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Direitos Fundamentais

Por Thiago M. Minagé – 02/09/2017

No atual contexto político e principalmente jurídico que estamos imersos, nunca fez tanto sentido [infelizmente] o ditado popular, onde afirma que: a teoria não se aplica na prática. Aprendi [lendo, vendo e ouvindo] Jacinto Nelson de Miranda Coutinho que toda fala [dita ou escrita] deve ser contextualizada, para melhor, se fazer entender, frente ao público que pretende alcançar, logo, pensei: nada melhor que utilizar-me de alguns exemplos de fala que [des] pretensiosamente acabam por perpetuar um simplismo perigoso e distorcido do direito, e pior, passa-se para alunos e iniciantes nos estudos do direito, de uma forma que, acabam por entronizar essa simplificação do complexo, como se, realmente, simples fosse.

Uma democracia se forma e principalmente se consolidada diante de uma multiplicidade de opiniões que certamente, em algum momento se chocam no espaço de fala e atuação. No entanto, algumas falas, carecem de conteúdo ou mesmo de estrutura que as fundamente. Essas falas precisam ser desconstruídas para inviabilizar sua proliferação e consequente distorção dos institutos jurídicos, tais como: O Direito Penal, é a proteção dos bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, na proteção de bens jurídicos[1]. No âmbito processual fica ainda mais complicado, quando nos deparamos com definições do tipo: Direito Processual Penal é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal objetivo[2].

Pois bem, a experiência não dispensa a teoria prévia, o pensamento dedutivo, ou mesmo a especulação permite que a observação dos fatos seja verdadeira instância de confirmação última, ou seja, a teoria e a prática se relacionam intimamente, de forma complementar, tendo na análise dos fatos o resultado que pode negar ou comprovar a premissa teórica adotada.

Para falar de algum instituto afeto às ciências criminais e em especial ao processo penal, necessário entender que a natureza teórica do conhecimento científico de que estamos tratando, decorre dos pressupostos epistemológicos e regras metodológicas em um verdadeiro conhecimento causal, que inspira a formulação de leis com vistas às [i] regularidades observadas, anteriormente em âmbito social e que, agora, de forma abstrata passam a prever o comportamento futuro dos fenômenos. Observando determinados fatos sociais, valora-se o respectivo fato de forma negativa, impondo uma sanção para aquele que porventura vier a ter com ele algum tipo de relação. Consequentemente, o tratamento processual a ser imposto observa a mesma lógica causal, dispensando ou ignorando toda e qualquer condição pessoal, de forma individualizada, como se o tempo e o lugar fossem irrelevantes para a incidência legislativa no seio social, presumindo, assim, comportamentos lesivos a serem evitados de forma antecipada.

As leis, enquanto categorias de inteligibilidade repousam em conceito de causalidade escolhido. Não de forma aleatória e, sim, um tipo de causa formal que privilegia o como funciona, em detrimento de, qual o fim das coisas[3]. Aqui está o principal ponto de distinção entre o que é conhecimento científico e, o que é conhecimento prático comum. Neste, a causa e a intenção estão de mãos dadas, naquele, desconsidera-se a intenção. Dessa forma, a ciência consegue intervir, manipular e transformar o real, cuja premissa é a ordem e estabilidade do mundo, fundamentando seu rigor na verdade que afirma existir e busca encontrar[4].

O determinismo mecanicista é o horizonte certo de uma forma de conhecimento que se perfaz de forma utilitária e funcional, eis que, pretende dominar em detrimento da compreensão do real com constantes inversões ideológicas[5]. O controle da massa se torna mais fácil e eficaz, de acordo com os interesses defendidos pelos detentores do exercício do poder[6]. Por isso, insistentes perguntas a frequentes críticas às repostas sobre a privação da liberdade cautelar e sua finalidade. A resposta certa seria: não importa a finalidade, e, sim, porque é assim que deve ser.

Peca-se pelo erro de considerar como suficiente a ‘força de um poder bom’ para satisfazer as funções atribuídas ao direito. E, mesmo que se considere a existência de um poder bom, como se fosse simples reduzir a complexidade do direito em uma bondade, é necessário o estabelecimento de um complexo sistema de direitos e garantias, que tenha por finalidade, limitar, vincular, funcionalizar e, se for o caso, deslegitimar, a ponto de neutralizá-lo quando exercido de forma ilegal e arbitrária[7].

Ocorre que, com o advento de uma constituição que deve servir de premissa para toda legislação existente e, também, a por vir, identificamos que há uma aparente tensão a ser equilibrada entre toda uma ordem de conhecimento legislativo científico utilizável e aplicável em âmbito social. Essencial um modelo de racionalidade, justiça e legitimidade da intervenção punitiva[8] com a necessidade de uma coordenação de várias garantias concorrentes e articuladas, formando uma circularidade, que deflagram uma conectividade recíproca, conferindo efetividade umas às outras de forma sucessiva[9].

Contudo, observamos que existe uma real divergência entre os dispositivos legislativos legais com o modelo constitucional. Daí surge uma nítida [in] efetividade constitucional, garantidora de direitos, colocando o modelo garantista como uma ideologia mística inalcançável[10]. No entanto, garantismo designa um modelo normativo de direito que preza pela estrita legalidade, onde, no plano político, tem como finalidade maximizar a liberdade e minimizar a violência, consequentemente, acarretar no plano jurídico a vinculação do exercício do poder punitivo do estado a preceitos garantidores de direitos individuais[11].

O principal desafio é: adequar as técnicas legislativas e, principalmente, as judiciárias para que assegurem a efetivação dos direitos fundamentais descritos na Constituição, eis que, para além da elaboração teórica de direitos e garantias, faz-se necessário o desenvolvimento de uma prática processual que corresponda ao formulado[12]. Transcende a própria questão jurídica por se tratar de uma constatação fática, em que as instituições públicas demonstram sua real evolução democrática no exercício do poder, garantindo ou violando direitos[13].

Logo, qualquer manifestação [anti] garantista, nada mais é, que um ataque às leis, à constituição, aos direitos individuais e principalmente ao estado democrático de direito. Dizer ou propagar essa falácia, mesmo que de forma despretensiosa, acaba por proliferar uma fala ofensiva e criminosa frente aos ditames constitucionais.


Notas e Referências:

[1] PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro v.1. São Paulo: RT, 2008.

[2] Essa referência se refere a uma passagem que menciona o Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho que tem um histórico extremamente importante para o estudo do processo penal, porém, um jurista de seu tempo. No endereço eletrônico http://webartigos.com/artigos/direito-processual-penal/62003

[3] PAVARINI, Massimo. O encarceramento de massa. In: BATISTA, Vera Malaguti. ABRAMOVAY, Pedro Vieira (Orgs). Depois do grande encarceramento. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 295. “Se toda a população mundial que teve uma experiência com o cárcere desse as mãos, formariam uma longa fila capaz de dar quase duas voltas ao mundo na altura da linha do Equador”.

[4] No fundo, a ideia que sustenta esses sistemas normativos é que um discurso torna-se falacioso e potencialmente manipulador, na medida exata, em que se torna retórico. E ele se torna retórico, na medida em que trata os problemas em função da situação (de considerações periféricas), ele usa uma língua mal feita (a língua natural), ele é mantido por indivíduos comprometidos por afetos. Daí vem a solução: para ter uma boa argumentação, saiam da linguagem, dos afetos, da situação, da interação.

[5] BIZZOTTO, Alexandre. Inversão ideológica do discurso garantista: a subversão da finalidade das normais constitucionais de conteúdo limitativo para a ampliação do sistema penal. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009, p. 205. “Também é o que ocorre na inversão ideológica do discurso garantista. Através da interpretação de institutos constitucionais, há a subversão das finalidades das normas constitucionais de conteúdo garantidos com a fática ampliação do sistema penal, permitindo-se a abertura de caminhos para facilitar a criminalização secundária. São utilizados fundamentos que deveriam servir para limitar o Estado Penal com o resultado de ampliação da atuação deste. Com a inversão ideológica, os postulados do Estado Democrático de Direito são manipulados para permitir, sob a proteção da formalidade do discurso garantista, a concretização de violações penais aos direitos fundamentais, sob a influência de conceitos gerados pela ideologia da defesa social”.

[6] FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 22-23. SANTOS, Bartira Macedo Miranda; RIBEIRO, Luis Gustavo Gonçalves; CASTRO, Matheus Felipe. Direito Penal e Constituição. XXIV Congresso Nacional do CMPEDI. UFMG/FUMEC/Dom Helder Câmara. Florianópolis: CONPEDI, 2015. “Partindo dessa visão, a Criminologia Crítica procurou investigar quais seriam as razões para que tal rotulação ocorre-se, passando a explicar tais fenômenos a partir da análise econômica das sociedades, apontando a seletividade do sistema penal como uma variável estrutural do empreendimento capitalista”.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução: ZOMER, Ana Paula; CHOUKR, Fauzi Hassan; TAVARES, Juarez; GOMES, Luiz Flávio. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 752.

[8] FERRAJOLI, op. cit., p. 683.

[9] MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2010, p. 92.

[10] FERRAJOLI, 2002, loc. cit.

[11] FERRAJOLI, 2002, loc. cit.

[12] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2007.

[13] FERRAJOLI, op. cit., p.752.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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Por Maykon Fagundes Machado e Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino – 24/08/2017

Estimados leitores e leitoras; permita-nos estabelecer nesta oportunidade um diálogo, no mínimo, provocativo. O jurista ambientalista – aquele que se dedica nos estudos voltados a preservação da Natureza e seus ecossistemas buscando a efetividade do paradigma cogente da atualidade, a Sustentabilidade[1].

É possível compreender, na sua tríade clássica[2] – as dimensões ambiental, social e econômica[3] -, que essa categoria deve ser considerada fundamental para uma efetiva e eficaz resistência em prol da vida contra a barbárie antropogênica[4]. Porque!? Simples: porque todo o mundo da vida depende de relações simbióticas as quais asseguram um equilíbrio ao sadio desenvolvimento dos seres e dos ambientes.

Proteger esse núcleo central ao viver, identificar e interpretar os novos fenômenos que oportunizam o esclarecimento dessa proximidade e, ao final, produzir e aplicar leis com a finalidade de impedir a voracidade cega da tecnologia, da ciência, da economia em negar (ou ignorar) o estatuto ontológico próprio da Terra a fim de possuí-la e administrá-la conforme as necessidades humanas é função precípua que se inicia pelos Direitos Fundamentais e se projeta para um Direito Global[5].

Compreende-se que a categoria Resistência – propagada atualmente, como sendo a não aceitação de violação das regras processuais e, inclusive dos Direitos Fundamentais – se assemelha às Utopias históricas. A partir da concepção de Sarlet, é possível entender que, a proteção do Meio Ambiente está amplamente inserida no resguardo do princípio da dignidade da pessoa humana, entendida como a qualidade de cada ser humano respeitar o Meio Ambiente, e principalmente por parte do Estado, em garantir para toda a sociedade, o devido direito a uma vida saudável[6]. A Dignidade da Pessoa Humana não se restringe na proteção do ser humano, mas deste em relação com a teia da vida, ou seja, a Dignidade da Pessoa Humana precisa ser entendida na sua matriz ecológica.

Percebe-se, nesse caso, que o Meio Ambiente se amplia, capaz de figurar como uma extensão do Direito à vida. (Con)viver é pressuposto para fruir da proteção legal de todos os Direitos Fundamentais. Logo, a preservação de um Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, como faz previsão o artigo 225 da Constituição da República de 1988, é, sobretudo a expressão da Sensibilidade Jurídica[7] e Consciência Jurídica[8] como manifesto de resistência contra a barbárie antropogênica (desde a local até a global).

Por esse motivo, essa atitude recebe o tratamento de Direito fundamental[9], que deve ser garantido e resguardado com indignação e impaciência para se prevenir as hodiernas abominações – especialmente jurídicas, presente nos mais variados fóruns, tribunais e cortes superiores do Brasil – que fragilizam e aumentam a vulnerabilidade de todas as formas de vida.

O Direito Ambiental, fundado nas relações da Sustentabilidade, deve ser encarado primordialmente de forma transdisciplinar e não meramente como um ramo isolado do Direito. Todos os saberes humanos praticamente adotam a Sustentabilidade como critério para se entender e esclarecer as profundas raízes dessa dimensão relacional entre Homem e Natureza. Essa situação deve ser enfrentada de forma a proporcionar melhor qualidade de vida, não somente aos seres humanos, seja na condição intergeracional ou intrageracional, mas de todas as formas de interdependência, de interligação[10] entre os seres.

Quando se aborda e se estuda os Direitos Fundamentais, deve-se ter como premissa inicial que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está em consonância naquilo que ensina a categoria Ecologia. Nas lições de Tiago Fensterseifer[11]:

[…] O conteúdo conceitual e normativo do princípio da dignidade da pessoa humana está intrinsecamente relacionado à qualidade do ambiente (onde o ser humano vive, mora, trabalha, estuda, pratica lazer, bem como o que ele veste, etc)

No entanto, a “qualidade do ambiente”, promovida e incentivada pelas atitudes humanas não se restringe às suas atividades cotidianos. Preservar a “qualidade do ambiente” surge com a epifania de um “Direito a Existência[12]”. O mesmo autor anteriormente citado[13] afirma que:

[…] não nos parece possível excluir de uma compreensão necessariamente multidimensional e não reducionista da dignidade da pessoa humana, aquilo que poderá designar de uma dimensão ecológica […] da dignidade humana, que, por sua vez, também não poderá ser restringida a uma dimensão puramente biológica ou física, pois contempla a vida como um todo, inclusive do ambiente em que a vida humana (mas também a não humana) se desenvolve.

Nesse ir e vir relacional próprio da Pós-Modernidade[14], praticamente tudo está atrelado ao paradigma da Sustentabilidade. Esse é um significativo avanço em termos de desenvolvimento civilizacional. Verifica-se esse cenário, inclusive, na (sempre em expansão) economia de mercado[15].

A adequação da Sustentabilidade – verificada a sua extensão e proporção – se torna discurso e práxis de uma política mundial, além das fronteiras geográficas de um Estado nacional. Aliás, esse é um fator que o leitor e a leitora precisam compreender: a crise ambiental em todas as regiões do mundo, causada pelo véu geopolítico dos interesses econômicos em detrimento à Sustentabilidade, não é um problema exclusivamente da finitude de nosso Planeta, porém, essencialmente, um problema político[16].

Veja-se, por exemplo, o discurso do Presidente dos Estados Unidos da América – Donald Trump – acerca da saída da Conferencia de Paris em 2015. Não existe nada de novo nessa atitude, já que repete tão somente a ideologia hegemônica dos Países Desenvolvidos antes – e mesmo durante – da Declaração de Estocolmo, ou seja, passados quase trinta anos deste fato, é praticamente absurdo que ainda se insista – não obstantes os apelos em prol da Sustentabilidade – no crescimento ilimitado das industrias como fator de manutenção de qualquer padrão econômico. Nesse caso – e relembrando o velho Marx – tudo e todos somos mercadorias. Insiste-se nesse caráter fetichista da mercardoria[17].

Não se trata somente de recursos financeiros e capital, mas de qualidade de vida e sobrevivência de toda a vida no Planeta, uma vez que, mitigada as causas de destruição e colapso de origem antropogênica, se desencadeia com efeito devastador para todas as espécies de nossa “Casa Comum”, a Terra. Resistir contra as barbáries humanas que visam eliminar a vida e encobrir as luzes trazidas pela dimensão ecológica da Sustentabilidade é atitude fundamental de todo jurista na Pós-Modernidade.


Notas e Referências:

[1] “[…]O passivo diz que ‘sustentar’ significa equilibrar-se, manter-se, conservar-se sempre a mesma altura, conservar-se sempre bem. Neste sentido ‘’sustentabilidade’’ é, em termos ecológicos, tudo o que a Terra faz para que um ecossistema não decaia e se arruíne. Esta diligência implica que a Terra e os biomas tenham condições não apenas para conservar-se assim como são, mas também que possam prosperar fortalecer-se e evoluir”. BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é – o que não é. 4° ed. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2015. p. 31.

[2] “[…] Conferência do Rio (Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, 1992) foi convocada dois anos após a publicação do Relatório Brundtland (elaborado pela Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, presidida pela então Primeira-Ministra da Noruega, Gro Brundtland), cuja ampla divulgação permitiu que novos aspectos enriquecessem o debate em torno do meio ambiente. O relatório introduziu, igualmente, novos enfoques e cunhou o conceito de desenvolvimento sustentável, objetivo que exige equilíbrio entre “três pilares”: as dimensões econômica, social e ambiental. [Grifo Nosso]. ARANHA, André Correa do Lago. ESTOCOLMO, RIO, JOANESBURGO. O Brasil e as três conferências ambientais das Nações Unidas. Brasília: FUNAG, 2006, p. 18.

[3]  Destaca-se que as dimensões clássicas da Sustentabilidade são: social, econômica, ambiental, entretanto nesta abordagem adota-se o entendimento de Juarez Freitas. Para verificação integral das dimensões da Sustentabilidade, recomenda-se a análise da obra inframencionada. FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 3° ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 60-76.

[4] “Igualmente deve-se ter presente que, embora a ideia de crise ambiental, apoiada por estudos e discursos os quais, em importante medida, provêm das Ciências Naturais, tais como a ecologia, assim como ciências do ambiente e da terra, entre outras, não se referem a um fenômeno originado de causas naturais, mas sociais. Responsabiliza-se a conduta do homem moderno, aquele gerado pela civilização industrial, de tê-la desencadeado e, portanto, tornou-se comum afirmar que a crise ambiental e de causas antropogênicas”. ESTENSSORO SAAVEDRA, Fernando. História do debate ambiental mundial 1945-1992: a perspectiva latino-americana. Tradução de Daniel Rubens Censi. Ijuí: Editora UNIJUÍ, 2014, p. 28.

[5] “[…] a força motriz do Direito já não é mais os anseios de limitação jurídica dos poderes domésticos absolutos; mas, sobremodo, a regulação de dinâmicas policêntricas relacionadas com a circulação de modelos, capitais, pessoas e instituições em espaços físicos e virtuais”. STAFFEN, Márcio Ricardo. Interfaces do direito global. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2015, p. 22.

[6]  SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2007, p. 62.

[7] Para fins desta pesquisa, propõe-se o seguinte Conceito Operacional para a Categoria “Sensibilidade Jurídica”: ato de sentir algo junto à pluralidade de seres, lugares, momentos e linguagens e que constitui base indispensável para o aperfeiçoamento do sentimento de justiça, da Consciência Jurídica e convivência global.

[8] “Aspecto da Consciência Coletiva […] que se apresenta como produto cultural de um amplo processo de experiências sociais e de influência de discursos éticos, religiosos, etc., assimilados e compartilhados. Manifesta-se através de Representações Jurídicas e de Juízos de Valor”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2000, p. 22. Grifos originais da obra em estudo.

[9]  KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Dimensões da dignidade: Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 158.

[10] “Compreender a natureza da vida a partir de um ponto de vista sistêmico significa identificar um conjunto de critérios gerais por cujo intermédio podemos fazer uma clara distinção entre sistemas vivos e não vivos. Ao longo de toda história da biologia, muitos critérios foram sugeridos, mas todos eles acabavam se revelando falhos de uma maneira ou de outra. No entanto, as recentes formulações de modelos de auto-organização e a matemática da complexidade indicam que hoje é possível identificar esses critérios. A ideia-chave da minha síntese consiste em expressar esses critérios em termos das três dimensões conceituais: padrão, estrutura e processo”. CAPRA, Fritjof. A teia da vida: uma nova compreensão científica sobre os sistemas vivos. São Paulo: Cultrix, 2006, p. 135.

[11] FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais e Proteção do Ambiente: a dimensão ecológica da dignidade humana no marco jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 61.

[12]La liberación de la Naturaleza de esta condición de sujeto sin derechos o de simple objeto de propiedad, exigió y exige, entonces, un trabajo político que le reconozca como sujeto de derechos. Un esfuerzo que debe englobar a todos los seres vivos (y a la Tierra misma), independientemente de si tienen o no utilidad para los seres humanos. Este aspecto es fundamental si aceptamos que todos los seres vivos tienen el mismo valor ontológico, lo que no implica que todos sean idénticos. Dotarle de Derechos a la Naturaleza significa, entonces, alentar políticamente su paso de objeto a sujeto, como parte de un proceso centenario de ampliación de los sujetos del derecho, como recordaba ya en 1988 Jörg Leimbacher, jurista suizo. Lo central de los Derechos de la Naturaleza, de acuerdo al mismo Leimbacher, es rescatar el “derecho a la existencia” de los propios seres humanos (y por cierto de todos los seres vivos). Este es un punto medular de los Derechos de la Naturaleza, destacando una relación estructural y complementaria con los Derechos Humanos”. ACOSTA, Alberto. La Naturaleza con Derechos: una propuesta de cambio civilizatorio. 2011, p. 9. Disponível em: <http://www.lai.at/attachments/article/89/Acosta-Naturaleza%20Derechos%202011.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2017.

[13] FERNSTERSEIFER, Tiago; SARLET, Ingo Wolfgang. Princípios do Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 47/48.

[14] “A pós-modernidade é, por isso, como um movimento intelectual, a critica da modernidade, a consciência da necessidade de emergência de outra visão de mundo, a consciência do fim das filosofias da historia e da quebra de grandes metanarrativas, demandando novos arranjos que sejam capazes de ir além dos horizontes fixados pelos discursos da modernidade” BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na pós-modernidade: reflexões frankfurtianas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 146.

[15] […] falar em adequação ao mercado internacional importa falar em sustentabilidade econômica e ambiental. E a sustentabilidade ambiental pode ser definida como o uso de recursos renováveis ao longo de toda a atividade empresarial, não acumulando nem incorporando poluição e degradação ao sistema produtivo. TRENNEPOHL, Terence. Direito Ambiental Empresarial. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 37.

[16] “[…] A tecnologia, as Ciências Naturais, e outras ciências, poderão lançar luzes sobre a gravidade da crise e poderão propor artefatos, mecanismos e cenários para ajudar a superar algumas das variáveis, porém a solução do problema de forma integral define-se no complexo espaço politico-ideológico de um mundo no qual as relações de poder, bem como determinados movimentos ambientais não acontecem de forma inocente, mas respondem às novas e sofisticadas estratégias de dominação”.  ESTENSSORO SAAVEDRA, Fernando. História do debate ambiental mundial 1945-1992: a perspectiva latino-americana. p. 31/32.

[17] “[…] os produtos do cérebro humano parecem dotados de vida própria, como figuras independentes que travam relação umas com as outras e com os homens. Assim se apresentam, no mundo das mercadorias, os produtos da mão humana. A isso eu chamo de fetichismo, que se cola aos produtos do trabalho tão logo eles são produzidos como mercadorias e que, por isso, é inseparável da produção de mercadorias”. MARX, Karl. O capital: crítica da economia política – livro I. Tradução de Rubens Enderle. 2. ed. São Paulo: Boitempo, 2017, p. 148.


maykon-fagundes-machado.
Maykon Fagundes Machado é Graduando em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Pesquisador – Bolsista (PIBIC-CNPQ) desenvolvendo pesquisas na área de Sustentabilidade e Direito Urbano. Integrante de grupos de estudos da UNIVALI relacionados à área de Direito Ambiental, Sustentabilidade e Governança. Lattes: http://lattes.cnpq.br/5584227459288564. E-mail: maykonfm2010@hotmail.com


Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino.
Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino é 
Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) – Mestrado – do Complexo de Ensino Superior Meridional – IMED.

E-mail: sergiorfaquino@gmail.com.


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Por Guilherme de Luca – 08/08/2017

Coordenador: Ricardo Calcini 

INTRODUÇÃO

Percebe-se que o Direito fundamental ao trabalho foi conquistado ao longo da história a partir de muita luta das mais diversas classes de trabalhadores, que sofreram para adquirir os direitos básicos e fundamentais do ser humano. A história relata inúmeros conflitos e lutas para assegurar tal garantia.

É certo que no decorrer do tempo, o direito positivou buscou restaurar todo o direito violado. Desse modo, a Consolidação das Leis do Trabalho é um clássico exemplo de tutela, assim como as Constituições, em especial a vigente, do ano de 1988.

Por outro lado, verifica-se que mesmo com a preservação dos direitos, as violações do trabalho e emprego ainda ocorrem e estão sempre em evidencia, sendo necessária a intervenção do Judiciário para pacificar tais conflitos, onde as partes envolvidas ostentam notória disparidade de forças, assim como uma evidente hipossuficiência de um dos lados em litígio.

A partir da exposição, o presente estudo busca apontar as violações que ocorrem constantemente nas relações de trabalho, demonstrando como a valorização do trabalho é capaz de dirimir as afrontas dos direitos fundamentais, e como a eventual responsabilidade do Estado em garantir ao homem o pleno emprego. 

1. DIREITO DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Percebe-se que o Direito ao Trabalho (e não Direito do Trabalho) consagrou-se com o advento da Constituição Federal de 1988, como sendo inerente a figura humana. Sua importância contribui para a existência digna e básica de todos, razão pela qual é integralmente tutelado no texto constitucional.

A sua evolução está relacionada com relatos que vão desde a escravidão, passando pela servidão, trabalhos em corporações, e até mesmo com a revolução industrial, em que o homem laborava em condições desumanas, e total abuso do empregador, chegando as mais modernas formas de trabalho, tais como o chamado “teletrabalho”, que é a modalidade de trabalho a distância, pelo advento da Internet.

Porém, ao longo dos anos, e em decorrência ao grande sofrimento que se dispunha, o homem começou a exigir uma melhor qualidade para exercício de suas tarefas, buscando condições essenciais e humanas a fim de executar o labor. Diante desse cenário, o empregador já não mais conseguia impor condições de trabalhos que ofendesse a dignidade humana, pois os obreiros se organizavam em associações, e os primeiros direitos começaram a ser regularizados, em meados do século XVIII.

A partir dos acontecimentos da revolução industrial durante o século XIX, atrelado ao fortalecimento do capitalismo, a necessidade de se regular o direito do trabalho se tornou essencial na sociedade, razão pelas quais diversas Constituições no mundo, como a francesa em 1813 e até mesmo a americana em 1886, começaram a tratar sobre o tema.

No Brasil, o direito do trabalho foi positivado na metade do século passado, onde os direitos quanto à redução do horário de trabalho e de horas extras, além do fim do trabalho infantil foram reconhecidos.

No ordenamento jurídico vigente, a compilação de várias leis que já existiam e a criação de outras que ocorreu no governo de Getúlio Vargas é a que perdura até hoje, sendo chamada como Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), decorrendo das grandes greves no inicio do século.

Na atual Constituição Federal, o artigo 6º reconhece o direito ao trabalho, e nos artigos 7º a 11 estão previstos estes direitos, assim como todas as bases do “Direito do Trabalho”, constando as principais garantias aos trabalhadores que atuam dentro da jurisdição brasileira.

Se não bastasse toda a positivação prevista na Constituição Federal, a CLT também veio regular as relações de trabalho e emprego dentro dos limites territoriais brasileiros e até mesmo em relações de trabalhos havidas com brasileiros em território estrangeiro.

O direito do homem ao trabalho tem como pressuposto o exercício pleno da igualdade, razão pelas quais todos possuem a faculdade de ganhar a vida por meio das relações de trabalho, assim como ganhar um salário digno e proporcional a sua profissão e que subsistência a si e a sua família, sendo que esta renda deve ser protegida, e garantida nos casos de desemprego pelo Estado.

Em que pese à garantia constitucional do direito ao trabalho, constantemente se vê os enormes índices de desemprego, e injustiça além de discriminações no local de trabalho, o que contribui para a Justiça trabalhista ser tão demandada.

Por sua vez, há que considerar que o direito positivo não possui um meio eficaz de garantir o trabalho a toda população brasileira. O que se vê na maioria das vezes são programas sociais emanados do governo, que visam suprir a carência de vagas.

O direito ao trabalho se demonstra de forma fundamental no texto constitucional, a ponto de que a redação legal dispõe da proteção do trabalhador quanto a valores mínimos e certas condições de salário essenciais, conforme expresso no art. 7º IV a X.

A redação Constitucional prevê a isonomia salarial ou distinções decorrentes a sexo, idade, cor ou estado civil, ou critérios de admissão do trabalhador que possua deficiência, bem como garantindo a igualdade de direito entre trabalhadores com vínculo empregatício permanente e/ou avulso, equilíbrio entre o trabalho e descanso, regulando assim a jornada de trabalho, horas extras, intervalos e respectivos adicionais, além do direito a férias, licenças, dentre outras garantias e benefícios.

Diante de todas as prerrogativas e garantias postuladas pelo direito do trabalho a partir da norma constitucional e também na própria consolidação, nota-se a intenção do legislador em reger as relações jurídicas havidas entre empregados e empregadores, as consequências positivas ou negativas que possam ocorrer durante o pacto laboral, além de elementos pessoais e complementares que possam nela ocorrer.

Muitas vezes essas relações de trabalho e emprego ocorrem de forma tumultuada, razão pela qual o obreiro necessita do amparo judicial para haver sua pretensão que sofreu uma lesão de direito, amplamente defendida na CF/88.

Cabe a Constituição através da Justiça do Trabalho faz valer os direitos do trabalhador de forma mais rápida. O acesso à justiça na jurisdição trabalhista é mais simples. O próprio autor, sem a presença do advogado é capaz de ajuizar uma reclamação trabalhista, através do “jus postulandi”, nos termos do artigo 786, que em outras justiças muitas vezes não é possível.

Mesmo diante da evidente acessibilidade prestada pela jurisdição trabalhista e todas as normas que protegem as relações entre trabalhador e empregado prevista na Constituição, CLT, normas e decretos especiais, ainda se vê a desvalorização do trabalho humano, que mesmo em meados do século XXI, e com todos os avanços tecnológicos, ainda ocorre, colocando a mercê, muitas vezes, a efetividade dos direitos fundamentais. 

2. O VALOR DO TRABALHO HUMANO

O Direito ao trabalho, sem duvida alguma se refere a uma garantia e necessidade indiscutível, onde formam os fundamentos de valores sociais e de livre iniciativa da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1° da CF/88, inciso IV. Além do mais, o trabalho não pode ser visto apenas como uma fonte de sustento, mas deve ser considerado também como um meio de socialização e humanização.

O “direito social ao trabalho” encontra-se previsto nos Tratados Internacionais, como o ocorrido em Versalhes, a Constituição da OIT, ou a Declaração da Filadélfia, onde tais normas jurídicas reforçam a tese de que o trabalho humano é algo que deve ser protegido, tanto como para a economia, ou para a sociedade.

No cenário econômico, o trabalho impulsiona a criação e circulação de bens e riquezas, e socialmente, há que se falar no trabalho desenvolvido pela pessoa humana, que possui capacidade, personalidade e direitos inerentes a sua condição humana.

As garantias previstas em leis muitas vezes se demonstram ineficientes face aos inúmeros abusos quanto aos direitos trabalhistas. O trabalhador historicamente se encontra em posição hipossuficiente perante o seu empregador. Assim, não restam dúvidas que o trabalho ao invés de valorizar o homem, acaba o degradando, diante da sua necessidade de sobrevivência.

Muitas vezes acaba se percebendo os inúmeros casos de abusos do empregador, em que reduzem a condição humana do empregado a coisas. Ainda nos dias de hoje, é possível de verificar em noticiários, casos de funcionários que possuem seus direitos fundamentais violados durante o pacto laboral.

A partir dos inúmeros casos de violação dos direitos do trabalhador, passou-se a rejeitar a maquinalização e animalação do ser humano. O homem não pode ser equiparado a máquina, animal ou coisa, e sim como um ente racional e uniforme, que coordena e dirige a prestação laboral havida juntamente com o empregador.

A tutela dos direitos dos trabalhadores realmente ocorre a partir da busca pela concretização da Ordem Social prevista no artigo 193 da CF/88, em que dita às bases a partir do “primado do trabalho” e justiça social. A ordem social prevista na carta magna tem como escopo a própria sobrevivência humana, onde o que consta é o próprio processo vital do ser humano.

A Constituição Federal ao socializar as suas normas, tem por fim, assegurar a existência digna e humana, nos ditames do conceito de justiça social, que nada mais é que a isonomia dos direitos, oferecendo condições de vida, material, espiritual e intelectual adequadas ao trabalhador, e que este possa retransmitir a sua família.  A mesma Constituição esclarece que a construção de um Estado Democrático de Direito deve ser acompanhada de valores sociais do trabalho, e da livre iniciativa, em que a ordem econômica se baseia.

Com isso, há que se considerar que o trabalho é o objeto a ser valorizado, capaz de constituir uma sociedade democrática e justa, contribuindo para a efetividade da dignidade da pessoa humana.

Estes direitos não podem e nem devem ser revogados, pois a sua extinção frente aos interesses econômicos estaria violando o disposto previsto no artigo 193, “caput”, da Carta Magna. 

3. DESEMPREGO COMO CAUSA DE VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

Com o passar dos anos, evidencia-se que a sociedade tem se evoluído, alterado suas formas de produção, e até mesmo implantado a mecanização, visando menores gastos e consequentes maiores lucros.

Destaca-se o trabalho braçal, como um grande exemplo, visto que ao longo do tempo tem perdido espaço para as máquinas, que mesmo inicialmente exigindo alto custo, o retorno mostra uma maior rentabilidade.

Assim, inicia-se um aumento gradativo do desemprego, que de forma negativa vem assolando a todos os países do mundo, inclusive o Brasil. A falta de qualificação profissional em decorrência até pela falta de oportunidade, pode ser considerado como outro problema enfrentado pelos trabalhadores na busca pelo pleno emprego.

Ainda não foi possível traçar um perfil dos desempregados, todavia, os mais variados estudos apontam que quanto menor o grau de instrução em relação à escolaridade, maior é o índice de não se conseguir um bom emprego.

Com o aumento do desemprego, muitas são as discussões a respeito acerca do combate. Corrente doutrinária e socióloga defende a necessidade de até mesmo reduzir a jornada de trabalho dos obreiros, para que assim possa ser criadas mais vagas, e outros defendem que a redução dos direitos trabalhistas seria a solução para o problema em questão. As questões que envolve a chamada “flexibilização das normas trabalhistas” são causas de inúmeros conflitos, ante ao fato de muito se discutir acerca da preservação dos direitos fundamentais e sociais.

É certo que o desemprego é um problema que já se concretizou na sociedade, havendo assim para esta massa de desempregados uma afronta ao disposto no artigo 6º da Constituição Federal, que consagrou o direito ao trabalho, como uma garantia social.

O direito ao trabalho constitui uma forma de acesso à vida do ser humano, razão pela qual representa uma obrigação imposta pelo Estado. O eventual desrespeito cria um desequilíbrio entre a norma jurídica, e os fatos que deveria ser amparado.

A obrigação do Estado na geração de políticas publica que visem à geração de empregos para muitos é inquestionável em decorrência ao respeito dos valores que constituem a ordem econômica.

A existência digna e a valorização do trabalho prevista no artigo 170, “caput” da Constituição Federal, juntamente com o artigo 3º também da Carta Magna em que se preveem os objetivos fundamentais da República, obriga diretamente o Estado a criar políticas públicas capazes de gerar emprego.

Os objetivos da República só estarão cumpridos com a erradicação do desemprego. Não obstante, se o Estado não é capaz de oferecer políticas eficazes de geração de emprego, muito se discute a possibilidade de o “desempregado” exigir tal vaga judicialmente, ora que este direito constitui um titulo executivo constitucional.

Por outro lado, a partir da criação de empregos em decorrência a uma política educacional e profissionalizante, cumpre o Estado o seu papel expresso nos objetivos republicanos, evitando também o possível comodismo de uma série de obreiros que dentro de uma possível omissão Estatal, busca a assistência para satisfazer seus direitos básicos.

Assim, vale destacar que o Estado ao cumprir os preceitos expressos no artigo 170 da Constituição Federal, busca em tese a erradicação do desemprego, dentre outros direitos, a fim de que garantir uma existência digna, qualitativa, justa e igualitária. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A proteção ao trabalho esta relacionada também à facilidade do acesso a justiça. Se não bastasse, na Justiça do Trabalho ocorre inúmeros acordos, e consequentemente há uma maior celeridade processual, atendendo a finalidade de se consagrar verbas de caráter alimentar.

Estas garantias buscam oferecer para a sociedade o exercício da ordem social, que tem como objetivo a proteção do básico fundamental para a sobrevivência humana.

Por outro lado, o desemprego que constantemente é observado na sociedade, é uma afronta a ordem econômica. Em via oposta, as políticas educativas e profissionalizantes, tanto para jovens, como até mesmo ex-detentos, são alternativas encontradas pelo governo, de suprir a responsabilidade quanto a geração de empregos, que de fato muitas vezes não ocorre.

Conclui-se que o pleno exercício da Ordem Social, e a aplicabilidade das garantias e direitos fundamentais, contribuem com uma sociedade mais justa, onde o principio da dignidade da pessoa humana é efetivo, e o homem é tratado como homem, e não como máquina, devendo assim ser punida todas as formas de afronta aos direitos do trabalhador e do direito ao emprego.


Guilherme de LucaGuilherme de Luca é Mestre em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM (CAPES/PROSUP); Pós-graduando em Direito do Trabalho e Previdenciário; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM. Professor de Direito e Processo do Trabalho em Cursos Preparatórios para Concurso Público e OAB; Professor de Pós-Graduação lato sensu. Advogado, consultor, parecerista jurídico e palestrante. Autor de livros, capítulos e artigos científicos publicados em produções nacionais e internacionais. Siga nas redes sociais: Instagram: @profguilherme / Facebook: Profguilhermedeluca / Youtube: Prof. Guilherme Periscope/Twitter: @profguilherme1


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Iolmar Alves Baltazar e Márcia Krischke Matzenbacher – 05/07/2017

1 INTRODUÇÃO

O objetivo do presente texto é argumentar acerca do papel do Poder Judiciário em tempos de crise, especialmente para a concretização dos direitos fundamentais.

A justificativa reside no fato de que sucessivas reformas constitucionais, desde o início da década de 1990, têm procurado conformar a ordem jurídica brasileira a ambições políticas, muitas das vezes sem respaldo democrático e sem espeque nos direitos fundamentais, quando tais ambições é que deveriam se adaptar às normas constitucionais, máxime por ser os direitos fundamentais vetores regentes e condicionantes de toda a ordem jurídica e dos poderes constituídos, além de conquistas históricas que não podem ser desprezadas por governos passageiros, ainda que sob o pretexto de ajustes fiscais para a governabilidade, cabendo ao Poder Judiciário o papel de ser o garante da Constituição.

Para tanto, o primeiro item explora a crise financeira global e o contexto brasileiro, apontando a exaustão de um paradigma econômico da modernidade tardia. O segundo tópico aborda os direitos fundamentais (sociais) como fundamentais direitos e ressalta a lógica da justiça distributiva. Por fim, a terceira parte do texto explicita o papel do Poder Judiciário em época de crise, com análise voltada para a máxima concretização democrática da Constituição.

Quanto à metodologia empregada, foi utilizado o método indutivo, acompanhado das técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional, do fichamento e da pesquisa bibliográfica, finalizando maior rigor científico à pesquisa.

Assim delineados os contornos deste artigo, importante registrar que ele foi elaborado como parte integrante da disciplina Fundamentos da Percepção Jurídica, ministrada pelo professor doutor Rafael Padilha dos Santos, do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí, na área de concentração Fundamentos do Direito Positivo e linha de pesquisa referente a Direito Ambiental, Transnacionalidade e Sustentabilidade.

2 A CRISE ECONÔMICA GLOBAL E O CONTEXTO BRASILEIRO

Krisis, do radical grego Kri, significa faculdade de discernir e ação de escolher. Além da conotação de ruputura e desequilíbrio, também envolve um momento de julgamento. Para Hipócrates, pai da Medicina, crise seria aquele momento decisivo em que se manifestam com clareza os sintomas da doença, permitindo o diagnóstico e o prognóstico, para a cura ou para a morte, para a reorganização ou para a desestruturação.

Essa ideia de crise fez com que Rudyerd, no ano de 1627, empregasse o termo aos domínios da Ciência Política, ao se referir à crise dos parlamentos (this is the chrysis of parliaments, we shall know by this if parliaments live or die), como informa José Adércio Leite Sampaio na obra Constituição e Crise Política (2006, p. 11).

Na história das civilizações é possível identificar vários momentos de crise, movimentos de depressão e de reestruturação, sendo a saga da positivação dos direitos fundamentais, na era moderna, exemplo eloquente. As bombas atômicas de Hiroshima e Nagazaki, na Segunda Grande Guerra, bem demonstraram a necessidade de estabelecimento de uma dimensão moral como pressuposto de validade da ordem jurídica. Assim é que, ao longo dos tempos, a afirmação da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais tem sido, em grande parte, o fruto da resistência, da dor física e moral das populações historicamente oprimidas, não se tratando de dádivas estatais ou de concessões do sistema econômico.

No campo econômico, a propósito, a atual crise está a afetar praticamente todos os países, principalmente os países em desenvolvimento, a partir da desaceleração da China, da fuga de capitais, da queda dos preços do petróleo e do término do ciclo das commodities. Seríamos capazes de fazer um juízo hipocrático acerca da crise econômica que atualmente nos atinge? Qual seria o dignóstico e o prognóstico dessa crise?

Inicialmente, é preciso ressaltar que esta não é a primeira crise financeira da vida moderna, havendo a crise de 2008 sido precedida das depressões econômicas de 1973, 1929 e 1873. Isso mostra que a crise contemporânea não pode ser vista de forma simplista e reducionista como mera crise episódica e conjuntural, mas deve ser totalmente considerada como verdadeiro quadro de exaustão de um paradigma econômico da modernidade tardia.

Essa crise de que nos ocupa e preocupa, no fundo, reflete de forma indissociável uma crise de valores, culturais e espirituais, uma verdadeira crise civilizatória, amparada num modelo econômico financerizado e rentista sem base sustentável que acaba atingindo as estruturas democráticas.

No Brasil é possível entrever um quadro recente de ruptura ainda mais agravado, haja vista o controvertido impedimento de uma Presidente da República democraticamente eleita, havido em 31 de agosto de 2016. Há pouco tempo, mais precisamente no ano de 2014, contudo, um relatório do Banco Mundial colocava o Brasil como a sétima melhor economia do Mundo. Apesar de toda a crise financeira, então, o Brasil era apontado como o país do futuro. De acordo com um artigo publicado na Folha de São Paulo (DIOP, 2009):

O Brasil se depara com uma crise importada dos países desenvolvidos, de enormes proporções e pela qual o país não tem responsabilidade. Pela primeira vez, uma crise que ameaça reverter progressos sociais e econômicos importantes em muitos países encontra o Brasil mais forte e preparado. Hoje, o consenso é que o Brasil estará entre os países que devem superar a crise e retomar o crescimento com maior rapidez, sendo inclusive fator de estabilidade para a normalização do comércio e dos fluxos financeiros. No pior da crise, o Brasil mostrou liderança e deu sinais inequívocos de rejeição da tentação protecionista, ajudando a dar um exemplo. 

O diagnóstico da atual crise global aponta para uma espécie de entropia, uma desordem do paradigma da economia de mercado, que passa a desestabilizar a economia interna com desvalorização acentuada da moeda nacional e aumento considerável dos índices inflacionários e das taxas de desemprego e subemprego, gerando profundos efeitos sociais desagregadores.

Neste cenário de crise que atinge até mesmo economias hegemônicas europeias, evidentemente que fortes consequencias ocorrerão na vida das pessoas, nos seus direitos mais básicos, mormente das camadas mais pobres e vulneráveis. A atual crise financeira, pois, evidencia diversas questões humanitárias que precisarão ser enfrentadas e administradas pelo direito contemporâneo, em especial pelo Poder Judiciário. No ponto, vale destacar a seguinte reflexão:

Num contexto de insegurança, fica fácil perceber o quanto o Estado de Direito perde a sua capacidade regulatória da vida social, fazendo com que a própria solidez dos direitos desapareça com a liquefação do mercado. De modo ameaçador, portanto, o que se vive presentemente é uma vaporização daquilo que é mais fundamental, e, por isso, elementar, compreendido, na linguagem do direito, como direitos humanos fundamentais. Enraizar esse questionamento e dedicar algum fôlego da reflexão do direito sobre o seu papel diante da crise, bem como perceber, por um desgaste histórico e concretamente aferível, as consequências da crise sobre a dinâmica dos direitos humanos no Brasil, parece questionamento de todo fundado e importante para se fazer (BITTAR, Eduardo, 2011, p. 24).

Os crescentes efeitos deletérios da crise financeira, a exemplo da emergência do aparato policial para contenção de movimentos sociais, da crescente intolerância social, da perda e redução de direitos fundamentais e da desoneração das políticas de desenvolvimento humano em favor do sistema econômico, consequentemente, resultam em aumento exponencial das demandas judiciais, justamente na busca de proteção de direitos individuais violados ou ameaçados e de concretização de direitos sociais prestacionais sonegados ou mitigados. A seguinte passagem bem retrata o drama humanitário em que vivemos:

É sobre esse pano de fundo que se projeta um perfil de profunda insegurança socioeconômica e política, em todos os quadrantes da Terra. Insegurança no campo do trabalho assalariado, como acabamos de lembrar, com a explosão dos índices de desemprego e subemprego, em várias regiões do Mundo. Insegurança previdenciária, com a deterioração das instituições estatais de previdência e assistência social, substituídos em vários países pelos mecanismos do mercado, suscetíveis de marginalizar a multidão dos carentes de todo o gênero. Insegurança ecológica, a afetar todos os povos e a ameaçar a subsistência, a curto prazo, de pelo menos meio bilhão de pessoas, nas regiões tropicais. Insegurança política, enfim, com a multiplicação das guerras civis, que provocaram um aumento crescente de mortos e refugiados, desde o último quartel do século XX.

Assistimos, pois, neste início do terceiro milênio da era cristã, à ruina dos grandes ideais, sobre os quais os países que lutaram contra a barbárie nazista erigiram a Organização das Nações Unidas. No discurso sobre o estado da União, pronunciado em 6 de janeiro de 1941, o Presidente Franklin Roosevelt advertiu que a segurança futura da humanidade dependia, fundamentalmente, de quatro grandes reivindicações libertárias, entre as quais se destacavam a libertação da penúria (freedom from want) e a libertação do medo (freedom from fear). Ora, raramente a humanidade, em seu conjunto, viu-se tão assolada por esses flagelos quanto no presente. O que predomina hoje, em lugar da solidariedade internacional contra a guerra e a miséria, é a subordinação da humanidade aos interesses exclusivos das grandes potências. Ou seja, vivemos um perigoso momento histórico, em que se tenta, sistematicamente, eliminar as instituições de limitação de poder político e econômico, em âmbito mundial (COMPARATO, Fábio Konder, 2015, pp. 560-561).

Nessa perspectiva, evidenciada fica uma crise de valores democráticos, uma crise de eficácia constitucional, máxime em se considerando ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da marginalização, além da redução das desigualdades sociais, conforme disposto no artigo 3º da Constituição Federal de 1988.

Não se pode perder de vista, outrossim, que a ordem econômica e financeira, no Brasil, está fundada na valorização do trabalho humano e tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da busca pelo pleno emprego e da redução das desigualdades sociais, nos termos do artigo 170 da Constituição Federal de 1988.

Ao que tudo indica, então, o atual modelo das forças de mercado com predomínio absoluto do fator econômico sobre o social, calcado numa economia financeira em vez de uma economia real com fortes investimentos estruturais, não mais se sustenta como paradigma na exata medida em que faz completa inversão da relação entre pessoa e coisa. Como afirma Fábio Konder Comparato (2015, p. 36):

Enquanto o capital é, por assim dizer, personificado e elevado à dignidade de sujeito de direito, o trabalhador é aviltado à condição de mercadoria, de mero insumo no processo de produção, para ser ultimamente, na fase de fastígio do capitalismo financeiro, dispensado e relegado ao lixo social como objeto descartável.

Com efeito, a atual crise escancara o malogro do funcionamento das forças do mercado globalizado. Também pudera, não há como se dar uma base sólida ao sistema com a lógica dominante do discurso neoliberal, fundado na desregulamentação, na terceirização, na desestatização, na precarização das relações trabalhistas e na minimização da intervenção estatal na economia. Também não é possível se dar estabilidade ao sistema com o vazio dos valores líquidos que só beneficia rentistas e nada agrega à sociedade, sem falar nos recorrentes “estelionatos financeiros, projeções econômicas sem sustentação material, lucros estratosféricos, apostas bilionárias, dominação do mercado global pela hegemonia produtiva de certas empresas, volatilidade lucrativa, circulação material irrestrita, lastreamento das economias em capital especulativo” (BITTAR, Eduardo, 2011, p. 25).

Quem mais sofre as consequências desse modelo econômico sem base sustentável é a classe trabalhadora. Conforme adverte Fábio Konder Comparato (2015, p. 566):

Ora, justamente, o diagnóstico da crise atual aponta para uma espécie de desordem social, causada por carência governativa, tanto no interior das nações quanto na esfera internacional. O movimento neoliberal capitalista, ao propagar no Mundo todo a desregulamentação das instituições financeiras, deixando que elas se transformassem em autênticos cassinos, provocou em 2008 uma recessão mundial, comparável, segundo a grande maioria dos observadores, à grande depressão de 1929. Os perdedores, como sempre, são os fracos, os pobres, os humildes.

A razão está em que o neoliberalismo traz a consequência da minimização do Estado, sobretudo do Estado Social. Em época de crise, em vista disso, aumenta ainda mais a ofensiva do capital financeiro global sobre os fundos públicos, bem como sobre os direitos trabalhistas e previdenciários, espécie de luta de classes às avessas. Na Europa, desde 2008, a população está dizendo que não quer mais essa economia de mercado, que gera muito lucro apenas para poucos. Lá, os jovens, imensa massa de desempregados, estão vendo que fracassaram as promessas que sustentaram o poderoso mercado financeiro até então. Chega de se privatizar somente os lucros e de socializar os prejuízos. Apenas 4 norte-americanos possuem juntos o equivalente ao PIB de 42 nações com uma população de 600 milhões de habitantes. Em contrapartida, dois terços da população mundial vive abaixo da linha da pobreza, situação insustentável.

Nenhum tipo de solução para a crise pode se avistar no horizonte se a resposta mantiver acentuado o abismo das desigualdades sociais. Qualquer resposta que possa apontar perspectivas “passa, necessariamente, por incentivos à cidadania, à participação, à inclusão política e econômica, assim como pela ampliação da democracia e reforço do papel prestativo do Estado, pelo fomento de uma cultura pluralista, tolerante, democrática e centrada nos direitos humanos” (BITTAR, Eduardo, 2011, p. 25).

Como sói acontecer nesses momentos de crise econômica, socorros vultosos ao mercado e a grandes conglomerados econômicos ocorrem com uma rapidez tremenda e com um volume significativo de aportes financeiros, restando sempre como de somenos importância temas relativos a direitos humanos e fundamentais (saúde, educação, habitação, emprego, aposentadoria). O questionamento que se faz é o seguinte:

São suprimíveis as conquistas de direitos humanos, sob a alegação de faltas orçamentárias utilizadas como fundos de ajuda, e socorro monetário e financeiro, como forma de equilíbrio emergencial dos mercados e de suas lógicas, quando, para promover sua sustentação, ao mesmo tempo se é obrigado a descobrir o agasalho que mantinha possível, ao menos nas políticas de bem-estar social, a lógica da efetivação de conquistas históricas de direitos humanos? (BITTAR, Eduardo, 2011, p. 25)

É preciso compreender, outrossim, no caso específico brasileiro, que a origem do déficit orçamentário não está nas despesas primárias do governo (conta básica de quanto o governo arrecadou e depois gastou com educação, saúde, segurança, assistência social), mas reside nos pagamentos de juros nominais da dívida pública, mediante altíssimas taxas Selic, de sorte que “o motivo do déficit orçamentário no Brasil é a dominância dos interesses do capital financeiro incrustados na dívida pública do país” (ALVES, Giovanni, 2016). Para se chegar tal conclusão, basta ligeira olhada na seguinte tabela extraída do site do Tesouro Nacional:

tabela

De acordo com Ladislau Dowbor (2016):

No Brasil, o sistema foi criado em julho de 1996, pagando um Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) fantástica de mais de 15% já descontada a inflação. Instituiu-se assim por lei um sistema de transferência de recursos públicos para os bancos e outros aplicadores financeiros. Com juros deste porte, rapidamente o governo ficou apenas rolando a dívida, pagando o que conseguia de juros, enquanto o que não conseguia pagar aumentava o estoque da dívida. Nada que qualquer família brasileira não tenha conhecido quando pega dívida para saldar outra dívida. O processo vira, obviamente, uma bola de neve. Em 2003 Lula assume com uma taxa Selic pagando 24,5%, quando a inflação estava em 6%. Importante notar que são lucros gigantescos para os bancos e os rentistas em geral, sem nenhuma atividade produtiva correspondente. E nenhum benefício para o governo ou a população, pois o governo, com esses juros, apenas rola a dívida. O sistema é absolutamente inviável a prazo. É ilegítimo, pois se trata de ganhos sem contrapartida produtiva, gerando uma contração econômica. Na passagem de 2012 para 2013, o governo Dilma passa a reduzir progressivamente a taxa de juros sobre a dívida pública, chegando ao nível de 7,25% ao ano, para uma inflação de 5,9%, aproximando-se das taxas praticadas na quase totalidade dos países. Isto gerou uma revolta por parte dos bancos e por parte dos rentistas em geral… Essas três linhas da tabela do Banco Central mostram o equívoco do chamado “ajuste fiscal” do governo. E permitem entender, de forma clara, que não se tratou, de maneira alguma, de um governo que gastou demais com as políticas públicas, e sim de um governo em que os recursos foram desviados das políticas públicas para satisfazer o sistema financeiro… a PEC 241 trava os gastos com políticas públicas. São gastos que resultam no resultado primário, ou seja, onde o déficit é muito limitado e a utilidade é grande, tanto econômica como social. Mas a PEC 241 (e 55 no Senado) não limita os gastos com a dívida pública, que é onde ocorre o verdadeiro e imenso rombo. Não se trata aqui, com esta medida, de reduzir os gastos do Estado, mas de aumentar os gastos com juros, que alimentam aplicações financeiras, em detrimento do investimento público e dos gastos sociais. Trata-se simplesmente de aprofundar ainda mais o próprio mecanismo que nos levou à crise.

Conforme bem destacam Cesar Luiz Pasold, Gabriel Real Ferrer e Paulo Márcio Cruz (2016, p. 12), “a consequência dos duros ajustes econômicos é a precariedade do trabalho, o aumento das desigualdades e a tendência clara à divisão social entre pobres (muitos) e ricos (poucos), esvaziando o conteúdo dos direitos da cidadania”.

A busca da superação da atual crise financeira, agravada pelo mencionado quadro de crise de valores democráticos, está a exigir um olhar com alteridade para as futuras gerações. Somente a Sustentabilidade, através de suas dimensões econômica, social e ambiental, poderá minimizar os impactos causados à ordem econômica, constitucionalmente fundada na justiça social e na proteção ao consumidor e ao meio ambiente. O desenvolvimento é sustentável quando o crescimento econômico traz justiça e oportunidades para todos (PRONK, Jan, 1992). O desenvolvimento socialmente includente, portanto, deve ser a tônica de uma exigência transformadora, rompendo-se com a agônica estratégia de mercado segundo a qual basta que poucos tenham capacidade concentrada de renda para consumir muito, sobretudo produtos supérfluos e com obsolescência planejada.

Ainda que haja crise, o Estado Democrático de Direito impõe sejam observados os vetores constitucionais da atividade econômica, nestes compreendidos os ditames da justiça social, conforme disposição expressa do artigo 170 da Constituição Federal de 1988.

Sob a justificativa de conter a crise financeira, mas na realidade objetivando beneficiar o mercado, não é possível demolir o que ainda resta de justiça social na Constituição (máxime em sendo a justiça social princípio imanente da ordem econômica). Não é juridicamente válido proceder a retrocessos sociais, acabar com produtos de lutas seculares e fundamentos do constitucionalismo, a despeito da imposição de “uma ideologia neoliberal que, a pretexto de desregulamentar o mercado e de flexibilizar direitos, instaura um Darwinismo Social, investindo contra as conquistas do liberalismo, com desprezo pelo Homem e pelo Direito” (AZEVEDO, Plauto Facaro, 1997, p. 103).

Assim estabelecido um diagnóstico da atual crise econômica global, haja vista a insustentável desproporção entre capital produtivo e capital meramente especulativo, temos que inteira razão assiste a Cesar Luiz Pasold, a Gabriel Real Ferrer e a Paulo Márcio Cruz quando sustentam, em relação a um possível prognóstico voltado para uma reestruturação transnacional, que:

O Estado já não estaria, como de fato ocorreu e ocorre, a serviço dos homens, mas sim os homens a serviço do Estado… A Sociedade que deveria ser a beneficiária dos serviços do Estado passa a desempenhar o papel de sua provedora para saciar sua autofagia e sustentar sua incompetência para exercer uma função social efetiva… Daí a necessidade de se alcançar uma nova congruência entre a cidadania e a comunidade que se contraponha ao princípio do mercado. Esta nova congruência pretenderia alcançar o projeto de reinvenção solidária e participativa do Estado, o que aqui se denomina Poder Público pós-Estado Constitucional Moderno… o Estado Transnacional Ambiental… A superação dessa situação de desencanto e frustração só parece possível caso sejam colocadas em prática duas exigência. De uma parte, o desempenho de uma dissidência ativa, que vá engajando um número cada vez maior de cidadãos na luta pela efetiva aplicação dos direitos fundamentais. De outra, a reconstrução de um sistema político e institucional capaz de processar as demandas dos cidadãos e de controlar a atividade e o poder dos protagonistas da nova economia global, uma espécie de republicanização da globalização” (PASOLD, Cesar Luiz et al, 2016, pp. 8-32).

E qual seria o papel reservado ao Poder Judiciário em tempos de crise? É essa a questão que, a partir de agora e dentro dos limites estreitos deste artigo, buscaremos abordar, sob a ótica da máxima efetivação dos direitos fundamentais.

3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS (SOCIAIS) COMO FUNDAMENTAIS DIREITOS

Primeiramente, é preciso definir se os direitos fundamentais são realmente direitos. No Brasil, parece que direitos fundamentais, sobretudo os direitos sociais de cunho prestacionais, não são propriamente direitos, mas meros benefícios que podem ou não ser concedidos.

Aceitamos muito bem e exigimos como sendo nosso direito a ideia de Justiça Comutativa (ou Justiça Retributiva), aquela justiça fundada nas trocas. Pelo crime cometido por alguém aplicamos uma sanção penal. Pelo contrato não cumprido buscamos o patrimônio do inadimplente. Se alguém colide na traseira do nosso carro, prontamente, passamos a exigir o ressarcimento do dano material havido. Portanto, reconhecemos tranquilamente como sendo direito a noção de Justiça Comutativa, não se tratando de mero juízo de conveniência ou espécie de benefício.

Contudo, em relação aos direitos sociais a noção de direito é completamente diferente, porquanto a lógica está calcada no Princípio da Solidariedade como dever jurídico. O bem é coletivo e a lógica é a da Justiça Distributiva, “entendida como a necessária compensação de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socialização dos riscos normais da existência humana” (COMPARATO, Fábio Konder, 2015, p. 79).

Mas afinal, os direitos fundamentais são realmente direitos? Os parágrafos 1º e 2º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 dispõem que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais. Logo, direitos fundamentais são efetivamente direitos. E a adjetivação “fundamentais” está a mostrar que tais direitos representam as bases éticas do sistema jurídico, servindo de veículos aos princípios de justiça da sociedade.

Nos termos da conceituação de Vidal Serrano Nunes Júnior (2009, p. 15):

Podemos conceituar direitos fundamentais como o sistema aberto de princípios e regras que, ora conferindo direitos subjetivos a seus destinatários, ora conformando a forma de ser e de atuar do Estado que os reconhece, tem por objetivo a proteção do ser humano em suas diversas dimensões: em sua liberdade (direitos e garantias individuais), em suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e em relação à sua preservação (solidariedade).

O que existe, portanto, é apenas uma falsa percepção de que os direitos fundamentais não são propriamente direitos, haja vista serem retirados ou sonegados com tanta facilidade pelos gestores e agentes políticos e passividade da população. No dizer de José Reinaldo de Lima Lopes (2001, p. 103), aliás, é preciso entender que a produção nacional, o Produto Interno Bruto, é um bem coletivo e que do ponto de vista paraprescritivo “direitos sociais são direitos, na medida em que eles são aqueles bens coletivos que garantem a sobrevivência de cada um e de todos simultaneamente”.

A respeito da lógica da Justiça Distributiva, transcrevemos o seguinte excerto:

Com base no princípio da solidariedade, passam a ser reconhecidos como direitos humanos os chamados direitos sociais, que se realizam pela execução de políticas públicas, destinadas a garantir amparo e proteção social aos mais fracos e mais pobres, aqueles que não dispõem de recursos próprios para viver dignamente… (COMPARATO, Fábio Konder, 2015, p. 79).

Quando direitos sociais, aqueles direitos prestacionais de segunda geração, afetos ao valor fundante da igualdade, não são reconhecidos e tratados efetivamente como direitos é que começa a haver uma sociedade marcadamente excludente. E uma sociedade excludente, no caso brasileiro, vai além da pobreza ou da exclusão social, na medida em que passa a conviver com privilégios, isenções, vantagens. É a lógica da graça, é a lógica do poder paternal que nos acompanha desde o período colonial, do exercício seletivo da autoridade pública. Um “direito” previdenciário, por exemplo, é chamado pela legislação de “benefício” previdenciário.

Aqui entra o papel de fundamental importância, pensamos, para a concretização da cidadania: a judicialização das questões sociais. A judicialização das questões sociais é importante na medida em que atribui algo qualitativamente superior à demanda, que é a consciência dos direitos por parte da sociedade, o reconhecimento dos direitos imanentes à dignidade humana. Afinal, para se exigir direitos é preciso reconhecer direitos, num processo de cultura democrática dos direitos fundamentais.

De acordo com João Paulo Mendes Neto (2015, pp. 85-86):

Desse ponto, passa-se a tratar e definir os direitos sociais, cujo caráter, conforme citado alhures, é de direitos fundamentais, o que deve implicar em sua justiciabilidade… logo quando o Judiciário os garantem não viola o princípio democrático, mas afiança a conformação de um contexto adequado à manifestação efetiva da vontade popular… a via judicial parece ter sido definitivamente incorporada ao arsenal dos instrumentos à disposição dos cidadãos para a luta em prol da inclusão social e da garantia da vida digna. 

Os direitos fundamentais, rigorosamente, fundamentam todo o sistema jurídico (característica da fundamentalidade), são vinculantes para os entes públicos e setores privados (característica da vinculatividade), regidos pelos vetores da universalidade, historicidade e inalienabilidade, além de constitucionalmente protegidos e petrificados contra propostas tendentes à abolição, as quais sequer poderão ser objeto de deliberação (parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal). Essa noção de direitos fundamentais também forma verdadeira cláusula aberta de tutela jurídica, pois não excluem outros direitos ainda que implicitamente decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição e pelos tratados internacionais (parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal), possuindo aplicabilidade imediata (parágrafo 1º do artigo 5º da Constituição Federal). Um direito fundamental, portanto, não é mero privilégio ou benefício. Aliás, como bem elucida Fábio Konder Comparato (2015, p. 53):

O reconhecimento de que as instituições do governo devem ser utilizadas para o serviço dos governados e não para o benefício pessoal dos governantes foi um primeiro passo decisivo na admissão da existência de direitos que, inerentes à própria condição humana, devem ser reconhecidos a todos e não podem ser havidos como mera concessão dos que exercem o poder.

E mesmo aquelas normas constitucionais chamadas de programáticas possuem alguma eficácia jurídica, ainda que minimamente, na medida em que sequer poderão ser contrariadas pela via legislativa, porquanto circunspectas ao Princípio da Unidade da Constituição, enquanto expressão da supremacia constitucional, servindo de diretrizes para a confecção, aplicação e interpretação das normas e para a conformação da atuação estatal.

Com isso, forçosa a conclusão de que a Constituição da República Federal do Brasil traz em seu bojo um verdadeiro pacto social democrático, o Estado Democrático de Direito Socioambiental, por meio de disposição de desenvolvimento econômico sustentável e de direitos sociais mínimos, a exemplo da saúde, da educação, da assistência social e dos direitos previdenciários, pacto este que constitui a essência republicana brasileira (em vista dos artigos 1º e 3º da Constituição), estando o Poder Reformador, então, implicitamente limitado a alterações ou a supressões de direitos fundamentais ou do orçamento mínimo para atendimento das demandas sociais da população, ainda que por Emendas Constitucionais, enquanto conquistas históricas da sociedade e não meros benefícios ou vantagens. No dizer de Fernando Facury Scaff (2016):

Programas sociais invariavelmente são utilizados para a redução das desigualdades sociais e afirmação dos direitos fundamentais. Logo, inserem-se na Constituição Econômica brasileira, que vem sendo aprisionada pela Constituição Financeira, que privilegia o pagamento da dívida em detrimento da redução das desigualdades sociais — isto é, do homem socialmente considerado.

Gilberto Bercovici e Luiz Fernando Massonetto apontam para esses efeitos em belo texto denominado A Constituição Dirigente Invertida: a blindagem da Constituição Financeira e a agonia da Constituição Econômica…

Aos amigos tributaristas, aponto que grande parte da majoração dos tributos é efetuada para pagamento da dívida, e não para uso social. É um paradoxo, mas verdadeiro. Estamos enxugando gelo no Brasil.

Aviso aos alarmistas de plantão: não estou propondo simplesmente deixar de pagar a dívida pública, não é isso. Mas é necessário reverter a escala de prioridades estabelecidas.

Estou convencido que seremos considerados um país “economicamente mais seguro” quando o nível de desigualdade social foi menor, e pudermos passear nas praças públicas sem medo; sermos atendidos pelo SUS com qualidade e pontualidade; e podermos confiar a educação fundamental e média de nossos filhos às escolas públicas, com a certeza de que terão futuro brilhante. Penso ser mais fácil retomar o grau de investimento com esse tipo de conduta, do que simplesmente abrindo os cofres e pagando o que se fizer necessário à custa da manutenção da fratura social que se vê atualmente.

Não se trata de uma proposta de calote, mas de revisão de prioridades…

Especificamente quanto à limitação dos gastos sociais, previstas na PEC do Teto no artigo 104 ADCT (quando ainda era a PEC 241, da Câmara), agora no artigo 105 (versão PEC 55, no Senado), entendo simplesmente inconstitucional, como já referi anteriormente. Repito: essa limitação é inconstitucional, mesmo que seja feita através de Emenda Constitucional, pois infringe o Orçamento Mínimo Social que foi criado pela Constituição de 1988 em sua versão original, e não pode ser reduzido, exceto se as causas que lhe deram ensejo vierem a cessar, o que não está nem remotamente perto de ocorrer.

O Estado Democrático de Direito Socioambiental, com base no princípio da Sustentabilidade, “longe de ser um Estado Mínimo (que apenas assegura o livre jogo dos atores econômicos e do mercado), deve ser um Estado regulador da atividade econômica, capaz de dirigi-la e ajustá-la aos valores e princípios constitucionais, objetivando o desenvolvimento humano e social de forma ambientalmente sustentável” (BOSSELMANN, Klaus, 2015, p. 13).

Há de ser resguardado, em síntese, o Direito ao Mínimo Existencial, condições básicas que devem ser garantidas pelo Estado para se viver com dignidade humana (alimentação, moradia, saúde, educação, segurança). “A efetivação dos direitos sociais, consequentemente para alcançar uma democracia efetiva, está intimamente ligada e é dependente de recursos econômicos do Estado, de modo que o nível de sua realização se condiciona ao volume de recursos para este fim” (MENDES NETO, João Paulo, 2015, p. 99).

Assim, mesmo em época de crise e de contrarreforma neoliberal em curso no Brasil, não pode a ordem econômica descurar da dignidade humana, da valorização do trabalho, dos ditames da justiça social, da função social da propriedade, da defesa do consumidor e do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego, não se conformando com a essência do Estado Democrático de Direito Socioambiental, portanto, propostas legislativas ou medidas executivas que objetivem, à guisa de exemplo, a precarização ou desregulamentação das relações trabalhistas, o congelamento dos gastos sociais primários em setores fundamentais como saúde e educação, reformas previdenciárias para espoliação do fundo público pelo capital financeiro e desmonte dos direitos sociais em geral com captura do orçamento público pelos interesses do mercado, além da crescente contenção criminal dos indesejáveis e excluídos da relação de consumo. 

4 O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO EM ÉPOCA DE KRISIS

Fica claro, portanto, a partir do tópico acima, que os direitos fundamentais são realmente direitos. Com isso, a sociedade brasileira precisa passar a reconhecer e a valorizar essa noção de autonomia da dignidade humana e visão sustentável dos direitos individuais e sociais como valores fundantes, vinculantes e universais, independentemente das relações hierárquicas. Isso é uma questão de justiça e não de conveniência.

Uma sociedade em que todos podem ser brasileiros desde que respeitem o seu lugar na hierarquia social não é uma sociedade democrática. Os objetivos republicanos de se construir uma sociedade livre, justa e solidária, que erradique a pobreza e a marginalização e reduza as desigualdades sociais são de todos os brasileiros, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º da Constituição Federal).

Conforme publicação da Associação Juízes para a Democracia (2001, p. 9):

O Judiciário muito ajudaria se passasse a ser utilizado no desenvolvimento de políticas públicas e na defesa de direitos coletivos com vistas à erradicação do analfabetismo, diminuição de agressões ao meio ambiente e melhoria do saneamento básico. Se pudermos influir para que crianças não fiquem sem escola, para melhorar a rede de saúde pública, os transportes coletivos, o acesso ao sanamento básico, para que as prisões não sejam degradantes da condição humana, para que os corruptos sejam punidos e os direitos sociais sejam respeitados, estaremos, sem dúvidas, fazendo do Judiciário um serviço público, colocando-o a serviço da sociedade, e isso, em resumo, significa democratização.

No Estado Democrático de Direito Socioambiental cumpre ao Poder Judiciário ser o garante do desenvolvimento sustentável, o instrumento principal de defesa da cidadania e dos direitos fundamentais, inclusive contra eventual arbítrio dos demais Poderes.

A Sustentabilidade precisa ser compreendida por todos como um “metaprincípio, agindo em outras regras e princípios jurídicos, um conceito jurídico que exerce uma espécie de normatividade intersticial” (BOSSELMANN, Klaus, 2015, p. 74).

Ao Poder Judiciário, portanto, cabe o papel de efetivação desses direitos humanos e fundamentais, a missão de dar eficácia às normas constitucionais, ainda que, para tanto, tenha de exercer um papel contramajoritário. Ao Supremo Tribunal Federal, a propósito, é reservado o papel de ser o guardião da Constituição, não da governabilidade.

Enquanto poder instituído, a Suprema Corte não está acima da Constituição. Aliás, nem mesmo o Poder Reformador da Constituição, por meio de Emendas Constitucionais, por estar adstrito aos limites estabelecidos pelo constituinte originário, pode suprimir direitos fundamentais petrificados na Constituição. O que pode fazer o Poder Judiciário é ampliar direitos, jamais restringir direitos historicamente conquistados, sob pena de malferimento ao Princípio da Proibição do Retrocesso Social.

A defesa da Constituição é cada vez mais necessária. Se não observar o Direito e partir para soluções puramente políticas, sob o pretexto de se alinhar à governabilidade ou de se ouvir a voz das ruas, o Poder Judiciário correrá o risco de perder em legitimidade, agravará ainda mais o presente quadro de instabilidade institucional e social e propiciará incontrolável desrespeito às regras e princípios jurídicos por parte dos jurisdicionados, sobretudo daqueles empoderados.

Em tempos de crise é a democracia que fica sob constante ataque, sendo essa a principal questão em jogo atualmente. No dizer de Geraldo Prado (2017):

É necessário compreender que sem as amarras do jurídico, o que sobra é o regime da força, da força bruta que se testemunha nas Emendas e propostas de Emendas Constitucionais que o governo resultante da deposição da Presidente Dilma leva a cabo, destruindo o projeto de Estado de Bem-Estar, por conta de um arremedo de neoliberalismo… Ao colocar o direito de lado, por melhores que sejam as razões supostas, o STF perde em legitimidade e, à semelhança de outros atores que deveriam se pautar exclusivamente pelo respeito à legalidade, direito e justiça, ingressa em um terreno movediço no mesmo plano daqueles cujas condutas deveria arbitrar, não se dissociando deles. Está na quadra como mais um jogador e não como árbitro. Quando não é mais possível distinguir, nas decisões do Supremo, o que é direito daquilo que é exclusivamente política, este órgão passa a sofrer de déficit de legitimidade que afeta os demais. No caso do Judiciário, apelar à opinião pública para apoiar as suas decisões é a receita certa para a catástrofe que arrastará a todos.

“A participação do Judiciário na garantia da efetividade dos direitos sociais, fundamentais, é uma forma de resgatar efetivamente a democracia, pois somente com saúde e educação eficaz é que se pode considerar a existência de uma soberania popular plena em sua essência. Como garantir a liberdade de expressão ou o efetivo exercício do sufrágio sem a garantia de uma educação eficaz. Ou mesmo o direito à vida, sem um sistema de saúde garantidor de que prevê a Constituição” (MENDES NETO, João Peulo, 2015, p. 91).

A despeito desse cenário de crise, decorrente de um aprofundamento do desequilíbrio das dimensões econômicas, sociais e ambientais da atividade humana, não há se falar em prosperidade sem que haja justiça social dentro dos limites da Sustentabilidade.

A preocupação procede haja vista que a agenda neoliberal traz em seu bojo o abandono do Estado Democrático de Direito Social, impondo verdadeira ausência de limites ao exercício do poder, numa aproximação ou quase identidade entre o poder político e o poder econômico (com forte apoio midiático), possível por meio da desconstitucionalização do sistema político e do sistema de justiça, mediante pilhagens, em gravame da democracia e dos direitos sociais.

Assim é que um ajuste radical nas contas públicas com manutenção da política monetária de juros altos somente tem o condão de apropriação do orçamento público pelos interesses do capital financeiro, verdadeira luta de classes invertida, mediante desmonte dos direitos sociais, trabalhistas e previdenciários, aprofundando ainda mais o abismo social em que vivemos. Como mandamento da Constituição Federal é preciso procurar erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais. No dizer de Klaus Bosselmann (2015, p. 129), “a preocupação com os pobres (justiça social) representa a dimensão social da justiça ecológica e pode ser denominada justiça intrageracional”.

Por todos, há de ser respeitada a força normativa da Constituição. Para Ferdinand Lassalle (2001, p. 13) há uma diferença entre a Constituição real e a Constituição escrita. A Constituição real seriam os fatores reais de poder. A Constituição escrita seria mera folha de papel. Segundo referido autor, “constituem fatores reais de poder o conjunto de forças que atuam politicamente para conservar o direito dominante, sendo a lei escrita mero instrumento de coação, sendo que os problemas constitucionais não seriam problemas de direito, mas de poder”. Contrapondo a essa doutrina, Konrad Hesse (1991, p. 22) sustenta que existe uma força normativa na Constituição, ao que ele chama de vontade de Constituição. Para Hesse, a essência da Constituição reside na sua vigência, estando a interpretação constitucional submetida ao princípio da ótima concretização da norma. Então, para este autor, “aquilo que é identificado como vontade da Constituição deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios ou até a algumas vantagens justas”.

Com isso, não pode o Poder Judiciário condicionar a constitucionalidade à governabilidade do país. Damares Medina (2016), para exemplificar recentes abalos a direitos fundamentais, apresenta algumas decisões do Supremo Tribunal Federal que bem retratam o alinhamento da Corte a interesses atuais do mercado, nestes termos:

No primeiro mês sob a presidência da ministra Cármen Lúcia, assistimos a um giro jurisprudencial no STF, em três importantes julgamentos: 1) o ministro Gilmar Mendes concede medida liminar para suspender todos os processos que tratam da ultratividade das normas de acordos e convenções trabalhistas (ADPF 323); 2) o STF nega o direito de desaposentação ao contribuinte do Regime Geral de Previdência Social (RE 381.367; RE 661.256 e RE 827.833); e 3) o STF determina o corte dos dias parados dos servidores grevistas (RE 693.456). Em conjunto, essas decisões representaram um profundo alinhamento do tribunal com o governo que sucedeu a presidente impedida, alinhamento esse que se seguiu em julgados posteriores do tribunal.

Metas fiscais focadas exclusivamente nas despesas primárias do governo (investimentos sociais), excluindo dos ajustes pagamentos com juros e amortização da dívida pública, principalmente em tempos de crise e de baixa arrecadação, faz com que haja déficit orçamentário, pois as despesas com juros pagas ao mercado financeiro (capital especulativo que se autorreplica sem agregar riqueza real à sociedade) superam as economias feitas nas áreas da educação, saúde, segurança, moradia, saneamento, favorecendo a engrenagem da desigualdade social. Referidos planos econômicos, ainda, sempre deixam de atacar a renúncia fiscal para grandes empresários e conglomerados econômicos e invariavelmente esquecem de taxar grandes fortunas.

É claro que ajustes financeiros, políticas monetárias e contingenciamentos orçamentários podem ser importantes em tempos de crise, mas desde que não atinjam de forma absoluta obrigações constitucionalmente relacionadas à redução das desigualdades sociais (expressão fundamental do mínimo existencial).

Afinal, uma coisa são “medidas políticas” traçadas pelos representantes eleitos, ou seja, objetivos a serem alcançados dentro de um plano de governo aprovado nas urnas, outra coisa totalmente distinta são os “princípios e as regras jurídicas”, pressupostos normativos a serem observados sobretudo por agentes políticos e gestores de todos os Poderes. Como esclarece Klaus Bosselmann (2015, p. 71):

Dworkin separa “políticas” de “princípios jurídicos” e “normas jurídicas”… O autor entende a política como esse tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral, uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da comunidade. Um princípio é visto como um padrão que deve ser observado, não porque vai assegurar um avanço, economia ou situação social desejada, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou outra dimensão da moralidade.

Para se tentar contornar essa situação de crise, portanto, no papel que cabe ao Poder Judiciário, não entrevemos outra saída a não ser o fortalecimento da força normativa da Constituição, dentro de uma Teoria da Decisão Judicial, longe do âmbito do autoritarismo, mediante um poder legal e técnico exercido fundamentadamente, longe de um poder político manifestado acima da própria Constituição como mecanismo de espoliação e rentismo às custas do contribuinte e da economia real.

A Emenda Constitucional 45/2004, para se ter uma ideia da força do mercado financeiro, que cuidou da Reforma do Poder Judiciário, restou sobremaneira influenciada pela atividade paranormativa do Banco Mundial que, através do Documento Técnico 319 S, dispôs sobre valores recomendados para os Judiciários nacionais como elementos fundamentais para garantir segurança jurídica ao investimento estrangeiro no país. Súmulas vinculantes e incidentes de recursos repetitivos são consequências do objetivo declarado pelo Banco Mundial de necessidade de previsibilidade das decisões judiciais, de proteção à propriedade privada e de proteção aos contratos, a fim de garantir credibilidade e segurança no mercado, em gravame da justiça social (exemplo disso ocorreu com o direito bancário, com alteração da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em desfavor dos consumidores).

O momento é realmente preocupante, em termos de eficácia constitucional das normas definidoras de direitos fundamentais, diante das anunciadas reformas previdenciárias e trabalhistas.

Fatores reais de poder objetivam precarizar as relações trabalhistas, para o fortalecimento da ordem econômica. Discursos e práticas no sentido da flexibilização da legislação trabalhista, da desregulamentação e da terceirização vem procurando fazer da Constituição mera folha de papel. Ora, isso rigorosamente mitiga o princípio da indisponibilidade das normas garantidoras de proteção ao trabalhador e viola frontalmente o artigo 170 da Constituição Federal de 1988 que estabelece que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano, com o objetivo de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da  justiça social e atendidos aos princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades sociais e da busca do pleno emprego.

No campo previdenciário, propostas em curso procuram alterar significativamente os requisitos para a concessão de benefícios, aumentando a idade mínima para aposentação, por exemplo, assim como o quadro de contribuições dos trabalhadores, sem que haja maior debate democrático a respeito e sem auditoria independente e transparente em relação às contas públicas, situação bastante alarmante principalmente se for considerado que os maiores sonegadores, empresários e grandes conglomerados econômicos envoltos em propinas e práticas de caixa 2, são também os maiores beneficiários de todo esse esquema político e financeiro, acumuladores de grandes fortunas (ainda sem nenhuma taxação, apesar da previsão constitucional) às custas dos direitos sociais mais básicos e da dignidade humana (lembrando também ser objetivo da Ordem Social o bem-estar e a justiça social, nos termos do artigo 193 da Constituição Federal de 1988).

Não podemos deixar de destacar, outrossim, a recente Emenda Constitucional 95, de 15 de dezembro de 2016, que institui um Novo Regime Fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, que vigorará por vinte exercícios financeiros. Com isso, a despeito da carestia e da necessidade premente de maiores investimentos sociais, por 20 anos estarão congelados os gastos primários, sem que haja nenhuma limitação quanto aos gastos da dívida pública, justamente onde ocorre o verdadeiro rombo nas contas públicas. Logo, esta medida aprovada não cuida propriamente de reduzir gastos do Estado, mas sim de aumentar gastos com juros que alimentam aplicações financeiras, aprofundando ainda mais o principal fator gerador da atual crise brasileira.

Ocorre que a total redução do papel do Estado no desenvolvimento econômico e social e imposição de políticas públicas recessivas nunca mostraram eficácia na resolução de crises econômicas.

Atualmente, a interferência do Poder Judiciário em matéria de finanças públicas é uma realidade. O controle das finanças públicas está em grande parte nas mãos do Poder Judiciário. Além da intensa e constante interferência nos orçamentos e políticas públicas, determinando ou modificando a realização de despesas, a exemplo da judicialização da saúde, estão em trâmite no Supremo Tribunal Federal várias questões importantes envolvendo o Direito Financeiro. É o caso das recentes questões envolvendo as dívidas dos Estados, além de outras referentes à Lei de Responsabilidade Fiscal. Como bem pontua José Maurício Conti (2017):

O país todo lamentou a recente e precoce morte do ministro Teori Zavascki, que ganhou o respeito de todos por sua competente atuação. Estavam em suas mãos as mais importantes decisões em nossa suprema corte relacionadas à chamada operação “lava jato”, objeto da atenção de todos. O que poucos sabem é que estava sob sua relatoria a maior parte das ações questionando a constitucionalidade de dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, e ele havia liberado os processos para julgamento, que estava pautado para a primeira sessão deste ano. Sua morte provocou o adiamento de um julgamento esperado há mais de 16 anos, extremamente importante para definir e dar segurança jurídica às nossas finanças públicas. E que, na atual crise, torna-se ainda mais relevante por afetar a estabilidade econômica.

Será que veremos muitos retrocessos sociais? Será que a crise justifica a mitigação de direitos fundamentais? Como disse o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, no recente caso em que a Corte relativizou a presunção de inocência em matéria criminal, “reconheço que a época é de crise, de crise maior, mas justamente nessa quadra de crise maior é que devem ser guardados parâmetros, devem ser guardados princípios, devem ser guardados valores, não se gerando instabilidade”.

Pensamos, então, que deva ser percorrido o caminho da busca da plena cidadania com os olhares voltados para frente, sem retrocessos sociais, sem o espelho retrovisor como norte, de onde ainda se avista o fracassado modelo neoliberal marcado pelo capital especulativo que nada ou muito pouco de riqueza real agrega à sociedade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve o propósito oferecer, de forma sintética e objetiva, um diagnóstico e prognóstico acerca da atual crise financeira global e seus reflexos e especificidades no plano nacional, apontando a exaustão de um paradigma econômico da pós-modernidade. O atual modelo das forças de mercado com predomínio absoluto do fator econômico sobre o social, calcado numa economia financeira em vez de uma economia real com fortes investimentos estruturais, não mais se sustenta como paradigma na exata medida em que faz completa inversão da relação entre pessoa e coisa. Não há como se dar uma base sólida ao sistema com a lógica dominante fundada na desregulamentação, na terceirização, na desestatização, na precarização das relações trabalhistas e na minimização da intervenção estatal na economia. Também não é possível se dar estabilidade ao sistema com o vazio dos valores líquidos que só beneficiam rentistas e nada agrega à sociedade.

Também procurou ressaltar o fato que sói acontecer em épocas de crise, relacionado ao aumento da ofensiva do capital financeiro sobre os fundos públicos, por meio de ajustes fiscais, bem como sobre os direitos trabalhistas e previdenciários, numa espécie de luta de classes às avessas. Ocorre que, ainda que haja crise, o Estado Democrático de Direito impõe sejam observados os vetores constitucionais da atividade econômica e da ordem social, nestes compreendidos os ditames da justiça social, conforme disposição expressa dos artigos 170 e 193 da Constituição Federal de 1988.

Ademais, o presente artigo abordou os direitos fundamentais (sociais) como fundamentais direitos e assentou a lógica da Justiça Distributiva. Foi possível concluir que a Constituição da República Federal do Brasil traz em seu bojo um verdadeiro pacto social democrático, o Estado Democrático de Direito Socioambiental, por meio de disposição de desenvolvimento econômico sustentável e de direitos sociais mínimos, a exemplo da saúde, da educação, da assistência social e dos direitos previdenciários, pacto este que constitui a essência republicana brasileira (em vista dos artigos 1º e 3º da Constituição), estando o Poder Reformador implicitamente limitado a alterações ou a supressões de direitos fundamentais ou do orçamento mínimo para atendimento das demandas sociais da população, ainda que por Emendas Constitucionais, enquanto conquistas históricas da sociedade e não meros benefícios ou vantagens.

Por fim, o texto explicitou o papel do Poder Judiciário em época de crise, com análise voltada para a máxima concretização dos direitos fundamentais que envolvam o mínimo existencial, na medida do possível, especialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por ser o guardião da Constituição e não da governabilidade.

Esperamos que as informações aqui expostas possam contribuir para que seja percorrido o caminho da busca da plena cidadania com olhares voltados para a frente, sem retrocessos sociais.


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SCAFF, Fernando Facury. O que vale mais: a Constituição ou o Anexo de Metas Fiscais da LRF? Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-nov-29/contas-vista-vale-constituicao-ou-anexo-metas-fiscais-lrf. Acesso em: 18 dez. 2016.


Iolmar Alves Baltazar.
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Iolmar Alves Baltazar é Mestrando em Direito na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Especialista em Gestão Judiciária pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Juiz de Direito em Santa Catarina. E-mail: baltazar@tjsc.jus.br
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Márcia Krischke Matzenbacher.
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Márcia Krischke Matzenbacher é Mestranda em Direito na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Juíza de Direito em Santa Catarina. E-mail: marciakm@tjsc.jus.br
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Por Kátia Debarba Machado – 14/05/2017

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 foi a primeira Constituição brasileira que consagrou o direito fundamental à saúde, sendo que as constituições anteriores somente faziam referências a essa garantia. O direito a saúde tem uma perspectiva de proteção ampla, pois integra os princípios da universalidade e da igualdade. Assim, o legislador pautou o direito à saúde em capítulo próprio destacando cada elemento que compõe esse âmbito de proteção[1]. No entanto, um dos principais assuntos de debate no direito constitucional é a efetivação dos direitos fundamentas, pautado na nossa carta magna.

A legislação federal definiu as características para a implantação do Sistema Único de Saúde (SUS), por meio das Leis 8080/90[2] e 8142/90[3]. Mesmo assim, ainda nos dias de hoje verifica-se que há dificuldade de atender todas as demandas sociais.

O direito a saúde está pautado na Constituição Federal, em seu artigo 6º[4], porém o próprio legislador reafirma o direito a saúde no artigo 196[5] como direito de todos e dever do estado de promover essa garantia.

Em análise o disposto na nossa carta magna, verifica-se que a saúde é direito de todos, abrangendo assim, tanto as garantias individuais como as coletivas, promovendo acesso igualitário para aqueles que fazem uso do sistema único de saúde (SUS).

Neste sentido Gilmar Mendes comenta: “o artigo trata de um direito social, consubstanciado tão somente em norma programática.” (MENDES, 2012, p. 696).  Sendo a norma incapaz de produzir efeito imediato, ou seja, ela apenas dá a direção que deverão ser observada pelo poder público. Demonstrando também que o estado tem o dever de dar essa garantia a seus cidadãos, através de políticas sociais e econômicas, visando assim o bem-estar social de todos, principalmente no que diz respeito à redução de doenças por meio de programas de prevenção. Além do mais, o disposto no artigo 2º, §1º da lei nº 8080/90[6] (Lei Orgânica da Saúde) está em consonância com o artigo 196 da Constituição Federal:

Percebe-se então, que a lei orgânica de saúde reafirma que a saúde é um direito fundamental e que deve ser protegido, bem como é dever do Estado garantir esse acesso igualitário e universal para todos os cidadãos, sendo assim catalogado como o direito fundamental. Salienta-se, no entanto, que os recursos públicos são finitos e as demandas infinitas, existindo nesse caso a necessidade de se concretizar o direito a saúde por meio de eficientes políticas publica, sendo desenvolvidas pelo Ministério da Saúde e repassadas para os estados, para que estes as coloquem em práticas.

2. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO

Os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos internamente em um país, bem como, os reconhecidos internacionalmente por meio dos tratados e convenções. Nossa Constituição[7] dá essa garantia dos direitos fundamentais bem como o cumprimento dessas políticas sociais, entretanto sua efetivação não acontece como o legislador previa, ou seja, as políticas criadas pelo Ministério da saúde não consegue atingir os cidadãos de forma igualitária, diante desse problema existem muitas demandas pedindo para que os direitos fundamentais do cidadão sejam efetivados, garantindo assim, o mínimo existencial para uma vida digna.

Assim, no mesmo sentido entende Pedro Lenza que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (LENZA, 2012, p.1077)

Podemos chegar ao entendimento de que a saúde é pressuposto indispensável para a vida do cidadão, portanto não se pode imaginar uma vida de qualidade sem saúde. Por isso o cidadão deve buscar seus direitos junta ao estado, por meio de processos administrativos ou mesmo pelo poder judiciário, portanto, cabe a esfera pública observar os princípios constitucionais, respeitando assim, a previsão orçamentária destinada à saúde.

2.1 A DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO A SAÚDE

Com base nos ensinamentos de Ingo Sarlet o direito a saúde se inclui nos direitos fundamentais sob dois pontos específicos, o direito de prestação e de defesa. (SARLET, 2007). O direito de defesa consiste na proteção da saúde na proteção da saúde, por meio de políticas que disponibilizem garantia e a manutenção da saúde. Já o direito de prestação diz respeito às atividades realizadas para assegurar o gozo do direito, inclusive no que diz respeito aos materiais e serviços, prestados ao titular dos direitos fundamentais.

Para Jaime Rodrigues-Arana o interesse público fundamental reside na elaboração de um modelo de poder público onde os cidadãos desfrutem do livre exercício de seus direitos, ou seja, a administração pública deve ser coerente e harmônica com o estado social e democrático de direito, pois é ele quem estimula e promove os direitos fundamentais da pessoa. (MUÑOZ, 2010, p. 62).

A preservação do interesse público deveria prevalecer na gestão pública, mas isso não vem acontecendo, o que acaba prevalecendo é o gerencialismo e o mercantilismo típicos do setor privado. Ou seja, para se ter direito a um serviço de saúde básico de qualidade é necessário que o cidadão pague pelo serviço. Sendo neste caso, violado um princípio fundamental da nossa Constituição “que são direitos sociais a saúde”, porém em alguns casos concretos somente se tem esse direito social por meio de pagamento a iniciativa privada.

3. CONCLUSÃO

Diante deste breve esboço, conclui-se que a saúde é o bem mais valioso e fundamental para o ser humano, devendo ser garantido pelo Estado, pois está prevista em nossa Constituição. Esse direito é universal devendo ser garantido por meio de políticas públicas e de forma preventiva, abrangendo toda a sociedade de forma rápida, continua e eficaz.

Neste sentido ainda, se observa que o direito a saúde deve cumprir com os princípios da dignidade da pessoa humana, no que tange a igualdade e universalidade. Diante desses argumentos cabe ao poder público garantir uma administração pautada no interesse público de toda sociedade. Não restam dúvidas que o Poder Judiciário possa intervir nas demandas de saúde, devendo ele analisar cada caso concreto, atento que os recursos do Estado são finitos enquanto as demandas são infinitas.

A judicialização da saúde necessita ser analisada diante do orçamento destinado a saúde no país, deve haver a solidariedade entre os entes públicos, ou seja, deve-se ter uma responsabilidade mutuas entre eles.

É necessário que toda sociedade busque seus direitos, por meio de seus representantes políticos, ou seja, cada um deve analisar todos os atos de seus representantes, pois eles estão lá para nos representar de forma digna. Assim, fica nos a reflexão: Será que eu recebo a saúde que tenho direito?


Notas e Referências:

[1] Artigo 196 à 200 da Constituição Federal de 1988.

[2] Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

[3] Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências.

[4] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[5] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

[6] Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

[7] Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 10 de maio de 2017.

BRASIL, Lei nº 8.080 de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm Acesso em 10 de maio de 2017.

BRASIL, Lei nº 8.142 de 28 de dezembro de 1990. Dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8142.htm .  Acesso em: 10 de maio de 2017.

Cebes – Centro Brasileiro de Estudos da Saúde. Disponível em: http://www.cebes.org.br. Acesso em: 10 de maio de 2017.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. Sao Paulo: Editora Saraiva, 2012.

RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. El interes general como categoria central de la actuacion de lãs Administraciones Publicas. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (coord.). Direito Administrativo e interesse publico: estudos em homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 33-63.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.


Kátia Debarba MachadoKátia Debarba Machado é formada em Direito pela Faculdade Dom Bosco. Pós-Graduação pela  em ”Direito Contemporâneo” pela Escola Brasileira de Direito Aplicado Ltda. – Curso Luiz Carlos. Atualmente cursando Pós-Graduação em “Estado Democrático de Direito” na Fundação Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Atualmente estagiária de pós-graduação no gabinete da 1ª Promotoria da Vara de Execuções Penais de Curitiba. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8325751P9.


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Redação – 23/04/2017

O Dr. Mark Tushnet, Professor da Universidade de Harvard e um dos maiores constitucionalistas do mundo, estará em Curitiba/PR para uma aula especial na Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst).

Com o tema “Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais”, a aula será no dia 3 de maio (quarta-feira), às 19h, no auditório da ABDConst (XV de Novembro, 964 – 2° andar). As vagas são limitadas e as inscrições podem ser feitas pelo site www.abdconst.com.br/aula_aberta.

Aula “Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais”

Palestrante: Professor Mark Tushnet

Data: 03 de maio

Horário: 19h às 22h (quarta-feira)

Valor: R$10,00

Local: auditório Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) – XV de Novembro, 964 – 2° andar

Inscrições: http://www.abdconst.com.br/aula_aberta

Informações: (41) 3024-1167

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Fonte: Academia brasileira de Direito Constitucional


Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Ígor Araújo de Arruda – 09/03/2017

O presente texto visa debater a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e especificamente membros da Defensoria Pública, cuja ausência ilegal viola prerrogativa destes e direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo Estado, estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça.

A Defensoria Pública é órgão de Estado, instituição pública e autônoma, essencial à função jurisdicional do Estado, defensora dos direitos humanos e dos direitos individuais e coletivos, atuando de maneira judicial e prioritariamente extrajudicial em defesa dos “necessitados” (art. 134, “caput”, da CRFB, com nova redação da EC n. 80/2014).

O conceito jurídico indeterminado “necessitado” é entendido, em especial na seara coletiva, como as pessoas em situação de vulnerabilidade (econômica, jurídica, social, organizacional, circunstancial), isto é, os vulneráveis de proteção estatal, consoante precedentes do STF (ADI n. 3.943/DF, Plenário, DJe 22/05/2015; RE 733.433/MG, Plenário, DJe 06/11/2015) e do STJ (EREsp n. 1.192.577/RS, Corte Especial, DJe 13/11/2015), além de previsão expressa no art. 4.°, incisos X e XI[1], da LONDP (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – LC n. 80/94).

Já no início do texto da citada Lei Orgânica (LONDP), o artigo 3.°-A, em seus incs. II e IV, afirma que são objetivos da Instituição Defensorial “a afirmação do Estado Democrático de Direito” e “a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório”.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) prevê direito fundamental preceituado no art. 5.º, inc. LXIII, segundo o qual “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

A Constituição foi limitada no termo “advogado”, devendo se referir a Defensores (públicos e privados). Ademais, a garantia do silêncio só é efetivamente assegurada com a participação da defesa criminal técnica a fim de que se obtenha uma defesa ótima, após conjugação harmônica das duas facetas da ampla defesa (autodefesa e defesa técnica) dentro do contexto do devido processo legal, garantias previstas constitucionalmente no art. 5.º, incs. LIV e LV.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também chamada de Pacto de São José da Costa Rica (PSJCR), prevê em seu art. 8.º, 2, “d”, que versa sobre as garantias judiciais, ser “direito do acusado (de) defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”.

A CADH possui status normativo supralegal no ordenamento jurídico brasileiro (abaixo da Constituição, mas acima da legislação interna), cujo entendimento fora sustentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do HC 88.240/SP (T2, DJe 24/10/2008) e do RE 349.703/RS (Tribunal Pleno, DJe 05/06/2009), além de reforçado na ADI 5.240/SP (Tribunal Pleno, DJe 01/02/2016), em que se asseverou que o direito convencional de apresentação do preso ao Juiz (audiências de apresentação ou de custódia) decorre de norma supralegal.

Portanto a CADH tem eficácia geral e erga omnes, devendo todos obedecerem a seu conteúdo, já que o Brasil é dela signatário, cuja violação indica ilegalidade, ou melhor, inconvencionalidade.

Na mesma toada do PSJCR, indicando-se obrigação legal voltada aos órgãos jurisdicionais, o Código de Processo Penal (CPP) expõe em seu art. 185, § 5.º, que “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do AgRg no REsp 1.458.725/PA (Quinta Turma, DJe 26/10/2016), ponderou que o interrogatório do réu, após a edição da Lei n. 10.792/2003, a qual alterou o CPP, não é mais ato personalíssimo do magistrado, tratando-se de ato processual a ser realizado mediante contraditório, devendo se fazer presente a figura imprescindível da defesa técnica (Enunciado n. 523 de súmula do STF[2]), bem como assegurar a entrevista prévia e reservada (em local apropriado, íntimo e condigno) do réu com o defensor (público, privado/constituído ou nomeado/dativo), cuja inobservância das formalidades legais acarretará nulidade absoluta, uma vez que fere direitos fundamentais e basilares da ampla defesa e do devido processo legal.

O art. 128, inc. VI, da LONDP, assegura a prerrogativa aos membros da Defensoria Pública no sentido de “comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando estes se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento”.

A própria LONDP estatui em seu art. 4.°, inc. XVII e § 11, que os Defensores Públicos devem atuar em “estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes,  visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais” e que ”os estabelecimentos a que se refere o inciso XVII do caput reservarão instalações adequadas ao atendimento jurídico dos presos e internos por parte dos Defensores Públicos, bem como a esses fornecerão apoio administrativo, prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os Defensores Públicos”, isto é, até mesmo em estabelecimentos prisionais, penitenciários e policiais deve haver locais apropriados para entrevistas prévias e reservadas, quanto mais uma dependência judicial, local de resguardo de garantias fundamentais.

Na Lei de Execução Penal (LEP) também existe previsão de atendimento jurídico dos presos pela Defensoria Pública em local previamente destinado, reservado e estruturado, consoante arts. 16, §§ 1.° e 2.°[3], e 83, § 5.°[4].

A LC n. 80/94 (LONDP) prevê em seu art. 4.º-A, inc. IV, o direito dos assistidos da Defensoria Pública ao “patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural”, tratando-se do membro previamente designado para exercício da função institucional, não podendo ser designado defensor ad hoc em clara inobservância à divisão hierárquico-administrativa da carreira defensorial.

A atuação do Defensor Público (membro ou órgão de execução da Defensoria Pública) é distinta da atuação dos Advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), tendo requisitos, pressupostos, funções, prerrogativas e deveres próprios, ainda que se assemelhe em casos de representação processual e assistência judiciária individual, mormente em atenção à previsão do art. 4.º, § 6.º, da LONDP, segundo o qual “a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público”, não sendo necessário inscrição nos quadros da OAB para adquirir capacidade postulatória, esta decorrente automaticamente da Constituição e da Lei da Carreira.

Nesse vetor, o STJ, utilizando-se do artigo deste autor “Defensoria Pública na concretização de políticas públicas: um controle da aparente discricionariedade administrativa governamental” (Âmbito Jurídico, 2012)[5][6], afirmou que “os Defensores Públicos não são advogados públicos, possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal” (RHC 61.848/PA, Min. Felix Fischer, T5, DJe 17/08/2016).

Na mesma ementa do aludido julgado acima o Quinta Turma do STJ apontou que “as pessoas assistidas pela Defensoria Pública são vulneráveis e deve ser assegurado seu direito de realizar a audiência prévia, a orientação para o interrogatório e as perguntas que serão feitas para as testemunhas (realizadas pela defesa técnica) com seu Defensor Público natural”, ressaltando-se a necessidade de entrevista prévia e reservada com o Defensor Público (natural).

Assim, aos membros da Defensoria Pública não é aplicável o Estatuto da Advocacia e da OAB (EAOAB – Lei ordinária n. 8.906/94), não sendo direito daqueles, tampouco dever, utilizar-se de salas apropriadas para Advogados (privados ou públicos), ainda que não haja outras na estrutura do Fórum, já que a OAB não tem obrigação legal ou jurídica de aceitar profissional (agente público) não inscrito em seus quadros de se utilizar de suas dependências, tampouco pode o Poder Judiciário impor essa exigência a um membro da Defensoria Pública, naturalmente não inscrito na OAB, mas legitimamente no exercício de sua capacidade postulatória.

Embora essa discussão normativa ainda não tenha terminado no âmbito do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 4.636/DF), mostra-se claro após a promulgação da EC n. 80/2014 que a Defensoria Pública se dissociou por completo da Advocacia (pública e privada), havendo seção própria (Seção IV) no Capítulo (IV) das “Funções Essenciais à Justiça”.

Demonstra-se, pois, que qualquer exigência legal ou editalícia de inscrição do (a) Defensor (a) Público (a) nos quadros da OAB, enquanto mero requisito de habilitação técnica no certame público, só pode ocorrer até a investidura no cargo, quando então haverá capacidade postulatória automática, cuja inscrição nos quadros da Ordem ou será facultativa ao membro ou será terminantemente vedada, sendo ela assegurada apenas aos que exercem advocacia privada e pública, o que não é o caso dos Defensores Públicos[7], na medida em que lhes é vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, consoante parte final do § 1.° do art. 134 da Constituição da República (CRFB) e inc. I dos arts. 46, 91 e 130 da LONDP.

Deve-se interpretar a legislação infraconstitucional a partir dos comandos constitucionais, e não o contrário, pena de afrontar a força normativa da Constituição, ferindo de morte a essência do Estado de Direito, o qual pressupõe uma Constituição legítima e com força normativa.

A função institucional da Defensoria Pública é divorciada do conceito de Advocacia (CRFB, Título IV, Capítulo IV, Seção IV, art. 134); o Defensor Público tem capacidade postulatória decorrente exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público (art. 4.°, § 6.°, da LC n. 80/94, com redação dada pela LC 132/2009); as exigências legais pretéritas (art. 3.°, § 1.°, da EAOAB), por meio de lei ordinária, e não complementar (art. 134, § 1.°[8], CRFB), tornaram-se tacitamente revogadas (art. 2.°, § 1.°, LINDB) e não recepcionadas pela Constituição (EC n. 45/2004, 74/2013 e 80/2014), não podendo o membro da Defensoria Pública ser obrigado a utilizar-se de sala destinada aos Advogados (OAB) para efetivar sua prerrogativa de entrevista prévia e reservada antes do interrogatório.

Em razão da falta de local reservado, apropriado e digno, os réus presos que necessitam exercer seu direito à entrevista prévia com a Defensoria Pública nas dependências dos Fóruns e prédios da Justiça país afora acabam sendo prejudicados por realizarem o diálogo nos corredores ou na copa do Fórum, fazendo com que eles não se sintam à vontade pela grande quantidade de pessoas que passam pelo corredor, inclusive pela presença dos policiais que os custodiam, assim como por serventuários, membros do MP e Juízes, Advogados, sujeitos processuais (vítimas, testemunhas, demais réus) e outros que se encontram nas dependências do prédio forense, muitas vezes mantendo-se ilegalmente as algemas (Enunciado n. 11 de súmula vinculante do STF c/c § 3.° do art. 474 do CPP[9]).

O Poder Judiciário é órgão incumbido de exercer a atividade jurisdicional, tratando-se da última trincheira do cidadão na busca da garantia e efetividade dos direitos fundamentais.

Não viabilizar o exercício de um direito de alta relevância para a defesa criminal do réu, que o possibilita entender a atuação do seu defensor, bem como as alternativas que lhe são disponíveis durante a realização da audiência e do interrogatório, isto é, compreender efetivamente os instrumentos disponíveis para efetivo exercício da autodefesa, soa incongruente, na medida em que não pode o órgão jurisdicional tolerar e convalidar a manutenção e a extensão do “Estado de Coisas Inconstitucional” dentro de suas próprias dependências, após declarar essa situação dentro do sistema carcerário.

Assim como já expressado pela Corte Constitucional da Colômbia, a Suprema Corte brasileira, em sede de medida cautelar na ADPF n. 347/DF, reconheceu pedido do PSOL (Partido Socialismo e Liberdade) no sentido de que no sistema carcerário brasileiro existe um denominado Estado de Coisas Inconstitucional (“Estado de Inconstitucionalidades”), já que ocorre uma “violação massiva de direitos fundamentais dos presos, resultante de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados e do DF, considerado o quadro de superlotação carcerária e das condições degradantes das prisões do país”[10].

As dependências do Judiciário não podem ser uma extensão do atual estado de coisas inconstitucional do ambiente carcerário, negando-se direitos básicos aos réus (presos), estando eles sob a guarda e custódia do Estado, devendo este assegurar direitos como consequência, direitos não eliminados com a privação provisória da liberdade de ir e vir.

O Estado não pode repassar sua falha estrutural para os cidadãos, ainda que se trate de réus presos (provisórios, sem condenação criminal definitiva), negando-se direitos fundamentais e prerrogativas institucionais, estas destinadas ao empoderamento dos assistidos e usuários da Instituição pública defensorial, e não à egolatria dos seus membros, tratando-se de escudo protetor não de práticas ilícitas, mas sim de pessoas humanas e dos direitos e garantias destas.

Existem medidas alternativas para sanar o vício, tendo em vista a precariedade e a escassez de recursos em determinadas comarcas, as quais inviabilizam em dado momento a criação e a construção de nova estrutura forense, podendo a direção do Fórum determinar o esvaziamento provisório e momentâneo da sala de audiência, ou mesmo determinar sua realização em salas de secretarias e outras internas ao prédio da Justiça, a fim de que seja realizada a entrevista reservada entre o acusado e o Defensor pelo tempo necessário, cujo lapso temporal não costuma superar 15 (quinze) minutos, salvante situação muito pontual, como complexidade da infração penal e dos elementos probatórios nos autos, número de réus presos etc.

A negativa da entrevista prévia no formato acima indicado permite a recusa justificada de atuação funcional pelo Defensor (a) Público (a) ou mesmo silêncio nas perguntas à vítima, às testemunhas e ao próprio réu, cuja circunstância não indica estar o “réu indefeso”, haja vista que indefeso já estará quando não puder se entrevistar com seu defensor técnico em local apropriado e reservado, garantindo-se uma ampla defesa harmônica, na soma e conjugação da autodefesa e da defesa técnica.

Réu indefeso pressupõe ausência de qualidade técnica na defesa criminal, abandono processual, defesa acusatória, permissão de autoritarismo judicial pelo defensor, isto é, abandono técnico ou omissão defensiva, não sendo o caso de silêncio intencional das perguntas em audiência de instrução, medida viabilizadora de arguição de nulidade processual, verdadeiro instrumento de defesa do réu, pois indefeso estará numa atuação meramente formal, passiva, convalidando-se ilegalidades e abusos estatais contra o réu, sujeito de direitos, fundamentais ou não.

O silêncio do Defensor indica estratégia defensiva passiva com o escopo de arguir legitimamente futura nulidade processual absoluta, não podendo o Juízo determinar à Defensoria Pública-Geral a nomeação de outro Defensor (Judiciário não nomeia diretamente um membro da Defensoria Pública em razão da autonomia institucional-funcional prevista, também, na Constituição do Brasil), seja pela violação ao princípio do Defensor Natural, enquanto direito dos assistidos da Instituição (art. 4.°-A, inc. IV, LONDP), seja pela violação à garantia da independência funcional (inc. I dos arts. 43, 88 e 127 da LONDP), esta última ligada à atividade-fim ou funcional do Defensor, sendo vedado a outros órgãos e poderes, além dos próprios órgãos hierarquicamente superiores dentro da estrutura administrativa da Defensoria, interferir na independência técnica do Defensor, na sua escolha de estratégia defensiva e no uso de instrumentos processuais ativos ou passivos.

No mesmo viés, não se podendo destituir o defensor natural do caso sem violação à sua garantia de independência funcional e técnica, não se poderá destituir a própria Defensoria Pública na defesa criminal técnica, nomeando-se advogado dativo ou ad hoc ao réu supostamente indefeso, burlando-se a assistência jurídica integral e gratuita por meio do Estado-Defensor (arts. 134, “caput”, da CRFB, c/c 4.°, § 5.°[11], da LONDP), malferindo-se o direito fundamental de acesso à justiça e de assistência jurídica integral e gratuita por meio do Estado, escolha feita pelo Constituinte originário e derivado, após emendas constitucionais reformuladoras da vocação e do papel contramajoritário e iluminista da Defensoria Pública[12].

Destarte, a postura defensiva da Defesa Técnica, ainda que mediante comportamento passivo, demonstra efetivação da garantia fundamental da ampla defesa, não podendo o Judiciário intervir na independência do Defensor, mormente do membro da Defensoria Pública, afastando-lhe da atribuição em determinado processo-crime, pena de ofensa a direito fundamental do réu.

Essa postura, a bem da verdade, expressa irresignação com o Estado inconstitucional, seja pela negativa judicial direta de entrevista prévia do réu preso com o membro da Instituição Defensorial, seja pela negativa disfarçada, concedendo-lhe poucos minutos, oferecendo corredor ou cozinha do Fórum, ou outro lugar inequivocamente inapropriado ou com finalidade diversa da entrevista, ou mesmo a sala da OAB (destinada a Advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem) ou fora do recinto do prédio da Justiça.

Conclui-se, pois, e sem oferta de outra interpretação legítima, que a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e membro da Defensoria Pública viola prerrogativa funcional dos membros desta Instituição, além de direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo próprio Estado, estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça, cujas alternativas definitivas e provisórias são imprescindíveis, pena de violação ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório, à intimidade e à dignidade da pessoa humana (mínimo existencial).


Notas e Referências:

[1] Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (…) X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;

[2] No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

[3] Art. 16.  As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais. § 1.o As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais. § 2.o Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público.

[4] Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. (…) § 5o Haverá instalação destinada à Defensoria Pública.

[5] Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11851. Acesso em 06 fev. 2017.

[6] Ver notícia no sítio da Revista on-line Consultor Jurídico (Conjur) acerca do precedente do STJ. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-23/defensor-publico-nao-obrigado-seguir-estatuto-oab-stj. Acesso em 06 fev. 2017.

[7] Para entender melhor o tema, recomendo a leitura do artigo “Defensor Público não exerce Advocacia Pública” (Jus, 2013). Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23468/defensor-publico-nao-exerce-advocacia-publica. Acesso em 06 fev. 2017.

[8] Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados (…).

[9] Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes

[10] Inteiro teor do voto do ministro-relator disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/adpf-situacao-sistema-carcerario-voto.pdf. Acesso em: 07 def. 2017.

[11] A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.

[12] Para conhecer melhor a autonomia da Defensoria Pública como pressuposto aos papéis iluminista e contramajoritário, recomendo a leitura do Artigo disponível em: http://emporiododireito.com.br/autonomia-pressuposta/. Acesso em 07 fev. 2017.


Ígor Araújo de ArrudaÍgor Araújo de Arruda é Defensor Público na Defensoria Pública do Estado de Pernambuco (DPE/PE) desde outubro de 2015. Ex-Defensor Público na DPE/MA (23/04/2012 – 30/09/2015). Professor-orientador no curso MEGE, preparatório para concursos públicos das carreiras jurídicas. Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp/LFG. Aprovado Defensor Público no 1.° concurso público da DPE/PB (FCC/2014-5). Autor do livro “Aprovados – Defensoria Pública Estadual” (Juspodivm, 2017) na fase editorial prévia ao lançamento. Criador-moderador das páginas sociais “Defensor Público Ígor Arruda” (www.facebook.com.br/igoraraarruda) e “Ígor Arruda” (“www.instagram.com/igoraraarruda”).


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Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 05/03/2017

A condução coercitiva consiste no tema que, atualmente, ocupa um lugar privilegiado no debate jurídico, em muito graças à ADPF 395, atualmente em trâmite no STF e ao confuso parecer do Procurador-Geral da República apresentado na mencionada ação.

Poderíamos tratar do uso da teoria da proporcionalidade à brasileira pelo Procurador-Geral da República (sonhamos em um dia vermos a utilização correta da teoria de Robert Alexy!!!), poderíamos falar do equivocado uso da distinção entre regras e princípios no contexto teórico do mesmo autor pelo Procurador-Geral da República, como poderíamos ainda falar de como certamente o STF faria o mesmo equivocado uso da proporcionalidade, caso a utilizasse nesta ação, haja vista seu histórico de utilizar não seguir a teoria propriamente dita.

O debate, contudo, se coloca após tais premissas, inclusive porque já tratamos desse tema em alguns artigos desta coluna.

O tema se insere em uma natural tensão existente entre democracia e direitos fundamentais, representando, de certo modo, a tensão entre participação do suposto autor do fato na investigação criminal e o seu direito fundamental em não produzir provas contra si mesmo.

André Ramos Tavares, ao tratar de dez pressupostos para uma democracia deliberativa, afirma que o primeiro pressuposto diz respeito à publicidade das decisões. De acordo com Habermas, numa democracia deliberativa, todos os cidadãos afetados devem ser chamados a participar do processo deliberativo para que tenham a oportunidade de expressar sua visão do tema. O espaço público reclama, naturalmente, essa interatividade entre os destinatários da decisão final e os órgãos detentores de poder. Ademais, é também consequência desse pressuposto, além de o destinatário da decisão final compor o debate, a necessidade de se visualizar tal participação na construção da decisão final, mesmo que o seu fundamento apresentado seja racional e juridicamente refutado.

Em que pese o fato de o inquérito policial ser sigiloso e inquisitivo, é possível fazer a adequação desse primeiro pressuposto ao inquérito policial, como será abaixo analisado. A análise desse primeiro pressuposto deve ser feita no contexto do art. 6º do CPP, em especial o inciso V, o qual determina o dever de a autoridade policial ouvir o indiciado, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.

Na nossa obra “Delegado de Polícia em Ação: Teoria e Prática no Estado Democrático de Direito”, sustentamos a obrigatoriedade de tal oitiva, a qual somente poderia ser dispensada em casos excepcionais, como, por exemplo, quando o investigado estivesse foragido ou em local desconhecido pela Polícia Judiciária. A finalidade de tal posicionamento é direcionar uma crítica para algumas jurisprudências teratológicas dos tribunais pátrios, tal como a decisão abaixo do STJ que validou a desnecessidade da oitiva do indiciado durante o procedimento investigativo, bem como impossibilitou a sua eventual ativa participação na investigação criminal com o seu depoimento, com pedidos de diligências e com juntada de documentos:

O inquérito policial e o procedimento investigatório efetuado pelo Ministério Público são meramente informativos, logo, não se submetem ao crivo do contraditório e não garantem ao indiciado o exercício da ampla defesa. Desse modo, não se vislumbra nulidade pela ausência de oitiva do investigado na fase indiciária, sobretudo porque ele teve oportunidade de se defender de todas as acusações antes do recebimento da denúncia pelo Tribunal a quo, em virtude das prerrogativas de seu cargo de Promotor de Justiça ( HC 142089, julgado em 28/9/2010, Rel. Ministra Laurita Vaz.).

Essa crítica foi construída ao argumento de que, a partir da base teórica apresentada, é direito subjetivo do suposto autor do fato delituoso ser ouvido durante o curso do inquérito policial para que apresente os seus argumentos, ressalvados alguns casos excepcionalíssimos. Afinal, não se pode concluir uma investigação em andamento em face de determinado cidadão quando o seu endereço para eventual intimação é de conhecimento da Polícia Judiciária.

Pois bem. No artigo, “Investigação Criminal no Estado Constitucional: reflexões sobre um novo paradigma investigatório”, Pedro Ivo de Sousa oferece relevantes contribuições sobre o tema. O estudo foca na relação entre investigação criminal e Estado Constitucional, com a identificação de um novo paradigma da atividade investigativa no Brasil, capaz de respeitar uma natural tensão existente entre direitos humanos, eficiência e democracia, tendo como pano de fundo uma perspectiva do garantismo integral.

A partir de críticas direcionadas ao paradigma indiciário e ao paradigma inquisitório, modelos de investigação já superados no Brasil, Pedro Ivo de Sousa (2015, p. 48) defende que a Constituição Federal de 1988 instituiu o modelo de investigação garantista:

Neste novo modelo brasileiro, há uma tentativa de ampliação quantitativa e qualitativa da participação popular nas decisões públicas, por meio de vários instrumentos e garantias, que lhe conferem papel de destaque, de forma a conferir maior legitimidade às ações do Estado.

(…)

A questão, por outro lado, é que esta abertura democrático-interpretativa, especialmente no âmbito do Estado Democrático de Direito brasileiro, tem criado uma verdadeira confusão no nosso sistema jurídico, fruto, salvo engano, de alguns equívocos teóricos e práticos, que envolvem a própria coexistência do constitucionalismo e da democracia.

O equilíbrio necessário entre estes dois grandes pilares do Estado Constitucional brasileiro precisa ser estabelecido com foco na razão de suas existências, evitando, assim, o colapso sistêmico, que lhe retira a integridade, a sistematização, a coerência lógica e a justiça.

Essa proposta, no entender do supramencionado autor, é também uma crítica ao atual modelo de investigação criminal, o qual tem deixado de focar sua atenção na eficiente elucidação dos fatos criminais ao conferir relevância desproporcional à tutela dos direitos fundamentais. É a partir desse pensamento que Pedro Ivo de Sousa (2015, P 63 E 64) faz a seguinte ponderação:

Neste sentido, ainda que se concorde com a construção teórica apresentada por Zanotti da afirmação do direito subjetivo do investigado de ser ouvido durante o inquérito policial, não se entende como cabível a defesa do efeito por ele proposto de obrigatoriedade quase que absoluta de oitiva do investigado, com base no art. 6º, inciso V, do CPP, querendo tornar nula uma investigação que deixasse de ouvir o investigado, salvo nas condições por ele propostas.

(…)

Além disto, ao que tudo indica, também merece melhor análise a afirmação do autor de que a obrigatoriedade da oitiva do investigado decorreria de uma leitura textual do art. 6º, inciso V, do CPP, que, na sua visão, somente poderia ser dispensada no curso do inquérito policial se ele estiver foragido ou em local desconhecido pela Polícia Judiciária.

Por fim, o autor (2015, p. 65) apresenta a seguinte proposta:

É possível, assim, defender a inexistência teórica e prática do dever da Autoridade Policial de oitiva do investigado, ainda que realizável, toda vez que se demonstrar desnecessária para a finalidade da investigação, já que fugiria ao propósito maior desta atividade.

Entretanto, o que se entende por incabível, por outro lado, é a possibilidade de que, ainda que se demonstre aparentemente desnecessário, a Autoridade Policial se negue a ouvir o investigado quando ele próprio demonstre ter interesse no exercício do seu direito de ser ouvido.

De fato, Pedro Ivo de Sousa contribui com várias propostas para o crescimento da investigação criminal. Antes de analisar a proposta, faz-se necessário diferenciar, de um lado, a obrigatoriedade da intimação do investigado pelo Delegado de Polícia e, por outro lado, a faculdade deste investigado em se submeter ao interrogatório.

A posição defendida nesta obra não tem por finalidade garantir uma “cega” obrigatoriedade na intimação do investigado, mas, tão-somente, superar o senso comum de que esse ato é uma questão discricionária da Autoridade Policial. Até porque, existem certas situações, por exemplo, quando o investigado está no estrangeiro, em lugar desconhecido, foragido ou mesmo em coma hospitalar, nas quais a sua intimação pode não acontecer. Contudo, essa dispensabilidade não é algo que está à disposição do Delegado de Polícia e são as circunstâncias fáticas do caso concreto que determinarão a melhor forma de dar seguimento à investigação criminal, a qual pode ser concluída em situações excepcionalíssimas sem a intimação do investigado.

Apesar dessa “obrigatoriedade regrada” do Delegado de Polícia em proceder à intimação do investigado, a oitiva na Delegacia de Polícia consiste em uma faculdade que está à disposição da defesa e que somente ocorrerá com a respectiva concordância. Sobre o tema, como se observou acima, Pedro Ivo de Souza defende a inexistência teórica e prática do dever da Autoridade Policial de oitiva do investigado, ainda que realizável, toda vez que se demonstrar desnecessária para a finalidade da investigação. A fim de concretizar no plano prático a sua posição, o autor entende, ainda, que a não manifestação do investigado no prazo estabelecido pela intimação consiste em exercício da sua vontade democrática e, enquanto não for necessária para o esclarecimento dos fatos que envolvem a investigação, a autoridade policial, desde que devidamente motivada, pode concluir o inquérito sem a oitiva do investigado.

De fato, a não manifestação do investigado após regular intimação consiste em exercício da sua vontade democrática. Não obstante, o poder de condução coercitiva do Delegado de Polícia lhe concede a prerrogativa de exigir a presença do investigado na Delegacia de Polícia, mesmo que ele se negue em comparecer e/ou em ser ouvido. Faz-se necessário encontrar o equilíbrio entre os direitos fundamentais do investigado e as atribuições da Autoridade Policial como consequência do equilíbrio entre constitucionalismo e democracia.

No dia a dia da atividade policial, não é raro um interrogatório supostamente infrutífero tornar-se de grande relevância ou uma condução coercitiva resultar no compartilhamento de dados importantes, seja porque na Delegacia de Polícia e diante das provas apresentadas o investigado decidiu colaborar, seja porque a sua oitiva agregou algum tipo de informação que não era de conhecimento do Delegado de Polícia, seja porque o investigado fez menções a outras pessoas, documentos ou objetos que até então eram desconhecidos da investigação. Em outras palavras, a utilidade da presença do investigado na Delegacia ou de sua oitiva pelo Delegado de Polícia somente devem ser analisada após a sua respectiva realização e, em especial, com o seu confronto com todas as provas documentadas no curso do inquérito policial.

É por isso que cabe à Autoridade Policial promover a intimação do investigado e/ou a sua condução coercitiva à Delegacia de Polícia, mesmo quando a sua oitiva supostamente se mostrar desnecessária, a fim de que seja dada ao investigado a possibilidade de contribuir para a investigação criminal e influenciar a decisão final do Delegado de Polícia.

Sobre o tema da condução coercitiva, cabe um questionamento final: É possível a condução coercitiva do investigado ou testemunha sem intimação prévia?

No curso do inquérito policial, o indiciado, o investigado e as testemunhas são intimados para comparecerem à Delegacia de Polícia e prestarem esclarecimentos sobre o fato. O não comparecimento à data marcada, além de incidir no crime de desobediência (caso haja essa previsão no mandado de intimação), também autoriza a condução coercitiva da pessoa à Delegacia de Polícia. De acordo com o art. 260 do CPP,  se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Acontece que o art. 260 do CPP, regra em sua essência, deve trazer em si um valor a fim de nortear a sua aplicação no caso concreto:

A diferença é que sempre há uma ligação entre regra e princípio. Não fosse assim e não se poderia afirmar que atrás de cada regra há um princípio instituidor. Esse princípio, que denomino “instituidor”, na verdade, constitui o sentido da regra na situação hermenêutica gestada pelo Estado Democrático de Direito. Essa é a especificidade; não é um princípio geral do direito, um princípio bíblico, um princípio (meramente) político. No fundo, quando se diz que entre regra e princípio há (apenas) uma diferença (ontológica, no sentido da fenomenologia hermenêutica), é porque regra e princípio se dão, isto é, acontecem no interior do círculo hermenêutico. O sentido de um depende do outro, a partir desse engendramento significativo. (STRECK, 2014, 78-79)

Por isso, quando o valor que a determinação legal pretende preservar acaba por violar outros direitos fundamentais, outra deve ser a análise no caso concerto. Claro, só aprofundar nesse tema já demandaria um artigo por si só e foge do tema aqui tratado.

Contudo, é importante ressaltar que, comprovada a necessidade e urgência da condução coercitiva, esse instrumento pode ser utilizado independentemente de um prévio mandado de intimação. Por exemplo, na hipótese de uma testemunha ser ouvida no último prazo da prisão temporária, após ela já ter sido prorrogada, fazer referência a uma testemunha ocular do fato e essencial para a elucidação dos fatos, a condução coercitiva figura-se como instrumento importante ao caso narrado, a fim de não se prolongar ainda mais a investigação criminal. Outros exemplos podem ser tratados, até mais condizentes com a excepcionalidade da medida, dentro da riqueza que somente o caso concreto pode fornecer.

Por fim, registra-se que a utilização da condução coercitiva sem prévio mandado de intimação constitui medida de exceção, devendo ser fundamentada pelo Delegado de Polícia a partir de uma motivação que guarde coerência e integridade com o ordenamento jurídico vigente.


Notas e Referências:

SOUSA, Pedro Ivo de. Investigação Criminal no Estado Constitucional: reflexões sobre um novo paradigma investigatório. In: ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías (Coords.). Temas Avançados de Polícia Judiciária. Bahia: Juspodivm, 2015.

STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenêutica do direito. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014.

TAVARES, André Ramos. Democracia deliberativa: elementos, aplicações e implicações. Revista Brasileira de Direitos Constitucionais. RBEC: Belo Horizonte, ano 1, nº 1, jan. 2007. Disponível em: <http://en.scientificcommons.org/55925692 >. Acesso em: 5 jun. 2012.


Bruno Taufner ZanottiBruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do site www.delegados.com.br.


Cleopas Isaías Santos.
Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.


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Por Fernanda Mambrini Rudolfo – 29/01/2017

Notícia recente chocou a população em geral e, especialmente, a comunidade jurídica: liminar em Habeas Corpus concedendo a ordem de madrugada a pessoa conhecida na sociedade paraibana. É necessário, todavia, fazer alguns esclarecimentos acerca da surpresa causada.

Não é uma onda de punitivismo que atingiu até mesmo os mais veementes defensores de um processo penal constitucional; ninguém em sã consciência consideraria errada tal decisão. Pelo contrário, a decisão é exemplar, e é por isso o choque.

Esse tipo de decisão, que respeita as normas brasileiras à risca e assegura os direitos do paciente, é raro no nosso país. Em sede liminar, é raríssimo conseguir qualquer resultado positivo em Habeas Corpus. A regra é, inclusive, a adoção do entendimento de que nem sequer cabe decisão liminar em Habeas Corpus. Mas o caso é ainda mais curioso, pois o decisum foi proferido na madrugada de um sábado, poucas horas depois da prisão do paciente.

A pergunta que não quer calar é por que não há mais decisões como esta. Por que os casos que envolvem pessoas financeiramente hipossuficientes não têm seu trâmite nesse mesmo ritmo?

A regra no Brasil virou exceção e é por isso que surpreende tanto. A prisão processual é banalizada a tal ponto que é decretada até mesmo com o fundamento de “resguardar a credibilidade do Poder Judiciário”. Trata-se de uma evidente antecipação da pena. Pena esta que pode nem sequer ser aplicada. Mas, para garantir uma (pseudo)ordem pública, aplica-se uma reprimenda ao bel prazer do julgador, sem contraditório ou ampla defesa. Tudo para atender ao clamor popular e à pressão de uma mídia parcial e sensacionalista.

A espetacularização do processo penal, que exige do réu um suplício durante seu processamento, afronta o que preveem as normas nacionais e internacionais.

A regra (que, lamentavelmente, é, na prática, exceção) é que se responda ao processo em liberdade. Há situações bastante específicas que podem justificar uma segregação cautelar. Isso ocorre, por exemplo, quando há evidência de que o acusado tenta empreender fuga ou quando está destruindo elementos de prova. Embora não caiba a delitos com penas brandas (justamente porque haveria uma medida cautelar mais gravosa do que a própria eventual pena – o que alguns autores denominam “princípio da homogeneidade”), independe da gravidade do delito. Ou seja, a maior gravidade de um crime não justifica, por si só, uma prisão processual, ao contrário do que prevalece no imaginário popular.

Nessas breves linhas, não se tem a pretensão de tratar com detalhes da prisão cautelar e de seus requisitos, mas apenas traçar algumas premissas para que se compreenda a inversão das medidas na prática forense.

E é por isso que uma decisão que assegura direitos fundamentais chama a atenção e chega a parecer estar equivocada. Pois equivocado é todo o resto, que deturpa o ordenamento jurídico brasileiro e cria pena sem processo (muitas vezes, sem crime).

Infelizmente, decisões assim não se estendem a pessoas sem o mesmo poder aquisitivo. Curiosamente, o pobre é sempre considerado “perigoso” e, como se isso justificasse, é imediatamente segregado para não colocar em risco os “cidadãos de bem”.

Quando nos surpreendemos com algo que deveria ser rotineiro – porque esse direito é nosso, é de todos –, percebemos quão longe estamos de a regra ser efetivamente a regra.

O Brasil é mesmo um país esquisito… imagina explicar tudo isso a um aluno estrangeiro. “Há a regra, que não é a regra na prática”; “o Judiciário prende para resguardar sua própria credibilidade, sem se importar com a necessidade e a possibilidade legal da prisão”; “a Justiça sucumbe às pressões popular e midiática”; “há um direito no papel e outro na prática”; “às vezes as regras funcionam para quem tem condições financeiras”; etc.

Não se pode permitir que a regra passe a causar estranhamento, só porque a prática deturpa as normas pátrias e internacionais. Deve-se exigir que se efetivem os direitos de todos, de modo que decisões como a mencionada não sejam exceção e, muito menos, causem surpresa à sociedade.


Fernanda Mambrini Rudolfo.
Fernanda Mambrini Rudolfo é Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Doutoranda e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC. Diretora-Presidente da Escola Superior da Defensoria Pública de Santa Catarina.
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