência e a integridade do direito fazer, de forma discricionária, qualquer tipo de diferenciação da responsabilidade das pessoas, pelo cargo ocupado, pela posição diante do caso, pela condição da vítima ou pelos interesses político-institucionais da agência acusadora.

É fundamental repensar o modo como são atualmente formulados o indiciamento policial e a denúncia, diante da absoluta falta de respeito à imperiosa demonstração das razões que levaram a autoridade a fazer tal ou qual interpretação.

Acusar alguém de praticar um crime é um fazer que não pode estar cercado de dúvida ou má-fé e muito menos de vaidade. O acusador deve ter certeza e responsabilidade em relação ao que afirma (para não ser intencionalmente temerário ou dolosamente irresponsável). Pedir a absolvição ao final, não terá o efeito de apagar o dano causado.

E o pedreiro atropelado? Como diz a música de Chico Buarque: “morreu na contramão atrapalhando o tráfego”.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] MEDINA, Cremilda de Araújo. NOTÍCIA – UM PRODUTO A VENDA. São Paulo : Ed. Sumus, 1988.

[2] Naquilo que pode ser caracterizado como uma “resistência filosófica” à crise do direito,  Lenio Streck funda sua Crítica Hermenêutica do Direito ou Nova Crítica do Direito, fazendo uma imbricação entre a filosofia hermenêutica, de Heidegger, e a hermenêutica filosófica, de Gadamer (e, posteriormente, agregando a teoria integrativa de Dworkin), numa proposta bastante erudita de fomentar um pensamento crítico, aberto às transformações filosóficas, para repensar o fenômeno jurídico como um todo.

[3] Para grande parte dos penalistas brasileiros, ainda vigora o pensamento segundo o qual a interpretação se di­vide em gramatical e lógica (ou teleológica, porque se propõe, principalmente, a pesquisa da razão finalística da lei). Na primeira, o intérprete vale-se da letra e sintaxe da norma legal pa­ra deduzir o seu sentido, sendo a considerada a mais simples e a menos subje­tiva das formas de interpretação e, por isto mesmo, deve preceder a qualquer outra, pois parte da presunção que o legislador te­nha sabido traduzir devidamente seu pensamento, até porque, segundo defendem esses autores, trata-se de princípio elementar de hermenêutica que, no texto das leis, nenhuma palavra se deve considerar supérflua, a não ser quando sua desneces­sidade seja evidente. Já a interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção realmente objetivada na lei e para cuja revelação é muitas vezes insuficiente a interpretação gramatical, cumprindo ter em mira, antes de tudo, o escopo prático, a razão finalística da lei (ratio legis), que é alcançada ou reconhe­cível pela consideração do interesse ou bem jurídico que a lei visa a tutelar (vida, patrimônio, liberdade, fé pública, etc.), perquirindo-se toda a respectiva disciplina jurídica, a fim de que se possa descobrir e entender com exatidão a voluntas legis. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. pp. 68-72.

[4] No artigo O dolo eventual nos homicídios de trânsito: uma tentativa frustrada, publicado originalmente na Revista dos Tribunais nº 754, volume 461, Alexandre Wunderlich analisa profundamente o tema, mergulhando nesta difícil tarefa de estabelecer a diferenciação entre o dolo eventual e a culpa consciente. O artigo também pode ser encontrado em: WUNDERLICH, Alexandre Lima. Crime e Sociedade. Org. Cezar Roberto Bitencourt. Curitiba: Juruá Editora, 1998. pp. 15-42. Sobre a controvérsia na dogmática nacional, ver também: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume I. Tomo I. Rio de Janeiro Forense, 1977. p. 116; FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense Editora, 1994. p. 173; MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997. p. 260; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 112; COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 75; DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 30; FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p. 205; ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro. V. 1 – Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 434; PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 35.

[5] Estudo interessante das correntes pode ser encontrado em: BRASIL, RS. Tribunal de Justiça. Apelação Crime nº 70042122309, Terceira Câmara Criminal. Relator Nereu Giacomolli. Julgamento: 10/11/2011. DJ: 05/12/2011.

[6] Nem assim, a questão deixa de ser controvertida, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos do Habeas Corpus nº 107801,  de relatoria da Min. Cármen Lúcia, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma, julgamento ocorrido em 06/09/2011, foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


Imagem Ilustrativa do Post: Driving // Foto de: Shawn Allen // Sem alterações

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