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Direito Penal

Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Luciane Buriasco Isquerdo – 15/03/2017

Há uma teoria psicanalítica segundo a qual a delinquência seja fruto de uma severa privação de afeto a que tenha se submetido a criança depois do primeiro ano de vida (nas primeiras semanas ou meses de vida leva à esquizofrenia[1]). O delinquente, portanto, é alguém que não foi amado suficientemente, ou esse amor não foi devidamente expressado, de modo que ele cobra da sociedade o amor que não teve em casa.

A constatação, aliada ao dia a dia de uma vara criminal, com réus quase sempre pobres, com pouca instrução, jovens, filhos de pais muitas vezes desconhecidos e mães que o criaram, mas com sentimentos de rejeição, seja por este abandono do pai, seja pela gravidez ser indesejada, em momento inoportuno, sem um planejamento, somada à uma tendência legislativa ao tratamento, como se deu no caso da Lei de Drogas, ao não mais prever privação de liberdade ao usuário[2], leva o julgador, quantas vezes, a se indagar se todos não deveriam se submeter a tratamento psiquiátrico ou psicológico. Mais ainda, naqueles casos em que o mesmo réu sai e volta a entrar na prisão, quebrando as regras de seu regime de pena mais ameno, ou praticando sempre novos crimes, parecendo não conseguir sair das garras do Direito Penal. Seriam psicopatas? O que fazer com eles?

Mas é o próprio autor da teoria que relacionou privação e delinquência, em obra que consiste de vários textos reunidos sob este título, Privação e Delinquência, D.W. Winnicott, psiquiatra infantil, escrevendo um desses textos, em 1961, quem pontua que “existe um perigo na moderna tendência para o sentimentalismo, sempre que se considera a punição de delinquentes[3]. É que “a função precípua da lei é expressar a vingança inconsciente da sociedade. É muito possível a qualquer delinquente individual ser perdoado e, no entanto, isso não impede a existência de um reservatório de vingança e também de medo que não podemos nos permitir ignorar; não podemos pensar unicamente em termos de tratamento de cada criminoso, esquecendo que a sociedade foi ferida e também necessita de tratamento”. […] é “possível que, se os sentimentos de vingança da sociedade fossem plenamente conscientes, a sociedade pudesse admitir o tratamento do delinquente como doente, mas grande parte da vingança é inconsciente, de modo que se deve levar permanentemente em conta a necessidade de se manter a punição em vigor, em certa medida, mesmo quando ela é inútil no tratamento do delinquente[4].

Essa necessidade inconsciente de vingança por parte da sociedade pode vir à tona diante de um crime que cause comoção social e esteja sendo acompanhado pela mídia, mas não é na verdade por “nenhum crime em particular, mas pela criminalidade em geral[5].

Daí se explica o interesse crescente da sociedade por ocorrências policiais, presentes em todos os noticiários, a satisfação a cada prisão mostrada pela mídia, mormente se de pessoas poderosas, com vídeos espalhando-se pela internet e juízes de tais casos transformados em heróis, louvados publicamente.

Vai além esse sentimento de vingança inconsciente coletiva. Diz o autor que “o público precisa saber que os presos não estão sendo mimados[6]. É assim que o auxílio-reclusão foi alvo de muitas publicações na internet, como se não fora uma espécie de seguro paga pelo contribuinte do INSS, com requisitos difíceis de serem preenchidos pela população carcerária, seja pela previsão de um teto de rendimentos baixo, seja porque a grande maioria da população carcerária sequer é composta por contribuintes do INSS. Pouco importa. As críticas foram tantas que há projeto de lei (PEC 304/13, com previsão de votação para este ano) para se extinguir o benefício e se criar um benefício à vítima do crime – um jeito da classe política, que depende de apoio popular, agradar seus eleitores. Imagine se nesse quadro agentes políticos destinarão recursos públicos significativos que venham a de fato resolver o problema da superpopulação carcerária, proporcionando uma vida digna ao preso, privada tão somente de liberdade, como prevê a lei. O mesmo se diga da criação de postos de trabalho para que o preso em regime fechado possa trabalhar. A sociedade quer que trabalhe, mas como pena, sem investimento de dinheiro para tanto, ou seja, sem sacrifícios de sua parte.

Entre tratar e punir, Cyro Marcos da Silva, um psicanalista contemporâneo que antes foi juiz, afirma categoricamente que o crime não pede cura, pede resposta. “Não cabe ao Direito curar, medicar, obrigar a tratamento, tornar-se terapêutico”. Diz que “não há pior vertigem para afastar o Direito do seu caminho do que quando seus operadores, seja o legislador, seja o aparato judiciário, resolvem querer o bem do processado.[7]. Nessa linha, em relação ao criminoso, aposta no caráter retributivo da pena, com vistas ao assentimento subjetivo, “única possibilidade da punição encontrar uma significação para o sujeito[8].

Winnicott nem nisso apostava. “A punição só tem valor quando traz à vida uma figura paterna forte, amada e confiável, para um indivíduo que perdeu exatamente isso. Pode-se afirmar que toda e qualquer outra punição consiste simplesmente numa expressão cega da vingança inconsciente da sociedade[9].

A serviço de tal vingança, o julgador precisa punir. Claro que o pode fazer zelando pelo devido processo legal, pelas garantias do preso, caso em que pagará o preço, inclusive, de ser odiado pela sociedade toda vez que soltar ou absolver quem tenha tal direito. O mais doloroso, contudo, é punir sabendo que a punição não terá efeito para o criminoso, que provavelmente reincidirá. Mais ainda, o destinatário da punição não é senão alguém que não foi amado suficientemente, de forma severa, pelos pais; um sofrido, alguém que não dá conta de seu lado negativo, como tantos depressivos, apenas em maior grau: um doente para o qual o julgador não tem, nem lhe cabe, dar remédio. Eis a resposta à questão.


Notas e Referências:

[1] Winnicott, Donald W. Privação e Delinquência. Tradução Álvaro Cabral e Revisão Mônica Stahel. 5.ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. Pág. 155.

[2] Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. […] § 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

[3] Idem, pág. 229.

[4] Ibidem, pág. 230.

[5] Ibidem, pág. 231.

[6] Ibidem, pág. 233.

[7] Silva, Cyro Marcos da. Meritíssimo… por que tantos méritos? 1ª edição. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. Pág. 82.

[8] Idem, pág. 85.

[9] Winnicott, Donald W. Privação e Delinquência. Tradução Álvaro Cabral e Revisão Mônica Stahel. 5.ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. Pág. 236.


Luciane Buriasco Isquerdo.
Luciane Buriasco Isquerdo é Juíza de Direito em Cassilândia, Mato Grosso do Sul, membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e bacharel em Direito pela UFSC – Universidade Federal de Santa Catarina.
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Por Luís Carlos Valois – 13/03/2017*

Duas semanas após a chacina das 56 pessoas no Complexo Penitenciário Anísio Jobim, em Manaus, dormir ainda é difícil, e estas palavras estão sendo escritas de madrugada, no mesmo horário em que tudo aconteceu.

Ao fim deste texto, não haverá referência, pois nenhum estudo ou experiência científica foi ou tem sido capaz de evitar o abalo ocasionado por aquelas horas e imagens de terror.

O que Foucault disse sobre o fim dos suplícios, que não se encerraram em virtude de nenhum sentimento humano, mas para não ferir os olhos frágeis do juiz ou da delicada sociedade industrial, tornou-se uma drástica e dura verdade no palco de uma desgraça real.

A prisão não humanizou o direito penal, como propagam os manuais acadêmicos. Na prisão tem-se visto todas as mortes, forca, fogueira, decapitação, degola, tortura, enfim, todas as mortes da Idade Média, mas estas acontecem, estrategicamente, longe do Fórum, fora da vista sensível do Judiciário.

Os corpos, em Manaus, jogados no chão, decapitados, carbonizados, falavam mais alto do que o filósofo francês. Lembravam os restos de um progom nazista, conhecido apenas nos livros, mas com vítimas brasileiras, pobres, negros, condenados, com o odor vivo de sangue misturado ao de carne queimada.

No entanto, o terror não se esgotou com a visão de corpos mutilados, já suficiente para lembrar a fragilidade de todos. A polícia, quando negociava o fim da barbárie, não via reféns nos presos que eram decapitados, mas somente nos funcionários do sistema prisional.

Em nenhum momento das negociações para o fim da rebelião foi cogitado pela polícia encerrar o esquartejamento dos presos marcados para morrer, a preocupação era apenas com a proteção dos reféns funcionários. Sob a indagação de por que não entraram para salvar os presos que estavam sendo assassinados, a resposta seca: havia reféns; como se a pessoa que cumpre pena em uma instituição do Estado não fosse efetivamente uma pessoa.

Nem Horkheimer, ou qualquer precursor da Teoria Crítica, ao explorar a barbárie do holocausto, seria capaz de demonstrar melhor a objetivação de seres humanos. A etiqueta de preço estampada na própria palavra funcionário que, comparada com a palavra preso, reflete a diferença de valores entre objetos colocados na mesa para descarte, ou consumo.

Definitivamente, a ciência, por mais revolucionária que seja –  e a ciência tende sempre a ser conservadora – nunca vai conseguir transmitir o horror da realidade. Nem a dialética negativa adorniana traz consolo para o descaso para com nós mesmos como raça humana.

No meio da rebelião, policiais, advogados, autoridades – juiz inclusive – funcionários, correndo de um lado para o outro, no escuro da pouca luz e da sombra formada pela selva ao redor, formavam um quadro nunca descrito por Kafka. A comunicação com os presos rebelados era por um rádio, sem qualquer cerimônia: os presos regiam uma orquestra de um musical macabro.

Até a hora de encerrar o motim foi definida pelos próprios presos, sete horas da manhã. Os corpos foram colhidos de dentro da penitenciária e jogados na porta da frente, onde aguardariam o IML, também pelos presos e, para completar o ato, o IML não tinha carros suficientes para transportar tantos corpos.

Várias viagens daqueles camburões pretos foram necessárias para transportar o que há poucas horas eram definidos pelo discurso do direito como reeducandos. Nem com o costumeiro sarcasmo de Nietzsche: impossível simbolizar tamanha hipocrisia.

Dez reféns funcionários liberados. A marcha desses reféns no momento em que saiam do cativeiro, cabeça baixa, semblante de terror, não há como comparar com qualquer literatura: medo, ódio, desconfiança, desesperança.

O que minutos atrás era a rotina de abrir e fechar celas, preencher fichas, carregar algemas, no descaso do ambiente prisional de um estabelecimento superlotado, se transformou em tragédia. A burocratização denunciada por Hanna Arendt, para além de levar à banalização do mal, despertava para assistir o mal.

Não há como classificar aquilo de rebelião, pois não havia exigências. Os presos não queriam nada antes da rebelião, melhora da comida, troca de diretor, agilização de processos, como é comum na maioria das rebeliões. A carnificina era o motivo, a revolta era o meio para a carnificina.

A proximidade e até a empatia com a morte de Cioran estão longes do luto e da consternação ocasionados pelo quadro daquelas mortes amontoadas. A princípio, algo da nossa própria humanidade parecia morrer, ao menos da nossa capacidade de ver seres humanos naquela monstruosidade.

Contudo, um dia antes da chacina, em Campinas, um pai de família, trabalhador, estacionou o carro, pulou o muro de uma casa, e matou doze pessoas, incluindo o seu próprio filho, fato logo banido dos jornais após a rebelião de Manaus. No dia seguinte ao da rebelião, um linchamento na mesma cidade da chacina, lembrou o quanto a barbárie tem convivido com todos em meio aberto.

Não há que se esperar muito dos que ficam atrás de grades se as pessoas do ponto de ônibus estão prestes a se juntar e esmagar a cabeça de um ser humano a pedradas. A vacuidade da palavra bandido tem autorizado a morte de qualquer um, o lema bandido bom é bandido morto se encaixa em qualquer julgamento precipitado, inclusive no dos presos assassinos, que mataram os julgados mais bandidos entre eles.

De qualquer forma, o medo e o horror generalizados são sempre menores do que o medo e o horror concretos. É sempre possível atribuir a barbárie ao país, ao Estado ou ao bairro vizinho. A civilização é uma apatia anêmica e cega para com a miséria humana.

Se precisasse resumir a minha própria dor, resumiria na cabeça exposta de um preso antigo do sistema penitenciário. Negro, o nome dele era Manuel. Que fim! Quantos pedidos, quantas súplicas ouvi daquele preso! Mas a tristeza para com o sistema não se compara ao sentimento sem nome de ver a cabeça de uma pessoa que nós conhecemos, com a qual falamos, fora do corpo.


*Publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 291, fev/2017.


Luís Carlos Valois

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Luís Carlos Valois é Juiz da Vara de Execuções Penais do Amazonas, mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, membro da Associação de Juízes para a Democracia – AJD, e membro da Law Enforcement Against Prohibition (Associação de Agentes da Lei contra a Proibição) – LEAP.


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Por Redação – 06/03/2017

Em decisão exarada nos autos do Habeas Corpus nº 387244,  a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) redimensionou a pena de um rapaz condenado pela posse de aproximadamente cinco gramas de cocaína, fixando a redução pelo chamado tráfico privilegiado no limite máximo previsto em lei. Por conta da redução da pena, o colegiado também estipulou o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Para a Sexta Turma, embora o magistrado não esteja obrigado a aplicar o grau máximo de redução de pena quando presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – primariedade, bons antecedentes, não vinculação a organizações criminosas nem a prática delitiva habitual -, a opção por uma fração menor que o limite de dois terços deve ser objetivamente fundamentada.

Referindo-se à pena fixada, o relator do processo no STJ, Ministro Rogerio Schietti Cruz, observou que, “embora haja sido apreendida cocaína em poder do acusado (substância entorpecente dotada de alto poder viciante), entendo que a quantidade de droga foi pequena, motivo pelo qual esse elemento não poderia, por si só, ensejar a imposição de regime inicial mais gravoso, notadamente quando verificado que todas as demais circunstâncias são favoráveis ao acusado e que ele foi condenado à reduzida reprimenda de um ano e oito meses de reclusão”.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Raul Linhares e Ruiz Ritter – 25/02/2017

Em tempo de crise do Direito Penal (por mais que se possa considerar a crise uma constante e um fator motivador do desenvolvimento da ciência penal[1]), é preciso retomar algumas diretrizes que, apesar de possuírem determinante importância à prática jurídico-penal, parecem terem caído no esquecimento de alguns dos responsáveis pela aplicação cotidiana dessa “última razão” do Direito. Em outras palavras, o Direito Penal está sendo, em determinados momentos, conduzido a um caminho que o distancia de seus princípios básicos, que deve(ria)m justamente lhe servir de parâmetro.

Dentre estes, destaca-se o indispensável princípio da subsidiariedade do Direito Penal, que bem o representa como a ultima ratio do ordenamento jurídico e que não raro é ignorado, cedendo lugar a uma aplicação da legislação penal de rasa profundidade teórico-reflexiva.

De acordo com esse postulado de subsidiariedade, não basta que se direcione a concretização do Direito Penal a realidades consideradas relevantes no âmbito social. Mais do que isso e na doutrina de Jesús María Silva-Sánchez, deve-se aplicar o Direito Penal estritamente quando necessário for, sempre que não se puder tutelar dada realidade por meio de outros instrumentos menos lesivos do que ele próprio.[2]

Trata-se do que Santiago Mir Puig refere como uma diretriz básica do Estado Social, segundo a qual se deve buscar o maior bem social com o menor custo social, combinando-se a máxima utilidade possível para as vítimas com o menor sofrimento necessário para o delinquente, em uma fundamentação utilitarista que conduz ao mínimo essencial de prevenção penal.[3] Disso se conclui que o Direito Penal deve sempre se apresentar da maneira menos intensa possível e apenas quando seja indispensável a sua atuação por inefetividade de outros meios de ordenação.

Entretanto, como já se referiu, não são raras as violações a princípios de natureza Penal, mesmo aqueles mais básicos como o da subsidiariedade. Exemplo simples e recorrente no cenário processual penal é a movimentação do sistema judicial (já tomado por uma demanda de processos invencível em prazo razoável) com denúncias por posse ou porte ilegal de arma de fogo com o registro vencido, pretendendo-se a adequação da conduta, respectivamente, ao artigo 12[4] ou ao artigo 14[5] da Lei 10.826/03.

Nesse caso, primeiramente, ignora-se que as condutas de posse e porte de arma de fogo com o registro vencido não representam qualquer ofensa ao bem jurídico protegido pelos tipos penais referidos, que se voltam à tutela da segurança pública por meio do controle do fluxo de armas de fogo no território nacional. Essa foi, aliás, a justificativa para a apresentação do Projeto de Lei do Senado nº 292, de 1999, de autoria do ex-senador Gerson Camata, que deu origem à vigente Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), nos seguintes termos:

“A onda de violência que vem se avolumando em nosso país, fartamente noticiada, tem como uma de suas principais causas a facilidade de obtenção e uso de armas de fogo. O Estado não pode se eximir de seu dever de manter a segurança pública, reduzindo este perigo a um grau controlável.

Conforme o projeto que ora apresento, o uso de armas de fogo passa a ser objeto de estrito controle estatal, sendo permitido apenas em circunstâncias excepcionais.”[6] (grifos nossos)

Por meio da realização da exigência legal[7] do registro da arma de fogo, se permite ao Estado o pleno conhecimento da existência e propriedade da arma, com isso se possibilitando o exercício da política armamentista estabelecida no país e o resguardo da segurança pública.

Entretanto, a não renovação do registro da arma de fogo após o seu vencimento não retira o conhecimento estatal sobre sua existência e sobre quem é seu proprietário, ainda se fazendo plenamente possível o controle do fluxo de armas e a manutenção da segurança pública, por isso se podendo falar em atipicidade material da conduta, já que falta a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Não fosse isso suficiente e mesmo que se considerasse existente a ofensa relevante ao bem jurídico penalmente protegido, é notável a suficiência do recurso ao Direito Administrativo nesse caso, com a aplicação de sanções como a apreensão da arma de fogo e a incidência de multa pelo descumprimento do dever de renovação do registro. Ou seja, havendo medidas administrativas suficientes para a tutela de uma dada situação (o que é o caso do porte e posse de arma com registro vencido), deve-se reconhecer a natureza subsidiária do Direito Penal, abstendo-se de sua aplicação, por se possuir forma menos severa de alcance do resultado pretendido.

Por mais que já no ano de 2014 essa matéria tenha sido objeto de decisão do Superior Tribunal de Justiça[8] (inclusive de sua Corte Especial[9]) e que tenha sido essa decisão amplamente divulgada,[10] a insistência em se oferecer denúncias pela conduta de porte ou posse de arma de fogo com o registro vencido demonstra a necessidade de ainda se enfrentar essa temática, para que, de uma vez por todas, se (re)pense essa prática prejudicial tanto para o cidadão, quanto para o próprio Poder Judiciário, que indevidamente provocado.


Notas e Referências:

[1] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1992. p. 13-14.

[2] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1992. p. 289.

[3] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 10. ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016. p. 128.

[4] Lei 10.826/03, Art. 12. “Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”

[5] Lei 10.826/03, Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

[6] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 292, de 1999. Diário do Senado Federal, Brasília, DF, n. 69, p. 1039-1040, 05 maio 1999.

[7] Lei 10.826/03, Art. 3o É obrigatório o registro de arma de fogo no órgão competente.

[8] “[…] 2. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM O REGISTRO VENCIDO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA QUE SE MOSTRA SUFICIENTE […]” (HC 294.078/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 04/09/2014)

[9] APn 686/AP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2015, DJe 29/10/2015.

[10] Exemplificativamente: “Posse de arma com registro vencido é infração administrativa, não crime” (http://www.conjur.com.br/2014-set-08/posse-arma-registro-vencido-infracao-administrativa)


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Raul Linhares é Advogado criminalista, Sócio-Fundador do Escritório Ritter & Linhares Advocacia, Mestre em Direito Público pela UNISINOS. E-mail: raul@ritterlinhares.com.br.
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Ruiz Ritter é Advogado criminalista, Sócio-Fundador do Escritório Ritter & Linhares Advocacia, Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS, Especialista em Ciências Penais pela PUC/RS. E-mail: ruiz@ritterlinhares.com.br.
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Por Ricardo Antonio Andreucci – 23/02/2017

Às vésperas do Carnaval, época do ano em que o consumo de bebidas alcoólicas aumenta consideravelmente, é necessário que sejam relembrados alguns aspectos importantes da embriaguez no Direito Penal e suas consequências no campo da imputabilidade.

Antes, porém, cumpre situar a embriaguez na teoria do crime, ressaltando sua influência no comportamento humano, primordialmente no âmbito da capacidade de entendimento e determinação, ensejando ou não um juízo de reprovação social, o qual se insere no contexto amplo da culpabilidade.

Nosso Código Penal, ao empregar a expressão “é isento de pena”, admite a existência de um crime não punível, pois a culpabilidade liga o agente à punibilidade.

Sob o aspecto analítico, como é cediço, o crime pode ser definido como fato típico, antijurídico e culpável, ou simplesmente fato típico ou antijurídico, na visão de alguns doutrinadores (teoria finalista bipartida). Já houve quem sustentasse, como Mezger, que o crime seria fato típico, antijurídico, culpável e punível, posição hoje inaceitável, já que a punibilidade é a consequência do crime e não seu elemento. Para a teoria finalista bipartida, a culpabilidade não é requisito do crime, mas, antes, funciona como condição da resposta penal.

De fato, a teoria psicológica possui fundamento no naturalismo-causalista, baseando-se no positivismo do século XIX, inserida na teoria clássica do delito. Para essa teoria, o dolo e a culpa são as duas únicas espécies de culpabilidade; a imputabilidade seria pressuposto da culpabilidade. A culpabilidade funcionaria como ligação psíquica entre o agente e o fato criminoso. Entretanto, a teoria psicológica não consegue explicar a culpa inconsciente, em que não há relação psíquica entre o agente e o fato. Outra crítica muito comum encontrada na doutrina refere-se ao fato de não ser possível um conceito normativo (culpa) e um conceito psíquico (dolo) serem espécies de um mesmo denominador. Inclusive, assevera-se que a teoria psicológica não consegue definir as causas de exclusão da culpabilidade, em que há dolo e nexo psicológico (emoção, embriaguez etc.).

Já a teoria psicológico-normativa, fundada na escola neoclássica e baseada no neokantismo, caracteriza-se por agregar ao conceito de culpabilidade um juízo de reprovação. Dolo e culpa passam a ser elementos da culpabilidade, ao lado da imputabilidade. A exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito) também passa a ser elemento da culpabilidade. O dolo passa a ser um dolo híbrido (psicológico e normativo), em que o “dolus malus” seria igual à vontade (previsão) somada à consciência da ilicitude. A crítica mais comum a essa teoria é a de que, adotando-se o dolo híbrido, se um indivíduo agir com dolo natural (vontade), mas não possuir a consciência da ilicitude, não seria culpável.

Por seu turno, a teoria normativa pura, baseada na escola finalista de Hans Welzel, suprimiu todos os elementos subjetivos da culpabilidade. O dolo e a culpa passaram a integrar a tipicidade. Assim, os elementos da culpabilidade passaram a ser imputabilidade, potencial consciência (conhecimento) da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito).

Imputabilidade é a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Consequentemente, inimputabilidade é a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, seja em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (menoridade penal) ou retardado, seja em virtude de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

No que se refere à embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, prescreve o art. 28, § 1.º, do Código Penal:

“Art. 28. (…)

§ 1.º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos. Em virtude da embriaguez, para que haja exclusão da imputabilidade, deve faltar ao agente capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou capacidade de determinação de acordo com esse entendimento.

A embriaguez pode ser completa, em que há absoluta falta de entendimento por parte do agente, com confusão mental e falta de coordenação motora, e incompleta, em que resta ao agente ainda alguma capacidade de entendimento, muito embora haja comprometimento relativo da coordenação motora e das funções mentais.

Tendo em vista o elemento subjetivo do agente em relação à embriaguez, esta pode ser: voluntária ou culposa (não acidental), quando o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de se embriagar, ou sem a finalidade de se embriagar, mas com excesso imprudente, e acidental, quando a ingestão do álcool ou de substância de efeitos análogos não é voluntária nem culposa, podendo ser proveniente de caso fortuito (em que o agente desconhece o efeito da substância que ingere ou desconhece alguma condição sua particular de suscetibilidade a ela) ou força maior (quando o agente não é responsável pela ingestão da substância alcoólica ou de efeitos análogos, como nos casos de ser forçado a dela fazer uso).

Portanto, somente no caso de embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior é que o agente se torna inimputável, faltando-lhe culpabilidade, embora pratique um crime (fato típico e antijurídico). Estará isento de pena e não lhe será aplicada também medida de segurança.

No caso de embriaguez acidental incompleta proveniente de caso fortuito ou força maior, deverá ser aplicada a regra estampada no art. 28, § 2.º, do Código Penal se o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de capacidade relativa, em virtude de embriaguez incompleta, sendo o agente apenado com pena reduzida.

Nunca é demais lembrar que a embriaguez voluntária ou culposa, por álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade penal.

A imputabilidade, entretanto, como juízo de reprovação social e como pressuposto de aplicação da pena, deve existir ao tempo da prática do fato.

Daí porque ocorre a “actio libera in causa” (ou ação livre em sua causa) quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. São casos de conduta livremente desejada, mas cometida no instante em que o sujeito se encontra em estado de inconsciência. Neste caso, não há isenção de pena, pois ébrio era livre na sua atuação relativamente ao fato inicial.

De certo que a teoria da “actio libera in causa” necessita de maiores considerações, que escapam ao propósito do presente artigo, merecendo destacar, em suma, que a embriaguez voluntária ou culposa não exime o agente de responsabilidade penal, sendo aconselhável que o consumo de álcool, nas festividades que se avizinham, seja moderado e comedido, a fim de que sejam evitadas consequências nocivas não apenas ao agente que eventualmente incidir no ilícito, mas também, e fundamentalmente, à sociedade, destinatária primeira da proteção penal.


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Ricardo Antonio Andreucci.
Ricardo Antonio Andreucci é Procurador de Justiça Criminal do Ministério Público de São Paulo. Doutor e Mestre em Direito. Pós-doutor pela Universidade Federal de Messina – Itália. Coordenador pedagógico do COMPLEXO DE ENSINO ANDREUCCI. Professor universitário de cursos preparatórios para ingresso nas Carreiras Jurídicas e OAB. Autor de diversas obras publicadas pela Editora Saraiva. Articulista e palestrante.


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Por Fábio Henrique Fernandez de Campos – 12/01/2017

A ideia de que a pessoa presa (ainda que provisoriamente) merece o inferno das masmorras superlotadas e criminógenas replica-se na justificativa de que, afinal de contas, “cometeu crime e merece não ser tratado como humano”, não é incomum de ser ouvida no cotidiano e, mais que isso, faz parte do senso comum reproduzido pelo apego ao “processo penal do espetáculo” e a chamada “datenização” do direito penal.

O mero fato de um suspeito ser apresentado à mídia gera efeitos curiosos, afinal, em grande maioria sequer foi julgado definitivamente pelo poder judiciário, mas a condenação pública já foi decretada, ali, no programa de televisão com apresentadores que parecem moldar, nacionalmente, um “tipo ideal” (no sentido weberiano do termo), diariamente defendendo a pena de morte (não importa se a Constituição sequer aceita reforma neste sentido), massificando ideia de que “bandido bom é bandido morto”, de que “monstros não merecem direitos”, aplaudidos em comentários em redes sociais no efeito da democracia efervecente dos “revoltados pela internet”.

Mal se reflete que, por trás de tudo isso temos nosso sistema carcerário extremamente falido, altamente custoso aos nossos recursos limitados e mais ainda danoso tendo por constatação o chamado efeito boomerang que sofremos aqui fora, com o crime organizado lá dentro, das masmorras tidas por nós como “justas”.

Aqui não se discute o direito ao sentimento de revolta das vítimas e seus familiares ao sofrer um crime. Muito menos o direito de haver revolta social ante inúmeros crimes bárbaros que presenciamos cotidianamente. Não. Emoções, paixões são sentimentos comuns e justificáveis vindo da grande massa não envolvida com a persecução penal.

O problema se torna grave quando a classe política e também integrantes de órgãos responsáveis pela aplicação e estruturação dos poderes que tratam diretamente da persecução penal, em vez de agir de modo científico (o que demanda tomada de decisões contramajoritárias, logo, contrárias ao senso comum e que, claro, gera um “custo político”), tratam com espetacularização o Direito Penal e abarcam como doutrina única o senso comum reproduzido acima. E nesse “bolo” todos se incluem, a começar pela classe política responsável por destinar os recursos públicos, mas também nos órgãos como Judiciário, Ministério Público, Polícia Judiciária e até mesmo Defensores.

A Folha de São Paulo divulgou (http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/01/1847345-custo-de-preso-em-cadeia-privada-no-am-e-quase-o-dobro-da-media-nacional.shtml) no último dia 05 deste mês, que o preso no sistema privatizado de Manaus, custou em média R$4.112,00 ao mês, num total de R$301 milhões gastos com a empresa vencedora da licitação a prestar serviços em seis presídios naquele Estado. Gastou o dobro da média nacional, que é de R$2.400,00 mensais, por preso.

Em que pese o absurdo indiscutível dos valores gastos naquele Estado da Federação, sobretudo pelo submundo detectado no sistema carcerário por lá, que levou ao extremo da barbárie vista nacionalmente, somada à barbárie mais recente no Estado de Roraima, temos aqui um parâmetro econômico a ser adotado. Antes, vale ressaltar que somos a quarta maior população carcerária do mundo, segundo estudo divulgado em 2015, pelo Ministério da Justiça, com cerca de 607.700 presos, atrás apenas da Russia, China e Estados Unidos. Multipliquem isso por R$2.400,00 mensais e vejam o oceano de recursos públicos gastos.

Sob a ótica da análise econômica do direito, num cenário de recursos econômicos obviamente que limitados, não se torna complicado constatar o quanto é extremamente dispendiosa a manutenção de todo esse sistema e o quão é lucrativo, para alguns (ou “alguns vários”).

E para quê? Para de forma apática constatarmos o desenvolvimento, nos presídios, de várias e hoje praticamente incontroláveis organizações criminosas que, pelo modo de agir e aplicar suas próprias regras, ignoram e desafiam o Estado Democrático de Direito, na medida em que colocam todo aparato processual penal em estado de alerta, (Poder Judiciário, Defensores, Ministério Público e Sistema de Segurança Pública- polícias ostensivas e polícia judiciária), para o qual os autores desses crimes pouco estão se lixando, até porque sequer cobrem seus rostos ao posar em “selfies” despedaçando dezenas de corpos de facções inimigas .

O que ocorreu em Manaus e Roraima e na iminência de ocorrer em outros Estados da Federação, de fato, é bárbaro. Cabeças rolando por cima de corpos ensangüentados e os algozes filmando e por vezes rindo diante de toda a cena dantesca. Tudo isso replicado e difundido nas redes sociais, quase que instantaneamente.

Contudo, a par de ser bárbaro, não pode ser visto como “surpresa”, pela sociedade, muito menos pelos atores políticos envolvidos com a persecução penal. Isso é hipocrisia. Quando vemos Ministro da Justiça viajando, em emergência, para Manaus e bolando planos mirabolantes de segurança pública “a toque de caixa”, em que pese se pensar que “toda ajuda é bem-vinda”, sabemos que logo mais as notícias mudam,  muda-se o foco e a grande massa social novamente apagará da memória todo esse problema e em seguida, estaremos de volta ao velho processo penal do espetáculo e do senso comum que difunde a teoria de que “bandido bom é bandido morto”, “os presos merecem a morte, tranque a porta da cadeia e toca fogo”, dentre outros sensos comuns difundidos.

 A organização criminosa Primeiro Comando da Capital-PCC, foi criada em 1993, no presido paulista. Ou seja, há vinte e três anos. Tem faturamento estimado em mais de R$120 milhões de reais anuais. O Comando Vermelho (ou Comando Vermelho Rogério Lemgruber- CVRL), tem como origem a “falange vermelha”, criada ainda na década de 70. Logo, ou seja, nada de novo.

Como Delegado de Polícia há mais de uma década, este subscritor já participou de investigações no Estado de Rondônia, logo, não falamos aqui da região dos grandes centros, onde no interior do Estado, num presídio da cidade de Vilhena, com pouco mais de noventa mil habitantes, ainda em 2012, foi constatado que presos do PCC fizeram nada menos que 18 mil ligações de dentro da cadeia pública da cidade, organizando tráfico de drogas, ordens para roubos, etc.

A investigação foi apelidada na época de “Pilatos”, vez que, detectando que o centro da criminalidade vinha de pessoas já presas, as ordens de crimes estavam partindo de dentro do presídio, o que mais poderia ser feito? Prender os criminosos? Fato este que na época, a este articulista e a toda uma equipe de investigadores, se mostrou desanimador.

Em novembro de 2015, este mesmo articulista coordenou investigação de tráfico de drogas em que líderes, desta vez, do Comando Vermelho se mostraram em crescente desenvolvimento no Estado de Rondônia, com ligações constantes e em “conferência” com estados de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Rio de Janeiro, transportando durante as investigações, dezenas de quilos de drogas e buscando solidificar a organização criminosa no Estado montando um “paiol de armas”. As ordens de crimes fora do presídio não deixaram dúvidas de que o alvo do prejuízo deste sistema era justamente a sociedade. E os responsáveis, líderes deste sistema criminoso? Pessoas já presas, obviamente.

Mas não parou por aí, alguns meses antes, em julho de 2015, a Secretaria de Segurança do Estado de Rondônia, em ação coordenada pela Delegacia de Repressão às Ações Criminosas Organizadas- DRACO, prendeu 98 pessoas dentro e fora dos presídios do Estado e mapeou uma imensa rede de integrantes do PCC nos presídios estaduais. Ordens de roubos, tráfico e assassinatos, todos partindo de dentro dos presídios. Mais uma vez não restaram dúvidas de que o “efeito boomerang” mais uma vez atingia em cheio a própria sociedade.

Na origem histórica, constatamos que pequenas “organizações locais” do crime, dentro do presídio, almejando subir na escalada do crime, se juntavam a essas facções maiores e cada dia mais tornaram o aparato estatal de repressão apenas um detalhe para a proliferação da violência, por vezes extremamente lucrativas entre seus integrantes, líderes.

Parece óbvio que, numa sociedade de mercado, onde até mesmo os valores e a felicidade são “mercantilizados” e dependem de algo criado para ser objeto de troca, o dinheiro, o lucro pode vir de todos os lugares e, a criminalidade, integrante de nosso sistema, não pensa diferente.

Assim, presos integrantes de um sistema carcerário bárbaro, trocam promessas de “proteção” dentro do presídio e se tornam quase que obrigados de se “filiarem” a algum “partido do crime” em troca de “obrigações criminosas” determinadas por esses “partidos”, agindo sempre paralelamente ao Estado “probo” e “justo” do mercado gerido pelos “homens bons”, aqui “do lado de fora”.

Então, a exemplo das investigações citadas acima, ocorridas no interior do Brasil, armas foram traficadas, drogas foram comercializadas entre Estados da Federação trazendo por vezes consigo nos tabletes de drogas apreendidos a inscrição, ou melhor, o “emblema” da organização criminosa, como se fosse outro produto qualquer,  e a violência como algo talvez explicado da melhor forma pela criminologia cultural, como sendo subproduto do “prazer” e ou da “necessidade” entre aqueles que integram tais organizações, tornadas, cada dia mais, “lugares comuns” centralizados os comandos em nossos presídios.

Esse habitus do sistema criminoso se replica nacionalmente, fazendo o cotidiano da criminalidade se alimentar cada vez mais de pessoas praticando crime num cenário de capital econômico e social (no sentido dado pelo sociólogo Pierre Bourdier) orbitado dentro da própria criminalidade, integrando, hoje, a grande causa altos dados criminógenos em nossa sociedade.

Mas todo esse sistema é de amplo conhecimento de todos aqueles que lidam com sistema criminal. E claro, como em mercado, há concorrência pela obtenção e divisão dos lucros. E óbvio, há choque de interesses. O que ocorreu no Amazonas é parte de um sistema nacional de um mercado ilícito que vem se desenvolvendo há décadas e que agora, a solução não se mostra simples que pode ser resolvida com um plano rápido de segurança pública realizada por “teóricos” do sistema burocrático.

Hoje, nos deparamos com aquilo que o Professor e Juiz de Direito Alexandre Moraes da Rosa em seu “guia compacto do processo penal conforme a teoria do jogos” chamou Tragédia dos Comuns, onde uma armadilha social de fundo econômico, que envolve paradoxo entre os interesses individuais ilimitados e o uso de recursos comuns nos faz constatar sermos vítimas de um sistema onde gastamos muito, bilhões, com um sistema falido e que, pior ainda, é a origem de nossa grande massa criminógena que nos faz vítimas diante do já comentado “efeito boomerang”.

A solução de tal problema passa por análise dos efeitos do lucrativo caminho do tráfico de drogas e armas nas mãos de pessoas que já estão inseridas no sistema carcerário. Isso mesmo. Algo teratológico como “prender o preso”, vez que o espaço de dominação, seja hierárquica ou mesmo de relação carismática entre o detento e os líderes dos “partidos do crime”, mostra-se ocupado não pelo Estado, mas paralelamente a ele, num sistema instituído e contaminado entre as cadeias públicas e penitenciárias de todo o país, não só nos grandes centros, mas de cidades interioranas dos mais variados rincões deste país, como demonstrado neste artigo.

E como externalidade a todos esses efeitos, temos os mecanismos tecnológicos de comunicação usados por criminosos, como telefones e smartphones, que permitem acesso e contato direto em aplicativos como whatsapp ou mesmo elaboração de reunião em “conferência” entre integrantes da organização situados em diferentes regiões do país, não conseguindo sequer o Estado bloquear tais comunicações que se mostram como a grande “arma” da organização, além de ser fomentadora da corrupção dentro do sistema carcerário, afinal, tais aparelhos são introduzidos também por meio de corrupção, nesses ambientes.

Enfim, paradoxalmente, mais uma vez nos recorrendo a uma análise econômica da aplicação do Direito, o preço bilionário que pagamos pela execução penal no Brasil é paradoxal grande mola propulsora da criminalidade que nos afeta enquanto sociedade, vez que o sistema criminal, de quase 60 mil homicídio anuais (em toda Europa Ocidental não passe de 5 mil por ano), fomentada e somada ao tráfico de drogas, armas e crimes patrimoniais integradas e ordenadas pelas facções originadas do interior de nossos presídios, torna o aparato de segurança pública (polícias ostensivas e judiciária), bem como poder judiciário, expectadores de uma realidade crescente e pré-anunciada há mais de uma década.

E mesmo assim temos que conviver com notícias cíclicas de um “plano (emergencial) de segurança” a cada governo que se inicia em Brasília e a cada fato bárbaro retratado pela mídia, quando então se aloca cada vez mais recursos, cada vez mais policiamento ostensivo para que a população possa ver os comboios de viaturas com sirenes ligadas nos centros das grandes cidades (em locais situados bem longe do centro do problema), enquanto que ao mesmo tempo permanecemos mantendo o alto custo lucrativo (financeiramente para alguns) dos presídios e cotidianamente reproduzindo uma persecução penal maximizada em espetáculo, replicada por um senso comum de que as masmorras são lugares justos e devidos, enquanto muitos “bichos” são criados para devorar a vida de seus semelhantes, no caso, nós mesmos.


Fábio Henrique Fernandez de Campos.
Fábio Henrique Fernandez de Campos é Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Ciências Criminais pela UNAMA. Mestrando em Direito Econômico pela PUC-PR. Delegado de Polícia Civil.
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Por Alexandre Morais da Rosa – 04/01/2017

Qual o fundamento da pena de prisão? Afinal de contas, punimos por qual motivo e finalidade? Buscando estabelecer um diálogo proveitoso sobre essa temática, Antônio dos Reis Graim Neto indaga: Punir é um Direito Fundamental? Fundamentos da pena a partir da Teoria Geral dos direitos fundamentais.

Talvez boa parte de nós tenha parado, pelo menos alguma vez, para compreender a justificativa do direito/dever de punir. Claro que sabemos que o Estado surge para evitar a vingança privada e que ser juiz em causa própria resvala em vendeta, rancor, ódio e ressentimento. Mas a multiplicidade de teorias que buscam “justificar” a prisão devesse constar em cada decisão judicial, justamente para se evitar a punição abusiva ou frívola.

O desafio lançado pelo autor foi audacioso porque partiu da lógica dos Direitos Fundamentais e acoplou a dimensão cautelar da pena, passando pelos discursos penais de fachada e moralistas.

Diferente de outros países, o Brasil não indica, no patamar constitucional, o fundamento da pena. Foi preciso, assim, vasculhar os fundamentos teóricos que apontam a legitimidade do sistema de controle social. Partindo dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana e da liberdade, em costura bem elaborada, Antônio Graim livra-se dos discursos ontológicos e deterministas, compreendendo que a punição, no contexto de sociedades democráticas, deveria ter base diferenciada. Discorre, então, sobre o processo de criminalização, as vicissitudes da criminalização da pobreza e do uso ideológico e econômico do Direito Penal. Com esse trajeto se autoriza, com folgas, a apontar que o desate das suas indagações exige um passo atrás para reconhecer a liberdade como mecanismo de validação da punição, dentro do devido processo legal substancial (vida, liberdade e propriedade, na linha de Locke e Kant).

Tendo como objeto o “ato punitivo” e sua função, passando por Zaffaroni, Alessandro Baratta, Juarez Cirino dos Santos, Vera Pereira de Andrade e chegando a adotar a perspectiva de Guyau, nosso autor aponta para necessidade de fundamentação, em cada decisão de punir, isto é, em cada ato punitivo de uma função que não seja decorrente de um moralismo vedete. De qualquer sorte, com Graim, podemos defender uma redução drástica das punições frívolas (moralistas) e abusivas (sem necessidade democrática).

Poder-se-ia indicar que com o giro ocorrido diante do neoliberalismo, a pretensão de disciplinar corpos (Foucault) tenha sido superada por monitoramento (Deleuze) e que a grande função latente do sistema, atualmente, seja “manter cada um o seu lugar”, mitigando-se os riscos e custos. Até porque a prisão pouco responde aos anseios modernos, mesmo de discursos moralistas, salvo pelo seu aspecto simbólico. Enfim, uma reflexão que é da ordem do dia.

Um jovem Professor de Direito Penal e Advogado Criminalista que se destaca em poder pensar o poder punitivo pela matriz dos Direitos Fundamentais não é qualquer um. Daí que recomendo a leitura de trabalho aprovado por qualificada banca de avaliação. Espero que você possa ler, assim como eu pude, arriscando-se para além das aparências “defensistas” que estamos tão acostumados. Sucesso ao autor e ao livro, sua obra.


Texto extraído do prefácio da obra “Punir é um Direito Fundamental? Fundamentos da Pena a partir da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais”, do autor Antonio Reis Graim Neto. Confira aqui!


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Paulo Incott – 02/01/2017

O conceito de bem jurídico foi fundamental no desenvolvimento de uma dogmática penal de cunho mais humano, limitadora e dotada de maior coerência democrática e constitucional.

Fato é que o Direito Penal acompanha o modelo de Estado em que está inserido. Assim, Estados absolutistas, autoritários, dão vazão e um modelo de Direito Penal com ênfase vingativa, enxergando na pena ora um castigo (função retributiva), ora uma compensação pela desestabilização da vigência da norma (função preventiva geral fundamentadora). Segundo esta concepção do poder punitivo o Direito Penal é o instrumento de que se vale o Estado para perseguir seus inimigos, neutralizá-los e separá-los do convívio com as “pessoas de bem”.

Num Estado de Direito a visão precisa ser outra. A Constituição servirá como parâmetro para o estabelecimento dos “fins” legítimos a serem perseguidos pelo Estado (Art. 3º da CF/88). No caso do Direito Penal, como ferramenta de centralização do poder de punir nas mãos do Estado, estará este limitado a servir como a última ferramenta (ultima ratio) a ser utilizada para manutenção da paz social, tendo sido absolutamente insuficiente toda uma série de outras e para proteger bens jurídicos legitimados pelo consenso. 

O problema é que a história demonstra que esta construção teórica, a exemplo de outras[1], tem servido não para limitar o poder punitivo, mas para fundamentar sua expansão, num discurso que só pode caracterizado como völkisch[2].

Na realidade, não há tática mais bem articulada do que usar os argumentos que legitimam a constrição do Direito Penal para expandi-lo. Existem inúmeros exemplos desta prática fria e calculista. O próprio pensamento dos reformistas (Beccaria, Bentham, Voltaire – e outros) acabou servindo de fundamento para o uso de um Direito Penal mais abrangente e incisivo. Mais tarde o racionalismo positivista e a lógica do raciocínio capitalista tiverem o mesmo efeito.

Desta feita, não admira que na atualidade vejamos surgirem diversos “ensinamentos”, teorias e digressões que utilizam o conceito de bem jurídico para bem longe daquilo para o qual deveria servir.

Cabe aqui fazer um breve resumo da história do desenvolvimento do conceito de bem jurídico, com a ajuda do professor Cezar Roberto Bitencourt. Este leciona:

O conceito de bem jurídico somente aparece na história dogmática em princípios do século XIX. Diante das concepções iluministas, que definiam o fato punível como lesão de direitos subjetivos, Feuerbach sentiu a necessidade de demonstrar que em todo preceito penal existe um direito subjetivo, do particular ou do Estado, como objeto de proteção. Binding, por sua vez apresentou a primeira depuração do conceito de bem jurídico, concebendo-o como estado valorado pelo legislador. Von Liszt, concluindo o trabalho iniciado por Binding, transportou o centro de gravidade do conceito de bem jurídico do Direito subjetivo para o “interesse juridicamente protegido”, com uma diferença: enquanto Binding ocupou-se, superficialmente, do bem jurídico, Von Liszt viu nele um conceito central da estrutura do delito.[3]

Trazendo a questão para nossos dias o professor conclui:

Atualmente, o conceito de bem jurídico desempenha função essencial de crítica do Direito Penal: por um lado, funciona como um fio condutor para fundamentação e limitação da criação e formulação de tipos penais; por outro lado, auxilia na aplicação dos tipos penais descritos na Parte Especial, orientando sua interpretação e o limite do âmbito da punibilidade.[4] (grifos acrescentados)

Em adição a estas observações, Bitencourt explica que Hassemer contribuiu significativamente com a conceituação do bem jurídico, concebendo-o como “interesse humano concreto, isso é, bens do homem, indispensáveis a sua sobrevivência”. Ainda mais:Sob esta perspectiva, os bens jurídicos coletivos somente serão admitidos como objeto de proteção pelo Direito Penal, na medida em possam ser funcionais ao indivíduo[5].

Aqui está a questão central que precisa ser abordada. Há em ação um movimento, infelizmente apoiado e até liderado por penalistas de carreira, que tem feito muito por desnortear a função do conceito de bem jurídico, transformando-o ora num elemento tão difuso que não mais possui poder de contenção, ora reforçando uma aplicação destorcida do mesmo, para fazê-lo legitimar outros conceitos sistêmicos, como “perigosidade”, “regras morais mínimas”, “nocividade social”, ou seja, para permitir a implantação de um direito penal de autor, ou melhor, de inimigo.

Zaffaroni denuncia fortemente a decadência desta vertente doutrinária e demonstra de que modo essa (des)construção acontece no pensamento acadêmico e, por consequência, na doutrina. Em primeiro lugar, corroborando o que já comentamos acima, o doutrinador argentino declara: “A necessidade de um bem jurídico afetado apresenta outro limite máximo de irracionalidade tolerada, que não pode ser ultrapassado sem que se caia no absurdo total.[6]

Em sequência, elucidando o modo como o conceito de bem jurídico tem sofrido uma constante dilapidação conceitual, explica:

O núcleo de todo “pensamento sistêmico” em ciências sociais consiste num deslocamento do centro de atenção que, do homem, passa a ser o “sistema”. A origem desse pensamento remonta ao funcionalismo de Durkheim, ou mais proximamente, ao de Merton, apesar de Merton não transformar o “sistema” no centro de atenção exclusivo de suas pesquisas.  O sociólogo que deve ser apontado como “sistêmico”, em sentido estrito, é Talcott Parsons, cuja versão acolheu o discurso jurídico penal alemão, parte do qual se inclina, ultimamente, a endossar a versão de Niklas Luhmann (…) Em nossa opinião, esta concepção representa uma grave decadência do pensamento, já que se desembaraça da verdade para substituí-la pelo funcional, através do qual – mesmo quando não  o confesse ou negue expressamente – a verdade se converte numa questão de funcionalidade.[7]

Estas observações são importantes porque não há prática sem um referencial teórico que as sustente. Assim, se estamos a observar no Brasil, eterno consumidor do discurso político-penal alemão (muitas vezes com boa razão, outras sem a adaptação discursiva inteligentemente trabalhada), uma exacerbação de conceitos como “paz social”, “ordem pública”, “sistema financeiro”, “ordem tributária”, “ordem econômica”, “moralidade pública”, com o status de “bens jurídicos coletivos”, empurrados goela abaixo do grande mar de acadêmicos de direito que se formam todo ano, precisamos entender qual a fonte teórica de que  se alimentam estas ideias.

Tendo percebido sua origem, é possível oferecermos resistência justamente por trabalhar, em contraponto, um discurso sociológico humanitário, que venha a compor uma dogmática penal voltada ao enobrecimento de um Direito Penal democrático e genuinamente limitador (o que significa, no final das contas, um Direito Penal Constitucional).

A visão paternalista de Estado, oferecida por Luhmann, com forte inclinação ao consenso, ainda que forjado na violência estatal, não pode (poder-dever) perpetuar um sistema penal que já deu origem (em nossos país) a um “Estado de coisas inconstitucional”[8], formando a quarta maior população carcerária do planeta, com um nível genocida sem precedentes nos Estados de Direito e que agora se vê ameaçado a sofrer uma expansão discursiva vinda “de dentro”.

A aceitação de bens jurídicos “difusos”, “coletivos”, “sistêmicos”, “funcionais” resultará no agravamento das condições observadas. Caberá aos advogados criminalistas, em especial aos professores e escritores, oferecer uma clara e efetiva resposta doutrinária a esta tendência, se queremos ter alguma esperança de não ver o Estado de Direito transformado num Estado de Polícia, onde o direito penal será eficiente; tão eficiente que advogados criminalistas não serão mais “necessários” nem “bem-vindos”.


Notas e Referências:

[1] Note-se, por exemplo, como a guilhotina foi introduzida sob o manto teórico de representar uma “humanização” da maneira de o Estado aplicar a sanção penal.

[2] Völkisch é a palavra que designa uma abordagem, uma propaganda, populista, midiática, de cunho vingativo, denunciada, entre outros, por Zaffaroni em sua obra “Direito Penal do Inimigo”.

[3] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal : parte geral – Vol. 1. 17ª ed. São Paulo : Saraiva, 2012, p. 41

[4] Id.

[5] Ibid.

[6] Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro : Revan, 1991, p. 255

[7] Ibid., pp. 85 e 87

[8] ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015. Veja a crítica de Lênio Streck à mera “constatação” do ECI aqui: http://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral – Vol. 1 – 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 05/10/1988. Disponível em:   <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 22/10/2016

Bretas, Adriano Sérgio Nunes. Fundamentos da Criminologia Crítica. Curitiba: Juruá, 2010

Lopes Jr, Aury. Direito processual penal – 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Santos, Juarez Cirino dos. A Criminologia Radical. Curitiba: ICPC: Lumens Juris, 2006.

STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo798.htm.> Acesso em: 22/10/2016

Zaffaroni, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991


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Paulo Incott é Advogado. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduando em Criminologia. Diretor Executivo do Sala de Aula Criminal.
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Por Jorge Coutinho Paschoal – 29/12/2016

No processo penal, na maioria dos casos, a legitimidade para acusar é do Ministério Público, sendo ação penal pública a regra; apenas excepcionalmente a titularidade da persecução penal passa a ser da vítima, nos crimes de ação penal (de iniciativa) privada, e é bom que assim seja.

A escolha legislativa, ao privilegiar a figura do acusador público, no lugar do privado, é acertada e se justifica não só devido à existência de interesses coletivos, mas também porque se quer afastar aquele que, em princípio, sofreu a conduta sob apuração, com o objetivo de melhor preservá-lo. Com efeito, é desejável que um agente estatal apresente a acusação penal, o que interessa não só à vítima, mas também ao acusado.

Afinal, sendo a acusação pública a regra, a (suposta) vítima não precisará enfrentar sozinha o seu (suposto) ofensor, o que favorece a apuração de crimes, pois isso é um estímulo para que os fatos sejam noticiados às autoridades; por outro lado, do ponto de vista do acusado, é melhor ter como opositor um sujeito, a princípio, distante do fato, que, devido a isso, “tenderá” a ser mais equilibrado (embora parcial), atuando com maior parcimônia se, em seu lugar, estivesse o ofendido/lesado[1].

Por isso, em regra, pontua-se que o legitimado ordinário, no processo penal, seria o Ministério Público (representante da “pretensão acusatória”, como prefere Aury Lopes Júnior) e o legitimado extraordinário seria o ofendido, ou seus representantes. Enfim, o direito, ou melhor, o dever poder punitivo, seria do Estado (e não das vítimas)

Nesse sentido, modernamente, sustenta-se que não haveria, propriamente, um direito à punição por parte da vítima, mas um dever de punir por parte do Estado, havendo até quem entenda impertinente a habilitação da vítima como assistente da acusação.

Com base em tal raciocínio, poder-se-ia pensar ser impróprio falar em substitutividade da jurisdição na seara penal, pois o dever poder punitivo seria todo do Estado.

Embora o monopólio do poder punitivo pelo Estado seja um dado correto hoje, cabe ressaltar que não era assim no passado.

Aliás, se forem analisadas as razões para a origem do próprio direito penal, a punição era um direito da vítima (constituindo, aliás, uma obrigação para os familiares do ofendido morte). Sendo assim, de um ponto de vista histórico, não seria correto apartar o indivíduo (vítima) da razão de se punir.

Afastamo-nos, assim, da tendência atual em se preferir falar em um deve punitivo estatal – conceito, a nosso ver, um tanto quanto genérico e impessoal (nos moldes de uma prevenção geral positiva geral, que se esgota, apenas, em “reafirmar” a norma), em vez de se discorrer sobre uma expectativa (ou em um direito) quanto à justa retribuição por parte daquele(s) afetado(s) pelo evento.

Ainda que se objete com a asserção sobre o direito penal supra-individual, cogitando-se de crimes que, em teoria, não teriam vítimas, entendemos que, por mais abstrato (ou “espiritualizado”) que seja o bem jurídico, sempre é possível vislumbrar, de um lado, uma pessoa que (supostamente) prática a ofensa e, na outra ponta, um indivíduo ou um grupo de pessoas que é afetado, ainda que indiretamente[2].

Mesmo que pareça estranho falar, propriamente, em um “direito” de alguém quanto à punição do outro, deve-se ponderar que, sobretudo por parte da(s) vítima(s) – e, em alguns casos, da sociedade -, há uma expectativa que o castigo se efetive.

Ora, pense-se em um crime de estupro. Quem, em sã consciência, irá negar o direito da vítima de ver o seu ofensor receber uma pena proporcional à violência causada?

Por isso, pensamos que certas explicações imprecisas e genéricas, no sentido de que a punição serviria apenas para a “aplicação da lei penal”, não raro esquecem ou olvidam que, no conflito, há alguém (ou grupo de pessoas) que pode ter sido agredido(s) – isso o processo dirá, ao final -, que tem interesse legítimo na investigação, mas que, devido a essas correntes, acaba sendo tratado como elemento meramente decorativo dentro do processo penal: não raras vezes, a vítima é vista quase como persona non grata[3] – quando não sendo descrita como movida apenas por fins financeiros -, pois, segundo parte dos estudiosos (Tourinho), estaria interessada em alguma reparação econômica. Isso não é verdade e – ainda que fosse – não deveria ser censurada por isso.

A vítima, de fato, é, geralmente, movida por sentimentos vingativos, no sentido de que se efetive a punição do seu ofensor. Contudo, não é porque o fim de vingança é um sentimento – como poderíamos colocar – “mundano” (ou pouco nobre, segundo uma moral superior, quase que de ordem religiosa) que necessariamente será ilegítimo.

Pretender sempre que toda e qualquer pessoa afetada pelo crime tivesse em vista o perdão ou a reconciliação com o seu agressor seria o mesmo que exigir que o ofendido agisse como um super humano (ou heroi). Ora, o direito, como todos sabem, não pode exigir isso das pessoas.

Muitas vezes até – ao contrário do que se possa imaginar – ao se ouvir a vítima e permitir a sua participação no processo, pode-se dar uma boa chance para o diálogo e para a reconciliação, abrindo-se um caminho de resolução de conflitos apartado do direito penal. Isso é possível sim, pois nem sempre se quer a punição, às vezes um pedido de desculpas ou que cessem as ofensas. Em casos menos graves, o diálogo certamente é (e pode ser) o melhor caminho. Contudo, isso não é a regra e, em casos graves, também é legítimo que aquele que sofreu a ação delituosa (ou os efeitos da conduta: imagine o homicídio de alguém próximo) queira e cobre punição!

Quem não ficou chocado com a morte de um senhor, na noite do dia 25 de dezembro, em uma estação de Metrô de São Paulo, ao defender uma vítima de agressões homofóbicas? Ora, falar que não exista uma expectativa (legítima) ou mesmo o direito à punição dos agressores, em se provando a culpa, parece-me algo estranho.

Fechar os olhos para isso – sob a escusa de que a vingança não é algo nobre, e que não deveria ser um sentimento estimulado nas pessoas, procurando-se, por conseqüência, apartar a vítima do processo penal, é olvidar pretensão que pode ser legítima.

A rigor, o ius puniendi decorre, na origem do direito penal, do sentimento ou – como se queira – do instinto de vingança que naturalmente surge no cidadão quando sofre (ou alguém é vítima de) um mal (indevido).

Esse sentimento de vingança, é importante frisar, por natureza incontrolável, acaba sendo moderado pelo Estado, ao se instituir a sanção estatal, por meio da retribuição, que deve ser proporcional ao agravo (e respeitar a dignidade humana do condenado).

A retribuição, nesse sentido, embora seja uma construção racional da vingança (esta sim tomada pela paixão, porque parte do ponto de vista subjetivo da vítima, que tende a reações incontroláveis), não deixa de trabalhar com a lógica ação/reação.

Nesse sentido, não está equivocado dizer, como afirma parte da doutrina estrangeira, que a vingança (ou melhor, a retribuição) estaria para o direito penal assim como o sexo estaria (ou melhor: deveria estar) para o casamento[4].

Essa propensão, pautada na retribuição de um “mal” (leia-se: lesão intolerável a bem jurídico) pelo outro (reprimenda penal), e que, em geral, a maioria das pessoas nutre (e, ao contrário do que se diz[5], não é algo irracional, como bem expõe Faria Costa[6]) é nada mais que produto de milhares de anos de experiência histórica.

Já faz parte, de certa forma, do inconsciente coletivo, caso se queira colocar o assunto desta forma. É possível mudar isso? É possível instituir outro modelo de direito penal (ou algo diferente do direito penal)?

Parece-me que não e, com o devido respeito aos que pensam diferente, isso nem seria o mais adequado, em prol, inclusive, da proteção do acusado.

Ao se descrever o direito penal como ele realmente é (retribuição de uma lesão), sem eufemismos, reserva-se a sua aplicação para os casos realmente graves e necessários, pois, considerando-se tratar de um mal, ao se infligir um sofrimento (embora legítimo), não se permitirá que seja aplicável desnecessariamente.

Caso se queira tirar esse dado aflitivo de si, é justamente aí que o direito penal mostra a sua faceta mais cruel.

No passado, seja com boas ou más intenções, já se quis vender a ideia de que o direito penal seria um remédio, algo bom a ser ministrado, tendo fins curativos.

A pena seria um “bem”, sob os aplausos dos adeptos das “teorias RE” (ressocialização, reinserção, etc), como diria a análise sempre ponderada de Zaffaroni.

A história mostra que isso não deu certo. Não raro, sob a escusa de que ele seria um bem (já que se queria tirar a pecha de ser algum ruim), se referendou todo tipo de arbítrio, justificando-se, por exemplo, penas altíssimas para “delitos” insignificantes (mas que ocorriam com grande frequência, como pequenos furtos) e até a fim de se justificar a pena perpétua (afinal, que mal haveria em ministrar a pena perpétua, já que, segundo essa concepção, seria um bem?)

Como ensina Auvino Augusto de Sá, em analogia com o sistema penal, não é porque ornamentamos flores aos túmulos que eles deixam de ser túmulos. A teoria da pena, como um túmulo, muito embora seja ornamentada pelas pessoas, não deixa de ser um dado triste da realidade, que traz consigo dor. Deixar de vê-la como um mal, a fim de se conferir um verniz mais bonito, não ajuda a trazer esclarecimentos para essa matéria, podendo até a levar a algo pior, como ocorreu com as “teorias RE”, as quais acarretaram um alargamento da sanção, para casos em que não havia necessidade.

A pena, portanto, não pode deixar de ser vista como interface do “direito” que a vítima tem quanto à justa retribuição pelo fato praticado.

E, a rigor, essa visão não tem nada de absurdo, pois, por meio da justa (e proporcional) retribuição estatal, afasta-se o sentimento de vingança da vítima, o qual poderia levar a respostas irracionais e incontroláveis. Com arrimo em Luigi Ferrajoli, o direito penal, se bem pensado e aplicado, serve de tutela ao próprio ofensor, pois evita represálias incontroláveis (e desproporcionais) das vítimas. Pune-se (também) para apaziguar as vítimas (cortando-se pela raiz ou, ao menos, minimizando – em parte – o ímpeto de vingança), bem como para evitar novos delitos, em prol do próprio ofensor, pois, sem punição estatal, estaria à mercê das paixões dos justiceiros de plantão.

A concepção de vingança – desde que moderada e proporcional à lesão praticada, pela retribuição – permeia toda a ideia de sanção penal[7].

Por essa ótica, o Estado (o qual se apoderou do conflito, a fim de minimizar todas as formas de violência) continua sendo o legitimado extraordinário da persecução penal (já que “roubou” o lugar que sempre foi da vítima).

Embora se entenda que a persecução penal de iniciativa pública seja a melhor escolha – a ação penal privada deve ser reservada para casos excepcionais -, não há razão para se apartar a vítima do processo penal, já que ela é a principal interessada na resolução do caso, tendo interesses não apenas civis, mas penais, sobretudo quanto à razoável retribuição pelo dano que sofreu.


Notas e Referências: 

[1] O Ministério Público, nesse sentido, é uma criação para garantia de todos, tanto do/ofendido quanto do próprio ofensor e imputado. Enfatizando esse dado: BEDÊ JÚNIOR, Américo & SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009, p. 241.

[2] Ainda que se levem em conta os “crimes” modernos (e seus supostos bens jurídicos imateriais), dada a expansão do direito penal a searas que lhe seriam estranhas, sempre é possível se chegar a um lesado, a um indivíduo de carne e osso. Questionável, portanto, a construção dos chamados “delitos sem vítima”. A respeito do tema: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. São Paulo: RT, 2003, p. 176-177. Discorrendo que sempre, em todo e qualquer delito, é possível vislumbrar uma vítima, sendo que, no processo penal, sempre estaria em jogo o seu bem jurídico (individual): BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Tradução: Angela Nogueira Pessôa. Revisão: Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 36, 51.

[3] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 229.

[4] Na doutrina estrangeira, afirma-se isto: “Diz-se que o desejo de vingança é para o Direito Penal o que o desejo sexual é para o matrimônio” (FALCON Y TELLA, Fernando & FALCON Y TELLA, María José. Fundamento e finalidade da sanção, p. 180).

[5] Procedente, neste ponto, me parece a observação de Guilherme Souza Nucci ao entendimento de Sérgio Salomão Shecaira e a Alceu Corrêa Júnior, ao afirmar que esses Autores erram ao falar ser “impensável” que alguém possa pagar um mal praticado com outro mal. Como muito bem fala Guilherme de Souza Nucci, “na verdade, não se trata de algo ‘impensável’, mas simplesmente uma realidade, passível de verificação prática. O ser humano sofre castigos a vida toda, de variadas maneiras, desde o berço até a fase madura, bastando que, para isso, desvie-se do caminho considerado ‘correto’ pelas inúmeras regras sociais, éticas, morais ou legais” (NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 77).

[6] Segundo ensina José de Faria Costa: “o princípio da retribuição nada tem de metafísico ou irracional e que é antes um pilar da mundividência e vivência ética que percorre todo o nosso pensamento jurídico” (COSTA, José de Faria. Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos reflexivos. Coimbra:Coimbra Editora, 2005, p. 209). Irracional seria pretender punir alguém pela prática de um bem (ou, segundo preferem denominar alguns, por uma ação socialmente valiosa) ou premiar (causar um bem a) outro pela prática de um mal (ação socialmente desvaliosa). Aí sim haveria irracionalidade!

[7] FALCON Y TELLA, Fernando & FALCON Y TELLA, María José. Fundamento e finalidade da sanção, p. 185. Retribuição e vingança, nesse sentido, são conceitos próximos, diferenciando-se apenas pelo grau de racionalidade com que uma e outra é aplicada: a vingança é reação apaixonada, tendencialmente ilimitada quanto aos efeitos enquanto a retribuição é comedida e proporcional (ainda que apenas idealmente) ao mal causado.


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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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Imagem Ilustrativa do Post: Chainlink Prison Fence // Foto de: Jobs For Felons Hub // Sem alterações

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