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Direitos Fundamentais

Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Ígor Araújo de Arruda – 09/03/2017

O presente texto visa debater a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e especificamente membros da Defensoria Pública, cuja ausência ilegal viola prerrogativa destes e direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo Estado, estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça.

A Defensoria Pública é órgão de Estado, instituição pública e autônoma, essencial à função jurisdicional do Estado, defensora dos direitos humanos e dos direitos individuais e coletivos, atuando de maneira judicial e prioritariamente extrajudicial em defesa dos “necessitados” (art. 134, “caput”, da CRFB, com nova redação da EC n. 80/2014).

O conceito jurídico indeterminado “necessitado” é entendido, em especial na seara coletiva, como as pessoas em situação de vulnerabilidade (econômica, jurídica, social, organizacional, circunstancial), isto é, os vulneráveis de proteção estatal, consoante precedentes do STF (ADI n. 3.943/DF, Plenário, DJe 22/05/2015; RE 733.433/MG, Plenário, DJe 06/11/2015) e do STJ (EREsp n. 1.192.577/RS, Corte Especial, DJe 13/11/2015), além de previsão expressa no art. 4.°, incisos X e XI[1], da LONDP (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública – LC n. 80/94).

Já no início do texto da citada Lei Orgânica (LONDP), o artigo 3.°-A, em seus incs. II e IV, afirma que são objetivos da Instituição Defensorial “a afirmação do Estado Democrático de Direito” e “a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório”.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) prevê direito fundamental preceituado no art. 5.º, inc. LXIII, segundo o qual “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

A Constituição foi limitada no termo “advogado”, devendo se referir a Defensores (públicos e privados). Ademais, a garantia do silêncio só é efetivamente assegurada com a participação da defesa criminal técnica a fim de que se obtenha uma defesa ótima, após conjugação harmônica das duas facetas da ampla defesa (autodefesa e defesa técnica) dentro do contexto do devido processo legal, garantias previstas constitucionalmente no art. 5.º, incs. LIV e LV.

A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também chamada de Pacto de São José da Costa Rica (PSJCR), prevê em seu art. 8.º, 2, “d”, que versa sobre as garantias judiciais, ser “direito do acusado (de) defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor”.

A CADH possui status normativo supralegal no ordenamento jurídico brasileiro (abaixo da Constituição, mas acima da legislação interna), cujo entendimento fora sustentado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do HC 88.240/SP (T2, DJe 24/10/2008) e do RE 349.703/RS (Tribunal Pleno, DJe 05/06/2009), além de reforçado na ADI 5.240/SP (Tribunal Pleno, DJe 01/02/2016), em que se asseverou que o direito convencional de apresentação do preso ao Juiz (audiências de apresentação ou de custódia) decorre de norma supralegal.

Portanto a CADH tem eficácia geral e erga omnes, devendo todos obedecerem a seu conteúdo, já que o Brasil é dela signatário, cuja violação indica ilegalidade, ou melhor, inconvencionalidade.

Na mesma toada do PSJCR, indicando-se obrigação legal voltada aos órgãos jurisdicionais, o Código de Processo Penal (CPP) expõe em seu art. 185, § 5.º, que “em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso”.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do AgRg no REsp 1.458.725/PA (Quinta Turma, DJe 26/10/2016), ponderou que o interrogatório do réu, após a edição da Lei n. 10.792/2003, a qual alterou o CPP, não é mais ato personalíssimo do magistrado, tratando-se de ato processual a ser realizado mediante contraditório, devendo se fazer presente a figura imprescindível da defesa técnica (Enunciado n. 523 de súmula do STF[2]), bem como assegurar a entrevista prévia e reservada (em local apropriado, íntimo e condigno) do réu com o defensor (público, privado/constituído ou nomeado/dativo), cuja inobservância das formalidades legais acarretará nulidade absoluta, uma vez que fere direitos fundamentais e basilares da ampla defesa e do devido processo legal.

O art. 128, inc. VI, da LONDP, assegura a prerrogativa aos membros da Defensoria Pública no sentido de “comunicar-se, pessoal e reservadamente, com seus assistidos, ainda quando estes se acharem presos ou detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais, prisionais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento”.

A própria LONDP estatui em seu art. 4.°, inc. XVII e § 11, que os Defensores Públicos devem atuar em “estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes,  visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais” e que ”os estabelecimentos a que se refere o inciso XVII do caput reservarão instalações adequadas ao atendimento jurídico dos presos e internos por parte dos Defensores Públicos, bem como a esses fornecerão apoio administrativo, prestarão as informações solicitadas e assegurarão acesso à documentação dos presos e internos, aos quais é assegurado o direito de entrevista com os Defensores Públicos”, isto é, até mesmo em estabelecimentos prisionais, penitenciários e policiais deve haver locais apropriados para entrevistas prévias e reservadas, quanto mais uma dependência judicial, local de resguardo de garantias fundamentais.

Na Lei de Execução Penal (LEP) também existe previsão de atendimento jurídico dos presos pela Defensoria Pública em local previamente destinado, reservado e estruturado, consoante arts. 16, §§ 1.° e 2.°[3], e 83, § 5.°[4].

A LC n. 80/94 (LONDP) prevê em seu art. 4.º-A, inc. IV, o direito dos assistidos da Defensoria Pública ao “patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural”, tratando-se do membro previamente designado para exercício da função institucional, não podendo ser designado defensor ad hoc em clara inobservância à divisão hierárquico-administrativa da carreira defensorial.

A atuação do Defensor Público (membro ou órgão de execução da Defensoria Pública) é distinta da atuação dos Advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), tendo requisitos, pressupostos, funções, prerrogativas e deveres próprios, ainda que se assemelhe em casos de representação processual e assistência judiciária individual, mormente em atenção à previsão do art. 4.º, § 6.º, da LONDP, segundo o qual “a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público”, não sendo necessário inscrição nos quadros da OAB para adquirir capacidade postulatória, esta decorrente automaticamente da Constituição e da Lei da Carreira.

Nesse vetor, o STJ, utilizando-se do artigo deste autor “Defensoria Pública na concretização de políticas públicas: um controle da aparente discricionariedade administrativa governamental” (Âmbito Jurídico, 2012)[5][6], afirmou que “os Defensores Públicos não são advogados públicos, possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal” (RHC 61.848/PA, Min. Felix Fischer, T5, DJe 17/08/2016).

Na mesma ementa do aludido julgado acima o Quinta Turma do STJ apontou que “as pessoas assistidas pela Defensoria Pública são vulneráveis e deve ser assegurado seu direito de realizar a audiência prévia, a orientação para o interrogatório e as perguntas que serão feitas para as testemunhas (realizadas pela defesa técnica) com seu Defensor Público natural”, ressaltando-se a necessidade de entrevista prévia e reservada com o Defensor Público (natural).

Assim, aos membros da Defensoria Pública não é aplicável o Estatuto da Advocacia e da OAB (EAOAB – Lei ordinária n. 8.906/94), não sendo direito daqueles, tampouco dever, utilizar-se de salas apropriadas para Advogados (privados ou públicos), ainda que não haja outras na estrutura do Fórum, já que a OAB não tem obrigação legal ou jurídica de aceitar profissional (agente público) não inscrito em seus quadros de se utilizar de suas dependências, tampouco pode o Poder Judiciário impor essa exigência a um membro da Defensoria Pública, naturalmente não inscrito na OAB, mas legitimamente no exercício de sua capacidade postulatória.

Embora essa discussão normativa ainda não tenha terminado no âmbito do STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 4.636/DF), mostra-se claro após a promulgação da EC n. 80/2014 que a Defensoria Pública se dissociou por completo da Advocacia (pública e privada), havendo seção própria (Seção IV) no Capítulo (IV) das “Funções Essenciais à Justiça”.

Demonstra-se, pois, que qualquer exigência legal ou editalícia de inscrição do (a) Defensor (a) Público (a) nos quadros da OAB, enquanto mero requisito de habilitação técnica no certame público, só pode ocorrer até a investidura no cargo, quando então haverá capacidade postulatória automática, cuja inscrição nos quadros da Ordem ou será facultativa ao membro ou será terminantemente vedada, sendo ela assegurada apenas aos que exercem advocacia privada e pública, o que não é o caso dos Defensores Públicos[7], na medida em que lhes é vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais, consoante parte final do § 1.° do art. 134 da Constituição da República (CRFB) e inc. I dos arts. 46, 91 e 130 da LONDP.

Deve-se interpretar a legislação infraconstitucional a partir dos comandos constitucionais, e não o contrário, pena de afrontar a força normativa da Constituição, ferindo de morte a essência do Estado de Direito, o qual pressupõe uma Constituição legítima e com força normativa.

A função institucional da Defensoria Pública é divorciada do conceito de Advocacia (CRFB, Título IV, Capítulo IV, Seção IV, art. 134); o Defensor Público tem capacidade postulatória decorrente exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público (art. 4.°, § 6.°, da LC n. 80/94, com redação dada pela LC 132/2009); as exigências legais pretéritas (art. 3.°, § 1.°, da EAOAB), por meio de lei ordinária, e não complementar (art. 134, § 1.°[8], CRFB), tornaram-se tacitamente revogadas (art. 2.°, § 1.°, LINDB) e não recepcionadas pela Constituição (EC n. 45/2004, 74/2013 e 80/2014), não podendo o membro da Defensoria Pública ser obrigado a utilizar-se de sala destinada aos Advogados (OAB) para efetivar sua prerrogativa de entrevista prévia e reservada antes do interrogatório.

Em razão da falta de local reservado, apropriado e digno, os réus presos que necessitam exercer seu direito à entrevista prévia com a Defensoria Pública nas dependências dos Fóruns e prédios da Justiça país afora acabam sendo prejudicados por realizarem o diálogo nos corredores ou na copa do Fórum, fazendo com que eles não se sintam à vontade pela grande quantidade de pessoas que passam pelo corredor, inclusive pela presença dos policiais que os custodiam, assim como por serventuários, membros do MP e Juízes, Advogados, sujeitos processuais (vítimas, testemunhas, demais réus) e outros que se encontram nas dependências do prédio forense, muitas vezes mantendo-se ilegalmente as algemas (Enunciado n. 11 de súmula vinculante do STF c/c § 3.° do art. 474 do CPP[9]).

O Poder Judiciário é órgão incumbido de exercer a atividade jurisdicional, tratando-se da última trincheira do cidadão na busca da garantia e efetividade dos direitos fundamentais.

Não viabilizar o exercício de um direito de alta relevância para a defesa criminal do réu, que o possibilita entender a atuação do seu defensor, bem como as alternativas que lhe são disponíveis durante a realização da audiência e do interrogatório, isto é, compreender efetivamente os instrumentos disponíveis para efetivo exercício da autodefesa, soa incongruente, na medida em que não pode o órgão jurisdicional tolerar e convalidar a manutenção e a extensão do “Estado de Coisas Inconstitucional” dentro de suas próprias dependências, após declarar essa situação dentro do sistema carcerário.

Assim como já expressado pela Corte Constitucional da Colômbia, a Suprema Corte brasileira, em sede de medida cautelar na ADPF n. 347/DF, reconheceu pedido do PSOL (Partido Socialismo e Liberdade) no sentido de que no sistema carcerário brasileiro existe um denominado Estado de Coisas Inconstitucional (“Estado de Inconstitucionalidades”), já que ocorre uma “violação massiva de direitos fundamentais dos presos, resultante de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados e do DF, considerado o quadro de superlotação carcerária e das condições degradantes das prisões do país”[10].

As dependências do Judiciário não podem ser uma extensão do atual estado de coisas inconstitucional do ambiente carcerário, negando-se direitos básicos aos réus (presos), estando eles sob a guarda e custódia do Estado, devendo este assegurar direitos como consequência, direitos não eliminados com a privação provisória da liberdade de ir e vir.

O Estado não pode repassar sua falha estrutural para os cidadãos, ainda que se trate de réus presos (provisórios, sem condenação criminal definitiva), negando-se direitos fundamentais e prerrogativas institucionais, estas destinadas ao empoderamento dos assistidos e usuários da Instituição pública defensorial, e não à egolatria dos seus membros, tratando-se de escudo protetor não de práticas ilícitas, mas sim de pessoas humanas e dos direitos e garantias destas.

Existem medidas alternativas para sanar o vício, tendo em vista a precariedade e a escassez de recursos em determinadas comarcas, as quais inviabilizam em dado momento a criação e a construção de nova estrutura forense, podendo a direção do Fórum determinar o esvaziamento provisório e momentâneo da sala de audiência, ou mesmo determinar sua realização em salas de secretarias e outras internas ao prédio da Justiça, a fim de que seja realizada a entrevista reservada entre o acusado e o Defensor pelo tempo necessário, cujo lapso temporal não costuma superar 15 (quinze) minutos, salvante situação muito pontual, como complexidade da infração penal e dos elementos probatórios nos autos, número de réus presos etc.

A negativa da entrevista prévia no formato acima indicado permite a recusa justificada de atuação funcional pelo Defensor (a) Público (a) ou mesmo silêncio nas perguntas à vítima, às testemunhas e ao próprio réu, cuja circunstância não indica estar o “réu indefeso”, haja vista que indefeso já estará quando não puder se entrevistar com seu defensor técnico em local apropriado e reservado, garantindo-se uma ampla defesa harmônica, na soma e conjugação da autodefesa e da defesa técnica.

Réu indefeso pressupõe ausência de qualidade técnica na defesa criminal, abandono processual, defesa acusatória, permissão de autoritarismo judicial pelo defensor, isto é, abandono técnico ou omissão defensiva, não sendo o caso de silêncio intencional das perguntas em audiência de instrução, medida viabilizadora de arguição de nulidade processual, verdadeiro instrumento de defesa do réu, pois indefeso estará numa atuação meramente formal, passiva, convalidando-se ilegalidades e abusos estatais contra o réu, sujeito de direitos, fundamentais ou não.

O silêncio do Defensor indica estratégia defensiva passiva com o escopo de arguir legitimamente futura nulidade processual absoluta, não podendo o Juízo determinar à Defensoria Pública-Geral a nomeação de outro Defensor (Judiciário não nomeia diretamente um membro da Defensoria Pública em razão da autonomia institucional-funcional prevista, também, na Constituição do Brasil), seja pela violação ao princípio do Defensor Natural, enquanto direito dos assistidos da Instituição (art. 4.°-A, inc. IV, LONDP), seja pela violação à garantia da independência funcional (inc. I dos arts. 43, 88 e 127 da LONDP), esta última ligada à atividade-fim ou funcional do Defensor, sendo vedado a outros órgãos e poderes, além dos próprios órgãos hierarquicamente superiores dentro da estrutura administrativa da Defensoria, interferir na independência técnica do Defensor, na sua escolha de estratégia defensiva e no uso de instrumentos processuais ativos ou passivos.

No mesmo viés, não se podendo destituir o defensor natural do caso sem violação à sua garantia de independência funcional e técnica, não se poderá destituir a própria Defensoria Pública na defesa criminal técnica, nomeando-se advogado dativo ou ad hoc ao réu supostamente indefeso, burlando-se a assistência jurídica integral e gratuita por meio do Estado-Defensor (arts. 134, “caput”, da CRFB, c/c 4.°, § 5.°[11], da LONDP), malferindo-se o direito fundamental de acesso à justiça e de assistência jurídica integral e gratuita por meio do Estado, escolha feita pelo Constituinte originário e derivado, após emendas constitucionais reformuladoras da vocação e do papel contramajoritário e iluminista da Defensoria Pública[12].

Destarte, a postura defensiva da Defesa Técnica, ainda que mediante comportamento passivo, demonstra efetivação da garantia fundamental da ampla defesa, não podendo o Judiciário intervir na independência do Defensor, mormente do membro da Defensoria Pública, afastando-lhe da atribuição em determinado processo-crime, pena de ofensa a direito fundamental do réu.

Essa postura, a bem da verdade, expressa irresignação com o Estado inconstitucional, seja pela negativa judicial direta de entrevista prévia do réu preso com o membro da Instituição Defensorial, seja pela negativa disfarçada, concedendo-lhe poucos minutos, oferecendo corredor ou cozinha do Fórum, ou outro lugar inequivocamente inapropriado ou com finalidade diversa da entrevista, ou mesmo a sala da OAB (destinada a Advogados regularmente inscritos nos quadros da Ordem) ou fora do recinto do prédio da Justiça.

Conclui-se, pois, e sem oferta de outra interpretação legítima, que a ausência de sala dentro das dependências do Judiciário para realização de entrevista prévia e reservada entre réu preso e membro da Defensoria Pública viola prerrogativa funcional dos membros desta Instituição, além de direitos fundamentais das pessoas ergastuladas pelo próprio Estado, estendendo-se o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário às dependências dos Fóruns e prédios da Justiça, cujas alternativas definitivas e provisórias são imprescindíveis, pena de violação ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório, à intimidade e à dignidade da pessoa humana (mínimo existencial).


Notas e Referências:

[1] Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (…) X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;

[2] No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

[3] Art. 16.  As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais. § 1.o As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais. § 2.o Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público.

[4] Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. (…) § 5o Haverá instalação destinada à Defensoria Pública.

[5] Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11851. Acesso em 06 fev. 2017.

[6] Ver notícia no sítio da Revista on-line Consultor Jurídico (Conjur) acerca do precedente do STJ. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-ago-23/defensor-publico-nao-obrigado-seguir-estatuto-oab-stj. Acesso em 06 fev. 2017.

[7] Para entender melhor o tema, recomendo a leitura do artigo “Defensor Público não exerce Advocacia Pública” (Jus, 2013). Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23468/defensor-publico-nao-exerce-advocacia-publica. Acesso em 06 fev. 2017.

[8] Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados (…).

[9] Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes

[10] Inteiro teor do voto do ministro-relator disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/adpf-situacao-sistema-carcerario-voto.pdf. Acesso em: 07 def. 2017.

[11] A assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública.

[12] Para conhecer melhor a autonomia da Defensoria Pública como pressuposto aos papéis iluminista e contramajoritário, recomendo a leitura do Artigo disponível em: http://emporiododireito.com.br/autonomia-pressuposta/. Acesso em 07 fev. 2017.


Ígor Araújo de ArrudaÍgor Araújo de Arruda é Defensor Público na Defensoria Pública do Estado de Pernambuco (DPE/PE) desde outubro de 2015. Ex-Defensor Público na DPE/MA (23/04/2012 – 30/09/2015). Professor-orientador no curso MEGE, preparatório para concursos públicos das carreiras jurídicas. Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp/LFG. Aprovado Defensor Público no 1.° concurso público da DPE/PB (FCC/2014-5). Autor do livro “Aprovados – Defensoria Pública Estadual” (Juspodivm, 2017) na fase editorial prévia ao lançamento. Criador-moderador das páginas sociais “Defensor Público Ígor Arruda” (www.facebook.com.br/igoraraarruda) e “Ígor Arruda” (“www.instagram.com/igoraraarruda”).


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Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 05/03/2017

A condução coercitiva consiste no tema que, atualmente, ocupa um lugar privilegiado no debate jurídico, em muito graças à ADPF 395, atualmente em trâmite no STF e ao confuso parecer do Procurador-Geral da República apresentado na mencionada ação.

Poderíamos tratar do uso da teoria da proporcionalidade à brasileira pelo Procurador-Geral da República (sonhamos em um dia vermos a utilização correta da teoria de Robert Alexy!!!), poderíamos falar do equivocado uso da distinção entre regras e princípios no contexto teórico do mesmo autor pelo Procurador-Geral da República, como poderíamos ainda falar de como certamente o STF faria o mesmo equivocado uso da proporcionalidade, caso a utilizasse nesta ação, haja vista seu histórico de utilizar não seguir a teoria propriamente dita.

O debate, contudo, se coloca após tais premissas, inclusive porque já tratamos desse tema em alguns artigos desta coluna.

O tema se insere em uma natural tensão existente entre democracia e direitos fundamentais, representando, de certo modo, a tensão entre participação do suposto autor do fato na investigação criminal e o seu direito fundamental em não produzir provas contra si mesmo.

André Ramos Tavares, ao tratar de dez pressupostos para uma democracia deliberativa, afirma que o primeiro pressuposto diz respeito à publicidade das decisões. De acordo com Habermas, numa democracia deliberativa, todos os cidadãos afetados devem ser chamados a participar do processo deliberativo para que tenham a oportunidade de expressar sua visão do tema. O espaço público reclama, naturalmente, essa interatividade entre os destinatários da decisão final e os órgãos detentores de poder. Ademais, é também consequência desse pressuposto, além de o destinatário da decisão final compor o debate, a necessidade de se visualizar tal participação na construção da decisão final, mesmo que o seu fundamento apresentado seja racional e juridicamente refutado.

Em que pese o fato de o inquérito policial ser sigiloso e inquisitivo, é possível fazer a adequação desse primeiro pressuposto ao inquérito policial, como será abaixo analisado. A análise desse primeiro pressuposto deve ser feita no contexto do art. 6º do CPP, em especial o inciso V, o qual determina o dever de a autoridade policial ouvir o indiciado, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.

Na nossa obra “Delegado de Polícia em Ação: Teoria e Prática no Estado Democrático de Direito”, sustentamos a obrigatoriedade de tal oitiva, a qual somente poderia ser dispensada em casos excepcionais, como, por exemplo, quando o investigado estivesse foragido ou em local desconhecido pela Polícia Judiciária. A finalidade de tal posicionamento é direcionar uma crítica para algumas jurisprudências teratológicas dos tribunais pátrios, tal como a decisão abaixo do STJ que validou a desnecessidade da oitiva do indiciado durante o procedimento investigativo, bem como impossibilitou a sua eventual ativa participação na investigação criminal com o seu depoimento, com pedidos de diligências e com juntada de documentos:

O inquérito policial e o procedimento investigatório efetuado pelo Ministério Público são meramente informativos, logo, não se submetem ao crivo do contraditório e não garantem ao indiciado o exercício da ampla defesa. Desse modo, não se vislumbra nulidade pela ausência de oitiva do investigado na fase indiciária, sobretudo porque ele teve oportunidade de se defender de todas as acusações antes do recebimento da denúncia pelo Tribunal a quo, em virtude das prerrogativas de seu cargo de Promotor de Justiça ( HC 142089, julgado em 28/9/2010, Rel. Ministra Laurita Vaz.).

Essa crítica foi construída ao argumento de que, a partir da base teórica apresentada, é direito subjetivo do suposto autor do fato delituoso ser ouvido durante o curso do inquérito policial para que apresente os seus argumentos, ressalvados alguns casos excepcionalíssimos. Afinal, não se pode concluir uma investigação em andamento em face de determinado cidadão quando o seu endereço para eventual intimação é de conhecimento da Polícia Judiciária.

Pois bem. No artigo, “Investigação Criminal no Estado Constitucional: reflexões sobre um novo paradigma investigatório”, Pedro Ivo de Sousa oferece relevantes contribuições sobre o tema. O estudo foca na relação entre investigação criminal e Estado Constitucional, com a identificação de um novo paradigma da atividade investigativa no Brasil, capaz de respeitar uma natural tensão existente entre direitos humanos, eficiência e democracia, tendo como pano de fundo uma perspectiva do garantismo integral.

A partir de críticas direcionadas ao paradigma indiciário e ao paradigma inquisitório, modelos de investigação já superados no Brasil, Pedro Ivo de Sousa (2015, p. 48) defende que a Constituição Federal de 1988 instituiu o modelo de investigação garantista:

Neste novo modelo brasileiro, há uma tentativa de ampliação quantitativa e qualitativa da participação popular nas decisões públicas, por meio de vários instrumentos e garantias, que lhe conferem papel de destaque, de forma a conferir maior legitimidade às ações do Estado.

(…)

A questão, por outro lado, é que esta abertura democrático-interpretativa, especialmente no âmbito do Estado Democrático de Direito brasileiro, tem criado uma verdadeira confusão no nosso sistema jurídico, fruto, salvo engano, de alguns equívocos teóricos e práticos, que envolvem a própria coexistência do constitucionalismo e da democracia.

O equilíbrio necessário entre estes dois grandes pilares do Estado Constitucional brasileiro precisa ser estabelecido com foco na razão de suas existências, evitando, assim, o colapso sistêmico, que lhe retira a integridade, a sistematização, a coerência lógica e a justiça.

Essa proposta, no entender do supramencionado autor, é também uma crítica ao atual modelo de investigação criminal, o qual tem deixado de focar sua atenção na eficiente elucidação dos fatos criminais ao conferir relevância desproporcional à tutela dos direitos fundamentais. É a partir desse pensamento que Pedro Ivo de Sousa (2015, P 63 E 64) faz a seguinte ponderação:

Neste sentido, ainda que se concorde com a construção teórica apresentada por Zanotti da afirmação do direito subjetivo do investigado de ser ouvido durante o inquérito policial, não se entende como cabível a defesa do efeito por ele proposto de obrigatoriedade quase que absoluta de oitiva do investigado, com base no art. 6º, inciso V, do CPP, querendo tornar nula uma investigação que deixasse de ouvir o investigado, salvo nas condições por ele propostas.

(…)

Além disto, ao que tudo indica, também merece melhor análise a afirmação do autor de que a obrigatoriedade da oitiva do investigado decorreria de uma leitura textual do art. 6º, inciso V, do CPP, que, na sua visão, somente poderia ser dispensada no curso do inquérito policial se ele estiver foragido ou em local desconhecido pela Polícia Judiciária.

Por fim, o autor (2015, p. 65) apresenta a seguinte proposta:

É possível, assim, defender a inexistência teórica e prática do dever da Autoridade Policial de oitiva do investigado, ainda que realizável, toda vez que se demonstrar desnecessária para a finalidade da investigação, já que fugiria ao propósito maior desta atividade.

Entretanto, o que se entende por incabível, por outro lado, é a possibilidade de que, ainda que se demonstre aparentemente desnecessário, a Autoridade Policial se negue a ouvir o investigado quando ele próprio demonstre ter interesse no exercício do seu direito de ser ouvido.

De fato, Pedro Ivo de Sousa contribui com várias propostas para o crescimento da investigação criminal. Antes de analisar a proposta, faz-se necessário diferenciar, de um lado, a obrigatoriedade da intimação do investigado pelo Delegado de Polícia e, por outro lado, a faculdade deste investigado em se submeter ao interrogatório.

A posição defendida nesta obra não tem por finalidade garantir uma “cega” obrigatoriedade na intimação do investigado, mas, tão-somente, superar o senso comum de que esse ato é uma questão discricionária da Autoridade Policial. Até porque, existem certas situações, por exemplo, quando o investigado está no estrangeiro, em lugar desconhecido, foragido ou mesmo em coma hospitalar, nas quais a sua intimação pode não acontecer. Contudo, essa dispensabilidade não é algo que está à disposição do Delegado de Polícia e são as circunstâncias fáticas do caso concreto que determinarão a melhor forma de dar seguimento à investigação criminal, a qual pode ser concluída em situações excepcionalíssimas sem a intimação do investigado.

Apesar dessa “obrigatoriedade regrada” do Delegado de Polícia em proceder à intimação do investigado, a oitiva na Delegacia de Polícia consiste em uma faculdade que está à disposição da defesa e que somente ocorrerá com a respectiva concordância. Sobre o tema, como se observou acima, Pedro Ivo de Souza defende a inexistência teórica e prática do dever da Autoridade Policial de oitiva do investigado, ainda que realizável, toda vez que se demonstrar desnecessária para a finalidade da investigação. A fim de concretizar no plano prático a sua posição, o autor entende, ainda, que a não manifestação do investigado no prazo estabelecido pela intimação consiste em exercício da sua vontade democrática e, enquanto não for necessária para o esclarecimento dos fatos que envolvem a investigação, a autoridade policial, desde que devidamente motivada, pode concluir o inquérito sem a oitiva do investigado.

De fato, a não manifestação do investigado após regular intimação consiste em exercício da sua vontade democrática. Não obstante, o poder de condução coercitiva do Delegado de Polícia lhe concede a prerrogativa de exigir a presença do investigado na Delegacia de Polícia, mesmo que ele se negue em comparecer e/ou em ser ouvido. Faz-se necessário encontrar o equilíbrio entre os direitos fundamentais do investigado e as atribuições da Autoridade Policial como consequência do equilíbrio entre constitucionalismo e democracia.

No dia a dia da atividade policial, não é raro um interrogatório supostamente infrutífero tornar-se de grande relevância ou uma condução coercitiva resultar no compartilhamento de dados importantes, seja porque na Delegacia de Polícia e diante das provas apresentadas o investigado decidiu colaborar, seja porque a sua oitiva agregou algum tipo de informação que não era de conhecimento do Delegado de Polícia, seja porque o investigado fez menções a outras pessoas, documentos ou objetos que até então eram desconhecidos da investigação. Em outras palavras, a utilidade da presença do investigado na Delegacia ou de sua oitiva pelo Delegado de Polícia somente devem ser analisada após a sua respectiva realização e, em especial, com o seu confronto com todas as provas documentadas no curso do inquérito policial.

É por isso que cabe à Autoridade Policial promover a intimação do investigado e/ou a sua condução coercitiva à Delegacia de Polícia, mesmo quando a sua oitiva supostamente se mostrar desnecessária, a fim de que seja dada ao investigado a possibilidade de contribuir para a investigação criminal e influenciar a decisão final do Delegado de Polícia.

Sobre o tema da condução coercitiva, cabe um questionamento final: É possível a condução coercitiva do investigado ou testemunha sem intimação prévia?

No curso do inquérito policial, o indiciado, o investigado e as testemunhas são intimados para comparecerem à Delegacia de Polícia e prestarem esclarecimentos sobre o fato. O não comparecimento à data marcada, além de incidir no crime de desobediência (caso haja essa previsão no mandado de intimação), também autoriza a condução coercitiva da pessoa à Delegacia de Polícia. De acordo com o art. 260 do CPP,  se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Acontece que o art. 260 do CPP, regra em sua essência, deve trazer em si um valor a fim de nortear a sua aplicação no caso concreto:

A diferença é que sempre há uma ligação entre regra e princípio. Não fosse assim e não se poderia afirmar que atrás de cada regra há um princípio instituidor. Esse princípio, que denomino “instituidor”, na verdade, constitui o sentido da regra na situação hermenêutica gestada pelo Estado Democrático de Direito. Essa é a especificidade; não é um princípio geral do direito, um princípio bíblico, um princípio (meramente) político. No fundo, quando se diz que entre regra e princípio há (apenas) uma diferença (ontológica, no sentido da fenomenologia hermenêutica), é porque regra e princípio se dão, isto é, acontecem no interior do círculo hermenêutico. O sentido de um depende do outro, a partir desse engendramento significativo. (STRECK, 2014, 78-79)

Por isso, quando o valor que a determinação legal pretende preservar acaba por violar outros direitos fundamentais, outra deve ser a análise no caso concerto. Claro, só aprofundar nesse tema já demandaria um artigo por si só e foge do tema aqui tratado.

Contudo, é importante ressaltar que, comprovada a necessidade e urgência da condução coercitiva, esse instrumento pode ser utilizado independentemente de um prévio mandado de intimação. Por exemplo, na hipótese de uma testemunha ser ouvida no último prazo da prisão temporária, após ela já ter sido prorrogada, fazer referência a uma testemunha ocular do fato e essencial para a elucidação dos fatos, a condução coercitiva figura-se como instrumento importante ao caso narrado, a fim de não se prolongar ainda mais a investigação criminal. Outros exemplos podem ser tratados, até mais condizentes com a excepcionalidade da medida, dentro da riqueza que somente o caso concreto pode fornecer.

Por fim, registra-se que a utilização da condução coercitiva sem prévio mandado de intimação constitui medida de exceção, devendo ser fundamentada pelo Delegado de Polícia a partir de uma motivação que guarde coerência e integridade com o ordenamento jurídico vigente.


Notas e Referências:

SOUSA, Pedro Ivo de. Investigação Criminal no Estado Constitucional: reflexões sobre um novo paradigma investigatório. In: ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías (Coords.). Temas Avançados de Polícia Judiciária. Bahia: Juspodivm, 2015.

STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenêutica do direito. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014.

TAVARES, André Ramos. Democracia deliberativa: elementos, aplicações e implicações. Revista Brasileira de Direitos Constitucionais. RBEC: Belo Horizonte, ano 1, nº 1, jan. 2007. Disponível em: <http://en.scientificcommons.org/55925692 >. Acesso em: 5 jun. 2012.


Bruno Taufner ZanottiBruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do site www.delegados.com.br.


Cleopas Isaías Santos.
Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.


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Por Fernanda Mambrini Rudolfo – 29/01/2017

Notícia recente chocou a população em geral e, especialmente, a comunidade jurídica: liminar em Habeas Corpus concedendo a ordem de madrugada a pessoa conhecida na sociedade paraibana. É necessário, todavia, fazer alguns esclarecimentos acerca da surpresa causada.

Não é uma onda de punitivismo que atingiu até mesmo os mais veementes defensores de um processo penal constitucional; ninguém em sã consciência consideraria errada tal decisão. Pelo contrário, a decisão é exemplar, e é por isso o choque.

Esse tipo de decisão, que respeita as normas brasileiras à risca e assegura os direitos do paciente, é raro no nosso país. Em sede liminar, é raríssimo conseguir qualquer resultado positivo em Habeas Corpus. A regra é, inclusive, a adoção do entendimento de que nem sequer cabe decisão liminar em Habeas Corpus. Mas o caso é ainda mais curioso, pois o decisum foi proferido na madrugada de um sábado, poucas horas depois da prisão do paciente.

A pergunta que não quer calar é por que não há mais decisões como esta. Por que os casos que envolvem pessoas financeiramente hipossuficientes não têm seu trâmite nesse mesmo ritmo?

A regra no Brasil virou exceção e é por isso que surpreende tanto. A prisão processual é banalizada a tal ponto que é decretada até mesmo com o fundamento de “resguardar a credibilidade do Poder Judiciário”. Trata-se de uma evidente antecipação da pena. Pena esta que pode nem sequer ser aplicada. Mas, para garantir uma (pseudo)ordem pública, aplica-se uma reprimenda ao bel prazer do julgador, sem contraditório ou ampla defesa. Tudo para atender ao clamor popular e à pressão de uma mídia parcial e sensacionalista.

A espetacularização do processo penal, que exige do réu um suplício durante seu processamento, afronta o que preveem as normas nacionais e internacionais.

A regra (que, lamentavelmente, é, na prática, exceção) é que se responda ao processo em liberdade. Há situações bastante específicas que podem justificar uma segregação cautelar. Isso ocorre, por exemplo, quando há evidência de que o acusado tenta empreender fuga ou quando está destruindo elementos de prova. Embora não caiba a delitos com penas brandas (justamente porque haveria uma medida cautelar mais gravosa do que a própria eventual pena – o que alguns autores denominam “princípio da homogeneidade”), independe da gravidade do delito. Ou seja, a maior gravidade de um crime não justifica, por si só, uma prisão processual, ao contrário do que prevalece no imaginário popular.

Nessas breves linhas, não se tem a pretensão de tratar com detalhes da prisão cautelar e de seus requisitos, mas apenas traçar algumas premissas para que se compreenda a inversão das medidas na prática forense.

E é por isso que uma decisão que assegura direitos fundamentais chama a atenção e chega a parecer estar equivocada. Pois equivocado é todo o resto, que deturpa o ordenamento jurídico brasileiro e cria pena sem processo (muitas vezes, sem crime).

Infelizmente, decisões assim não se estendem a pessoas sem o mesmo poder aquisitivo. Curiosamente, o pobre é sempre considerado “perigoso” e, como se isso justificasse, é imediatamente segregado para não colocar em risco os “cidadãos de bem”.

Quando nos surpreendemos com algo que deveria ser rotineiro – porque esse direito é nosso, é de todos –, percebemos quão longe estamos de a regra ser efetivamente a regra.

O Brasil é mesmo um país esquisito… imagina explicar tudo isso a um aluno estrangeiro. “Há a regra, que não é a regra na prática”; “o Judiciário prende para resguardar sua própria credibilidade, sem se importar com a necessidade e a possibilidade legal da prisão”; “a Justiça sucumbe às pressões popular e midiática”; “há um direito no papel e outro na prática”; “às vezes as regras funcionam para quem tem condições financeiras”; etc.

Não se pode permitir que a regra passe a causar estranhamento, só porque a prática deturpa as normas pátrias e internacionais. Deve-se exigir que se efetivem os direitos de todos, de modo que decisões como a mencionada não sejam exceção e, muito menos, causem surpresa à sociedade.


Fernanda Mambrini Rudolfo.
Fernanda Mambrini Rudolfo é Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Doutoranda e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC. Diretora-Presidente da Escola Superior da Defensoria Pública de Santa Catarina.
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Por Alexandre Morais da Rosa – 04/01/2017

Qual o fundamento da pena de prisão? Afinal de contas, punimos por qual motivo e finalidade? Buscando estabelecer um diálogo proveitoso sobre essa temática, Antônio dos Reis Graim Neto indaga: Punir é um Direito Fundamental? Fundamentos da pena a partir da Teoria Geral dos direitos fundamentais.

Talvez boa parte de nós tenha parado, pelo menos alguma vez, para compreender a justificativa do direito/dever de punir. Claro que sabemos que o Estado surge para evitar a vingança privada e que ser juiz em causa própria resvala em vendeta, rancor, ódio e ressentimento. Mas a multiplicidade de teorias que buscam “justificar” a prisão devesse constar em cada decisão judicial, justamente para se evitar a punição abusiva ou frívola.

O desafio lançado pelo autor foi audacioso porque partiu da lógica dos Direitos Fundamentais e acoplou a dimensão cautelar da pena, passando pelos discursos penais de fachada e moralistas.

Diferente de outros países, o Brasil não indica, no patamar constitucional, o fundamento da pena. Foi preciso, assim, vasculhar os fundamentos teóricos que apontam a legitimidade do sistema de controle social. Partindo dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana e da liberdade, em costura bem elaborada, Antônio Graim livra-se dos discursos ontológicos e deterministas, compreendendo que a punição, no contexto de sociedades democráticas, deveria ter base diferenciada. Discorre, então, sobre o processo de criminalização, as vicissitudes da criminalização da pobreza e do uso ideológico e econômico do Direito Penal. Com esse trajeto se autoriza, com folgas, a apontar que o desate das suas indagações exige um passo atrás para reconhecer a liberdade como mecanismo de validação da punição, dentro do devido processo legal substancial (vida, liberdade e propriedade, na linha de Locke e Kant).

Tendo como objeto o “ato punitivo” e sua função, passando por Zaffaroni, Alessandro Baratta, Juarez Cirino dos Santos, Vera Pereira de Andrade e chegando a adotar a perspectiva de Guyau, nosso autor aponta para necessidade de fundamentação, em cada decisão de punir, isto é, em cada ato punitivo de uma função que não seja decorrente de um moralismo vedete. De qualquer sorte, com Graim, podemos defender uma redução drástica das punições frívolas (moralistas) e abusivas (sem necessidade democrática).

Poder-se-ia indicar que com o giro ocorrido diante do neoliberalismo, a pretensão de disciplinar corpos (Foucault) tenha sido superada por monitoramento (Deleuze) e que a grande função latente do sistema, atualmente, seja “manter cada um o seu lugar”, mitigando-se os riscos e custos. Até porque a prisão pouco responde aos anseios modernos, mesmo de discursos moralistas, salvo pelo seu aspecto simbólico. Enfim, uma reflexão que é da ordem do dia.

Um jovem Professor de Direito Penal e Advogado Criminalista que se destaca em poder pensar o poder punitivo pela matriz dos Direitos Fundamentais não é qualquer um. Daí que recomendo a leitura de trabalho aprovado por qualificada banca de avaliação. Espero que você possa ler, assim como eu pude, arriscando-se para além das aparências “defensistas” que estamos tão acostumados. Sucesso ao autor e ao livro, sua obra.


Texto extraído do prefácio da obra “Punir é um Direito Fundamental? Fundamentos da Pena a partir da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais”, do autor Antonio Reis Graim Neto. Confira aqui!


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Redação- 10/12/2016

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo através do Núcleo de Defesa da Diversidade e Igualdade Racial, em parceria com a Secretaria Municipal de Direitos Humanos da Capital, Coordenação Estadual de Políticas para a Diversidade Sexual e com a Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, realizou, nessa última sexta-feira, mutirão para atender travestis e transexuais interessados na mudança de nome e sexo no registro civil.

Foram atendidas 50 pessoas e mais da metade delas já puderam ingressar com o processo. Os demais deverão passar para as próximas etapas do procedimento.

A Defensoria também lançou uma cartilha explicativa sobre o assunto, visando orientar os interessados na obtenção desse direito.

Para conhecer a cartilha lançada clique aqui: cartilha-retificacao-de-nome

 Fonte: DPESP

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Por Aramis Nassif – 09/12/2016

“As pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação, o que não é verdade. As pessoas pensam que a pena termina com a saída do cárcere, o que tampouco é verdade. As pessoas pensam que prisão perpétua é a única pena que se estende por toda a vida: eis uma outra ilusão. Senão sempre, nove em cada dez vezes a pena jamais termina. Quem pecou está perdido. Cristo perdoa, os homens não”.

Francesco Carnelutti

Credita-se a Sartre a autoria da frase “o que importa não é aquilo que fizeram de nós, mas o que fazemos com o que fizeram de nós”, o que pelo especial e dramático momento (para não dizer trágico) que passa o processo penal brasileiro leva-nos a uma indagação similar: o que fazer com o que fizeram do processo penal brasileiro? Estou tão decepcionado e abatido com tudo que foi feito na área processual penal nos últimos tempos, que, confesso, não tenho resposta.

Destaco aquela que, com certeza, foi a mais grave agressão aos direitos fundamentais do cidadão brasileiro com a supressão da presunção de inocência patrocinada pelo Supremo Tribunal Federal[1].

A verdade é que, no que diz respeito ao processo penal brasileiro, era previsível que algo iria acontecer no STF, Corte onde, pela afluência legal se forma o estuário das pretensões do Ministério Público, passando ou não pelo exame de instâncias inferiores, e, logicamente, onde deságua o fundamentalismo punitivo que vem tendo destaque atualmente. Hoje está consolidado um litisconsórcio persecutório-punitivo entre as polícias (não é apenas a federal), o Ministério Público e Poder Judiciário (a generalização é injusta, pois existem focos de resistência importantes neste contexto).

Na observação dessas agressões dirigidas especialmente ao sistema de garantias processuais penais torna-se perceptível que a imprensa é o estamento mais feliz da Nação e vem ungindo esta inclinação do sistema processual penal em detrimento dos valores individuais, o que incrementa seus lucros (o discurso, mesmo falacioso, alimenta o medo e, conseqüentemente a audiência). Por óbvio, valorizada a violência contra os preceitos constitucionais em nome de um suposto combate a criminalidade, reduziu, à subserviência ao Ministério Público e o combalido Poder Judiciário.

A respeito do papel da mídia como ação deletéria de direitos merece ser lembrado o insigne jurista Francesco Carnelutti, que premonitoriamente escreveu:

A toga, sem dúvida, convida ao recolhimento. Infelizmente hoje sempre mais, sob este aspecto, a função judiciária está ameaçada pelos opostos perigos da indiferença ou do clamor: indiferença pelos processos pequenos, clamor pelos processos célebres. Naqueles a toga parece um instrumento inútil; nestes se assemelha, lamentavelmente, a uma veste teatral. A publicidade do processo penal, a qual corresponde não somente à idéia do controle popular sobre o modo de administrar a justiça, mas ainda, e mais profundamente, ao seu valor educativo, está, infelizmente, degenerada em um motivo de desordem. Não tanto o público que enche os tribunais ao inverossímil, mas a invasão da imprensa, que precede e persegue o processo com imprudente indiscrição e não de raro descaramento, aos quais ninguém ousa reagir, tem destruído qualquer possibilidade de juntar se com aqueles aos quais incumbe o tremendo dever de acusar, de defender, de julgar. As togas dos magistrados e dos advogados, assim, se perdem na multidão. Sempre mais raros são os juízes que têm a severidade necessária para reprimir esta desordem[2].

Aos olhos de uma minoria – e nela incluo-me – é repulsivo o culto ao ídolo pela sociedade brasileira, embalada pelas vozes conservadoras antigarantistas, ou seja, o desprezo dos valores individuais liberais em favor de valores e poderes centrais coletivos. Com tal objetivo, estimula-se a mobilização das massas em torno de organizações de fato para formar um escudo protetor das pretensões reacionárias inclusive com ridículos ‘panelaços’ ou o emprego de clichês motivadores como ‘combate à corrupção’ etc.[3].

Em torno deste tema, Marcos Bagno[4], escritor, professor universitário (UNB) e jornalista, irresigna-se com a “incapacidade” das pessoas em conhecer alguns princípios básicos da ciência da linguagem, destacando que “essa incapacidade é visível principalmente entre jornalistas. Quando vão abordar qualquer outro assunto, desde como não deixar um suflé murchar até a exploração das luas de Júpiter, sempre recorrem a quem tenha um mínimo conhecimento de causa, de experiência e de formação para tratar do assunto. Mas quando o tema é língua, nada disso: bastam as noções mais rasteiras, o senso comum mais bisonho, a superstição mais descabelada. E, pior, tudo isso apresentado num discurso de grande pompa e circunstância, como se fosse o suprassumo da sapiência divina. Só que não é. Pior do que a afirmação de tolices monumentais é a reação de muitas pessoas, supostamente letradas (e, de novo, com destaque para os jornalistas), quando se metem a contrapor argumentos ao trabalho de linguistas profissionais”. Destaca, ainda, que a negligência na verificação das informações, preocupa quando junta-se a “isso o fascismo golpista que se apoderou dos nossos maiores meios de comunicação e a desgraça fica completa”.

Na mesma linha da preocupação de Marcos Bagno, trago a reflexão do magistrado carioca Rubens Casara, um dos mais dignos defensores do direito democrático, a respeito de uma situação que, a meu ver, emoldura os fenômenos que ocorrem atualmente no Brasil:

Diversos estudos apontam que a população alemã (mas, vale insistir, não só a população alemã) apoiava Hitler e demonizava seus opositores, inebriada por matérias jornalísticas e propaganda, conquistada através de imagens e da manipulação de significantes de forte apelo popular (tais como “inimigo”, “corrupção”, “valores tradicionais”, etc.). Em material de repressão aos delitos, os nazistas, também com amplo apoio da opinião pública, defendiam o lema “o punho desce com força” e a relativização/desconsideração de direitos e garantias individuais em nome dos superiores “interesses do povo”.[5]

Notável é o desenvolvimento de um sistema de propaganda e de controle ideológico dos meios de comunicação decorrente da retórica autoritária, resultando na influência sobre a opinião pública, sua docilização e intimidação, para convertê-la em apoiadora na extinção dos preceitos constitucionais empregados na defesa dos penalmente processados. Observe-se o repetido do rótulo ‘garantia da ordem pública’, fundamento anêmico que está presente em quase todos os despachos judiciais que decretam a prisão cautelar de suspeitos de prática criminosa. Os magistrados, cientes da receptividade dessas prisões pela sociedade manipulada pela propaganda conservadora, não procuram mais que o emprego de clichês para revogar o status libertatis dos cidadãos. Resulta que essa força sutil entorpece a reação garantista e provoca o desenvolvimento de movimentos políticos de direita.

É fácil constatar que a presunção de inocência já estava revogada de fato e muito antes da lamentável decisão do STF nas ADCs 43 e 44, mas que talvez tenha influenciado este julgamento. O princípio do in dubio pro reo também foi imolado pela nova vocação judicial, o que explica, em parte, a realidade perversa de uma superpopulação carcerária[6]. O número de presos provisórios e a banalização das prisões cautelares são o maior indicativo do desrespeito aos dois princípios. Uma simples verificação nos tribunais e órgãos superiores judiciários deixa evidente esse registro.

Mesmo que o objetivo do presente texto sejam considerações críticas sobre o processo penal, não é possível desconsiderar a instabilidade política e social gerado pelos movimentos de direita em busca do poder e reflexiva no meio jurídico. O direito criminal está inserido neste contexto, pois ao banalizar encarceramento, reduz-se a força da resistência através da via legítima do processo judicial.

Pela teoria garantista, “es más bien, la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios com el[7],   que nas palavras de Salo de Carvalho, significa “… o potencial garantista do direito que é a radical tutela do pólo mais fraco na relação jurídico-penal: a parte ofendida no momento do delito, o réu no momento do processo e o condenado no momento da execução”.[8]

Mas, por mais que se tente explicar a desconstrução do conjunto de princípios elementares do direito processual penal no suposto Estado Democrático de Direito e a da própria justiça penal, acaba-se por rememorar o momento legiferante do CPP durante o Estado Novo e de Francisco Campos, Ministro da Justiça de Getúlio Vargas[9], e seu CPP de origem iniludivelmente autoritária, promulgado para honrar a Carta Constitucional de 1937, de inspiração fascista.

Com isso, anula-se paulatinamente um presente que, paulatinamente, se desvinculava desta origem e dos momentos autoritários posteriores, através do empenho da doutrina e jurisprudência nacionais pelo qual passou o país. Mas, ao contrário, promove-se, hoje, o retorno, mesmo inconscientemente, da ideologia que prevaleceu em tais ocasiões (ou seja, na gênese legislativa e tropeço na evolução constitucional do processo penal).

A verdade é que nunca houve, apesar de momentos de efêmera conscientização democrática, uma autêntica revolução liberal, seja pela acomodação legislativa e/ou despreparo intelectual dos juristas, quase sempre em permanente contemplação e sem reação com o que fazia (destruíam) o processo penal brasileiro.

Por outro lado, a debacle do sistema garantista, lançado ao desamparo pelo próprio ‘guardião da Constituição’, para o que contribuiu a incapacidade dos agentes do sistema judicial brasileiro (MP, Advocacia e Poder Judiciário), alguns deslumbrados com a repercussão midiática das iniciativas arbitrárias e autoritárias de vários de seus membros nos meios de comunicação, a refletir sua natureza pequena burguesia, retrógrada e com retórica falaciosa, contribuintes da contrafação teórica, que conduziram o sistema de garantia a um nicho onde estão abrigados alguns corajosos agentes públicos na missão de preservar e defender as garantias fundamentais do cidadão, que ocupam nossos tribunais, sempre silenciados pelo (des)interesse da mídia e pela antipatia reacionária dos agentes conservadores, traidores que são de sua missão constitucional.

É de ser visto o problema dessa inclinação ao autoritarismo como relação com o sistema social e político que, sabidamente, anima-se com a exposição pública e os transforma em demagogos, sem o privilégio de uma inteligência mediana que estivesse articulada para acolher as aspirações da classe média animada porque está ouvindo o que queria ouvir desde o fim da ditadura. Ou seja, todo o sistema político, social e agora o jurídico, inclina-se para uma postura indiscutivelmente fascista.

Por isso é verdadeiro afirmar que o Poder Judiciário garante a minoria contra a maioria, o cidadão contra o Estado e o indivíduo contra a sociedade. Esta é a missão do Juiz, ou seja, a jurisdição, que estaria encarregada da preservação da ordem jurídica, restabelecendo a paz nas relações intersubjetivas através da resolução dos conflitos com adoção de medidas que (r)estabeleçam o equilíbrio entre as partes, não necessariamente apenas sob o aspecto formal, mas, garantindo também a igualdade material no processo, seguindo rigorosamente e sem concessão os princípios constitucionais, os direitos e garantias fundamentais do ser humano.

Porque, se o Juiz não garantir a minoria em seus direitos contra o meio sócio-político majoritariamente dominante, estará consagrando preconceitos e discriminação de toda ordem. A preponderância de interesse desse segmento ao preço do sacrifício de direitos fundamentais consagra a ideia de tirania daquela, contaminando a jurisdição, ou seja, age o Juiz com preconceito e discriminatoriamente, desprezando a diversidade e as diferenças entre os jurisdicionados.

Baumann traduz com sabedoria esta preocupação, lembrando que a transição da sociedade industrial moderna para a sociedade de consumo refletiu numa série de mudanças, sendo pertinente ao texto. Diz:

Dada a natureza do jogo agora disputado, as agruras e tormentos dos que dele são excluídos, outrora encarados como um malogro coletivamente causado e que precisava ser tratado com meios coletivos, só podem ser redefinidos como um crime individual. As classes perigosas são assim redefinidas como classes de criminosos. E, desse modo, as prisões agora, completa e verdadeiramente, fazem às vezes das definhantes instituições do bem-estar.[10]  

Se não houver respeito à diversidade e às diferenças de um determinado contexto social, o juiz não estará sendo menos que um ser seletivamente intolerante.

Edgar Catoria, jornalista, revela que ao entrevistar uma magistrada afro descendente encerrou o encontro indagando, nas suas exatas palavras, se hoje, “(…) depois de quatro décadas, ainda existiria este tipo de preconceito dentro do judiciário, que mereceu de “algum” magistrado, no entanto, respondeu minha questão postando um texto na Lista da ABM – Associação dos Magistrados Brasileiros – que vem a ser caixa postal eletrônica dos associados”. Transcreve a postagem sem correção, verbis:

Se querem incluir negros, por quê não se incluir anõezinhos, índios, portadores de urrice, gaguinhos, bichas, lesbicas, calhordas, sindrome de down, portadores de defeitos na coluna,paraplégicos, abobados, bêbados, viciados em crack. Peles vermelhas, amarelos , leprosos, etc.. Só os “colored” isto que é discriminação. Por quê só black is beautiful… Tá na cara que é a maioria votante do país. Eta governo populista…. Que se ensejem colégios públicos, empregos, auxilio alimentação, passe escolar, livros e material escolar gratuitos e tudo seria resolvido. Assim todos (brancos e não brancos) teriam a mesma chance de ingressarem em faculdades, dependendo do esfôrço de cada um. Chega de privilégios[11].

Imperativo ter-se presente na análise da proteção às minorias, a teoria do direito penal do inimigo, pois o poder punitivo discrimina os habitantes da periferia, elegendo-os como alvo do direito e do processo penal produzindo uma seletividade perversa.

André Kehdy, então presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), em feliz entrevista prestada à revista Carta Capital, publicada em 26 de fevereiro de 2016, criticando o golpe desferido contra o princípio da presunção de inocência em nome da, aduz que “o Supremo Tribunal Federal não é porta-voz da população, ele é ‘guardião da Constituição’. Mas ideias fascistas estão vindo à tona. Vamos eleger um inimigo e fazer um tipo de processo diferente para ele, um processo menos garantista, sem tantas barreiras. Estamos jogando no lixo diversos de nossos direitos em nome de uma caça às bruxas que está sendo tocada.”

Para Zaffaroni, a individualização de um inimigo é uma construção tendencialmente estrutural do discurso legitimador do poder punitivo[12].Se não adotar a postura de garantir a minoria em face da arrogância da maioria, aplicando simplesmente o direito penal do fato, com expurgo do direito penal do autor, despojado de sua coação discriminatória, o magistrado será, nada menos, que um agente preconceituoso.

Mesmo sendo órgão do Estado, o Juiz deve garantir no exercício de seus legítimos direitos, o cidadão contra o Leviatã.

A consagração do discurso punitivo como política de Estado, desvinculado da sua legitimação democrática de respeito aos ditames da Constituição ‘cidadã’ de 1988, promove a hegemonia de um poder persecutório-punitivo estabelecendo o já referido acumpliciamento poderoso entre polícia, MP e Poder Judiciário, incumbindo ao último a legitimação do desrespeito e desconsideração de direitos fundamentais, estimulado pelo discurso da proteção dos interesses da sociedade, e promotora da fragilização do sistema processual no quesito ‘garantias do cidadão’.

Anula-se a cidadania com as decisões proferidas pelos órgãos judiciais, a ponto de ser erigida em ‘rainha’ da prova a delação premiada, conquistada a preço da liberdade, numa perversa extorsão jurídica[13].

Mas os aplausos são unânimes na opinião pública, a olvidar que, pelo princípio da simetria, do ‘efeito dominó’ e do exemplo, esta violência do Estado-Jurisdição vai alcançar os mais humildes.

O magistrado que não tiver coragem de ousar legitimamente, perante o Estado não está sendo mais que subserviente.

Por fim, e talvez seja, hoje, a missão mais difícil da jurisdição penal, é assegurar a garantia do indivíduo perante a sociedade.

Observa-se no Brasil um irracional aumento de encarceramento, que não preocuparia tanto não fosse pelas excessivas prisões cautelares decretadas em primeiro grau e referendadas nos tribunais, o que resultou em denúncias de instituições preocupadas com a defesa dos direitos humanos do Brasil perante a OEA, da qual sobreveio uma constrangedora censura internacional. O fundamento para este absurdo é o da ‘impunidade’ palavra chave para a reclusão maciça de cidadãos brasileiros. Leia-se a análise de Rubens Casara no corpo do artigo citado anteriormente[14]:

“Na Alemanha nazista, o Führer do caso penal (o “guia” do processo penal, sempre, um inquisidor) podia afastar qualquer direito ou garantia fundamental ao argumento de que essa era a “vontade do povo”, de que era necessário na “guerra contra a impunidade” ou na “Iuta do povo contra a corrupção” (mesmo que para isso fosse necessário corromper o sistema de direitos e garantias) ou, ainda, através de qualquer outro argumento capaz de seduzir a população e agradar aos detentores do poder político e/ou econômico (vale lembrar aqui da ideia de “malignidade do bem”: a busca do bem sempre serviu à prática do mal, inclusive o mal radical. O mal nunca é apresentado como “algo  mal” Basta pensar, por exemplo, nas prisões brasileiras que violam tanto a legislação interna quanto os tratados e convenções internacionais ou na busca da verdade que, ao longo da história foi o argumento a justificar a tortura, delações ilegítimas e tantas outras violações. E no Brasil?

Mas denunciadas foram as autoridades administrativas – governo federal e estaduais – que a meu ver, mesmo sendo procedente e justa a representação perante a Organização dos Estados Americanos (OEA), foi omissa por não deixar claro que a maior responsabilidade pelo grave problema da superpopulação carcerária é do sistema judicial brasileiro ao banalizar a reclusão, principalmente, provisória provocando o caos do sistema prisional. Afinal, esses decretos prisionais, com fundamentos rasteiros, repetidos em clichês, estão a legitimar a barbárie do sistema prisional.

Reduzido à timidez perante a repercussão e clamor de alguns fatos, muitos juízes decidem de maneira a não desagradar a opinião pública, quando não se aproveitam de seu cargo para atuar como agente policial ao deferir medidas extremas, arbitrárias, com o sacrifício de direitos fundamentais do indivíduo para simples agrado das autoridades investigatórias e, com divulgação do pleito, coagem os responsáveis e agradam a opinião pública. Outros se deslumbram como tudo isto e tornam-se ídolos perante a sociedade.

É tão forte o discurso persecutório-punitivo na mídia, que Rubens, digno magistrado carioca e doutrinador de escol, em seu lúcido artigo no site ‘Justificando’, já citado antes neste texto, observa:

“O medo de juízes de desagradar a “opinião pública” e cair em desgraça – acusados de serem coniventes com a criminalidade e a corrupção – ou de se tornar vítima direta da polícia política nazista (não faltam notícias de gravações clandestinas promovidas contra figuras do próprio governo e do Poder Judiciário) é um fator que não pode ser desprezado ao se analisar as violações aos direitos e garantias individuais homologadas pelos tribunais nazistas. Novamente com o apoio dos meios de comunicação, e sua enorme capacidade de criar fatos, transformas insinuações em certezas e distorcer o real, foi fácil taxar de inimigo todo e qualquer opositor do regime”.[15]

O movimento da fascistização do sistema processual penal, como de outros segmentos da sociedade brasileira, aparece com nitidez numa proposta de dez medidas anticorrupção que recebeu os aplausos da nação e dos mais poderosos meios de comunicação, inclusive no que diz com a aproveitamento da prova ilícita no processo penal. Rasgaram a Constituição, inebriados com a perspectiva de que seu protagonismo os leve em direção a mais poder, sem a necessidade de serem apadrinhados pela jurisdição antigarantista.

A culta e inteligente Marcia Tiburi, estudiosa do fascismo, no artigo que empresta título ao seu livro “Como conversar com um fascista”,[16] destaca que:

“O autoritarismo é um modo de exercer o poder, mas é também um ideário, uma espécie de regime de conhecimento. Como visão de mundo, ele é fechado ao outro. Ele opera pelo discurso e pela prática sempre bem engrenadas que se organizam ao modo de uma grande falácia, ao modo de um imperativo de alto impacto performativo: o outro não existe e, se existe, deve ser eliminado. Ora, dizemos “regime de conhecimento” pensando na operação mental da negação do outro, mas o conhecimento como gesto na direção do outro é justamente o que é destruído pelo autoritarismo que se basta como máscara sem rosto do conhecimento transformado em ideologia, ou seja, em ofuscamento da verdade social”.[17]

Em, outra passagem de seu artigo a filósofa conclui que “…a impressão que temos de que uma personalidade autoritária é, também, burra, pois ela não consegue entender o outro e nada que esteja ao seu circuito.”

Estou convencido que, mesmo por ignorância ou vaidade, muitos juristas e comunicadores que alimentam essas ideias fascistóides não sabem o que estão fazendo com o processo penal brasileiro e que, no fundo, pela pressão da opinião pública embalada pela mídia, às quais cedem temerosos da reação de tais segmentos, e, por isto, sacrificam os direitos individuais e fundamentais, não são mais que covardes.

Diante de tudo isto confessa minha extrema dificuldade de responder à indagação sobre ‘o que fazer com o que fizeram do processo penal brasileiro’(?), a não ser contar com alguns membros do Ministério Público, da Magistratura e da Advocacia brasileiras, mais lúcidos e corajosos, para a resistência e reação às conquistas fascistas que vitimaram o sistema processual constitucional brasileiro.


Notas e Referências:

[1] Ao julgar Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou o que a Corte tinha sido antecipado no HC 126292, firmando entendimento que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância.

[2] CARNELUTTI,  Francesco. AS MISÉRIAS DO PROCESSO PENAL, Tradução, José Antonio Cardinalli, Ed. CONAN, 1995

[3] O vazio teórico e a pobreza ideológica é tão grande que se ouve de pessoas ignorantes clichês de expressões agressivas como ‘tá com pena, leva pra casa’ ao reagir contra a defesa das garantias do indivíduo. Outros: ‘bandido bom é bandido morto’, ou ‘direitos humanos para humanos direitos’ etc. Essa mendicância mental está presente subliminarmente nos despachos de juízes ao decretarem prisões cautelares ou antecipar prisões em face da revogação da presunção de inocência.

[4] Escrito na Revista ‘Caros Amigos’, nº 234/2016, p. 06

[5] Encontrado em: http://justificando.com/2016/03/12/vamos-comemorar-um-tribunal-que-julga-de-acordo-com-a-opiniao-publica/

[6] As condições prisionais no Brasil foram denunciadas pela Anistia Internacional, (ANISTIA INTERNACIONAL. Informe 2014/15: O Estado dos Direitos Humanos no Mundo. Disponível em https://anistia.org.br/wp-content/uploads/2015/02/Web-Informe-2015-03-06-final.pdf)

[7] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon: Teoria del Garantismo Penal. Ed TROTTA, 2011

[8] CARVALHO, Salo de. Descodificação Penal e Reserva do Código, Porto Alegre:  ITEC.

[9] Ministro da justiça e negócios interiores do governo Vargas, Francisco Campos, que em 1941 apresentou o projeto de um novo código de processo penal ao presidente Getúlio Vargas

[10] BAUMAN Zygmunt. O Mal-Estar da Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1999Parte superior do formulário

[11] Encontrado em http://www.cartacapital.com.br/politica/preconceito-no-judiciario

[12] ZAFFARONI, Eugênio Raul. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 

[13] Pelo menos a história registra que Judas, com suas trinta moedas, e Joaquim Silvério dos Reis, com a quitação de tributos devidos ao Reino de Portugal, ‘deduraram’ culpados (ao menos na visão do Império Romano e da Coroa portuguesa). Ora, se deu certo com Jesus e Tiradentes…

[14] Encontrado em: http://justificando.com/2016/03/12/vamos-comemorar-um-tribunal-que-julga-de-acordo-com-a-opiniao-publica/

[15] Encontrado em: http://justificando.com/2016/03/12/vamos-comemorar-um-tribunal-que-julga-de-acordo-com-a-opiniao-publica/

[16] Ler seu livro ‘Como Conversar Com Um Fascista’, da editora Record

[17]Encontrado em:  http://revistacult.uol.com.br/home/2015/05/como-conversar-com-um-fascista/


Aramis Nassif

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Aramis Nassif é Mestre em direito (AJURIS-UNISINOS). Desembargador aposentado. Professor pós-graduação UNIRITTER Porto Alegre; UNISINOS Porto Alegre; UPF Passo Fundo RS.
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Por Redação- 29/10/2016

A Suprema Corte Americana, na última  sexta-feira, entrou no debate nacional sobre os direitos de transexuais, anunciando que irá decidir se um menino transgênero pode usar o banheiro dos meninos em uma escola Virginia.

O debate público foi provocado, em parte, por uma lei do estado da Carolina do Norte, que estabelece que as pessoas transexuais podem usar banheiros em edifícios do governo que correspondem com o sexo que conste em suas certidões de nascimento.

A discussão travada é sobre  uma regulamentação federal  e uma lei de 1972 que proíbe a discriminação “com base no sexo” nas escolas que recebem dinheiro federal. A questão jurídica é se também pode proibir a discriminação com base na identidade de gênero.

O Departamento de Educação disse no ano passado que as escolas “geralmente deve tratar os alunos transexuais consistentes com a sua identidade de gênero”.

Em maio, o departamento foi mais longe, dizendo que as escolas poderiam perder dinheiro federal se discriminar os alunos transexuais.

A  Suprema Corte concordou em ouvir as preocupações Gavin Grimm, que foi designado feminina no nascimento, mas identifica como masculino. Ele estuda no Gloucester High School, em sudeste da Virgínia e por um tempo, os administradores da escola permitiu que o Sr. Grimm, 17, a usar o banheiro dos meninos, mas o conselho escolar local mais tarde adotou uma política que exigia que os alunos usam os banheiros e vestiários para os seus “correspondentes sexos biológicos.”

O conselho ainda acrescentou que “os alunos com problemas de identidade de gênero” seria permitido usar banheiros privativos.

A American Civil Liberties Union, que representa Mr. Grimm, disse aos juízes que ” as meninas tem contestado a sua presença em banheiros femininos, porque eles percebem que ele é menino.”

Ainda, Mr. Grimm usar um banheiro privativo é  humilhante e  “o transformou em” um espetáculo público ” diante de toda a comunidade”, como um show de horrores andando “.

Mr. Grimm,  disse que “evita beber líquidos e tenta não urinar durante o dia na escola” e tem, como consequência, ” infecções do trato urinário e se sente desconfortável na sala de aula.”

Ainda mencionou que  ” Eu nunca pensei que meu uso ao sanitário público fosse se  transformar em qualquer tipo de debate nacional. A única coisa que eu pedi foi o direito de ser tratado como todos os outros. “

Ele continuou dizendo que fará de tudo para não ser apontado e tratado de forma diferente de qualquer outro cara e que “eu vou fazer tudo que posso para ter certeza de que outros estudantes transexuais não tem que passar pela mesma experiência. “

Falando da decisão do Supremo Tribunal, Shannon Minter, o diretor jurídico do Centro Nacional para os Direitos lésbicas, disse: “Este é um dos dias mais importantes na história do movimento transgênero. O resultado deste processo é suscetível de moldar o futuro do movimento de formas que vão entrar em ressonância para um tempo muito longo “.

Fonte: NYtimes

 


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Por Redação – 15/10/2016

Reproduzimos a nota do IBADFAM sobre a ADI 4275,  com considerações da entidade à respeito da luta dos direitos da pessoa transexual, confira:

Os transexuais, assim como qualquer outro indivíduo, devem ter seus direitos preservados. Com este entendimento, a Justiça de São Paulo deu um importante passo rumo à diminuição do preconceito e à proteção da dignidade da pessoa humana. O Ministério Público do Estado julgou procedente o pedido de uma transexual que, identificada com o sexo feminino, solicitou a alteração do prenome e do gênero assinalados em seu registro civil. Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça paulista autorizou a troca do sexo na certidão de nascimento sem que fosse necessária a cirurgia de transgenitalização, como defende o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) na ADI 4275.

“A participação do IBDFAM como amicus curiae na ADI 4275, que tramita no Superior Tribunal Federal, é importantíssima, pois encampa a luta das pessoas trans que desejam adequar o registro civil quanto ao nome e ao gênero, demonstrando que não é a cirurgia que ‘transforma’ alguém em homem ou mulher”, opina a advogada Tereza Rodrigues Vieira. Para a jurista, que faz parte do hall de membros do IBDFAM, as cirurgias internas e externas devem ser uma escolha, jamais imposição ou obrigação. “O gênero é construído e o Estado deve garantir o seu livre e autônomo exercício”, reforça.

Vieira acredita que a decisão da Justiça paulista está de acordo com o pensamento que respeita a autonomia da vontade, conforme recomendam os princípios aplicados aos direitos humanos. Ela frisa que, na certidão de nascimento, não deve conter nenhuma anotação referente ao estado anterior, que induza à discriminação, “devendo ser restrita apenas ao Livro de Registro, sob pena de ferir o direito à dignidade humana”. A advogada ainda reitera que a pessoa tem o direito de revelar ou não aspectos referentes à sua orientação sexual ou identidade de gênero, pois trata-se de experiência pessoal, no âmbito de sua privacidade.

“Felizmente, o contexto conservador de outrora não impera mais nos dias atuais. Progredimos muito em vinte anos. No final dos anos 1990, mesmo com todas as cirurgias realizadas, a luta não era fácil. Naquela época, chegamos a ganhar ações sem cirurgia, mas os processos demoravam, em média, três anos, pois havia audiência e perícia com médicos e/ou psicólogos. Hoje, o processo está mais simplificado e as sentenças são menos preconceituosas, baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, embora ainda tenhamos que exibir pareceres médicos e/ou psicológicos, atestando a transexualidade do requerente”, afirma.

Tereza Rodrigues Vieira conta que a atuação do IBDFAM, principalmente na última década, tem sido primordial no que diz respeito à mudança de paradigmas, uma vez que possui o entendimento vanguardista em questões relacionadas ao afeto, à sexualidade, à identidade e ao gênero, dando primazia à autonomia do sujeito. Para a advogada, toda pessoa tem o direito de ser conhecida como realmente é, cabendo ao Judiciário garantir o exercício dessa imagem identitária e contribuir para o direito à igualdade, sem discriminação.

“Infelizmente, apenas algumas decisões isoladas dos tribunais e o empenho do IBDFAM não são suficientes para diminuir o preconceito contra as pessoas trans. A educação para a diversidade e o respeito à identidade de gênero e orientação sexual devem começar na escola, onde os saberes e identidades são construídos. Se o ambiente escolar não discriminar, não rotular, a sociedade será mais livre, inclusiva e menos preconceituosa”, conclui

O PROJETO DE LEI 5.002/13

Encaminhado à Comissão de Direitos Humanos e Minorias (CDHM) e pronto para ser debatido, o Projeto de Lei 5.002/13, denominado “Lei João Nery” e de autoria dos deputados Jean Wyllys (PSOL-RJ) e Érika Kokay (PT-DF), dispõe sobre o direito à identidade de gênero. “O PL contribui para a mudança de mentalidade e permite que a pessoa trans seja autônoma para decidir sobre seu prenome e gênero, de acordo com a sua vivência interna e individual. A realização de cirurgias não pode ser determinante para o reconhecimento da identidade pessoal”, afirma Tereza Rodrigues Vieira.

Ainda de acordo com a advogada, a pessoa deve ter assegurado o direito a adequar seu registro civil no tocante ao nome e ao gênero, livrando-se do estigma social e protegendo sua vida privada. “Ninguém consegue viver dignamente com o desconforto de um nome e um gênero que não a representa e que fere seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade e da vida em sociedade. A manutenção do nome e gênero inadequados na documentação conduz a pessoa trans ao ostracismo e à invisibilidade, prejudicando sua autoestima, direito à privacidade e à igualdade”, sustenta.

STJ

O julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) se um transexual que ainda não fez cirurgia de mudança de sexo pode alterar seu registro civil, que começou na terça-feira (11), foi interrompido depois do pedido de vistas do Ministro Raul Araújo. O relator, Ministro Luís Felipe Salomão, deu provimento ao Recurso Especial admitindo a possibilidade da mudança no Registro Civil do transexual. Ainda não há data para a retomada do julgamento.

Fonte: IBDFAM


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Por Redação -16/08/2016

A Defensoria Pública do Estado do Amazonas ingressou com  representação por falta de decoro parlamentar solicitando  a apuração de quebra de decoro do Vereador Maurício Wilker de Azevedo Barreto.

O fato ensejador da representação é que cidadãos vivem em um bairro na cidade  às margens de um igarapé e com o cíclico regime de cheias o curso d’água transborda e a solução da municipalidade foi a remoção dos moradores, sem qualquer preocupação com os direitos sociais.

A população que aguardava destino quanto às suas moradias acabou sendo surpreendida com demolição de uma das casas por máquinas do Município, em operação comandada por um assessor do Vereador.

Na última quinta-feira, 11/08/2016, as máquinas retornaram à área para fim de executar nova demolição e a destruição das residências situadas nas margens do igarapé e segundo a representação, a motivação da ordem partiu do vereador, de forma arbitrária.

Consta na representação, que o defensor público recebeu, no início da tarde do dia 11 de agosto, uma ligação telefônica do Vereador Maurício Wilker de Azevedo Barreto, o qual justificava a demolição da moradia por afirmar ter comparecido pessoalmente ao local e dizer estar a mesma abandonada, afirmando ainda ter dado a ordem para demolição à SEMINF, confirmando todo o relato da Ouvidoria do Município de Manaus.

De acordo com a representação “o agir do Vereador Maurício Wilker de Azevedo Barreto é violador do decoro, pois ultrapassa todas as atribuições inerentes ao seu cargo, sendo abusivo e arbitrário, a causar, além do risco, cizânia na comunidade e estimular processo de higiene social”

Aponta ainda, que a conduta do vereador viola à independência dos Poderes, na medida em que confirma ter dado ordem à uma Secretaria do Poder Executivo para cumprimento de seu desiderato abusivo e quando ignora o curso de processo judicial do qual tem ciência;

Também viola à Constituição da República quando ignora o princípio do devido processo legal, determinando providência abusiva sem qualquer fundamento mínimo e quando vitupera o direito social à moradia e determinando a derrubada de casa e ameaça, pelo próprio agir do maquinário, todas as residências vizinhas.

Finalmente, incita à violência, quando aponta os alvos da remoção como motivadores das mazelas sociais.

Desta forma, aponta que por conta da violação de direitos fundamentais e de nítido abuso de poder,  o agir do Vereador constitui-se em conduta violadora do decoro parlamentar, a exigir processamento pela Câmara Municipal.

Conheça o teor da representação clicando no link: Representação falta de decoro DPE/AM

 


Imagem Ilustrativa do Post: Área de Invasão Permanente (AIP) // Foto de: Otávio Nogueira// Sem alterações

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