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Direito Penal

Por Alexandre Morais da Rosa – 17/04/2017

A histeria coletiva pelo pensamento único da punição coloca em opostos autores de infração e vítimas. É um modelo fadado ao aumento da vingança, de ambos os lados, e, pois, da violência. Deveria se punir democraticamente e se cumprir pena dentro dos limites legais. Qualquer dos lados deve ter direitos e deveres. Mas, desde o momento em que a questão passa a ser de vida e morte, o discurso se justifica pela sobrevivência da vida a qualquer preço, retaliando-se o “inimigo” com muito mais vigor. Esse maniqueísmo é ideologicamente adubado por uma estrutura de poder social que precisa ser desvelada. Cabe insistir que há um histerismo coletivo por punição em nossa época. Direito Penal e controle social devem existir, embora não sejam sinônimos de qualquer modelo, especialmente os que desconsideram os fundamentos da democracia.

Procuro ficar com a visão minoritária de compreender o Direito Penal como necessário, não abolicionista, nem justificando-o no discurso confortável do Direito Penal máximo. Convivo com os dois, quem sabe criticado por ambos, cúmplices silenciosos do atual estado de coisas inconstitucional. Pretender o meio termo, a harmonia, também é atividade ingênua, ainda que, com a realidade, é sempre preciso negociar. Odiar um condenado é humano, nem se pode exigir que alguém não mantenha o pensamento de ódio. Só não podemos deixar que alguém que deseja se vingar use as insígnias estatais, caso não saiba distinguir seu desejo de vingança com a atitude imparcial do Estado. Aliás, o Estado surgiu para isso. O retorno à lei do mais forte, instrumentalizado por personagens estatais que assumem a noção de vingança pública, pode gerar curto-circuito democrático, em que os linchamentos, por um lado, e revides, por outro, tornem a nossa convivência um espetáculo bárbaro[1].

De outro lado, vivemos o espetáculo das imagens[2]. A lógica do acontecimento[3] visual sem leitura. Imagem é tudo, diria o slogan. A imagem serve de certificado imaginário da realidade, desde quando (re)significada, colonizada, em face do acontecimento. A imagem assume o lugar do fato, não é real, nem virtual, mas um acontecimento a ser encadeado. Somente. Sem reflexões, nem implicações, cristaliza-se no imaginário. Simplesmente acolhida como premissa maior de um julgamento que poderia acontecer, mas não acontece. Há um congelamento da compreensão em nome de uma imagem atomizada. A compreensão precisa ser apagada em nome da facilidade, da conveniência e do populismo — assim como nos gêneros musicais e alimentícios simples, populares, destinados à satisfação imediata, a saber, mais um produto de consumo rápido, na overdose do mercado da violência, e diante do qual somos tão bons, porque o monstro é o outro.

A desordem não encontra barreira no Estado, desfeito pelo modelo neoliberal. Há, nesta ordem de ideias, uma tentativa de ressuscitar o Estado, mas com novo e específico perfil: repressão — e repressão espetacularizada. O crime como produto interessa. Perdeu a sua dimensão política. Foi instrumentalizado pela política em face do medo[4]. A violência atual não congrega, em si, uma finalidade, um objeto. Vaga no preenchimento de pulsões parciais e, por isso, apavora. Odiar passou a ser verbo intransitivo. Ao não se mostrar como uma luta com uma finalidade específica, acaba saturada de sentido. A perplexidade daí decorrente assusta. As poucas regras do jogo democrático não seguram as pulsões destrutivas, jogadas na massa, sem singularidade. É o terror contra o terror. A mais-violência que aparece no dia a dia e é assimilada pelo sistema para o relegitimar e crescer.

O desafio de repensar os dilemas do Direito Penal em 2017 estão aí. A militarização do sistema de controle mostra-se como o caminho sugerido pela maioria, na linha do que foi a tônica da violência institucionalizada brasileira no século XX; e perdura. Um primeiro passo seria afastar, de ambos os lados, quem deseja vingança, especialmente do lado estatal, porque está, democraticamente, no lutar errado.


Notas e Referências:

[1] CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[2] BAUDRILLARD, Jean. A violência do mundo. Trad. Leneide Duarte-Plon. Rio de Janeiro: Anima, 2004, p. 40-41: “No nosso universo midiático, a imagem costuma ocupar o lugar do acontecimento. Ela o substitui e o consumo da imagem esgota o acontecimento por procuração. Esta visibilidade de substituição é a própria estratégia da informação — quer dizer, na realidade, a busca da ausência de informação por todos os meios”.

[3] ZIZEK, Slavoj. Acontecimiento. Trad. Raquel Vicedo. Madrid: Sexto Piso, 2014.

[4] BIZZOTTO, Alexandre. A mão invisível do medo: e o pensamento criminal libertário. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-jan-14/diario-classe-histeria-coletiva-pensamento-unico-punicao


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Thiago M. Minagé – 17/04/2017

Talvez o ponto de maior convergência entre os estudiosos do processo penal é que a estrutura processual em vigor se apresenta nitidamente defasada. As reformas legislativas, mesmo que pontuais, não alcançam sequer uma aceitação clara, ou mesmo apresentam efetividade prática, seja na doutrina, seja entre aqueles que atuam no dia a dia forense. Na tessitura social, é disseminada a crença de que o processo criminal, como está posto, gera impunidade, transparecendo que se trata de verdadeiro impedimento para uma punição. E mais, o processo é também visto como obstáculo à efetividade da tão almejada segurança. Por isso é premente a necessidade de esclarecer que o processo é uma garantia dos direitos fundamentais individuais daquele que é submetido ao exercício do poder jurisdicional.

Desse modo, devemos desconstruir o modelo imposto pela jurisprudência[1] de saber interpretativo autocrático, que se autolegitima no exercício do poder, para efetivamente entendermos a diferença entre: legislação penal (ato político)[2]; poder punitivo (cautelaridade/pena)[3]; Direito Penal (Discurso dos juristas)[4]; e processo penal (exercício de poder jurisdicional)[5]. Ou seja, devemos entender o horizonte de projeção do modelo de criminalização[6], mesmo porque todo saber requer uma definição prévia à delimitação de seu horizonte, tornando o controle do raciocínio seguro e determinado.

Por isso, quando falamos em criminalidade, é necessário entender o ponto de partida dessa fala (o local da fala), principalmente na questão da criminalidade social e repressão estatal/controle social[7]. Não é uma simples questão de discordar ou concordar. É uma questão de não permitir a abertura de espaços para que o lado repressor (Estado, nas mais variadas formas de exercício do poder) viole cada vez mais os direitos daquele que suporta as consequências do exercício deste poder. A fala sobre criminalidade precisa partir, principalmente, de quem é o criminalizado[8].

Quando o Estado fala pelo objeto ou pessoa criminalizada, ou seja, colocando a visão que possui daquilo que ele não vive e de quem desconhece a origem e a realidade, certamente desvirtuará o sentido da fala. Nossa realidade é mascarada. A ideia de estado falando por, ou sobre aquilo, daquele ou sobre aquele que criminaliza, estará satisfazendo as necessidades, anseios, desejos e medos da classe que está no poder[9] (dos falantes). Tal circunstância se arrasta em nossa história desde a Idade Média, passando pelo feudalismo, emergindo na burguesia, onde o objetivo do sistema de prova, e vitória na guerra legislativa e processual, não era o de provar a verdade e sim de constatar a força, o peso e a importância de quem dizia (testemunha) ou daquele que pleiteava um direito (o lesado ou quem pretendia proteger seu patrimônio)[10].

A necessidade de superação do princípio do bem e do mal, aceitando que o crime é um fenômeno que decorre normalmente do convívio em sociedade[11], é fundamental para o equilíbrio social, cujo alcance, na verdade, decorre da distribuição isonômica de meios legítimos para a realização de metas culturais e o consequente sucesso. Até porque a desigualdade na distribuição estrutural de mecanismos de acesso a essas metas cria as denominadas subculturas[12], conduzindo minorias desfavorecidas para os modelos de comportamentos anormais/desviantes/criminosos estabelecidos pela classe dominante justamente por expor ao conflito seus distintos valores e normas, muitas vezes contrapostos e divergentes daqueles interiorizados em seus contextos micro sociais, nos quais as contextualizações de comportamentos valorativos e normativos se chocam entre o oficial e o subcultural talvez como forma de rebeldia, face aos valores comuns dominantes estabelecidos.

Assim, é de extrema importância e inegável necessidade proceder-se à análise do processo de criminalização. Como bem definido por Zafaronni e Nilo Batista, “todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena”[13]. Logo é imprescindível que a avaliação passe desde a formalidade abstrata legislativa programática do dever ser apenado – através de um método que coloca em prática o deve ser cumprido pelas agências estatais – até a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, privando-as de seus direitos e, cada vez com mais frequência, de sua liberdade antes mesmo do término do processo criminal.

Com a ideia de que a violência é uma realidade social, na qual o crime existe pela própria existência e vivência em sociedades organizadas, cujos estamentos estabelecem comportamentos padronizados que devem ser seguidos[14], é necessário identificar quem será eleito como criminoso oficial. Descartando a origem ontológica, ao menos por enquanto, atribui-se o status de criminoso ao sujeito eleito pelo sistema penal. O comportamento criminoso, como comportamento rotulado, resulta do papel da estigmatização penal na produção do status de criminoso, consolidando a imagem do “mal” atribuída ao escolhido pelo sistema repressor[15].

O exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[16] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido[17], com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social.

A ideia de emergência, conforme explica Fauzi Hassan Choukr[18] é habitualmente atrelada ao sentido de “crise” e crise é algo que surge repentinamente e desestabiliza o ‘status quo ante’ colocando em risco os padrões de comportamento aceitos como “normais”, podendo, por consequência, corroborar com a “manutenção das estruturas”. Neste aspecto exige-se uma resposta “imediata” ao “súbito” que deve perdurar pelo tempo que for necessário para atender o estado emergencial, Nunca haverá Lei penal suficiente para conter a criminalidade, isso porque o Direito penal não é remédio para todos os males, nem “mágica moralizadora”. Sabemos que nesta constatação, nada há de novo. Ainda assim, precisa ser dito. Se o agravamento das penas solucionasse o problema da violência, certamente, “insegurança pública” seria um sentimento esquecido pelo povo brasileiro.

Não precisamos de Leis de Emergência, mas sim de políticas públicas, fazer valer a Lei é fundamental para o controle da criminalidade, não por vingança ou mesmo para subverter o sentido da norma. Talvez, quem sabe, um dia, poderemos nos orgulhar de insistir na luta pela defesa das garantias e direitos constitucionais.


Notas e Referências:

[1] FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 2 ed. Pontifícia Universidade Católica – Departamento de Letras.Rio de janeiro, 2001, p.46

[2] Elaboração de leis em sentido formal.

[3] Aplicação de pena ou restrição de direitos no curso de investigação criminal ou processo.

[4] ZAFFARONI. Eugênio Raul. BATISTA. Batista. Direito Penal Brasileiro, 1 ed, Revan. Rio de Janeiro. 2003, p. 38.

[5] Exercício de jurisdição é exercício de poder, conforme veremos no decorrer desse trabalho.

[6] DE GIORGI. Alessandro. A Miséria Governada Através da Miséria Penal. Tradução. Sérgio Salomão. ICC Editora Revan. Rio de Janeiro. 2006, p.83 “persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente…” nessa passagem que mais a frente será melhor explorada De Giorgi fala que, mesmo com o passar do tempo, a evolução industrial e social, as práticas de controle estatais continuam as mesmas de forma coativa e correicional”

[7] GAVAZZI. Giacomo. Il concetto di controllo sociale è indubbiamente di origine sociologica. L’importanza di questa prospettiva per descrivere e per afferare il significato di quel complesso intrecciarsi di azioni e di  reazioni proprie di ogni gruppo sociale, fu esplicitamente teorizzato de E.A. Ross. Gli studi controllo sociale si sono poi arrichiti venendo a contatto con lántropologia culturale e hanno prodoto una letteratura sterminata”, p.145.

[8] Por criminalizado me refiro aos que são alcançados pelo exercício do poder jurisdicional, seja processado ou mesmo condenado.

[9] MARX. Karl. ENGELS. Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Clássicos Penguim Companhia das Letras, 2015.

[10] FOUCAULT, op. cit. 2001, p.57. Cada vez que, sobre as ruínas do Império Romano, um Estado começa a se esboçar, cada vez que uma estrutura estatal começa a nascer, o Direito Romano, velho direito de estado, se revitaliza. É assim que, nos reinos merovíngeos, sobretudo na época do Império Carolíngeo, o Direito Romano sobrepujou, de certa forma, o Direito Germânico. Por outro lado, cada vez que há dissolução desses embriões, desses lineamentos de estados, o velho Direito Germânico triunfa e o velho Direito Romano cai por vários séculos no esquecimento, só reaparecendo lentamente no fim do século XII e no curso do século XIII. Assim, o direito feudal é essencialmente do tipo germânico. No direito Feudal o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema da prova (tfpreuve). Quando um indivíduo se apresentava como portador de uma reivindicação, de uma contestação, acusando o outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

[11] BARATA. Alessandro. Criminologia Critica e Crítica ao Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. Editora Revan: Rio de Janeiro, 2011.

[12] SUTHERLAND, Edwin H. Princípios de Criminologia. Tradução de Asdrúbal Mendes Gonçalves. São Paulo: Livraria Martins, 1949.

[13] BARATA. Alessandro. Ibid, p 43

[14] GAROFALO. Raffaele. CARELLI. L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Fratelli Bocca Editori. Torino. 1889. “…La Società, che si organizza politicamente con la costituzione dei pubblici poteri per la tutela degli interessi individuali e colletivi dai pericoli internied esterni, quella società che diventa Stato, e consolidatasi la mercè della organizzazioni politica, presuntuosa del suo potere colletivo e delle sue forze, pretende persino di sostituirsi alle private iniziative pel conseguimento del benessere individuale, dovrà seguire una linea di condota, dettata da condannevole impreveggenza o da incoerenza volgare? Eppure a prevenire i pericoli degli operai sono dettati regolamenti di ogni genere ogni giorno più restrittivi…” e mais a frentre arrematam “…che assicuri meglio ancora la società dal rinnovamento di un fatto perturbatore dei suoi sentimenti umani e dei suoi legittimi interessi.”  p. CLXXII e CLXXIII.

[15] Labeling approach caracterizada e marcada pela ideia de que as noções de crime e criminoso são construídas socialmente a partir da definição legal e das ações de instâncias oficiais de controle social a respeito do comportamento de determinados indivíduos. Segundo esse entendimento, a criminalidade não é uma propriedade inerente a um sujeito, mas uma “etiqueta” atribuída a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes

[16] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[17] DE GIORGI, 2006, p. 83  “…ainda no terreno do controle social, do mesmo modo que ocorre no contexto da produção, muitas vezes encontramos, à frente de processos de mudança que prefiguram horizontes completamente inéditos, a persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente. No fundo, política, tribunais e cárcere ainda constituem, praticamente em toda a parte, as instituições fundamentais do controle social.

[18] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 10/04/2017

1 Considerações iniciais

O objetivo do presente artigo é empreender uma análise do panorama da crise vivenciada pelo Estado de Bem-Estar Social na contemporaneidade, investigando suas principais causas, bem como a sua paulatina substituição/transformação em um modelo de Estado não mais preocupado com a gestão “social” dos problemas relacionados à escassez, mas sim com o controle e a prevenção “penal” dos riscos que essa escassez representa. A partir da metáfora do “king size” – que representa, aqui, a figura do Estado de Bem-Estar Social em seu ápice – e do “catre” – representando a sua crise e a consequente ascensão do Estado-Penitência –, objetiva-se demonstrar como ocorre esse câmbio de paradigma no enfrentamento da questão social.

O texto encontra-se dividido em duas partes. Na primeira, empreende-se uma abordagem a respeito da ascensão do modelo de Estado objeto do estudo, a partir de uma perspectiva histórica evolucionista, amparada principalmente no texto clássico “A crise do Estado-Providência”, do cientista político francês Pierre Rosanvallon. Na sequência, investiga-se a crise do referido modelo, particularmente no que se refere à sua base de sustentação: a crise da solidariedade.

Na segunda parte, procura-se demonstrar de que forma – diante do quadro de crise acima assinalado – ocorre o processo de substituição do Estado-Providência pelo Estado-Penitência, apontando-se os fatores que contribuem para essa mudança de paradigma no enfrentamento da “questão social” em um contexto de economia globalizada. Referida abordagem culmina na apresentação de uma possível solução à crise, que perpassa justamente pela recuperação da dimensão histórica do Estado de Bem-Estar Social por meio da sua profanação – aporte teórico de Giorgio Agamben – e consequente devolução à multidão – categoria criada pelos filósofos Antonio Negri e Michael Hardt – como condição de possibilidade para a revitalização do ideal de solidariedade no tecido societal. 

2 O Estado “king size”: ascensão e queda do (mítico) Welfare State 

2.1 A ascensão do Welfare State ou a construção do mito

Muitos autores costumam identificar a origem do Estado de Bem-Estar Social[1] a partir da década de 1930, nos países líderes do capitalismo na Europa. Com efeito, embora o desenvolvimento do Welfare State tenha ocorrido fundamentalmente no século XX, suas bases remontam à segunda metade do século XIX, com a emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos. É por isso que a organização do movimento sindical e o início da estruturação do Direito do Trabalho (a partir dos movimentos trabalhistas e socialistas estruturados na Inglaterra, França e Alemanha no final do século XIX) são considerados pontos cardeais nesse processo de construção.

Firma-se, então, um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requer da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, requer do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal. Com isso, o Welfare State, por um lado retira “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propicia uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.”[2]

Na expressão de Habermas, o Estado de Bem-Estar é um projeto que se alimenta dos restos da utopia da sociedade do trabalho, pressupondo que as intervenções estatais podem garantir a coexistencia pacífica entre capitalismo e democracia[3].  Com efeito, é este modelo de Estado que permite um novo tratamento da questão social, que deixa de ser compreendida como um “caso de polícia” e passa a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez.[4]

A partir dos movimentos operários, o referido modelo de Estado efetivamente se estruturou, em sua maior complexidade, apenas na primeira metade do século XX, aprofundando-se e generalizando-se após a II Guerra Mundial. Como assevera Merrien, “depois da grande crise e da guerra, a ideia de proteção necessária contra os riscos é admitida por todos.”[5] É por isso que o referido autor  considera as décadas de 1960 e 1970 a “época de ouro” do Welfare State, o que, no entanto, também deve ser atribuído a outros fatores por ele elencados, como: a estabilidade das instituições familiares e as altas taxas de natalidade; a demanda de força de trabalho e o crescimento rápido da produtividade que ofereciam emprego de tempo integral a todos, mesmo aos operários menos qualificados, absorvidos pelas cadeias de montagem do sistema fordista; aos empregos com duração indeterminada; a avidez pelo consumo de novos bens industrializados; o crescimento rápido e regular das rendas familiares.

Pierre Rosanvallon, em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX. Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania.[6]

Nessa ótica, é o contrato social que institui um poder comum apto a defender as pessoas do ataque de estranhos e dos prejuízos que poderiam causar uns aos outros. Isso se dá a partir da tutela, pelo Estado, de dois direitos fundamentais: a vida – sendo a proteção da integridade física pelo Estado a garantia da paz civil – e a propriedade – visto que essa delimitação promove uma redução da incerteza, produzindo, reflexamente, segurança.[7]

Portanto, o Estado-Providência é considerado por Rosanvallon uma extensão e um prolongamento do Estado-protetor. Parte-se aqui da compreensão de que o Estado-Providência não tem por função apenas proteger as aquisições (vida e propriedade), mas também agir positivamente no sentido de redistribuição de renda, de regulamentação das relações sociais, de responsabilização por certos serviços coletivos, etc.[8]

Rosanvallon entende que a abordagem do Estado-Providência a partir do Estado-protetor auxilia na compreensão do progresso do Estado-Providência a partir das grandes crises sociais, econômicas e internacionais (guerras) dos séculos XIX e XX: “se o Estado-Providência progride por saltos, notadamente por ocasião das crises, é porque esses períodos constituem tempos de provação graças aos quais há reformulação mais ou menos explícita do contrato social.[9]

Em que pese existirem diferentes teorias explicativas acerca da gênese e evolução do Estado de Bem-Estar – a ora esboçada é apenas uma delas, escolhida pela sua maneira peculiar de análise da temática –, bem como o fato de que não se pode falar em uma forma única do referido modelo, uma vez que seus instrumentos se alteram, se reconstroem e se adaptam a situações diversas, o fato é que se pode chegar a uma aproximação conceitual comum a diversos autores. Bolzan de Morais define essa forma estatal como sendo aquela na qual o cidadão tem direito a ser protegido, por meio de mecanismos/prestações públicas estatais, “contra dependências e/ou ocorrências de curta ou longa duração”, independentemente de sua situação social, justamente porque “a questão da igualdade aparece – ou deveria aparecer – como fundamento para a atitude interventiva do Estado.”[10]

É por isso que Norberto Bobbio, em sua definição, menciona que o Welfare State é o modelo de Estado “que garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todo cidadão, não como caridade mas como direito político.”[11] Em síntese, Chevallier afirma que, mesmo em face dessas diferentes conceituações, o Welfare State, em suas variadas formas de organização da proteção, tinha por objetivo “precaver contra os riscos de toda natureza da existência (doenças, desemprego, velhice, invalidez…).”[12]

Daí a metáfora “king size”: como um imenso colchão, o Estado de Bem-estar servia para amaciar eventuais “quedas” do indivíduo, em sua caminhada funâmbula sobre a corda estendida entre o nascimento e a morte. E é justamente esse metáfora que permite a afirmação de que o referido modelo, em nível pragmático, jamais passou de um mito, uma vez que a pretensão de proteção do indivíduo em face de todos os riscos decorrentes do fato de “ser” é considerada a razão principal da sua crise.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”[13]

O mítico Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações econômico-sociais que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma crise estrutural do Estado, ou seja, na ausência de condições para que Estado Social continue mantendo e aprofundando seu projeto includente. É com o que se ocupa o tópico a seguir. 

2.2 A queda do Welfare State: as crises do Estado-Providência[14] 

A pós-modernidade impôs ao Estado Protetor uma redefinição de seus contornos. Uma série de dados novos, como a explosão das despesas e a respectiva crise fiscal, a elevação das taxas de desemprego e da correlata pobreza, bem como a aparição daquilo que Chevallier denomina de “estados estáveis de exclusão”[15], fez com que esta figura mítica perdesse em boa medida essa “aura”.

No entanto – como resta evidente a partir da utilização da expressão “redefinição” no parágrafo anterior –, a crise será compreendida, no presente trabalho, como constitutiva da “história” do Estado, e não como um indicativo da sua ruína, como assevera Bourmaud[16]. É a partir dessa perspectiva, portanto, que se enfrentarão, aqui, as possíveis causas da crise do Estado-Providência. Quer dizer, a análise da crise será feita a partir de uma ótica de redefinição deste modelo de Estado – como ficará evidenciado pela parte final do presente texto –, e não de sua supressão.

Para além do descompasso fiscal decorrente do aprofundamento do Welfare State, a fonte da sua crise pode ser buscada em um nível mais amplo, o que permite falar em um abalo intelectual do Estado de Bem-Estar.

Nesse rumo, ao buscar explicações para a crise, Rosanvallon afirma que o fenômeno não pode ser entendido somente a partir do viés da regulação dos equilíbrios econômicos que regem o Welfare State, ou seja, por meio de uma análise que se limite exclusivamente à questão do “peso” das despesas sociais. A crise dessa forma estatal manifesta um abalo mais profundo, que são as relações da sociedade com o Estado, ou seja, quando se questiona a possibilidade efetiva de segurança a partir da ordem proporcionada pelo contrato social.[17]

O autor pondera, em primeiro lugar, que o Estado-providência já levou a uma importante redução das desigualdades, razão pela qual ele seria então vítima de seus sucessos e não de seus fracassos. Em virtude disso, o discurso dominante não é sobre “os progressos sociais do futuro”, ou seja, sobre formular objetivos de uma nova etapa. O discurso dominante “é a perspectiva de manter conquistas que estão sendo ameaçadas. Quando muito, propõe-se consolidá-las em função dos novos efeitos da crise.”[18]

Isso conduz a uma situação paradoxal, muito bem apreendida por Bauman quando, diante da análise dos discursos contemporâneos de “combate” à imigração por parte dos países europeus, afirma que “quanto mais persistem – num determinado lugar – as proteções ‘do berço ao túmulo’, hoje ameaçadas em toda parte pela sensação compartilhada de um perigo iminente, mais parecem atraentes as válvulas de escape xenófobas”, o que decorre do fato de que os poucos países “que relutam em abandonar as proteções institucionais transmitidas pela modernidade sólida […] vêem-se como fortalezas assediadas por forças inimigas”, considerando “os resquícios de Estado social um privilégio que é preciso defender com unhas e dentes de invasores que pretendem saqueá-los”. Em função disso, “a xenofobia – a suspeita crescente de um complô estrangeiro e o sentimento de rancor pelos ‘estranhos’ – pode ser entendida como um reflexo perverso da tentativa desesperada de salvar o que resta da solidariedade local.”[19] Daí uma possível explicação para as medidas contemporâneas de “combate” à imigração irregular, notadamente nos países integrantes da União Europeia.

Tudo isso representa uma situação denominada por Ost de “tempo de paragem”, quer dizer, um momento no qual “aquilo que domina é a perspectiva de manter direitos adquiridos”. Quando isso ocorre, segue o sobredito autor, “é porque mudamos de sociedade” e “já não se luta para que o futuro seja melhor”, mas “apenas para que não seja pior”.[20]

Habermas, a propósito, refere o surgimento de uma crise do pensamento utópico, cuja função seria expor alternativas de ação e possibilidades de jogo que transcendam as continuidades históricas. Com efeito, na contemporaneidade as energias utópicas aparentam ter se esgotado, como se elas tivessem se retirado do pensamento histórico. Dessa forma, o horizonte do futuro de apequena e o espírito da época, assim como a política, mudam fundamentalmente. O futuro é marcado pelo pessimismo: vislumbra-se o panorama temível do perigo planetário de aniquilação dos interesses vitais gerais, a espiral da corrida armamentista, a difusão incontrolada de armas atômicas, o empobrecimento estrutural dos países subdesenvolvidos, as crescentes desigualdades sociais nos países desenvolvidos, os problemas da contaminação do meio-ambiente e as altas tecnologias que operam à beira contínua da catástrofe são os signos que marcam a pauta que, por meio da mídia de massa, chegam à consciência do público.[21]

Além dessa primeira fonte da crise, Rosanvallon também afirma que existe uma grande dúvida sobre as finalidades do Estado-Providência, em especial no que se refere ao problema da igualdade na sociedade. Para o autor, o valor-igualdade funcionou em nível intelectual, enquanto se tratou de inscrevê-lo em normas jurídicas (igualdade de todos perante a lei, sufrágio universal), mas o mesmo não aconteceu quando se tratou de lhe dar uma tradução social e econômica. Isso porque no campo econômico e social, a questão da igualdade se exprime como vontade de redução das desigualdades, mas não há fixação de um objetivo gerador de identidade.[22]

Alguns fatores contribuem para esse contexto. Em primeiro lugar, o fato de que na contemporaneidade aumenta consideravelmente – em face daquilo a que Ulrich Beck denomina “sociedade do risco”[23] – a busca por segurança física nas grandes cidades, ou seja, a busca por um Estado-protetor no sentido originário do termo.

Com efeito, nunca se teve tanto medo e nunca o medo assumiu uma dimensão tão ubíqua.[24] Contemporaneamente, a vida transformou-se em uma constante luta contra o medo, companhia indissociável dos seres humanos. E, em um contexto tal, “a busca por segurança tende a relativizar a procura de igualdade.”[25] O câmbio do modelo de sociedade anunciado por Ost fica, então evidente: “o medo regressa novamente e, do Estado social solidário, passamos à sociedade de risco securitário.”[26]

Por outro lado, Rosanvallon assevera que o desenvolvimento recente do Estado-Providência é uma progressão mecânica, que se operou “a frio”, uma vez que não foi acompanhada de movimentos sociais significativos, o que representa uma novidade histórica, visto que outrora cada avanço do Welfare State estava ligado a um significado social forte. No entanto, o custo econômico do Estado de Bem-Estar se apresenta a todos sem uma verdadeira compensação política: “a redução das desigualdades que, automaticamente, resultou disso, revela-se, assim, menos legítima: não foi acompanhada por uma vontade ou por uma palavra da sociedade sobre si mesma.”[27]

A par disso, deve-se levar em consideração, quando se fala em crise do Estado-Providência, o fato de que o seu financiamento vivenciou um aumento do número de contribuintes, via imposto de renda, o que faz com que um número crescente de pessoas sinta-se diretamente ligada ao sistema de proteção por ele instituído. Com isso, torna-se perceptível para todos o fato de que a redistribuição da renda não se faz apenas nos extremos (ou seja, dos mais ricos para os mais pobres), mas que tem um alcance mais vasto que concerne ao conjunto do corpo social, o que faz nascer um sentimento de injustiça, fazendo com que a “paixão da igualdade” se misture com o “desejo da diferença.”[28]

Todos esses fatores, quando analisados conjuntamente, permitem afirmar que a crise vivenciada pelo Welfare State possui também um caráter filosófico. Quer dizer, uma crise que abala o fundamento desse modelo de Estado: a solidariedade.

Com efeito, o Estado de Bem-Estar, enquanto agente central de redistribuição e de organização da solidariedade, funciona como uma grande interface que substitui o face-a-face dos indivíduos e dos grupos, para os quais se apresenta como um sistema autônomo e independente, embora resulte, no seu funcionamento financeiro, da interação do conjunto dos descontos e das prestações que afetam cada indivíduo.

Assim, o Estado-Providência gera aquilo que Rosanvallon  designa como um “embaralhamento das relações sociais”, que redunda em uma “solidariedade automática”. Quer dizer: a referida interface provoca “irresponsabilidade e retração social”, pois cada indivíduo julga ter um “direito à negligência” porque “paga”. Com isso, os mecanismos de solidariedade automática foram se isolando cada vez mais das formas de sociabilidade intermediárias, o que representou um custo cada vez maior dos serviços sociais do Estado-providência em relação ao que representariam os custos do encargo desses serviços em nível mais descentralizado.[29]

Por fim, conjugada com as crises acima mencionadas, surge a crise fiscal. A equação keynesiana, que dava sustentação à teorização do Welfare State em sua origem, e que se baseia no princípio da correspondência global entre os imperativos do crescimento econômico e as exigências de uma maior equidade no âmbito de um Estado econômica e socialmente ativo, é modificada, porque não mais funciona. Concebida como um mecanismo anti-crise, a equação keynesiana passa a ser questionada quando as receitas estatais se mostram incapazes de cumprir com seus objetivos: passa-se a duvidar da legitimidade/capacidade do Estado em intervir para regular as distorções produzidas pelo mercado, (res)surgindo, então, a concepção (neo)liberal de que as atividades estatais devem ser “enxugadas” até se chegar a um modelo de Estado-mínimo.

Mas – nos limites e para a finalidade do presente trabalho – uma característica que merece destaque, nesse contexto de crise do Estado de Bem-Estar Social, é a hipertrofia do Direito Penal, que se volta precipuamente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. É isso que permite falar na mudança de “tamanho” da proteção social fornecida pelo Estado: do “king size”, passa-se ao “catre”, como se procurará demonstrar a seguir.

3 O Estado “catre”: a hipertrofia do Estado Penal 

3.1 Do Estado Providência ao Estado Penitência ou como o “king size” se transforma em “catre” 

Como já assinalado no tópico antecedente, a crise do Estado-Providência conduz a um momento histórico no qual prevalece a ideia de manutenção dos (moribundos) “direitos adquiridos”. Ou seja, diante do esgotamento das energias utópicas em relação a um futuro melhor, busca-se tão somente evitar que esse futuro seja pior. Com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo (king size) Estado social solidário à sociedade de risco securitário, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo.

O contexto no qual se produzem esses novos sentimentos de insegurança coincide com o desmantelamento do Estado de Bem-Estar, o que redunda em uma desigualdade social que cada vez mais se agudiza. O processo de globalização econômica coloca-se como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho.

Em um contexto tal, destaca Faria, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.[30]

Com efeito, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda, é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora.[31] Bauman atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados. É por isso que o engajamento de seus cidadãos, na contemporaneidade, se dá na condição de consumidores.[32]

Nessa lógica, ou o indivíduo é um consumidor, ou não é levado em consideração nas relações jurídico-econômicas. A capacidade de consumir converte-se em um critério de integração ou exclusão social, gerando polarização e assimetrias. É justamente em virtude disso que as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro. Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade.

Essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos.[33]

Isso porque a já referida simbiose marginalidade econômica/social obriga o Estado a concentrar sua atuação na preservação da segurança e da ordem internas. Com isso, os marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações. Eles se tornam “descartáveis”, vivendo sem leis protetoras garantidas efetivamente e, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos. Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais.[34]

É neste contexto que se desenvolvem e se legitimam campanhas político-normativas de Lei e Ordem. Com efeito, o propalado êxito do programa de combate ao crime através da “tolerância zero” a toda e qualquer infração penal, antes da redução da criminalidade supostamente verificada a partir de sua aplicação, deve-se ao fato de que ele constitui a atitude em termos de repressão penal que melhor se amolda ao contexto mundial de enfraquecimento do Estado de bem-estar social diante do modelo de Estado mínimo neoliberal.

Na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que ditas campanhas punitivas constituem, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Em outras palavras, é o Estado “King Size” transformado em “Catre”: para os outrora destinatários das políticas do Welfare State, restam agora as celas das cada vez mais superlotadas prisões.

Nesse contexto, passa-se a adotar a responsabilidade individual como mecanismo de “escolha” dos clientes do sistema penal, em detrimento da análise das causas da criminalidade através do ponto de vista sociológico, ao qual é reservada a alcunha de “desresponsabilizante”.[35] De acordo com Garland, em um ambiente tal, o crime passa a funcionar como legitimação retórica para políticas econômicas e sociais que punem a pobreza, dentro de um contexto de Estado disciplinador.[36]

Isso representa a culminância do já referido processo de substituição do Estado-Providência pelo Estado Penitência, o que aponta a necessidade de se pensar alternativas à crise. É a discussão que se fará na sequência. 

2.2 Profanando o mito ou condição de possibilidade para uma “nova utilização” do Welfare State

Em face do contexto de crise do Welfare State, e particularmente diante das consequências nefastas dela decorrentes, dentre as quais a mais perniciosa é o enfrentamento por meio do Direito Penal da situação de insegurança que a retirada do Estado do âmbito social produz, assume relevância o pensar de alternativas à crise.

Pois bem. Considerando que o Estado de Bem-Estar, conforme a sua teorização “king size”, mostrou-se irrealizável faticamente – daí a sua adjetivação enquanto “mito” na primeira parte deste trabalho –, o primeiro passo nesse sentido – pensar alternativas à crise – perpassa pela desconstrução dessa “aura” mítica. Nesse passo, uma importante contribuição teórica para a consecução desse desiderato pode ser buscada em Agamben, quando este autor se propõe a fazer um “elogio da profanação”, no sentido de fazer com que as coisas que saíram da esfera do humano por meio da “consagração” sejam restituídas ao livre uso dos homens. Afinal, etimologicamente, “puro, profano, livre dos nomes sagrados, é o que é restituído ao uso comum dos homens.”[37]

Com efeito, o “culto” do Welfare State como a mais importante conquista civilizatória da humanidade contribuiu para o estabelecimento de uma “religião”[38] desse modelo de Estado, o que representou – assim como em relação a todas as outras instituições políticas modernas – a sua subtração do uso comum e consequente transferência para uma esfera (mítica) separada, distante desse uso comum (opacificação da solidariedade social).

Nesse sentido, considerando que a crise é um elemento inerente ao Estado, e na busca por uma redefinição do Welfare State, o ato de profaná-lo pode ter o sentido de uma forma especial de negligência em relação à sua separação da esfera do uso comum. E esse ato de profanar[39] pode assumir a forma de um jogo, que nada mais é que um uso incongruente do sagrado, uma vez que “a maioria dos jogos que conhecemos deriva de antigas cerimônias sacras, de rituais e de práticas divinatórias que outrora pertenciam à esfera religiosa em sentido amplo.” Dessa forma, “o jogo libera e desvia a humanidade da esfera do sagrado, mas sem a abolir simplesmente. O uso a que o sagrado é devolvido é um uso especial, que não coincide com o consumo utilitarista.” Nessa ótica, “da mesma forma que a religio não mais observada, mas jogada, abre a porta para o uso, assim também as potências da economia, do direito e da política, desativadas em jogo, tornam-se a porta de uma nova felicidade.”[40]

Se profanar significa restituir ao uso comum o que havia sido separado na esfera do sagrado, objeta-se, nesse sentido, como esse processo poderá fazer-se sentir em relação ao Estado de Bem-Estar?

Nesse rumo, volta-se a Rosanvallon, para afirmar, inicialmente, que o debate sobre a redefinição do Estado de Bem-Estar não pode continuar limitado à questão da alternativa entre a estatização (roteiro social-estatista) e a privatização (roteiro liberal). Isso porque o primeiro roteiro não altera as relações entre a sociedade e o Estado e uma nova progressão “a frio” dos descontos sociais conduzirá a uma situação de bloqueio social, o que significará a multiplicação de efeitos perversos como, por exemplo, a criação de uma economia e de uma sociedade duais como mecanismo de compensação e autodefesa para atenuar a extensão da socialização e o custo que ela significa.[41]

Por outro lado, o roteiro liberal representa “uma volta atrás”, uma “regressão social” que atualmente encontra-se com um déficit de legitimidade. Isso porque esse roteiro “só tem sentido se inserido na perspectiva cínica de uma coalizão social que se estabeleça em detrimento exclusivo da minoria mais desprotegida da população”, o que “felizmente, não está mais na ordem do dia desde a vitória da esquerda.”[42]

Ambos os roteiros são fadados ao insucesso no que se refere ao pensar de alternativas à crise do Welfare State, porque profundamente marcados pelo já mencionado esgotamento das energias utópicas que significa uma ausência de pensamento em relação aos progressos sociais do futuro. Quer dizer, tais roteiros são assentados sobre a hipótese “de uma certa finitude do ‘desenvolvimento’ social.” Esses roteiros prendem-se a uma concepção mítica do Estado de Bem-Estar Social e são, portanto, simultaneamente, “roteiros de bloqueio social e de bloqueio face ao futuro.”[43]

Nesse sentido, a alternativa à crise exige que se ultrapasse a lógica estatização/privatização, na busca por uma redefinição das fronteiras e das relações entre Estado e sociedade, a partir de uma nova e dinâmica articulação entre socialização (desburocratizando e racionalizando a gestão dos grandes equipamentos e funções coletivas), descentralização (aumentando as tarefas e as responsabilidades das coletividades locais nos domínios sociais e culturais) e autonomização (transferindo para coletividades não públicas, como associações, fundações e agrupamentos diversos, tarefas de serviço público).[44]

Isso só é possível a partir de um movimento tríplice: redução da demanda do Estado, reencaixe da solidariedade na sociedade e produção de uma maior visibilidade social. Quer dizer, a alternativa à crise do Estado-Providência, antes de institucional, é de ordem societal. Quer dizer, a resposta à crise perpassa pela existência de “uma sociedade civil mais densa” que permita “desenvolver espaços de troca e de solidariedade que possam ser encaixados em seu seio, e não ‘exteriorizados’ e projetados nos dois únicos pólos do mercado ou do Estado.”[45]

Propõe-se, para tanto, uma sociedade mais flexível, o que significa uma alteração no próprio Direito, a fim de que se torne mais pluralista, ou seja, que haja um Direito Social pelo menos parcialmente independente do Direito estatal – o que importa também uma dessacralização deste outro ícone moderno, o Direito.

Deve-se reconhecer um direito de substitutibilidade do estatal pelo social no domínio de certos serviços coletivos. Efetivamente, quando indivíduos se reúnem para prestarem a si mesmos um “serviço público” ordinariamente fornecido por uma instituição especializada, o Estado reconhece, principalmente, na forma de dedução fiscal, que sua iniciativa “privada” preenche uma função de “essência pública”. A única forma de reduzir de maneira não regressiva a demanda do Estado consiste em favorecer a multiplicação desses auto-serviços coletivos ou serviços públicos pontuais de iniciativa local. Enquanto as fronteiras entre o Estado e a sociedade, entre o privado e o público, permanecerem rígidas, estaremos condenados a pagar um preço crescente por um Estado-Providência de resultados comparativamente decrescentes.[46]

Trata-se do primeiro passo para uma reinserção da solidariedade na sociedade, ou seja, no sentido de revitalização do tecido societal, afinal, como já salientado, o Welfare State (mítico) “king size” torna muito abstratos os mecanismos de produção da solidariedade (solidariedade automática), o que faz com que ele se sobreleve cada vez mais à sociedade.

Nesse rumo, Rosanvallon assevera que “a situação do indivíduo não pode ser apreendida independentemente de sua localização no espaço social. A pobreza, por exemplo, não pode ser definida apenas por um critério de renda.” Portanto, é imperioso que se encontrem mecanismos aptos a “aproximar a sociedade de si mesma”, no sentido de “reinserir os indivíduos em redes de solidariedade diretas”, por meio da criação de sistemas mais descentralizados ou de pequenas ações diretamente provocadas por relações sociais concretas.[47]

Em oposição a isso, verifica-se na contemporaneidade que “todos os mecanismos de descontos se tornaram tão invisíveis quanto possível”, sendo que “poucos assalariados conhecem o montante real dos encargos sociais ligados a seu salário”, do que resulta uma “irresponsabilidade generalizada”. Dessa forma, a crise fiscal pode ser enfrentada a partir de um maior desenvolvimento da visibilidade social. Quer dizer, “o Estado-Providência só pode ser mais bem aceito de os mecanismos que aplica forem explícitos para todos.”[48]

Tudo isso só é possível a partir do momento em que uma nova compreensão do papel desempenhado pelas classes outrora beneficiárias do Estado de Bem-Estar Social “glorioso”. Como demonstrado no tópico 3.1, na contemporaneidade há uma tendência em considerar essa população enquanto “supérflua”, “passiva” e, portanto, destinatária apenas de medidas punitivas de cunho segregacionista, que visam a afastá-las do convívio daqueles indivíduos que se encontram plenamente integrados na sociedade “globalizada”. O combate aos “parasitas sociais” – seja por meio das políticas criminais repressivistas assentadas no paradigma da “tolerância zero”, seja por meio das normas que vêm sendo recentemente implementadas principalmente nos países centrais europeus tendo por objetivo frear os fluxos migratórios – são um claro exemplo disso.

O processo de profanação do Welfare State, por meio da sua reaproximação do social pressupõe, portanto, a superação da concepção equivocada de que os pobres, principais vitimados pela nova ordem mundial e ocupantes por excelência dos catres das prisões estão excluídos da multidão global. Na realidade, essas classes estão incluídas na produção social: “apesar da infinidade de mecanismos de hierarquia e subordinação, os pobres estão constantemente expressando uma enorme força de vida e produção.”[49]

Para que se possa compreender isso, é necessário cambiar as perspectivas de análise do social. Antes de enxergar nos pobres apenas vítimas, é preciso reconhecê-los como agentes poderosos. Sua exclusão é apenas parcial e quanto mais observarmos suas vidas e atividades, mais constataremos sua enorme força criativa e o quanto fazem parte da produção social. E, cada vez mais incluídos nesses processos de produção social, os pobres também se tornam parte da multidão. Com efeito, a sua inclusão em várias formas de prestação de serviços, seu papel central na agricultura, sua mobilidade em amplas migrações, bem demonstram o quanto esse processo encontra-se avançado em âmbito mundial.[50]

Os pobres já não podem mais ser considerados enquanto exército de reserva que apenas oneram um Estado que cada vez mais se esvai. Mesmo os desempregados e subempregados contemporâneos são ativos na produção social, sendo que as suas próprias estratégias de sobrevivência diante da escassez e da ausência da tutela estatal exigem uma extraordinária habilidade e criatividade.

Deve-se considerar, também, que a luta dos pobres contra essa condição – o que em grande parte é representado pelos movimentos migratórios – não é apenas uma poderosa arma de protesto, mas sim uma afirmação do seu poder biopolítico, revelando, assim, um “ser” que é mais poderoso que o “ter”. Se ao longo do século XX os movimentos dos pobres nos países dominantes superaram a fragmentação, o desânimo, a resignação e até mesmo o pânico ocasionado pela pobreza, ao exigir dos governos nacionais a redistribuição da riqueza, hoje esses movimentos são potenciados, assumindo um caráter mais geral e biopolítico, pois colocados em nível global. Suas linguagens se misturam e interagem formando não uma linguagem unificada, mas uma força comum de comunicação e cooperação.[51]

Essa produção de subjetividade e do comum formam, então, juntas, uma relação simbiótica em forma de espiral. Quer dizer, “a subjetividade é produzida através da cooperação e da comunicação, e por sua vez esta subjetividade produzida vem a produzir novas formas de cooperação e comunicação, que por sua vez produzem nova subjetividade, e assim por diante.” E, nessa espiral, “cada movimento sucessivo da produção de subjetividade para a produção do comum é uma inovação que resulta numa realidade mais rica.” Essa realidade mais rica, por sua vez, pode ser compreendida como a formação do corpo da multidão, “um tipo fundamentalmente novo de corpo, um corpo comum, um corpo democrático.”[52]

Quer dizer: ao contrário do que se afirma majoritariamente, o exemplo dado pelos “excluídos” da sociedade globalizada pode ser compreendido justamente enquanto um importante contributo para a revitalização do tecido societal, no sentido de se reduzir a demanda do Estado em função da reinserção da solidariedade na sociedade.

Essas matrizes fluidas, articuladas por meio de redes, podem configurar um perfeito exemplo de globalização ascendente ou contra-hegemônica. Isso porque não existe “a” globalização: o que ocorre apenas é que “frequentemente o discurso da globalização é a história dos vencedores contadas por estes”, o que faz com que os “derrotados” sejam olvidados.[53] Portanto, na esteira de Sousa Santos, é preciso reconhecer a existência de “globalizações”, ou seja, de “feixes de relações sociais” que envolvem, necessariamente, conflitos e que, na medida em que se transformam, também transformam a globalização. Portanto, para além da globalização (hegemônica) econômica, é possível falar em “outras globalizações”, contra-hegemônicas – como por exemplo o cosmopolitismo e o patrimônio comum da humanidade – que, em todo o mundo, oferecem “diferentes formas de resistência – iniciativas populares de organizações locais, articuladas com redes de solidariedade transnacional – que reagem contra a exclusão social” de forma a abrir espaço para “a participação democrática, para a construção da comunidade, para alternativas a formas dominantes de desenvolvimento e de conhecimento, em suma, para novas formas de inclusão social”, constituindo, assim, “um novo movimento democrático transnacional.”[54]

Nesse rumo, condição de possibilidade para esse câmbio de perspectiva na análise do papel das massas empobrecidas no processo de redefinição do Welfare State, bem como para a sua saída do silêncio e da opressão em face da crise desse modelo de Estado, perpassa pelo resgate da capacidade de indignação por parte da multidão. Com efeito, é da indignação que nasce a vontade de compromisso com a história, o que, nesse caso, poderá ser motor ativo para a confrontação da globalização hegemônica em todos os níveis.

Ao considerar a indiferença a pior das atitudes, Stéphane Hessel, membro da Resistência Francesa e único redator ainda vivo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em um pequeno opúsculo intitulado “Indignai-vos” – que tem sido utilizado como “panfleto” nas recentes manifestações populares organizadas nos últimos meses pelo mundo afora – conclama a multidão para a indignação:

os deseo a todos, a cada uno de vosotros, que tengáis vuestro motivo de indignación. Es un valor precioso. Cuando algo te indigna como a mí me indignó el nazismo, te conviertes en alguien militante, fuerte y comprometido. Pasas a formar parte de esa corriente de la historia, y la gran corriente debe seguir gracias a cada uno. Esa corriente tiende hacia mayor justicia, mayor libertad, pero no hacia esa liberdad incontrolada del zorro en el gallinero. Esos derechos, cuyo programa recoge la Declaración Universal de 1948, son universales. Si os encontráis con alguien que no se beneficia de ellos, compadecedlo y ayudadlo a conquistarlos.[55]

Nesse ponto, é importante relembrar a obra “Conto da Ilha Desconhecida”, de José Saramago: no texto, o homem que pede o barco ao rei inova, em primeiro lugar, ao exigir uma entrevista pessoal com o soberano – porque indignado com a burocracia que cercava a tramitação dos pedidos, enquanto o rei se deliciava junto à “porta dos obséquios” – e, em segundo lugar, por não exigir nada além do barco (nem tripulação, nem piloto, nem provimentos para a viagem).[56] Isso porque agiu alimentado por um sonho – a busca por algo novo, por uma ilha ainda desconhecida. Quer dizer: permitir-se o sonho da profanação e do jogo é o primeiro passo rumo à transformação.

4 Considerações finais 

Buscou-se, no presente trabalho, a partir da obra de Pierre Rosanvallon, averiguar a forma bastante peculiar com que o cientista político francês aborda a origem e evolução desse modelo de Estado. Isso porque, na sua ótica, não é possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica “curta” vinculada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX. É preciso remontar à própria origem do Estado nação moderno (séculos XIV ao XVII), que surge como um “Estado-protetor”, em distinção a todas as formas políticas anteriores.

Do Estado Mínimo, responsável tão somente por assegurar o não-impedimento do livre desenvolvimento das relações sociais entre indivíduos formalmente livres e iguais no âmbito do mercado, passa-se a um Estado Social, com um caráter intervencionista e que assume tarefas até então próprias ao espaço privado: precaver o indivíduo contra os riscos de toda natureza da existência, como doenças, desemprego, velhice, invalidez, etc.

Daí a utilização da metáfora do colchão “king size” para designar esse modelo de organização estatal, bem como para explicar o fato de que em nível pragmático o Welfare State jamais passou de um mito, justamente em virtude da sua pretensão universalista de proteção do indivíduo.

Como decorrência disso, a partir da década de 1970 começa-se a verificar um processo de crise do referido modelo, que passa a se deparar com suas próprias insuficiências, diante de transformações econômico-sociais que não estava preparado para enfrentar. No entanto, a análise da crise empreendida nesse trabalho procurou demonstrar que ela não se limita ao aspecto fiscal, mas que manifesta um abalo mais profundo, que envolve as relações da sociedade com o Estado. A crise, além do caráter fiscal, também possui um caráter filosófico, pois relacionada à solidariedade, considerada enquanto fundamento sobre o qual foi erigido esse modelo de Estado.

Nesse contexto, objetivou-se demonstrar que uma das mais nefastas consequências da crise do Estado de Bem-Estar Social é a hipertrofia do Estado Penal, por meio do recrudescimento do Direito Penal, que se volta precipuamente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar – utilizando-se como exemplo privilegiado desse movimento na realidade contemporânea a questão da criminalização e do enrijecimento punitivo voltado ao problema da imigração. Por isso a utilização da metáfora do “catre”, representando a mudança de “tamanho” da proteção social fornecida pelo Estado.

Diante desse panorama de crise e do correlato recrudescimento punitivo, mostrou-se a necessidade de se apresentarem alternativas, considerando, de antemão, que o Estado de Bem-Estar, conforme a sua teorização “king size”, mostrou-se irrealizável faticamente. Apontou-se, então a necessidade de desconstrução dessa “aura” mítica, apresentando-se a ideia da profanação do Welfare State como condição de possibilidade para a superação da crise.

E esse processo de profanação do Welfare State, somente poderá acontecer na medida em que algumas concepções equivocadas forem superadas, principalmente aquela que vê as classes pobres como classes meramente excluídas dos processos da globalização. Referiu-se, então, a necessidade de cambiar as perspectivas de análise do social, de forma a ver os pobres não apenas como vítimas, mas reconhecê-los como agentes poderosos que, incluídos em processos de produção social, transformam-se em parte da multidão, revelando, assim, um “ser” que é mais poderoso que o “ter”.

Esse câmbio de paradigma só pode ser percebido, no entanto, a partir de um movimento de profanação representado pela renovação das energias utópicas. E essas energias podem ser buscadas na constituição de uma nova forma de democracia, advinda da multidão. Com efeito, em uma comunidade globalmente interligada por redes, diferentes grupos e indivíduos podem se associar em matrizes fluidas de resistência que possuem o poder de forjar uma alternativa à atual ordem mundial, porque, a partir do momento em que ousam profanar os mitos, esses indivíduos deixam de ser massas silenciosas e oprimidas. Esses indivíduos permitem-se o jogo, o brincar e é neles, ao contrário das perspectivas dominantes, que as esperanças devem ser depositadas.


Notas e Referências: 

[1] Optou-se, no presente trabalho, por utilizar-se as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[2] LEAL, 1998, p. 8.

[3] HABERMAS, 1988.

[4] BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 175-195.

[5] MERRIEN, 2007, p. 123.

[6]  ROSANVALLON, 1997.

[7] ROSANVALLON, 1997.

[8] ROSANVALLON, 1997.

[9] ROSANVALLON, 1997, p. 24.

[10] BOLZAN DE MORAIS, 2005, p. 18.

[11] BOBBIO, 1986, p. 416.

[12] CHEVALLIER, 2009, p. 77.

[13] BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 179.

[14] Sobre o tema da(s) crise(s) do Estado, Bolzan de Morais vem desenvolvendo, desde a década de 1990 trabalhos que buscam evidenciar e delinear sua emergência, suas características e repercussões. Como referência destes trabalhos pode-se ter: BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos. 2ª ed. Col. Estado e Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011.

[15] CHEVALLIER, 2009, p. 77.

[16] BOURMAUD, 2000.

[17] ROSANVALLON, 1997.

[18] ROSANVALLON, 1997, p. 28.

[19] BAUMAN, 2009, p. 20-21.

[20] OST, 1999, p. 340.

[21] HABERMAS, 1988.

[22] ROSANVALLON, 1997.

[23] BECK, 1998.

[24] BAUMAN, 2008.

[25] ROSANVALLON, 1997, p. 30.

[26] OST, 1999, p. 340.

[27] ROSANVALLON, 1997, p. 30-31.

[28] ROSANVALLON, 1997, p. 31.

[29] ROSANVALLON, 1997, p. 33-34.

[30] FARIA, 1997.

[31] PÉREZ CEPEDA, 2007.

[32] BAUMAN, 1999.

[33]  PÉREZ CEPEDA, 2007.

[34]  FARIA, 1997.

[35] WACQUANT, 2001, p. 62.

[36] GARLAND, 2005.

[37] AGAMBEN, 2007, p. 65.

[38] Analisando a etimologia do termo religião, Agamben (2007, p. 66) constata que religio “não é o que une homens e deuses, mas aquilo que cuida para que se mantenham distintos.”

[39] Interessantíssima é a distinção que se estabelece, nesse contexto, entre a secularização e a profanação. A primeira “é uma forma de remoção que mantém intactas as forças, que se restringe a deslocar de um lugar a outro”, de forma que “a secularização política de conceitos teológicos (a transcendência de Deus como paradigma do poder soberano) limita-se a transmutar a monarquia celeste em monarquia terrena, deixando, porém, intacto o seu poder.” Já a profanação refere-se à “neutralização daquilo que profana. Depois de ter sido profanado, o que estava indisponível e separado perde a sua aura e acaba restituído ao uso.” Assim, enquanto a secularização assegura o poder remetendo-o a um modelo sagrado, a profanação “desativa os dispositivos do poder e devolve ao uso comum os espaços que ele havia confiscado.” (AGAMBEN, 2007, p. 68).

[40] AGAMBEN, 2007, p. 66-67.

[41] ROSANVALLON, 1997, p. 83-84.

[42] ROSANVALLON, 1997, p. 83-84.

[43] ROSANVALLON, 1997, p. 85.

[44] ROSANVALLON, 1997.

[45] ROSANVALLON, 1997, p. 88.

[46] ROSANVALLON, 1997.

[47] ROSANVALLON, 1997, p. 90-91.

[48] ROSANVALLON, 1997, p. 95.

[49] HARDT; NEGRI, 2005, p. 175.

[50] HARDT; NEGRI, 2005.

[51] HARDT; NEGRI, 2005.

[52] HARDT; NEGRI, 2005, p. 247-248.

[53] SOUSA SANTOS, 2008, p. 195.

[54] SOUSA SANTOS, 2008, p. 195-196.

[55] HESSEL, 2011, p. 26.

[56] SARAMAGO, 2011, p. 26.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Redação – 07/04/2017

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sessão realizada nesta quinta-feira (6), apreciou dois processos (Habeas Corpus 362922 e Recurso em Habeas Corpus 81300) nos quais as partes buscavam a concessão de prisão domiciliar, com pedidos fundamentados na Lei nº 13.257/16, conhecida como Estatuto da Primeira Infância.

Segundo o relator de ambos os processos, Ministro Nefi Cordeiro, a Lei nº 13.257, ao normatizar tratamento cautelar diferenciado à gestante e à mulher com filhos até 12 anos, ou pai (quando único responsável pela criança), incorporou ao ordenamento jurídico novo critério geral para a concessão da prisão domiciliar. Para o Ministro, “na condição de gestante e de mãe de criança, nenhum requisito é legalmente exigido, afora a prova dessa condição”.

Por outro lado, embora reconheça que a criança precisa ter preferencial atenção estatal, especialmente na primeira infância,  o Ministro Nefi Cordeiro afirmou que, no caso do benefício ser solicitado pelo pai, a Lei nº 13.257 exige a prova de que ele é o único responsável pelos cuidados com o filho. “Portanto, ausente comprovação cabal da essencialidade dos cuidados para o filho do paciente, não há como acolher a substituição perquirida”, concluiu o relator.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Redação – 06/04/2017

Observando as disposições da Recomendação 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu pedido de remição de pena feito por uma detenta, com base em sua aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem).

De acordo com os autos do Habeas Corpus nº 382780, o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) negou a remição sob o argumento de que a detenta já havia concluído o ensino médio regular antes de dar início à execução da pena e que, inclusive, frequenta curso de nível superior. Contudo, segundo o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator da matéria no STJ, o propósito da recomendação do CNJ “é justamente incentivar o reeducando ao bom comportamento e ainda proporcionar o preparo à reinserção social”.

Na decisão, o Ministro também ressaltou o parecer favorável do Ministério Público para a concessão da ordem de Habeas Corpus. Para o Órgão Ministerial, mesmo a apenada “tendo concluído o ensino médio regular anteriormente ao início do cumprimento da pena, se dedicou e conseguiu sua aprovação no Enem, pelo seu próprio esforço, quando já estava em cumprimento da pena”.

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Fonte: Superior Tribunal de Justiça


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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 01/04/2017

“Se não fossem a bexiga, o tifo, a malária, o analfabetismo, a lepra, a doença de Chagas, a xistossomose, outras tantas meritórias pragas soltas no campo, como manter e ampliar os limites das fazendas do tamanho de países, como cultivar o medo, impor o respeito e explorar o povo devidamente? Sem a disenteria, o crupe, o tétano, a fome propriamente dita, já se imaginou o mundo de crianças a crescer, a virar adultos, alugados, trabalhadores, meeiros, imensos batalhões de cangaceiros – não esses ralos bandos de jagunços se acabando nas estradas ao som das buzinas dos caminhões – a tomas as terras e a dividi-las? Pestes necessárias e beneméritas, sem elas seria impossível a indústria das secas, tão rendosa; sem elas, como manter a sociedade constituída e conter o povo, de todas as pragas a pior? Imagine, meu velho, essa gente com saúde e sabendo ler, que perigo medonho!” (JORGE AMADO. Tereza Batista Cansada de Guerra. 1. ed. 3. tir. São Paulo: Martins, 1973, p. 201).

1 Introdução 

A partir da análise histórica da atuação do sistema penal brasileiro, permite-se afirmar que, em terrae brasilis, o braço punitivo do Estado sempre esteve a favor dos interesses das hegemonias conservadoras. Para impor a “ordem” necessária ao “progresso”, o Direito Penal brasileiro sempre foi considerado um importante instrumento para a gestão e o disciplinamento das classes populares.

O objetivo do presente artigo, portanto, é, a partir de dois momentos históricos fundamentais da história nacional, demonstrar a forma como sempre se buscou a imposição de medo por meio do Direito Penal às classes populares do país.

O primeiro momento analisado (tópico 2) é o período pós-abolição da escravatura, quando se busca implantar no país, a partir da Proclamação da República, a ordem burguesa – fazendo surgir a figura do “malandro” ou “vadio” para representação e identificação dos “inimigos” da “ordem e do progresso”.

O segundo momento contextualizado (tópico 3) inicia no período no qual se começa a implementar no país o modelo neoliberal, notadamente a partir da década de 80 do século XX, estendendo-se até os dias atuais – quando, mesmo tendo por norte a persecução à macrocriminalidade, representada pela figura do “traficante”, o sistema penal brasileiro deixa clara a cada intervenção a sua seletividade, justificando, por meio de uma suposta defesa da sociedade em face deste tipo de crimes, a sua atuação truculenta em relação àqueles que são por ele historicamente perseguidos.

2 A imposição do medo do Direito Penal na construção da ordem burguesa no Brasil

Com as rupturas significativas ocorridas no Brasil entre os séculos XIX e XX, representadas pelo fim do trabalho escravo (1888) e do regime monárquico (1889), houve reflexos na forma como se estruturou o controle social sobre as camadas vulneráveis da população. Constata-se, nesse período, um certo afinamento das elites brasileiras com a política européia de organização da justiça criminal (modernização, ainda que conservadora), mas a estrutura social até pouco tempo calcada na escravidão segue sendo responsável pela manutenção de mecanismos arcaicos de manutenção do poder destas elites, decorrente, segundo Neder e Cerqueira Filho[1], “da permanência de uma cultura jurídico-política baseada na obediência hierárquica e na fantasia absolutista de um controle absoluto sobre os corpos dos trabalhadores”.

Isso leva Flauzina[2] a afirmar que “o manejo do sistema penal, principalmente pela difusão do medo e de seu poder desarticulador, cumpriu um papel fundamental nos processos de naturalização da subalternidade.” Quer dizer, a substituição do trabalho escravo pelo trabalho livre redundou na formação de uma estrutura de classes na qual a classe dominante – então representada pelas oligarquias cafeeiras ligadas à área mais dinâmica do ponto de vista econômico da sociedade brasileira da virada do século XIX para o século XX – procurou deter a manutenção do monopólio da repressão sobre as camadas inferiores – então representadas precipuamente pelos ex-escravos – e mesmo sobre os setores dominantes não hegemônicos, mantendo a “normalidade” e a “ordem” por meio do controle dos “desvios”.[3]

Com efeito, o fato de o Brasil viver um momento de constituição de um mercado de trabalho “livre” no bojo do processo de implantação do capitalismo no país, implicou a ênfase dada ao ideal burguês do trabalho. O indivíduo, neste contexto, ou era trabalhador ou era vadio e, consequentemente, perigoso, devendo, portanto, ser reprimido.

Isso pode ser atribuído ao fato de que, desde então, o “controle” do trabalhador não mais ocorre de forma direta e imediata dentro do próprio espaço de produção, seja nos engenhos de açúcar, seja nas fazendas de café – como acontecia ao tempo do trabalho escravo. Com a libertação dos escravos, referido controle assume novas formas e conteúdos distintos ao ser deslocado para o espaço “neutro” do Estado. Com isso, afirma-se que, com o estabelecimento do trabalho juridicamente livre, a burguesia cafeeira se libertou da desgastante tarefa de reprimir de forma imediata os trabalhadores. Com a força de trabalho transformada em mercadoria, estabelece-se uma regulação jurídica contratual, onde as partes são, em tese, livres e iguais para escolher os contratantes[4].

Nesse sentido, o indivíduo ocioso passa a ser necessariamente considerado enquanto indivíduo perigoso. Excerto de um discurso do deputado Mac-Dowell[5] traduz a opinião que se tinha acerca do caráter dos libertos:

[A] lei produzirá os desejados efeitos compelindo-se a população ociosa ao trabalho honesto, minorando-se o efeito desastroso que fatalmente se prevê como conseqüência da libertação de uma massa enorme de escravos, atirada no meio da sociedade civilizada, escravos sem estímulos para o bem, sem educação, sem os sentimentos nobres que só pode adquirir uma população livre…

Essa preocupação com o “combate à ociosidade”, segundo Chalhoub[6] é tributária da compreensão de que o mundo do trabalho estava obviamente circunscrito à esfera mais ampla do mundo da ordem, que consagrava o princípio da propriedade. E, diante desse quadro, verifica-se que as medidas repressivas da época voltavam-se, por um lado, para a imposição da ideologia burguesa do trabalho, e, por outro, para o controle e a disciplina da população ex-escrava.

Na verdade, o primeiro objetivo servia como instrumento de encobrimento ideológico do segundo, afinal, foi aquilo a que Chalhoub[7] denomina de “medo branco” que se instaurou no país no período pós-abolição – decorrente do medo de uma possível insurreição negra diante das precárias condições de vida na qual viviam as massas ex-escravas – que dirigiu as estratégias antecipatórias da afirmação de uma codificação penal repressiva. O medo das elites de perder “as rédeas do controle sobre a população negra”, destaca Flauzina[8], “passou a ser a plataforma principal das investidas de cunho repressivo.”

Ainda, é preciso salientar que todo o discurso jurídico brasileiro da época buscava legitimidade no pensamento europeu, onde a Criminologia emergia enquanto ciência, com o escopo de, por meio de um discurso dotado de cientificidade – ao lado da Sociologia e da Psicologia –, garantir a hegemonia burguesa em face do movimento operário europeu. Ocorre que, em terrae brasilis, as teses então propaladas pela Criminologia europeia, em especial aquelas que sofriam influência do racismo-biologista de corte epistemológico lombrosiano, foram assimiladas e reelaboradas, fazendo surgir o “criminoso brasileiro”, o qual “ganhou novos adereços, relacionados às teses da miscigenação racial e às elucubrações sobre a presença de ex-escravos de origem africana nas cidades brasileiras.”[9]

Neder e Cerqueira Filho[10] observam, a propósito, a diferença entre as conjunturas brasileira e europeia quando do surgimento da criminologia na virada do século XX: enquanto na Itália e na França o discurso criminológico surgia num momento de questionamento da ordem – quando se tornava inoperante o uso puro e simples da repressão –, no Brasil, esse discurso explicitava uma tentativa de recurso à técnica e à ciência no sentido de legitimar a regulamentação da ordem burguesa em processo de afirmação. Ou seja, começa a verificar-se uma “tendência, embora não totalmente formalizada, de localizar no Estado o monopólio da violência e da repressão, transferindo-se, assim, para as instituições policiais e judiciais, larga parcela das práticas de controle e disciplinamento anteriormente exercidas diretamente pelos senhores de escravos.”

E a apropriação do determinismo lombrosiano, segundo Neder[11],

foi (e tem sido, ainda) hegemônica no campo jurídico brasileiro (especialmente para a justiça criminal) e introduziu aspectos aparentemente “científicos” (porque secularizados), a postura muito antiga apropriada da cultura religiosa pessimista, porque ancorada na ideia de predestinação (ao mal). Neste caso, a atualização histórica do pessimismo (agora de corte racista e cientificista) em relação às possibilidades históricas para as classes subalternas no Brasil, em sua grande maioria compostas de ex-escravos, dá suporte efetivo ao sentimento político de exclusão e indiferença em relação aos seus direitos. Este sentimento resulta de um amplo e prolongado processo de desumanização que legitima a truculência policial e as execuções sumárias realizadas a partir de práticas políticas absolutistas (porque ao arrepio da lei) por agentes históricos não estatais (grupos de extermínio e milícias).

No campo da ficção, uma interessante abordagem sobre essa questão é feita pelo romancista baiano Jorge Amado[12] na obra Tenda dos Milagres, cujo ponto de partida é um conflito racial estabelecido entre as elites intelectuais da Bahia – representadas pelo personagem Nilo Argolo de Araújo, catedrático de Medicina Legal da Faculdade de Medicina da Bahia –, de um lado, e, de outro, Pedro Archanjo – bedel mulato da Faculdade de Medicina e ainda capoeirista, tocador de violão, cachaceiro e pai de muitas crianças com diferentes mulatas.

Nilo Argolo preconizava o “branqueamento” da população brasileira de forma a manter a raça negra em sua posição de subserviência, bem como evitar a miscigenação racial, vista como origem de uma sub-raça (os mulatos) responsável pela degenerescência biológica e cultural do povo brasileiro:

a mestiçagem, o perigo maior, o anátema lançado contra o Brasil, monstruoso atentado: a criação de uma sub-raça no calor dos trópicos, sub-raça degenerada, incapaz, indolente, destinada ao crime. Todo o nosso atraso devia-se à mestiçagem. O negro ainda poderia ser aproveitado no trabalho braçal, tinha a força bruta dos animais de carga. Preguiçoso e salafrário, o mestiço, porém, nem para isso servia. Degradava a paisagem brasileira, apodrecia o caráter do povo, empecilho a qualquer esforço sério no sentido do progresso, do progredimento.[13]

Pedro Archanjo, por sua vez, defendia a inexistência de qualquer hierarquia entre as raças, destacando, pelo contrário, que da mestiçagem é que surgia o “talento” e a “resistência” do brasileiro para superar a miséria e o desespero, criando a beleza cotidiana da vida. A tese de Archanjo era defendida por meio de exemplos pragmáticos – a partir da análise da genealogia de personagens históricos ilustres – que demonstravam a capacidade dos mulatos para o exercício de qualquer atividade tida como privilégio de brancos, bem como por meio do argumento de que mesmo os defensores da eugenia racial na Bahia tinham em sua genealogia miscigenação racial:

Pedro Archanjo relacionara as famílias nobres da Bahia e completara as árvores genealógicas em geral pouco atentas a certos avós, a determinados conúbios, a filhos bastardos e ilegítimos. Assentados em provas irrefutáveis lá estavam, do tronco aos ramos, brancos, negros e indígenas, colonos, escravos e libertos, guerreiros e letrados, padres e feiticeiros, aquela mistura nacional. Abrindo a grande lista, ao Ávilas, os Argolos, os Araújos, os ascendentes do professor de Medicina Legal, o ariano puro, disposto a discriminar e a deportar negros e mestiços, criminosos natos.[14]

Do até aqui exposto, torna-se possível asseverar que, da soma desses fatores – necessidade de imposição do “controle” da população de ex-escravos por meio do trabalho e “medo branco” de uma possível insurreição negra –, à luz da criminologia racista-biologista “à la brasileira”, surge a figura do “malandro”, ou seja, do “vadio”, como primeira figura perseguida majoritariamente pelo sistema punitivo brasileiro[15]. É por isso que o Código Penal de 1890 tipifica como crime, em seu artigo 399, a vadiagem, e, no artigo 206, criminaliza a greve.

Ou seja, a tipificação da vadiagem e da greve representa uma tentativa das classes dominantes da época de impor àquela população, por meio do Direito Penal, a “ordem social”, senão vejamos: a criminalização da vadiagem representa uma individualização das manifestações consideradas “contrárias à ordem”, perpetradas precipuamente pela população de ex-escravos, admitidas em um espaço bastante restrito do mercado de trabalho. Ademais, com a criminalização da vadiagem e da greve busca-se disciplinar os corpos dos trabalhadores – agora livres – para o trabalho fabril, diante do estabelecimento de uma economia de mercado.

Como destaca Chalhoub[16], “todos os predicados associados ao mundo do trabalho são negados quando o objeto de reflexão é a vadiagem”, uma vez que “enquanto o trabalho é a lei suprema da sociedade, a ociosidade é uma ameaça constante à ordem”, dada a compreensão de que “o ocioso é aquele indivíduo que, negando-se a pagar sua dívida para com a comunidade por meio do trabalho honesto, coloca-se à margem da sociedade e nada produz para promover o bem comum.”

Além disso, o indivíduo ocioso é um pervertido, uma ameaça à moral, “pois não tem noção de responsabilidade, não tem interesse em produzir o bem comum nem possui respeito pela propriedade.” Assim, a ociosidade também é vista como “um estado de depravação de costumes que acaba levando o indivíduo a cometer verdadeiros crimes contra a propriedade e a segurança individual.”[17]

Portanto, pode-se afirmar que “a penetração da idéia de trabalho, no quadro de estruturação da sociedade de classes, surgiu acompanhada de seu par contrário: a malandragem, que envolveu aqueles que não se enquadraram na nova ordem.”[18] Isso porque a malandragem deriva da vadiagem, que passa a ser considerada “um ato preparatório do crime, daí a necessidade de sua repressão.”[19]

Assim, a tipificação da vadiagem visava, por um lado, garantir que, mesmo com a abolição da escravidão, os negros continuassem sujeitos ao trabalho, e, por outro, garantir o controle dessa população, por meio da “estratégia da suspeição generalizada, com os afro-brasileiros vistos como suspeitos preferenciais.”[20]

Portanto, o medo de uma possível insurreição por parte dos setores subalternos da população passou a ser combatido por meio da imposição do medo do Direito Penal, instrumento de controle e disciplina. Assim, a equiparação conceitual equivocada traçada pelas elites do período enfocado entre “pobreza” e “periculosidade” serve como fundamento para, a partir da constatação da pobreza de um indivíduo, inferir sua potencial periculosidade e, portanto, a necessidade de seu constante controle por parte do aparato penal estatal.

É exatamente essa suspeição generalizada, portanto, que passa a legitimar a histeria das primeiras administrações republicanas no que tange ao controle dos espólios da escravidão, razão pela qual afirma Flauzina[21], que o sistema penal da Primeira República, “como toda a burocracia estatal, cultiva o saudosismo da ‘segurança’ dos tempos do escravismo.”

Isso permite a afirmação de que o sistema punitivo brasileiro já nasce com uma missão bem definida: segregação e, sempre que esta for insuficiente, eliminação dos riscos representados pela existência das classes perigosas, missão esta que vai seguir imutável por todo o período histórico subsequente e que será implementada com o advento das reformas neoliberais operadas no País no final do século XX e albores do século XXI, como se demonstrará a seguir.

3 A imposição do medo do Direito Penal e a implantação do modelo neoliberal no Brasil 

Desde os estudos da Criminologia Crítica, não é novidade a afirmação de que o exercício de poder do sistema punitivo, dado o seu caráter flagrantemente seletivo, visa, antes do combate à criminalidade, à contenção de determinados grupos humanos que, diante configuração socioeconômica, traduzem-se em inconvenientes sociais. Essa seletividade é pautada em estereótipos que, geralmente associados às pessoas mais pobres, reforçam as desigualdades sociais, uma vez que operam claramente em benefício das pessoas que exibem os estigmas da respeitabilidade dominante e em desvalor dos que exibem os estigmas da associabilidade e do crime (ou seja, das chamadas “classes perigosas”).[22]

Segundo a lição de Baratta[23], 

las personas vulnerables y sin ningún poder social que sufren lesiones de sus derechos económicos y sociales (derechos ‘débiles’, como señala la teoría de los derechos fundamentales), por parte del Estado o de la sociedade, se convierten de tal modo en potenciales agresores de los derechos fuertes (integridad física, derecho de propiedad) de los sujetos socialmente más protegidos.

No caso brasileiro, não se pode olvidar do fato de que, como destaca Streck[24], “centenas de anos de escravidão marcaram indelevelmente o sentido de classe do direito, em especial o direito penal.” Além disso, deve-se atentar para o fato de que “o establishment jamais legisla ‘contra si mesmo’.”[25] E é exatamente isso que, segundo o referido autor, explica a ausência histórica, no Brasil, de punições mais efetivas contra crimes contra o erário público e a corrupção. Além disso, alerta Streck[26], não devemos esquecer “a relevante circunstância de que criminalizar a pobreza é um eficaz meio de controle social.

Nesse sentido, se o sistema punitivo brasileiro – como se procurou demonstrar no tópico precedente – já foi pensado/estruturado a partir de um objetivo bem definido, qual seja, a segregação/eliminação dos riscos representados pela existência das classes perigosas (pobres), dita seletividade foi incrementada com as reformas neoliberais que se verificam na sociedade brasileira nas últimas décadas.

A partir dessas reformas, somam-se à população historicamente perseguida pelo sistema punitivo na condição de espólio da escravidão os contingentes populacionais que são banidos do mercado de trabalho e da sociedade de consumo porque não dispõem de meios de participação efetiva. Afinal, como destaca Faria[27], na contemporaneidade os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Com isso, enormes contingentes humanos tornaram-se, de uma hora para outra, absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. Para esses contingentes populacionais só resta a segregação, tanto pela via da marginalização social e espacial, quanto por meio do encarceramento em massa e da eliminação pura e simples a partir da intervenção violenta do sistema punitivo.

Ou seja, em função das reformas neoliberais pelas quais passa o Brasil desde a década de 80 do século passado, marcadas pelas privatizações, pelos cortes nos gastos públicos na área social e pela instituição de privilégios aos setores financeiros vinculados aos interesses internacionais, vislumbra-se  uma substituição do Estado keynesiano por um modelo de Estado que Wacquant[28] denomina de “neo-darwinista”, uma vez que se baseia na competição e celebra a responsabilidade individual irrestrita, tendo como contrapartida a irresponsabilidade coletiva, ou seja, política.

Streck[29] alerta para as consequências nefastas do “enxugamento” do Estado Providência em decorrência do avanço das políticas neoliberais em países que, como o Brasil, não tiveram um modelo de Estado tal. Para o autor[30], em decorrência justamente da grande desigualdade social ainda existente no Brasil, apresenta-se o seguinte dilema: “quanto mais necessitamos de políticas públicas, em face da miséria que se avoluma, mais o Estado, único agente que poderia erradicar as desigualdades sociais, se encolhe!

Diante do quadro que se apresenta, verifica-se uma verticalização crescente do tecido social, a partir da qual os setores hegemônicos tendem a se tornar cada vez mais ricos, uma vez que desfrutam das oportunidades disponibilizadas pela ampliação dos mercados, enquanto os estratos economicamente hipossuficientes mergulham cada vez mais na miséria, o que é agravado pelo fato de estarem destituídos de sistemas públicos de proteção social.

Tem-se, portanto, a marginalização social de grandes contingentes populacionais, o que se torna flagrante a partir da análise dos cinturões de pobreza das grandes cidades brasileiras, que dispensa maiores esforços no sentido de demonstrar que há um projeto de expulsão da pobreza dos centros urbanos.

Com efeito, a estética das grandes cidades brasileiras demonstra que enquanto os bairros centrais são valorizados e se transformam em objeto de investimentos urbanísticos, as áreas marginais são caracterizadas pela crescente degradação, transformando-se em áreas de “risco” responsáveis por gerar um crescente e difuso sentimento de medo. A ampliação do número de integrantes das “classes perigosas” em decorrência da pauperização e do enxugamento do Estado de bem-estar – se é que é possível falar, no Brasil, em enxugamento de um modelo de Estado que nunca existiu –, e a sua acumulação em “áreas de risco”, transforma-as em um “gigantesco Zumbi” – na expressão de Malaguti Batista[31] – que assombra a “civilização”, legitimando “a engenharia de um controle penal cada vez mais sofisticado.”[32]

Esse controle das classes perigosas por meio do Direito Penal rearma-se diante do processo de expansão vivenciado por esse ramo do Direito diante dos “medos” da contemporaneidade, muitos deles frutos justamente da pauperização decorrente do esvaziamento do conteúdo social do Estado, afinal, como salienta Malaguti Batista[33], “concentrar o medo numa parte da população que pode ser nomeada, reconhecida e localizada é absolutamente estratégico”, uma vez que “parece não haver alternativa na administração do medo privatizado que leve às suas causas reais, que são difusas e globalizadas.” Por isso, não causa espanto o fato de que, em uma sociedade como a brasileira, este “culpado” pela frustração de nossas expectativas seja buscado dentre os setores subalternos, fonte inesgotável de insegurança desde os primórdios da história do País.

São, portanto, os consumidores falhos os representantes atuais das classes perigosas, uma vez que são carecedores do dinheiro necessário para a inclusão e ao mesmo tempo criam uma demanda que não pode ser atendida de maneira lucrativa pela indústria do consumo, pois dependem de uma responsabilidade pública que cada vez mais se esvai.

Ou seja, a pobreza não configura mais uma reserva de mão-de-obra barata. Ela é uma massa de indivíduos sem destino, porque absolutamente inúteis. São seres supérfluos e a possibilidade de sua inclusão é remota, o que os transforma em fontes de riscos para os incluídos. Afinal, “num mercado totalmente organizado em torno da procura do consumidor”, em um contexto social onde o que importa é “manter essa procura permanentemente insatisfeita”, cria-se como critério de “reordenamento” social “a aptidão e a capacidade de consumo”, razão pela qual os consumidores falhos passam a ser considerados enquanto “novos impuros”. É por isso que eles precisam ser segregados, inocuizados, afastados dos consumidores, enfim, destituídos de poder, de forma a manter incólume a “pureza da vida consumista.”[34]

Com isso, a fantasia absolutista de um controle absoluto dos corpos indóceis de que fala Neder[35] é repristinada na contemporaneidade a cada intervenção do sistema penal brasileiro sobre sua clientela preferencial. Afinal, se a “insegurança” provém das classes perigosas, é sobre estes consumidores falhos que deve incidir o controle por meio da lei, e sempre que possível pelo setor repressivo da lei, representado pelo Direito Penal. Ou seja, ao passo que se exige mais segurança no sentido de incremento das liberdades do consumidor, exige-se “lei e ordem” para as vítimas do processo de privatização e desregulamentação do Estado.

Não se pode olvidar, que, dentre as estratégias de que lançam mão as sociedades contemporâneas para tratar aquelas situações e/ou condutas que consideram indesejáveis, ofensivas ou ameaçadoras à “ordem”, identificadas por Wacquant[36] como sendo a socialização, a medicalização ou a penalização dos conflitos sociais, esta última serve como instrumento de encobrimento ou invisibilização dos problemas sociais a respeito dos quais o Estado já não pode mais ou não se preocupa mais em tratar de forma mais profunda. Por essa razão, como já afirmado no capítulo precedente, a prisão passa a servir como “lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de mercado.”

Há, portanto, uma relação de complementaridade entre a destruição do Estado Social – que no Brasil não passou de um mero simulacro, como aduz Streck[37] – e a hipertrofia do Estado Penal. Para Malaguti Batista[38], “as políticas de segurança ‘tolerância zero’ e suas versões miméticas tupiniquins são prova viva disso, na busca da ordem urbana contra a impureza dos camelôs, flanelinhas e mendigos.”

Com efeito, há no Brasil um modelo de ordenamento social onde à delinquência levada a cabo pelas classes perigosas é atribuído o papel de criação de medo e insegurança e “isto significa construir um consenso social através do medo e da insegurança visando a adoção de políticas repressivas e opressoras contra as classes populares e segmentos não-privilegiados.”[39]

É necessário, portanto, impor o medo do Direito Penal, uma vez que a partir do momento em que o Estado se exime de suas tarefas de agente social do bem-estar, abre-se a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação àquelas condutas transgressoras da “ordem” perpetradas pelos grupos que ameaçam esta “ordem”. Outrossim, impõem-se iniciativas por parte do Estado que respondam às demandas das classes que se integram à esta “ordem” no sentido de se sentirem mais seguras em tal contexto.[40]

Portanto, é contra os consumidores falhos, situados – na expressão de Streck[41] -, no “andar de baixo” da sociedade brasileira contemporânea, que o sistema penal se volta, de forma a manter incólume os interesses das pessoas que ocupam espaços privilegiados de poder no “andar de cima”. Segundo Flauzina[42],

empurrados para fora de um mercado de trabalho a que já tinham pouco acesso, os segmentos vulneráveis têm sua biografia praticamente interditada nos espaços cada vez mais rígidos da legalidade. As alternativas a que se lançam, para sobreviver na informalidade, são alvo de controle incisivo. É justamente em torno dos espólios desse mercado de trabalho que o sistema penal se movimenta, a partir de uma lógica em que a hierarquia racial da pobreza garante o perfil dos indivíduos a serem entregues ao aparato punitivo dentro dos estereótipos historicamente consagrados.

Assim, o medo é gerenciado pelo empreendimento neoliberal no sentido de criar um ambiente propício para uma atuação do sistema penal pautada na administração, controle e eliminação dos setores da população em desafeto com os interesses hegemônicos, viabilizando a reprodução das assimetrias estruturais inerentes à formação da sociedade brasileira.[43]

Exemplos dessa seletividade do Direito Penal brasileiro são fartos. Talvez um dos mais flagrantes seja o que se refere à sonegação de tributos, crime cuja pena prevista no art. 1º da Lei n. 8.137/1990 é de reclusão de dois a cinco anos e multa. Além de possuir pena menor do que a prevista para um simples furto cometido por dois indivíduos (cuja pena varia entre dois e oito anos de reclusão), o sonegador de tributos – crime com consequências sociais bem mais severas do que o furto – tem ainda a benesse prevista no art. 9º da Lei n. 10.684, qual seja, a prerrogativa de pagar ou parcelar o débito com os cofres públicos eximindo-se, assim, do crime, mesmo que o faça depois do recebimento da denúncia pelo Ministério Público.

Streck[44] demonstra, a partir de exemplos retirados da jurisprudência brasileira, o tratamento diferenciado dispensado pelo sistema penal brasileiro a um sonegador de tributos (contribuições previdenciárias) cuja punibilidade foi extinta em razão do parcelamento do débito (REsp nº 249.812/SP, 6ª Turma, rel. min. Paulo Gallotti, j. 17.05.01, v. u., DJU 18.02.02, p. 525, in Boletim IBCCRIM 112/593) e a um acusado de furto de bagatela que, mesmo diante da insignificância da res furtada e do fato de tê-la devolvido à vítima (arrependimento posterior), teve sua condenação mantida (Apelação-crime nº 70015163355, 8ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Fabianne Breton Baisch. j. 23.08.2006, unânime).

Ainda a respeito do tratamento diferenciado dispensado pelo sistema punitivo brasileiro ao “andar de cima” e ao “andar de baixo” da escala social, Streck[45] cita o caso do condenado pelo furto de objetos avaliados em R$ 37,00 (trinta e sete reais), ao qual não foi aplicado o princípio da insignificância (Apelação-crime nº 70024760969, 7ª Câmara Criminal do TJRS, Rel. Sylvio Baptista Neto. J. 17.07.2008), em contraposição ao caso do réu acusado de descaminho que foi absolvido, dado o entendimento, consolidado na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região da época, de que a sonegação de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) é insignificante (Recurso em Sentido Estrito nº 2005.71.18.003480-9/RS, 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Cláudia Cristina Cristofani. J. 09.01.2008, maioria, DE 16.01.2008).

Tais exemplos, segundo DaMatta[46], refletem a aplicação do

velho e querido ditado brasileiro: ‘Aos inimigos a lei, aos amigos, tudo!’ Ou seja, para os adversários, basta o tratamento generalizante e impessoal da lei, a eles aplicada sem nenhuma distinção e consideração, isto é, sem atenuantes. Mas, para os amigos, tudo, inclusive a possibilidade de tornar a lei irracional por não se aplicar evidentemente a eles.

Chega-se, portanto, à conclusão de que há um sistema penal de “dupla face”[47], no qual o consumidor é o “bom delinquente”, que deve ser preservado dos malefícios do “contágio prisional”, sendo que sua eventual condenação a poucos dias de encarceramento cumpre tão somente com a função ideológica de demonstração de isonomia, de forma a contornar a percepção cada vez mais aguda da seletividade do sistema penal. O consumidor falho, por sua vez, é o “mau delinquente”, é o infrator perigoso, uma vez que só se converte em consumidor em decorrência do produto do crime. Para ele, vale o argumento da segurança, da segregação, e não se cogita falar em “contágio prisional”, pois ele é o “verdadeiro objeto do sistema penal.”[48] (BATISTA, 1997).

Outrossim, da análise dos discursos repressivistas e das alterações legislativas por eles recentemente provocadas no Brasil, resta claro que o “crime organizado” e o “tráfico”, ou seja, a macrocriminalidade, representam as justificativas ideológicas de todo um processo de reforma legislativa em prol do recrudescimento punitivo em face deste tipo de criminalidade. No entanto, o que ocorre na realidade brasileira é que dito recrudescimento punitivo não opera contra a macrocriminalidade, mas incrementa a persecução penal às classes populares.

Hoje, como no período de implantação da ordem burguesa no País, as elites conservadores utilizam-se da disseminação do medo e da insegurança diante da possibilidade do “caos” representado pelo avanço do “crime organizado” e do “narcotráfico”, para detonar estratégias de disciplinamento e neutralização das massas empobrecidas. O que interessava no período da implantação da ordem republicana no Brasil era reprimir a “vadiagem” para garantir que a ordem burguesa e a vontade das elites se concretizassem, diante do “medo branco” de uma possível insurreição escrava. Hoje, o que interessa é a manutenção do modelo neoliberal de ordenação da sociedade, e, para tanto, a repressão aos “traficantes” é a justificativa encontrada para a inocuização dos setores que ameaçam esse modelo, porque são absolutamente supérfluos e porque sua existência somente serve para onerar os cofres públicos.

Portanto, longe de corresponder à plataforma que a sustenta, qual seja, a perseguição dos grandes produtores e comerciantes dos produtos ilícitos, o tráfico de drogas é uma atividade que, por sua grande penetração no imaginário como atividade altamente reprovável, serve de sustentáculo ideológico para o avanço do controle penal sobre os alvos efetivos do sistema.[49] Com isso, o sistema penal brasileiro encontrou “efetivamente, nesse domínio, a nova desculpa para prosseguir com a velha batalha.”[50]

E é exatamente neste ponto que a dimensão desumana da atuação do sistema punitivo brasileiro: ele busca inspirar a confiança dos setores hegemônicos da sociedade, e, para isso, se rearma na “luta” contra seu alvo preferencial histórico, representado pelas classes subalternas, cujos contingentes crescem assustadoramente diante do avanço do neoliberalismo e da precarização das condições sociais decorrentes de um modelo de Estado cada vez mais cauíla em termos de bem-estar social.

Demonstra-se, assim, que o fato de o sistema penal brasileiro voltar-se majoritariamente contra os setores subalternos da população para reprimi-los e subjugá-los, infundindo-lhes o terror, serve para garantir a manutenção de uma ordem social pautada em uma rígida hierarquização, decorrente da naturalização das desigualdades sociais tributárias do período em que o País viveu sob o regime escravocrata.

4 Considerações finais

As elites brasileiras, representantes da hegemonia conservadora, utilizam-se historicamente do Direito Penal como instrumento de controle social e disciplinamento das classes populares do país. A imposição do medo por meio do sistema punitivo, dada a flagrante seletividade na escolha de seus alvos preferenciais, visa a manter incólume o modelo de ordenamento social introduzido no Brasil pelo sistema escravista de produção.

Tem-se, então, no medo, um instrumento de criação de consenso em torno das práticas do bloco dominante do poder, que permite a reprodução, no marco da escala de valores dominantes, das relações de (re)produção do status quo social brasileiro. Trata-se de um discurso que parte da ideia da existência do “caos”, apontando para a necessidade de restabelecimento da “ordem”, colocando como pressuposto para a consecução deste objetivo a “guerra” contra os responsáveis pela desordem.

Resulta daí a dimensão desumana da atuação do sistema punitivo brasileiro na contemporaneidade, visto que, ao passo que ele busca inspirar a confiança das classes detentoras do poder econômico, empenha-se em infundir terror aos setores populares, contrariando, assim, frontalmente, o postulado norteador do ordenamento jurídico do país: a dignidade da pessoa humana.


Notas e Referências:

[1] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Criminologia e Poder Político: sobre direitos, história e ideologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 23.

[2] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Corpo negro caído no chão: o sistema penal e projeto genocida do Estado brasileiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 2008, p. 62.

[3] NEDER, Gizlene. Discurso jurídico e ordem burguesa no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995.

[4] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. Cit., 2006.

[5] Apud CHALHOUB, Sidney. Cidade febril: cortiços e epidemias na Corte Imperial. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 24-25.

[6] CHALHOUB, Sidney. Trabalho, lar e botequim: o cotidiano dos trabalhadores no Rio de Janeiro da belle époque. 2. ed. Campinas: UNICAMP, 2001.

[7] Id., ibid.

[8] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 82.

[9] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. Cit., 2006, p. 27.

[10] Id., ibid.

[11] NEDER, Gizlane. Cultura, poder e violência. Revista Latinoamericana de Psicopatologia Fundamental. São Paulo, 2009. n. 1. p. 17-30.

[12] AMADO, Jorge. Tenda dos milagres. Rio de Janeiro: Record, 2001.

[13] Id., ibid., p. 274.

[14] Id., ibid., p. 278.

[15] NEDER, Gizlene. Op. Cit., 1995.

[16] CHALHOUB, Sidney. Op. Cit., 2001, p. 73.

[17] Id., ibid., p. 75.

[18] NEDER, Gizlene; CERQUEIRA FILHO, Gisálio. Op. Cit., 2006, p. 29.

[19] CHALHOUB, Sidney. Op. Cit., 2001, p. 75.

[20] MALAGUTI BATISTA, Vera. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 38.

[21] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p.88.

[22] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

[23] BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. n. 29. p. 32.

[24] STRECK, Lenio Luiz. Direito e controle social: de como historicamente criminalizamos a pobreza em terrae brasilis. STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; CULLETON, Alfredo Santiago (orgs.). 20 anos de constituição: os Direitos Humanos entre a Norma e a Política. São Leopoldo: Oikos, 2009, p. 92.

[25] Id., ibid.

[26] Id., ibid.

[27] FARIA, José Eduardo. Direitos humanos e globalização econômica: notas para uma
discussão. Revista Estudos avançados. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo>. Acesso em: 27.11.2006.

[28] WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos [A onda punitiva]. Trad. Sérgio Lamarão. 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 31.

[29] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 8. ed. rev. e atual.. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[30] Id., ibid., p. 25-26.

[31] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. cit., 2003.

[32] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 99.

[33] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. Cit., 2003, p. 97-98.

[34] Id., ibid., p. 79.

[35] NEDER, Gizlene. Op. Cit., 1995.

[36] WACQUANT, Loïc. Op. Cit., 2007, p. 21.

[37] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., 2008.

[38] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. Cit., 2003, p. 79-80.

[39] DORNELLES, João Ricardo W. Conflito e segurança: entre pombos e falcões. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 37-38.

[40] Id., ibid.

[41] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., 2009.

[42] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 100.

[43] Id., ibid.

[44] STRECK, Lenio Luiz. Op. Cit., 2009, p. 101-102.

[45] Id., ibid., p. 102.

[46] DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heróis: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 217.

[47] BATISTA, Nilo. Os sistemas penais brasileiros. In. ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. vol. 1. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2002. p. 155.

[48] BATISTA, Nilo. A violência do Estado e os aparelhos policiais. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1997. n. 4. p. 145-154.

[49] MALAGUTI BATISTA, Vera. Op. Cit., 2003.

[50] FLAUZINA, Ana Luiza Pinheiro. Op. Cit., 2008, p. 104.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 27/03/2017

“Contemporâneo é aquele que mantém fixo seu olhar
no seu tempo, para nele perceber não as luzes, mas o escuro.
Todos os tempos são, para quem deles experimenta
contemporaneidade, obscuros. Contemporâneo é justamente
aquele que sabe ver essa obscuridade, que é capaz de
 escrever mergulhando a pena nas trevas do presente.”

Giorgio Agamben

1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS 

A partir de pesquisa empreendida por meio do “método” fenomenológico[1] – compreendido como “interpretação ou hermenêutica universal”, isto é, como revisão crítica dos temas centrais transmitidos pela tradição filosófica através da linguagem, como destruição e revolvimento do chão linguístico da metafísica ocidental –, o presente artigo tem por objetivo empreender uma análise da indistinção conceitual a que se chega contemporaneamente entre Direito Penal e guerra, como decorrência inafastável do processo expansivo vivenciado por este ramo do Direito nesta quadra da história. Para a consecução deste objetivo, o trabalho encontra-se dividido em duas partes.

No primeiro momento, discute-se o contexto histórico-sociológico no qual se produz referida indistinção conceitual. Busca-se, então, demonstrar as mudanças operadas no Direito Penal em decorrência do alarmismo em termos de segurança pública que passou a dominar o debate jurídico-penal após os atentados terroristas ocorridos em grandes centros urbanos no início deste século. Referidos eventos são considerados enquanto “mola propulsora” da nova doxa punitiva. O aporte teórico que dá sustentação a esse debate introdutório é buscado nas obras de Antonio Negri e Michael Hardt, Giorgio Agamben e Judith Butler.

No segundo momento, procura-se empreender uma análise das principais características que o Direito Penal, quando contaminado pela guerra, apresenta – daí a nomenclatura Direito Penal “de” Guerra. A partir da obra de Antoine Garapon, David Garland, Ana Isabel Pérez Cepeda e José Luís Díez Ripollés – dente outros –, a discussão centra-se, aqui, em aspectos do Direito Punitivo contemporâneo que reafirmam a indistinção conceitual defendida na primeira parte do trabalho.

2 DIREITO PENAL E GUERRA: (in)distinção conceitual? 

No debate jurídico-penal contemporâneo, verifica-se a presença de um certo alarmismo em relação às novas formas assumidas pela criminalidade no contexto da globalização. Os atentados terroristas ocorridos em grandes centros urbanos no início deste século – a exemplo dos perpetrados em Nova Iorque em setembro de 2001 e em Madri em março de 2004 – deflagraram sinais de alerta nas políticas de segurança dos mais diversos países, suscitando a discussão sobre a capacidade dos poderes públicos em dar respostas efetivas a esses problemas.

Referidos eventos obrigaram ao reconhecimento, segundo Hardt e Negri (2005, p. 22-23), de que se vive na contemporaneidade uma situação de “guerra global”[2]: “não há como fugir ao estado de guerra” e “não há um fim à vista”, uma vez que a guerra é hoje uma condição geral, visto que “em determinados momentos e lugares, pode haver cessação das hostilidades, mas a violência letal está presente como potencialidade constante, sempre pronta a irromper em qualquer lugar.”

Uma análise da alteração verificada no emprego do conceito de guerra entre o fim do século XX e início do século XXI evidencia a veracidade dessa afirmação. Com efeito, a retórica da guerra passa a ser usada para fazer referência a atividades muito diferentes da guerra propriamente dita, ou seja, atividades que não envolvem violência letal ou derramamento de sangue. Usam-se as metáforas da guerra nos esportes, no comércio, na política interna de um país, etc, para indicar competição, mas uma competição que não se dá entre inimigos na acepção literal do termo, bem como para chamar a atenção para os riscos e conflitos envolvidos nessas atividades. Por outro lado, também se utiliza a retórica da guerra como manobra política para conseguir adesão de forças sociais em torno de um objetivo de união típico de um esforço de guerra, podendo-se citar como exemplo as “guerras contra a pobreza” (HARDT; NEGRI, 2005).

No entanto, a partir do momento em que a retórica da guerra passou a ser utilizada também para a mobilização social contra as drogas – no final do século XX – e contra o terrorismo – no início do século XXI –, ela começou a assumir um caráter mais concreto. Ainda que, como no caso da guerra contra a pobreza, os “inimigos” não são apresentados como Estados-nação ou comunidades políticas específicas, ou sequer como indivíduos, e sim como “conceitos abstratos ou talvez um conjunto de práticas”, essas guerras “não são assim tão metafóricas, pois, como no caso da guerra tradicional, envolvem combates armados e força letal.” Com isso, nessas guerras “é cada vez menor a diferença entre o exterior e o interior, entre os conflitos externos e a segurança interna”, razão pela qual se pode falar na passagem “das invocações metafóricas e retóricas da guerra para guerras reais contra inimigos indefinidos e imateriais.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Resultado disso, é que o estado de exceção – paradoxalmente – transforma-se na regra, fazendo com que se torne cada vez mais obscura a distinção tradicional entre guerra e política, dado que “a guerra vai-se transformando no princípio básico de organização da sociedade, reduzindo-se a política apenas a um de seus recursos ou manifestações.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 33).

De acordo com Agamben (2004, p. 13), o estado de exceção “tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de governo dominante na política contemporânea.” Isso ameaça transformar radicalmente “a estrutura e o sentido da distinção tradicional entre os diversos tipos de constituição”, dado que o estado de exceção se apresenta “como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo.”

Para ilustrar o exposto, o autor utiliza as medidas adotadas pelos EUA no período pós-11 de setembro no “combate ao terrorismo” – como a “indefinite detention”, o processo perante as “military commissions”, bem como o “USA Patriot Act” –, argumentando que “a novidade da ‘ordem’ do presidente Bush está em anular radicalmente todo estatuto jurídico do indivíduo, produzindo, dessa forma, um ser juridicamente inominável e inclassificável.” (AGAMBEN, 2004, p. 14).

Isso porque os homens capturados no Afeganistão e presos em Guantánamo não gozam do estatuto de prisioneiros de guerra segundo a Convenção de Genebra[3], bem como não são considerados acusados pelas leis norte-americanas. Quer dizer: “nem prisioneiros nem acusados, mas apenas detainees, são objeto de uma pura dominação de fato, de uma detenção indeterminada não só no sentido temporal mas também quanto à sua própria natureza, porque totalmente fora da lei e do controle judiciário.” (AGAMBEN, 2004, p. 14).

Com efeito, em relação aos “terroristas” capturados em Guantánamo, parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.” (AMBOS, 2011).

Ao comentar as fotografias dos prisioneiros de Guatánamo divulgadas pelo Departamento de Defesa dos EUA, Butler (2009, p. 104) refere que eles se assemelham a animais enjaulados, o que, segundo a autora, representa um processo de “bestialización de lo humano”, corroborado pelas afirmações de Donald Rumsfeld no sentido de que os referidos prisioneiros não são como outros seres humanos em guerra, razão pela qual “no son ‘castigables’ para la ley, sino merecedores de una reclusión forzada inmediata y sustenida.” São, portanto, considerados “algo menos que humanos, que de algún modo asumen forma humana”, razão pela qual se pode afirmar que eles representam “una equivocación de lo humano, lo que explica en buena parte el esceptismo acerca de la aplicabilidad de leyes e derechos.”[4] Afinal, trata-se de vidas que não merecem ser lamentadas.[5]

A violência, nesses casos, é exercida contra sujeitos irreais, considerando-se que não há dano ou negação possíveis a partir do momento que se está tratando de vidas já negadas, de vidas que já estavam perdidas para sempre, ou que nunca “foram”, razão pela qual devem ser eliminadas por viverem obstinadamente nesse estado moribundo. Em um contexto tal, a “desrealização” do “outro” quer dizer que não está nem vivo nem morto, mas em uma interminável condição de “espectro”. Assim, a paranoia infinita que vê a guerra contra o terrorismo como uma guerra sem fim se justifica incessantemente em relação com a infinitude espectral de seu inimigo, sem considerar se há ou não bases firmes para suspeitar da existência de células terroristas em contínua atividade (BUTLER, 2009).

Ao se debruçar sobre o caso específico da “indefinite detention”[6] em Guantánamo, Butler (2009) assevera que em nome de alertas de segurança e de um estado de emergência, a lei acaba sendo suspensa em plano nacional e internacional e, juntamente com a suspensão da lei, impõe-se um novo estado de soberania que não somente se exerce fora da lei, mas por meio da criação de uma burocracia administrativa na qual os funcionários, além de decidir quem será julgado e quem será detido, são também os que têm a última palavra acerca da detenção indefinida de uma pessoa.

Neste casos,

la propia ley queda suspendida, o bien considerada como un instrumento que el Estado puede poner al servicio de constreñir y delimitar una población dada. El Estado no está sujeto al estado de derecho, pero la ley puede suspenderse o desplegarse táctica y parcialmente para cumplir con los requisitos de un Estado que busca cada vez más dotar de un poder soberano al Ejecutivo y a la administración. La ley se suspende en nombre de la ‘soberanía’ de la nación –entendida como la obligación de cualquier Estado de preservar y proteger su propia territorialidad–. Por este acto de suspender la ley, el Estado queda entonces desarticulado en un conjunto de poderes administrativos que en alguna medida se sitúan en el exterior del aparato del Estado mismo, mientras que las formas de soberania que resucitan en su interior señalan la persistencia de formas de poder para el Ejecutivo previas a la emergencia del Estado moderno (BUTLER, 2009, p. 85).

Por meio desse ato de suspensão da lei, o Estado “produce una ley que no es una ley, una corte que no es una corte, un proceso que no es un proceso”, quer dizer, o estado de emergência “retrotrae el funcionamiento del poder de un conjunto de leyes (judiciales) a un conjunto de normas (gubernamentales) que restablecen el poder soberano”, sendo que essas normas “no son obligatorias a causa de las leyes establecidas o de modos de legitimación, sino completamente discrecionales, incluso arbitrarias, ejercidas por funcionarios que las interpretan unilateralmente y que deciden las condiciones y la forma en que son invocadas.” (BUTLER, 2009, p. 91-92).

Nesse contexto, a lei não é aquilo a que o Estado está sujeito, tampouco representa um critério de aferição da (i)legitimidade de um ato de governo: ela é compreendida como um mero instrumento, ou seja, um dispositivo de poder que pode ser aplicado ou suspenso à vontade. Por isso, a soberania consiste hoje “na aplicación variable de la ley, en su tergiversación y en su suspensión. Bajo su forma actual, constituye una relación de explotación de la ley, instrumental, desdeñosa, sustitutiva, arbitraria.” (BUTLER, 2009, p. 114).

É o Executivo, nesses casos, que avalia que determinado indivíduo ou grupo constituem um perigo para o Estado. No entanto, dita “avaliação” é realizada em um contexto de emergência, no qual o Estado pode exercer prerrogativas de poder que compreendem a suspensão da lei. Assim, avaliar alguém como perigoso é suficiente para convertê-lo em perigoso e justificar sua detenção indefinida, ou seja, transformá-lo em um mero “objeto” nas mãos do Estado. Afinal, “si una persona es simplemente juzgada peligrosa, entonces deja de ser un problema decidir si cometió algún acto criminal.” (BUTLER, 2009, p. 106-107).[7]

A propósito, cumpre referir que muitos dos detentos de Guantánamo sequer possuíam ligação com o regime talibã. A jornalista americana de origem afegã Mahvish Rukhsana Khan (2008) relata o caso de homens afegãos (dentre eles um pediatra e um idoso de 80 anos com seqüelas de um derrame) que foram “vendidos” por desafetos seus – por meio de falsas denúncias, portanto – aos americanos como terroristas ligados à Al-Qaeda, em função do alto valor das recompensas pagas pelo governo americano, alardeadas por meio de panfletos que eram “pulverizados” de avião sobre o Afeganistão após os atentados de 11 de setembro. A partir de relatos da Anistia Internacional, Khan (2008, p. 74) denuncia o fato de que muitos dos homens apreendidos “eram ‘preparados’ nas prisões locais, para que suas barbas crescessem e parecessem mais com talibãs antes de serem vendidos aos militares americanos.”[8]

É por isso que Delmas-Marty (2010) assevera que os eventos terroristas de 11 de setembro de 2001 marcaram uma reviravolta:

aux Etats-Unis, la proclamation de l’état de guerre a permis de suspendre l’Etat de droit, ce qui a conduit à légitimer la torture et des formes extrêmes de déshumanisation : on se souvient de ces hommes enfermés dans des cages à Guantánamo, ou des prisonniers tenus en laisse à Abou Ghraib… Certes, l’état d’exception est supposé provisoire. Mais s’agissant d’un terrorisme global, qui n’a ni commencement ni fin, cet état tend à devenir permanent, d’autant que la “suspension” s’accompagne d’un “détournement” de l’Etat de droit, par transfert de pouvoirs à l’armée, voire à des sociétés militaires privées.

Tais constatações, para Agamben (2004, p. 131), não representam, no entanto, nenhuma novidade. A seu ver, o estado de exceção enquanto forma de governo continuou a funcionar quase sem interrupção a partir da I Guerra Mundial, por meio do fascismo e do nacional-socialismo, até nossos dias, quando atinge exatamente seu máximo desdobramento planetário[9]. Hoje, o aspecto normativo do direito pode ser “impunemente eliminado e contestado por uma violência governamental que, ao ignorar no âmbito externo o direito internacional e produzir no âmbito interno um estado de exceção permanente, pretende, no entanto, ainda aplicar o direito.”

É importante destacar que, em um contexto tal, cada vez mais – lembra Pérez Cepeda (2007) –, são criados “inimigos” com o objetivo único de eliminar toda resistência às estratégias das posições dominantes. A criação de uma atmosfera de medo desses inimigos – personificados ora pelo “terrorista”, ora pelo “criminoso contumaz”, ora pelo “imigrante” – converte-se, então, em um condicionante importante das políticas de segurança, sendo utilizado como escusa perfeita para evitar a perda de velocidade de projetos neoliberais hegemônicos de um Ocidente que, na linguagem de Chomsky (2002), sempre foi bastante eclético na sua escolha de inimigos, sendo os critérios de escolha, basicamente, a subordinação e o servilismo ao poder.

Afinal, deve-se recordar que o medo alimenta o medo e que há uma porosidade entre o medo que se ente em relação ao outro e o medo de um mudo que é percebido como sendo cada vez mais perigoso em escala global em função, dentre outros fatores, do terrorismo global, da cibercriminalidade, etc. Tudo isso se mescla para criar uma “sociedade do medo”, potenciada em função da fragilização do Estado: “l’Etat se trouve débordé, au sens propre (les risques devenus planétaires ne s’arrêtent évidemment pas à la frontière de chaque Etat), et au figuré (aucun Etat ne dispose de réponses efficaces à lui seul).” (DELMAS-MARTY, 2010).

E são exatamente esses fatores os determinantes para se afirmar que, na contemporaneidade, a guerra se transforma em um “regime de biopoder, vale dizer, uma forma de governo destinada não apenas a controlar a população, mas a produzir e a reproduzir todos os aspectos da vida social.” (HARDT; NEGRI, 2005, p. 34). Afinal, deve-se considerar o fato de que “uma guerra para criar ou manter a ordem social não pode ter fim. Envolverá necessariamente o contínuo e ininterrupto exercício do poder e da violência. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Em outras palavras,

la guerra se convierte en un instrumento natural para preservar un orden igualmente natural que se identifica indisolublemente con los intereses neoliberales y con el instrumento decisório de su ideario político: el dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo, reduciendo la mundialización a una dimensión, la económica. (PÉREZ CEPEDA, 2007, p. 126).

Como conseqüência disso, tem-se uma indeterminação dos limites espaciais e temporais da guerra:

a guerra à maneira antiga contra um Estado-nação tinha claras delimitações espaciais, embora pudesse eventualmente disseminar-se por outros países, e seu fim geralmente era marcado por uma rendição, uma vitória ou uma trégua entre os Estados em conflito. Em contraste, a guerra contra um conceito ou um conjunto de práticas, mais ou menos como uma guerra de religião, não conhece limites espaciais ou temporais definidos. Tais guerras podem estender-se em qualquer direção, por períodos indeterminados. E com efeito, quando os dirigentes americanos anunciaram sua ‘guerra ao terrorismo’, deixaram claro que deveria estender-se por todo o mundo e por tempo indefinido, talvez décadas ou mesmo gerações inteiras. (HARDT; NEGRI, 2005, p. 35).

Em um contexto tal, o Direito Penal é eleito como instrumento privilegiado de resposta ao “conjunto de práticas” que se convencionou chamar de ora de “terrorismo”, ora de “crime organizado”, ora, simplesmente, de “imigração irregular”. E, no ambiente de “guerra global”, passou-se a preconizar a expansão do raio de intervenção do Direito Punitivo, bem como a destacar a importância de se relegarem ao segundo plano princípios e garantias que davam sustentação à sua teorização liberal, em nome de uma maior eficiência no “combate”.

Isso tem conduzido, como adverte Pérez Cepeda (2007), em âmbito global, a uma simbiose entre as noções e conceitos que outrora separavam o Direito Penal da guerra, o que fica claro a partir da análise de algumas das principais características que o Direito Penal contemporâneo passa a assumir, como se demonstrará na sequência.

3 DIREITO PENAL (D)E GUERRA: notas características

Como assevera Daunis Rodríguez (2005), contemporaneamente o legislador estatal encontra-se disposto a incorporar na legislação penal mais delitos, penas mais duras e regras mais severas, sem atentar para os princípios e garantias penais e processuais clássicos, com o objetivo simbólico de conseguir uma maior eficiência em face da criminalidade e uma maior “segurança cidadã”.

Intenta-se fazer a resposta punitiva mais eficiente e mais rápida, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal, o que representa, segundo Baratta (2000, p. 41), um retorno às formas de processo pré-modernas, onde “el proceso crea la prueba, el proceso crea el criminal, el proceso es la pena principal.”

Por conseguinte, na ótica do referido autor (2000, p. 41), a partir dessas mudanças, chega-se a um “modelo totalitário de política criminal”, a uma espécie de “suave inquisição”, em conflito com o sistema liberal e democrático correspondente à legalidade constitucional. Reflexos da acima referida indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, que permite falar em um modelo de Direito Penal “de” Guerra (por mais paradoxal que isto possa parecer), cujas características peculiares serão neste tópico analisadas.

3.1 O retorno (vindicativo) da vítima 

Como primeira característica digna de nota do “novo” Direito Penal, pode-se salientar uma cada vez maior identificação/solidarização do Direito Punitivo com as vítimas do crime. Deixa-se de ver no Direito Penal um instrumento de defesa dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal – ou seja, como Magna Carta do delinquente – e passa-se a percebê-lo como Magna Carta da vítima.

Isso implica um consenso restritivo quanto aos riscos admitidos. O sujeito que se considera vítima potencial de um delito não aceita a consideração de determinados riscos como permitidos, o que resulta em uma definição social-discursiva expansiva do âmbito de incidência do Direito Penal: a identificação social com as vítimas da criminalidade redunda na reivindicação por maior eficiência na sua aplicação e/ou na reparação dos efeitos do delito (SILVA SÁNCHEZ, 1999).

Silva Sánchez (1999) destaca, nesse sentido, o papel desempenhado pelas associações de vítimas e pelas ONG’s enquanto “gestoras atípicas da moral” que encabeçam movimentos que pugnam pela expansão punitiva para a proteção dos interesses que defendem (ecologistas, feministas, consumidores, etc).[10]

Em decorrência disso, o princípio da “neutralização da vítima” – segundo o qual o papel por ela desempenhado no Direito Penal deve ser limitado de forma a não condicionar o interesse público que subjaz à intervenção punitiva – é mitigado. Em parte, pelas pressões exercidas pelas ONG’s e associações acima referidas; em parte, porque se descobriu a “importância política” das vítimas.

Com efeito, uma população com “medo” do crime identifica-se antes com a figura das vítimas que com a figura dos delinquentes, razão pela qual, utilizando-se das vítimas como instrumentos de comunicação política, atende-se – de forma politicamente rentável, é claro – aos anseios da sociedade. Na análise de Garland (2005, p. 241),

si las víctimas fueron alguna vez el resultado olvidado y ocultado del delito, ahora han vuelto para vengarse, exhibidas públicamente por políticos y operadores de los medios masivos de comunicación que explotam permanentemente la experiencia de la víctima en función de sus proprios intereses. La figura santificada de la víctima que sufre se há convertido en un producto apreciado en los circuitos de intercambio político y mediático y se colocan individuos reales frente a las cámaras y se los invita a jugar ese papel, muchas veces conviertiéndose, durante el proceso, en celebridades mediáticas o activistas de movimientos de víctimas.

Nesse sentido, é forte a tendência dos partidos políticos na “instrumentalização” das vítimas para anunciar e promulgar leis penais, as quais assumem, não raras vezes, os seus nomes. No cenário brasileiro, o exemplo mais recente e expressivo desta característica é a Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06), que instituiu tratamento mais severo para os acusados de “violência doméstica”, tendo sido assim nomeada em homenagem a uma vítima deste tipo de violência, que, agredida pelo marido por anos a fio, acabou ficando paraplégica.[11]

Nesse contexto, a relação entre vítimas e delinquentes representa um jogo de soma zero, pois qualquer expectativa dos segundos, por exemplo, em relação a garantias processuais ou benefícios penitenciários, é compreendida como uma perda para as primeiras, que as veem como agravos ou formas de elidir as consequências da condenação. Por outro lado, todo avanço na melhora da atenção às vítimas do delito implica um agravamento das condições existenciais dos delinqüentes (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007).[12]

Isso resulta, na ótica do sobredito autor (2007, p. 77-78), em uma inversão de papéis:

es ahora la víctima la que subsume, dentro de sus propios intereses, los intereses de la sociedad; son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses públicos; éstos deben particularizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas, afectados o simpatizantes.

Garapon (2010, p. 122) reflete, a propósito do retorno da vítima ao centro do Direito Penal, que “le sens de la peine n’est plus référé à des valeurs substantielles partagées par tous mais à une attente de reconnaissance individuelle (dont la satisfaction est néanmoins une valeur commune).” Para o autor (2010, p. 125), a pena deixa de ser “sofrimento em retribuição” para se tornar “reconhecimento”, no sentido duplo de confissão dos fatos e de aceitação do outro: “puisque le mal est défection de l’imagination du semblable, la justice est la dramatisation de ce face-à-face, la mise en scène de cette ‘reconnaissance’.”

A esse respeito, deve-se considerar que não existem várias maneiras de regular a violência dentro de uma sociedade, mas essencialmente duas: ou uma integração moral elevada garantida por uma instituição central, ou, ao contrário, por uma grande autonomia deixada aos indivíduos que lhes dá a tarefa de restaurar a ordem. Um é o modelo retributivo, o outro o modelo restitutivo. Nesse sentido, ao encontrar seu centro de gravidade não mais dentro da lei, mas na reparação do ultraje feito à vítima, a pena neoliberal nos faz passar do primeiro modelo ao segundo, onde o essencial não é tanto pagar um tributo à lei ou assumir um compromisso de se reformar (porque o mal não é mais produto de uma má intenção) mas sim de restituir à vítima a parte que lhe foi tomada (GARAPON, 2010).

3.2 O legislador “cool” e a politização do Direito Penal

Uma outra característica do Direito Penal contemporâneo, que decorre da anterior, é a sua politização. Passa-se a utilizar politicamente a noção de segurança, o que pode ser visto como o resultado de um empobrecimento ou simplificação do discurso político-criminal, que passa a ser orientado tão somente por campanhas eleitorais que oscilam ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas efetivamente emancipatórios (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Como refere Garland (2005, p. 192).

el político, que suele ver las iniciativas de políticas públicas en términos de su atracción política y en relación con otras posiciones políticas, actúa en el marco del horizonte temporal de la competencia eleitoral, a la luz de la publicidad obsesiva de los medios masivos de comunicación y se basa fundamentalmente en un saber ‘político’- sobre la opinión pública, las preferências de grupos focales, las tácticas de la oposición y los resultados de la investigación científica. Las iniciativas de políticas públicas son frecuentemente reactivas, desencadenadas por eventos particulares y deliberadamente partisanas. Como consecuencia, tienden a ser apasionadas e improvisadas, construidas en torno a casos impactantes pero atípicos y a estar más preocupadas de ajustarse a la ideologia política y a la percepción popular que al conocimiento experto o a las capacidades comprobadas de las instituciones.

Afinal, nenhuma outra parcela do ordenamento jurídico é mais sensível às variações ideológicas do que o Direito Penal. A influência dos câmbios políticos nas leis punitivas é evidente com uma análise fugaz da história dos povos. O direito de castigar expressa, em grande medida, a ideologia e, por conseqüência, as convicções ou falta de convicções jurídicas de uma determinada sociedade. O Direito Penal se apresenta como um instrumento a serviço da política criminal e esta é uma parte da política geral do Estado, o que converte o Direito Penal em um instrumento político (CUEVA, 2002).

No contexto atual, o Direito Penal passa a ser visto enquanto “arma política”, ou seja, como um “instrumento de comunicação” por meio do qual os poderes públicos deixam de se preocupar com o que pode ser feito de melhor para se preocupar com o pode ser transmitido de melhor. Isso decorre do fato de que, caso os poderes públicos não admitam as demandas populares em prol do recrudescimento punitivo, correm o risco de perderem sua clientela eleitoral e/ou serem vistos como antiquados ou “fora de moda”. Agindo de acordo com as demandas, por outro lado, eles conseguem obter capital político por meio da demonstração exemplar da atividade da prática legislativa e da justiça penal – tornam-se, portanto, “cool”, na expressão de Zaffaroni (2007).

3.3 A criminologia do fim da história e a derrocada do ideal da reabilitação 

Uma terceira característica apresentada pelo Direito Penal contemporâneo é a derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), a pena neoliberal não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos:

peut-être parce que la perspective d’une transformation de l’individu est étroitement liée à um espoir collectif. Le Code pénal, a été redige par des révolutionnaires qui croyaient que la liberté rendrait les hommes meilleurs et qu’elle tarirait nombre de comportements vicieux. Le modèle thérapeutique a eté par l’essor de la médecine, de l’anthropologie et de la psychologie qui fondaient l’attente d’une possible guérison. Le néolibéralisme introduit une rupture par son pessimisme. Désormais c’est dans lês sciences cognitives et le capital génétique que l’on cherche la vérité d’un homme, sa predestination á la vilence, ‘car il n’y a destin que là oú il n’y a plus d’histoire.

É por isso que o autor (2010) refere que o modelo neoliberal é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Alguns exemplos disso podem ser mencionados. Em primeiro lugar, pode-se falar da Lei francesa que trata da Retenção por Segurança (Retention de sûreté), criada em 2008 pelo governo Sarkozy. Referida lei permite a prolongação indeterminada da pena de um criminoso reincidente quando pesa sobre ele a suspeita de “periculosidade”. Isso mostra, segundo Delmas-Marty (2010), que “on ne le punit pas pour sa faute mais on le neutralise comme on le ferait d’un animal dangereux.”

Da mesma forma, o bracelete eletrônico e a castração química, duas inovações recentes, conduzem àquilo a que Garapon (2010) denomina “coração da pena neoliberal”. O primeiro é visto como uma maneira de resolver a equação posta pelo aumento da repressão, por um lado e, de outro, para manter as prisões habitáveis, não muito lotadas, contendo, reflexamente, os orçamentos. Isso porque o referido equipamento permite acompanhar um detento em sua residência, além de traçar todos os seus deslocamentos.

A expressão “castração química” designa uma regulação medicamentosa da libido. A expressão tira sua força do cruzamento de dois fantasmas. De uma vingança arcaica, em primeiro lugar (olho por olho, dente por dente, castração dos violadores), que oferece uma revanche para aqueles que não se recuperaram da supressão da pena de morte. A dimensão restitutiva não está totalmente ausente, quer através da idéia de remover algo do delinquente, como se se operasse uma troca obscura entre a diminuição da capacidade de agir que ele infligiu à sua vítima e que agora lhe está sendo imposta. A pena consiste em inibir o centro do poder masculino, mas sem tocar o corpo, porque ela usa para isso – segundo fantasma – a ciência. Opera-se assim uma espécie de retração da pena democrática para a arcaica, mas um arcaico para saciar aos mais modernos. Em realidade uma neutralização máxima, a castração química cumula as funções repressiva e preventiva da pena: ela é ao mesmo tempo uma medida de segurança e punição (GARAPON, 2010).

Segundo o já referido autor (2010, p. 139-140)

la castration chimique revient à emprisioner le désir à l’interieur du sujet, et uniquement le désir; le strict minimum en quelque sorte. En étant censé neutraliser le siège de la pulsion, le médicament assume l’idée d’une altérité de la pulsion (qui n’est pás si éloignée de l’idée ancienne de possession). Agir sur le comportement, c’est agir sur le désir (comme le confirme le projet imaginé un instant, de lutter contre l’absentéisme scolaire en offrant une prime aus eleves assidus). La peine ne parle plus á la raison, ne fait plus appel au sens moral, mais localise le siège du mal qui sera aussi la cible de la prévention: le désir, mais ramené à sa composante biochimique: ou, plus exactement encore, la pulsion (ce qui montre un point supplémentaire de comparaison avec le vitalisme). La cause du comportement dengereux est recherchée dans um surplus de testostérone, ce qui induit une réponse d’ordre moléculaire. Il n’y a plus aucune dimension morale: le crime est ramené à une cause strictement physiologique. C’est tout à fait coherent avec le postulat néolibéral qui situe la determination du comportement dans l’organique voire la génétique.

Estas duas penas – bracelete eletrônico e castração química – seguem o rastro do indivíduo, elas aderem à sua pele e até mesmo penetram em seu organismo. São penas incorporadas. O sujeito não pode se separar de sua pena. Elas são penas não localizadas e ambulatórias, que seguem o indivíduo, que o acompanham o tempo todo. Elas tendem a otimizar a liberdade e a segurança. Podemos conciliá-las com a biometria: a securitização passa por uma incorporação, ou por uma biologização das medidas de controle (GARAPON, 2010).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanha da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

Não há, portanto, discutir os motivos que levam alguém a delinquir, uma vez que “a justiça está aí para punir os culpados, indenizar os inocentes e defender os interesses dos cidadãos que respeitam a lei.” (MURRAY apud WACQUANT, 2001, p. 50).

3.4 A antecipação do risco (ou o Direito Penal no pretérito imperfeito do subjuntivo)

Do exposto no tópico precedente, outra característica que merece destaque é a cada vez maior instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral, tornando-se possível falar em um processo de administrativização do Direito Penal, que traz em seu bojo uma supervalorização e o consequente incremento punitivo de infrações de deveres de cuidado, de forma a dar resposta não só aos delitos de perigo abstrato, mas também aos chamados delitos de acumulação[13], no marco da luta contra as novas formas de criminalidade (SILVA SÁNCHEZ, 1999).

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Dá má intenção, o Direito Penal neoliberal “glisse vers l’imprudence, le défaut de vigilance, c’est-à-dire l’absence d’anticipation (vertu cardinale du néolibéralisme pour qui l’acteur de marche doit anticiper le comportement des autres).” (GARAPON, 2010, p. 115).

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo. Se o perfil do predador sexual é predefinido por uma dezena de características objetivas, a polícia vai se concentrar sobre esses perfis e relaxar a vigilância sobre os outros (GARAPON, 2010). Nas palavras de Delmas-Marty (2010), organiza-se “la traçabilité des personnes sur le modèle de la traçabilité des marchandises. Nous pourrions tous devenir des suspects sous surveillance.”

Ocorre que o método atuarial é baseado em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos. Encontramos a dimensão especular do neoliberalismo que pretende simplesmente devolver de maneira mais fina a realidade do comportamento dos indivíduos. A criminologia atuarial homogeiniza e particulariza ao mesmo tempo. Os dados estatísticos que ela utiliza promovem a dimensão científica e sociológica desta “nova penalogia”, em detrimento do humanismo (GARAPON, 2010).

Como assevera Garland (2005, p. 52),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Assim, “mientras la antigua criminología exigía mayores esfuerzos en las partidas presupuestarias a la ayuda y el bienestar social, la nueva insiste en ajustar los controles y reforzar la disciplina.” (GARLAND, 2005, p. 53). Isso porque se parte da compreensão de que os delinquentes são atores racionais que respondem a desincentivos e são plenamente responsáveis por seus atos delitivos. Nessa lógica, os delinquentes apenas “aproveitam” as oportunidades que lhes são apresentadas para a prática delitiva, razão pela qual as soluções que se apresentam para essas “tentações” transitam por duas vias principais: a) pelo reforço dos efeitos intimidatórios e reafirmadores da vigência das normas, próprios de penas suficientemente graves, a fim de que os delinqüentes possam, por meio de um processo racional, incorporar esses “custos” em seus cálculos, desistindo, assim, da prática delitiva; b) pelo desenvolvimento de políticas de prevenção situacional que deslocam a atenção do delinqüente do delito, buscando reduzir as oportunidades delitivas e as tornar menos atrativas pela incorporação de medidas de segurança de todo tipo (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007).

Sintetizando os argumentos centrais do novo pensamento criminológico, Garland (2005, p. 53) sustenta que

un rasgo importante de este enfoque es que impulsa que la acción publica desplace su focalización en el delito y el individuo delincuente hacia el evento delictivo. El nuevo foco de atención es la existencia de oportunidades delictivas y de ‘situaciones criminógenas’. El supuesto es que las acciones delictivas se darán habitualmente si no existen controles y hay blancos atractivos disponibles, tengan o no los individuos una ‘disposición delincuente’ (que, en el caso de que exista es, de todos modos, difícil de cambiar). Se debe centrar la atención no en los individuos sino en los hábitos de la interacción, el diseño espacial y la estructura de controles e incentivos que está presente en los mismos. La nueva orientación política intenta concentrarse en sustituir la cura por la prevención, reducir la disponibilidad de oportunidades, incrementar los controles situacionales y sociales y modificar las rutinas cotidianas. El bienestar de los grupos sociales desfavorecidos o las necesidades de los individuos inadaptados son mucho menos medulares para este modo de pensar.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são as guerras preventivas. Para a referida autora (2007, p. 321),

parece que hoy la preocupación social no es tanto cómo obtener lo que se desea, sino cómo prevenir de daños lo que se tiene. Esto desemboca en una intervención penal desproporcionada, en la que resulta priorita únicamente la obtención del fin perseguido, la evitación del riesgo en el ‘ámbito previo’ a la lesión o puesta en peligro, adelantando la intervención penal, o general, suprimiendo garantías en busca de la presunta eficacia.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal no pretérito imperfeito do subjuntivo, a partir da qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos.

Para adiantar a intervenção punitiva são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto). Nesse sentido,

se generaliza el castigo de actos preparatórios específicamente delimitados, se autonomiza la punición de la asociación delictiva, cuando no se integra ésta dentro de las modalidades de autoria y participación, además se aproximan, hasta llegar a veces e neutralizarse, las diferencias entre autoria y participación, entre tentativa y consumación, de la misma manera se considera razonable uma cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad. (PÈREZ CEPEDA, 2007, p. 332).

Na linha do até aqui exposto, cumpre referir – em relação ao controle dos fluxos migratórios na União Europeia – o surgimento dos chamados “delitos de solidariedade”. Na França, o governo Sarkozy promoveu a inserção do artigo L 622-1 no Código de Entrada e Residência de Estrangeiros e do Asilo, prevendo que:

Toute personne qui aura, par aide directe ou indirecte, facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers, d’un étranger en France sera punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 Euros.

Sera puni des mêmes peines celui qui, quelle que soit sa nationalité, aura commis le délit défini au premier alinéa du présent article alors qu’il se trouvait sur le territoire d’un Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990 autre que la France.

Sera puni des mêmes peines celui qui aura facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger sur le territoire d’un autre Etat partie à la convention signée à Schengen le 19 juin 1990.

Sera puni de mêmes peines celui qui aura facilité ou tenté de faciliter l’entrée, la circulation ou le séjour irréguliers d’un étranger sur le territoire d’un Etat partie au protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, signée à Palerme le 12 décembre 2000.

Les dispositions du précédent alinéa sont applicables en France à compter de la date de publication au Journal officiel de la République française de ce protocole.[14]

No mesmo sentido, o art. 318 bis do Código Penal espanhol, após redação conferida pela Lei Orgânica 11/2003, comina uma pena de quatro a oito anos de prisão a quem “directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea”. Em comentário ao referido tipo legal, Martínez Escamilla (2007) refere que se trata de um claro exemplo de expansão do Direito Penal, uma vez que o legislador, dentre todas as condutas de favorecimento que poderia ter optado criminalizar pela sua gravidade – como, por exemplo, a concorrência de ânimo de lucro, a atuação no marco de uma organização delitiva, etc – levou a cabo uma regulação onicompreensiva, o mais ampla possível, com a finalidade de criminalizar, nos termos do dispositivo sob análise, qualquer comportamento relacionado com a imigração irregular que de alguma forma, “direta ou indiretamente” a favoreça. Notas características de um Direito Penal que se antecipa à efetiva lesão dos bens jurídicos!

3.5 A flexibilização/supressão das garantias e a busca pelas provas indiscutíveis

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. A “célebre” afirmação de Donald Rumsfeld de que não se ocupava de aspectos legais, por não ser advogado – ao se referir às denúncias de violação aos direitos humanos dos prisioneiros de Guantánamo –, talvez seja a frase que melhor ilustre isso.

Com efeito, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Atenta a esta realidade, Pérez Cepeda (2007, p. 330-331) assevera que

aparecen significativas modificaciones en el sistema de imputación de responsabilidad y en el conjunto de garantías penales e procesales, en la medida en que se admiten ciertas perdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco, que confia la delimitación del ámbito de lo prohibido a la normativa administrativa, con el consiguiente vaciamiento de la antijuridicidad, que pasa a ser puramente formal; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de desobediencias.[15]

Isso também resta evidente a partir da análise das novas formas de provas – indiscutíveis – buscadas na contemporaneidade, por meio dos avanços da ciência aplicados ao Direito Penal. Com efeito, a ciência tem melhorado muito a busca de provas, a começar pelo DNA que “inscreve” a presença de um indivíduo a partir de um cabelo, de uma lágrima ou de um vestígio de esperma. Por outro lado, a explosão das neurociências alimenta o sonho de uma verdade humana que pode ser lida a partir da ciência, como é o caso do detector de mentiras. Junte-se a isso a “medical imaging” e o “brain mapping”, que representam a esperança humana de poder fotografar os pensamentos (GARAPON, 2010).

Com a finalidade de identificar os autores de fatos delitivos têm sido criados bancos de dados genéticos em diferentes países, como nos Estados Unidos, Dinamarca, Noruega, Finlândia, Inglaterra, Escocia, Irlanda doNorte, Suécia, Holanda, França, Itália, Áustria, Eslováquia, República Tcheca, Bélgica, Hungria, Suíça, Croácia, Polônia, Alemanha e Espanha. As experiências até o momento realizadas nesses países em sede de investigação criminal têm apresentado resultados bastante positivos no que se refere à identificação de pessoas, tanto as desaparecidas, quanto de delinquentes e vítimas (GUERRERO MORENO, 2008).

Ocorre que, fora os problemas técnicos, notadamente a fiabilidade dos métodos utilizados, que estão na sua maior parte em estágio experimental, o Direito coloca numerosas outras questões em relação a este tema.

Em primeiro lugar, tem-se a questão da onerosidade da produção dessas provas. Ou seja, que pessoas terão condições de arcar com a produção de provas cada vez mais caras? Colocando-se a mesma questão sob outro viés, também se pode questionar: não serão esses meios de prova responsáveis pelo aumento da desigualdade entre as partes no processo?

Por outro lado, também se pode referir que ditas “provas indiscutíveis” não necessariamente servirão – como assevera Garapon (2010) – para “minguar” o debate judiciário. Isso porque, se elas podem trazer indicações preciosas, não permitirão jamais fazer economia do debate: elas no máximo trocarão o seu objeto, que será colocado sobre a fiabilidade dessas novas ciências. Isso, segundo a ótica do sobredito autor, permite um retorno à tragédia grega: Oreste nunca contestou ter matado sua mãe, mas isso não impediu um debate judiciário; ao contrário, é em “As Eumênides” que Ésquilo melhor o ilustrou.

Além disso, deve-se levar em consideração o fato de que os dados genéticos revelam questões intimamente ligadas ao núcleo da personalidade e da dignidade humana, sendo especialmente relevante sua incidência no exercício das liberdades. Afinal, como assevera Guerrero Moreno (2008, p. 224), a informação genética, juntamente com os avanços científicos, faz com que os seres humanos se tornem mais vulneráveis e transparentes, sendo que essa “transparencia posibilita claramente el control de los individuos, con el consiguiente menoscabo de su autonomía y derechos, fundamentalmente por las posibilidades de utilizar el perfil genético para discriminar a las personas en las más diversas facetas de su vida.”

Em função disso, se por um lado, o desenvolvimento das tecnologias da informação e de conhecimento sobre o genoma humano e sua aliança com o Direito Penal pode redundar em resultados positivos no que se refere à identificação de delinquentes e vítimas, por outro lado, se esses dados não forem utilizados de forma adequada, coloca-se em risco os direitos e garantias fundamentais do ser humano – em especial, frise-se, em um momento de expansão do raio de intervenção do Direito Punitivo, profundamente marcado pela flexibilização de garantias. 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Procurou-se, ao longo do presente artigo, refletir a respeito dos câmbios sentidos pelo Direito Penal quando da sua aproximação conceitual com a guerra – o que se torna cada vez mais evidente. O Direito Penal de Guerra, orientado ao enfrentamento dos novos riscos, medos e inseguranças da contemporaneidade, configura um modelo de intervenção punitiva que representa um sério risco às liberdades e garantias fundamentais do cidadão, o que se evidencia a partir da análise de algumas características principais que passa a assumir.

Como primeira dessas características, ressaltou-se o fato de que, em decorrência do medo de tornar-se uma delas, verifica-se uma maior identificação da população com as vítimas da criminalidade; olvida-se, assim, do papel do Direito Penal como um instrumento de defesa dos cidadãos em face do arbítrio punitivo estatal para compreendê-lo como uma “Magna Carta da Vítima”.

Por outro lado, verifica-se um crescente processo de politização do Direito Penal, a partir de uma concepção política da noção de segurança; isso representa uma simplificação do discurso político-criminal, que passa a oscilar ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas sérios e efetivos de política criminal.

Além disso, contata-se uma maior instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo, ou seja, uma utilização do Direito Penal como instrumento preventivo em lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado; assim, torna-se possível falar em uma gestão punitiva dos riscos em geral.

De outra banda, vislumbra-se uma crescente utilização, na elaboração legislativa, de estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo, como conseqüência da concepção do Direito Penal como instrumento de prevenção de riscos.

Por fim, constata-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança que permeia as relações sociais na contemporaneidade.


Notas e Referências:

[1] O “método fenomenológico” aplicado ao Direito vem sendo desenvolvido no Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS, especialmente na obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, de Lenio Luiz Streck.

[2] Segundo Hardt e Negri (2005, p. 21-22), em nossos dias “a guerra transforma-se num fenômeno geral, global e interminável”, uma vez que “inúmeros conflitos armados manifestam-se hoje através do planeta, alguns breves e limitados a um lugar específico, outros prolongados e expansivos.” Isso leva os referidos autores a argumentarem que esses conflitos não devem mais ser encarados como “casos de guerra”, mas sim de “guerra civil”, pois “enquanto a guerra, como tradicionalmente entendida pelo direito internacional, é um conflito armado entre entidades políticas soberanas, a guerra civil é o conflito armado entre combatentes soberanos e/ou não-soberanos dentro de um mesmo território soberano. Essa guerra civil já não seria entendida agora no contexto de um espaço nacional, pois deixou de ser esta a unidade efetiva de soberania, mas no ambiente global.” Como decorrência disso, “cada guerra local não deve ser encarada isoladamente, e sim como parte de uma grande constelação, ligada em graus variados tanto a outras zonas de guerra quanto a áreas que atualmente não se encontram em guerra.”

[3] Sobre o tema das “insuficiências” da Convenção de Genebra, uma interessante abordagem é feita por Butler (2007).

[4] É impossível, nesse ponto, não fazer pelo menos uma breve menção à obra do jurista alemão Günther Jakobs (2007; 2009), para o qual o combate efetivo a determinadas formas de criminalidade somente se viabiliza na medida em que haja uma diferenciação no trato daqueles que podem ser considerados – ainda que pratiquem eventualmente algum fato delituoso – como cidadãos, e aqueles que só podem ser enfrentados enquanto inimigos do Estado, pois das suas regras se afastaram definitivamente. Nessa perspectiva, defende o autor a idéia de que também devem existir duas formas de Direito Penal: um para ser aplicado especificamente aos cidadãos – marcado pelas garantias penais e processuais –, e outro para ser aplicado especificamente aos inimigos – no qual há uma extensa antecipação das proibições penais sem nenhuma redução da pena cominada, assim como uma grande restrição das garantias processuais características de um Estado Democrático de Direito. Isso porque, nesta perspectiva, os inimigos não podem ser tratados como pessoas, mas sim combatidos como não-pessoas, pois o tipo de criminalidade por eles levada a cabo denota que não aceitam participar de uma sociedade civilizada.

[5] Butler (2009, p. 58) reflete a propósito da diferença de tratamento dispensada às mortes provocadas pelos atentados terroristas nos EUA e as mortes perpretadas pelos EUA na luta contra o terrorismo, ou seja, discute o que conta como vida “vivível” e morte “lamentável”, afirmando que “la vida se cuida y se mantiene diferencialmente, y existen formas radicalmente diferentes de distribución de la vulnerabilidad física del hombre a lo largo del planeta. Ciertas vidas están altamente protegidas, y el atentado contra su santidad basta para movilizar las fuerzas de la guerra. Otras vidas no gozan de un apoyo tan inmediato y furioso, y no se calificarán incluso como vidas que ‘valgan la pena’.”

[6] A autora (2009, p. 97) considera a detenção indefinida “un ejercicio ilegítimo del poder” ao mesmo tempo que representa parte de “una táctica más amplia para neutralizar el estado de derecho en nombre de la seguridad.” A detenção indefinida, assim, não significa uma circunstância excepcional, mas sim o meio pelo qual o excepcional se converte em uma norma naturalizada.

[7] Butler (2009, p. 108) segue referindo que “si una persona o un grupo son considerados peligrosos, y no es necesario probar ningún acto peligroso para establecer la verdad de este hecho, entonces el Estado convierte a esa población detenida en peligrosa, privándola unilateralmente de la protección legal que le corresponde a cualquier persona sujeta a leyes nacionales e internacionales. Se trata ciertamente de personas no consideradas como sujetos, de seres humanos no conceptualizados dentro del marco de una cultura política en la que la vida humana goza de derechos legales y está asegurada por leyes –seres humanos que por lo tanto no son humanos–.

[8] Na obra em comento a autora relata casos de violação extrema dos direitos humanos dos detentos de Guantánamo, notadamente no que se refere à violência física e psicológica, que revitalizam, em pleno século XXI, o tratamento dispensado aos judeus nos campos de concentração nazistas.

[9] Já para Butler (2009, p. 84), “un tiempo histórico que pensábamos que había pasado vuelve para estructurar el campo contemporáneo con una persistencia que demuestra la falsedad de la historia como cronologia.”

[10] Sobre o papel das ONG’s e das associações Pérez Cepeda (2007, p. 311) refere que elas “actúan como lobbies de presión frente a los gobiernos, pero también sensibilizan a la opinión pública sobre determinadas situaciones que hasta el momento de forma interesada se mantienen invisibles.”

[11] Segundo Garland (2005, p. 241), “los nombres dados a las leyes y medidas penales […] intentan honrarlas de este modo, aunque indudablemente exista en esto una forma de explotación, ya que el nombre del individuo se utiliza para neutralizar las objeciones a medidas que por lo general no son más que leyes que expresan el deseo de venganza que se aprueban para ser exhibidas públicamente y obtener ventajas políticas.”

[12] Sobre o tema, Garland (2005, p. 241) assevera que o “el juego de suma cero que existe entre unos y otros asegura que cualquier demostración de compasión hacia los delincuentes, cualquier mención de sus derechos, cualquier esfuerzo por humanizar su castigo, puede ser fácilmente considerado un insulto a las víctimas y sus familias.”

[13] Os delitos de acumulação são aqueles que, enquanto condutas individuais, não causam, por si sós, lesão ou perigo a bens jurídicos, mas que, considerados em conjunto – ou seja, se praticados por outros sujeitos –, conduzem a uma situação de lesão ao bem jurídico tutelado. Segundo Silva Sánchez (1999, p. 108-109), trata-se, aqui, “de casos en que la conducta individualmente considerada no muestra un riesgo relevante (es ‘harmless’), mientras que, por outro lado, se admite que ‘general performance would be harmful’ y que dicha realización por una pluralidad de personas no constituye simplemente una hipótesis, sino que es una realidad actual o inminente.”

[14] Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1AC7AE3B2EADB8C2DBBF3FB24778E324.tpdjo14v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006147789&cidTexte=LEGITEXT000006070158&dateTexte=20080505>. Acesso em: 26 ago. 2010.

[15] Da mesma forma assevera Díez Ripollés (2007, p. 137), que “se admiten ciertas perdidas en el principio de seguridad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales en blanco; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o potencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas tenencias o en el castigo de apologías; se considera razonable una cierta flexibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad; se aproximan, hasta llegar a veces a neutralizarse, las diferencias entre autoría y participación, entre tentativa y consumación; se revaloriza el principio de disponibilidad del proceso, mediante la acreditación del principio de oportunidad procesal y de las conformidades entre las partes; la agilidad y celeridad del procedimiento son objetivos lo suficientemente importantes como para conducir a una sgnificativa redución de las posibilidades de defensa del acusado…etc.”

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth – 20/03/2017

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Penal é o instrumento de gestão da “força” do Estado. Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal tem por função conter essa força, controlá-la, atuando como uma espécie de “cápsula de contenção” da violência inerente ao estado de exceção, sempre pronta a irromper e esparramar-se por todos os lugares (FERRAJOLI, 1997; ZAFFARONI, 2007). Por outro lado, justamente em razão dessa sua natureza, o Direito Penal, em determinadas circunstâncias, pode se transformar em um instrumento de guerra e de violência, mesmo diante dos casos mais normais nos quais é chamado a intervir.

No contexto de guerra global contemporâneo (HARDT; NEGRI, 2005), o Direito Penal parece cada vez mais inclinado nesse sentido. E, se o estado de exceção paulatinamente vem se transformando na regra no cenário político internacional (AGAMBEN, 2004, 2010), os reflexos desse processo fazem com que a nova doxa punitiva que se estabelece na contemporaneidade seja marcada justamente por essa indistinção conceitual entre Direito Penal e guerra, o que se revela a partir de algumas características que o Direito Punitivo passa a assumir.

De fato, não se assiste à emergência de um “momento” de exceção e de ulterior retorno à lógica jurídica, mas sim a um processo de “normalização política” das dinâmicas securitárias teoricamente extraordinárias típicas da exceção. Isso é o que transforma o estado de exceção contemporâneo em algo peculiar, uma vez que, generalizado, ele representa uma contradição, tanto terminológica quanto jurídico-política. Com efeito, um estado excepcional projetado durante um tempo indeterminado e estendido ao conjunto dos espaços públicos e privados constitui um verdadeiro câmbio de regime político, de caráter mais autoritário – e também totalitário –, na medida em que tende a fulminar os controles e equilíbrios entre os poderes, outorgando ao Executivo a prioridade hegemônica.

Em um contexto assim, o sujeito individual não é considerado enquanto cidadão, mas como “súdito” ou “vida nua” (AGAMBEN, 2010). E, nesse espaço de exceção “normalizada”, evidencia-se que não há apenas um Direito Penal da culpabilidade: há, também, um Direito Penal da luta, da periculosidade e da neutralização (DONINI, 2010) que assume, no estado de guerra global, posição central.

Nesse rumo, o objetivo do presente artigo é contextualizar, em um primeiro momento, as mudanças pelas quais o Direito Punitivo passa na contemporaneidade, em decorrência de sua expansão, utilizando-se, para tanto, a teorização do Direito Penal do Inimigo cunhada por Günther Jakobs, de modo a estabelecer, em um segundo momento, uma relação entre esses câmbios e o contexto de desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social. A partir da insegurança que decorre desse fenômeno, busca-se averiguar e ilustrar os contornos biopolíticos da temática.

2 GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DA INIMIZADE

Em nível teórico, a distinção entre inimigos e cidadãos estabelecida pelo penalista alemão Günther Jakobs (2004; 2009) é sem dúvida a postura científica que melhor serve para a análise do estado d’arte das práticas punitivas no contexto ora delineado. Efetivamente, essa diferenciação entre amigos e inimigos decorre da compreensão de Jakobs de que os indivíduos que constituem uma ameaça ao sistema social não podem ser tratados como pessoas, mas sim “combatidos” como não-pessoas[1]. O penalista propõe, então, a adoção da dicotomia conceitual Direito Penal do Inimigo versus Direito Penal do Cidadão justamente para designar as concepções de autor das quais deve partir o Direito Penal no enfrentamento da criminalidade no contexto atual, sob a alegação de que, sem essa diferenciação, não existe outra alternativa para o combate a determinadas formas de delinquência, particularmente a criminalidade organizada e o terrorismo. Segundo Jakobs (2004, p. 60-61),

el Derecho penal del enemigo es la regulación jurídica de la exclusión de los enemigos, la cual se justifica en tanto en cuanto éstos son actualmente no personas, y conceptualmente hace pensar en una guerra cuyo alcance, limitado o total, depende de todo aquello que se teme de ellos.

Na perspectiva do autor em questão (2009, p. 35), “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa”[2], razão pela qual o papel do Direito Penal do inimigo consiste em eliminar o perigo representado pelos indivíduos (não-pessoas) que se encontram fora da ordem social estabelecida e não oferecem garantias de que voltarão a agir com fidelidade às normas por ela instituídas.

Na perspectiva em tela, portanto, o inimigo não é apenas desprovido do estatuto de cidadão, mas também de “pessoa”, perdendo, consequentemente, os direitos e garantias que em sua confrontação com o sistema penal deveriam ser-lhe assegurados. Logo, no esquema proposto por Jakobs, verifica-se uma alteração substancial das funções do Direito Penal: abandona-se, em parte, o paradigma clássico que relega ao Direito Punitivo a função de tutela de bens jurídicos, configurando-o, em razão disso, como um estatuto de garantias dos acusados em face do poder punitivo estatal (Magna Carta do réu), para estabelecer-se um novo paradigma, segundo o qual há um “outro” Direito Penal, responsável pela tutela não de bens jurídicos, mas dos “cidadãos” em face dos “inimigos”. Aqui, as garantias são abandonadas em nome da “urgencia de vencer una lucha, en defensa del Estado, de las instituciones y de los particulares, contra quienes se han empeñado en esa lucha.” (DONINI, 2010, p. 128, grifos do auto).

Na lógica binária de Jakobs não há matizes entre o amigo e o inimigo. Essas categorias traduzem lógicas inconciliáveis: “una de diálogo y la otra de guerra, una respetuosa de todos los derechos fundamentales y políticos, la otra no.” (DONINI, 2010, p. 131). Em que pese isso, a teorização de Jakobs parece ocupar um lugar de destaque no debate hodierno sobre o Direito Penal. Com efeito, passou-se a estabelecer uma relação diametralmente oposta entre garantias e segurança, sustentando-se a tese de que o endurecimento das leis e medidas punitivas é imprescindível para aumentar a segurança dos cidadãos, ainda que à custa do sacrifício dos direitos humanos e das garantias penais e processuais dos acusados pela prática de delitos que colocam em risco a população como um todo. Como salienta Gracia Martín (2003, p. 58, grifos do autor),

el Derecho penal moderno tiene ante todo una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en una importante ampliación de la intervención penal y, por ello, en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente. Se observa además por algunos, que esta ampliación tiene el aspecto de una tendencia que parece no encontrar límites. Por ello, son muchos los autores que, al evaluar la trascendencia del Derecho penal moderno para el conjunto del sistema consideran que, en el momento histórico actual, cabría hablar de la existencia de un movimiento de expansión del Derecho penal.

Esse processo de expansão do Direito Penal é responsável pelo surgimento de um consenso no sentido de que a resposta punitiva deve ser dada de modo mais eficiente e rápido, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais estabelecidas a partir da tradição do Direito Penal liberal. É por isso que as características mais marcantes do Direito Penal do Inimigo são justamente um amplo adiantamento da punibilidade, a adoção de uma perspectiva fundamentalmente prospectiva, um incremento notável das penas e a flexibilização – quando não a supressão – de garantias materiais e processuais individuais.

Nesse modelo, é cada vez maior a instrumentalização do Direito Penal no sentido de evitar que os riscos se convertam em situações concretas de perigo. Como refere Brandariz García (2007, p. 260) “ante la alta lesividad de determinados comportamientos criminales, se asume que la mejor minimización de sus efectos reside en la constante vigilancia preventiva, antes que en la eventual eficácia de la aplicación de las sanciones.”

Assim, no lugar de um Direito Penal que reacionava a posteriori contra um feito lesivo individualmente delimitado, surge um Direito Penal de gestão punitiva dos riscos em geral. Daí a afirmação de Jakobs (2007) no sentido de que, no Direito Penal do Inimigo, a pena se dirige à segurança em face de fatos futuros e não de atos já praticados.

Garapon (2010) destaca, a propósito, que não é mais o presente o tempo de referência do Direito Penal, mas o futuro, um futuro antecipado e planejado nas suas mais negras possibilidades. Efetivamente, o Direito Penal do Inimigo é um direito preocupado com o futuro, uma vez que busca a neutralização de perigos, e não com o passado, pois do passado ocupa-se o Direito Penal do Cidadão, cujo escopo é a reafirmação da vigência de uma norma.

Neste contexto, se uma lei é transgredida, o dano objetivo a que visa o Direito Penal contemporâneo é um suposto resultado de uma má avaliação do risco, de uma falta de vigilância. E essa nova penalogia se funda sobre a criminologia atuarial que, baseada em uma completa descontextualização e a-historicização dos eventos, consiste em encontrar as características recorrentes de um comportamento humano para melhor prevê-lo (GARAPON, 2010). Como assevera Garland (2005, p. 52, grifos do autor),

las teorías que ahora moldean el pensamiento y la acción oficial son teorías del control, de diversas clases, que consideran el delito como un problema, no de privación, sino de control inadecuado. Controles sociales, controles situacionales, autocontroles: éstos son ahora los temas dominantes de la criminologia contemporánea y de las políticas de control del delito a las que han dado origen.

Verifica-se que, ao contrário das teorias criminológicas que viam no delito um processo de socialização insuficiente e que, portanto, reclamavam do Estado a ajuda necessária para aqueles que haviam sido privados de provisões econômicas, sociais e psicológicas necessárias para uma conduta social respeitosa à lei, as teorias do controle partem de uma visão pessimista da condição humana, ao suporem que os indivíduos são atraídos por condutas egoístas, antissociais ou delitivas a menos que sejam inibidos por controles sólidos e efetivos (GARLAND, 2005).

Na perspectiva de Brandariz García (2007, p. 34-35), a contemporaneidade assiste a uma superação dos pressupostos, substancialmente reabilitadores-normalizadores, de intervenção sobre as “causas” da criminalidade, sobre os quais o Estado Social e suas formas de articulação de poder haviam sustentado as dinâmicas de controle, para dar espaço a uma “sociedade de controle” na qual o espaço de exercício de poder é completamente biopolítico.

Pérez Cepeda (2007) salienta, a propósito, que se vive na contemporaneidade uma autêntica “cultura preventiva”, na qual a prevenção acompanha o risco como uma sombra, desde os âmbitos mais cotidianos até os de maior escala, cujo exemplo maior são justamente as chamadas “guerras preventivas”.

Este adiantamento da intervenção do Direito Penal ao estágio prévio à lesão do bem jurídico é indiscutivelmente um dos traços mais marcantes da nova doxa punitiva. Na lição de Pérez Cepeda (2007, p. 313), configura-se uma legislação penal na qual “los comportamientos que se van a tipificar no se consideran previamente como socialmente inadecuados, al contrario, se criminalizan para que sean considerados como socialmente desvalorados.” Com isso, há uma revitalização da ideia do Direito Penal enquanto força conformadora de costumes, ou seja, passa-se a ver no Direito Penal um mecanismo de orientação social de comportamentos. E, para adiantar a intervenção punitiva, são utilizadas estruturas típicas de mera atividade, ligadas aos delitos de perigo abstrato, em detrimento de estruturas que exigem um resultado material lesivo (perigo concreto).

Paralelamente à antecipação da intervenção punitiva, verifica-se um desapreço cada vez maior pelas formalidades e garantias penais e processuais penais características do Direito Penal liberal, que passam a ser consideradas como “obstáculos” à eficiência que se espera do sistema punitivo diante da insegurança da contemporaneidade. Isso permite a afirmação de que o espaço no qual se situa o Direito Penal do Inimigo é o do estado de exceção, no qual situações excepcionais dão origem a regras jurídicas excepcionais inspiradas na lógica da guerra, cuja especificidade reside justamente na suspensão de direitos fundamentais, a qual faz com que “los sujetos sometidos a las intervenciones pierdan al menos algunas prerrogativas propias de los derechos de ciudadanía o de los derechos del hombre.” (DONINI, 2010, p. 159).

De fato, se na lógica da inimizade o processo penal não tem por finalidade a imposição de uma pena, mas sim a realização da vingança, para que esse objetivo – vingança – seja levado a cabo, não se faz necessária a observância de garantias. Por isso, a partir do fenômeno expansivo vivenciado pelo Direito Penal, além do incremento dos comportamentos elevados à categoria delitiva por meio da antecipação da intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão dos bens jurídicos, verifica-se um processo de flexibilização das garantias político-criminais materiais e processuais, mediante o desrespeito ao princípio da legalidade penal, à redução das formalidades processuais, à violação ao princípio da taxatividade na elaboração dos tipos penais e à violação ao princípio da culpabilidade.

Essa relativização/supressão de garantias configura um verdadeiro “calcanhar de Aquiles” da postura teórica de Jakobs. No Direito, ao menos em um ambiente de Estado Democrático, nem sempre os fins justificam os meios. Quer dizer: não se questiona que os cidadãos de um Estado têm direito à segurança, mas o Estado em questão não está legitimado a atuar de qualquer maneira com o fim de satisfazer esse direito. Afinal, a aplicação de um modelo de Direito Penal que está à margem do Estado de Direito a um indivíduo qualificado como inimigo é absolutamente impossível sem que se infrinjam direitos fundamentais do ser humano, direitos esses que indubitavelmente constituem limites instransponíveis ao jus puniendi estatal[3]. Desconsiderar esse fato seria como interromper toda a trajetória até então percorrida pelas Ciências Penais, desde a famosa obra de Beccaria (1974), rumo à humanização do Direito Penal, para seguir um caminho obscuro oposto a todo o pensamento da Ilustração. E aqui – sem menosprezar o esforço teórico do autor – Jakobs não se apresenta como um timoneiro no qual se possa depositar toda a confiança para um câmbio paradigmático tão importante.

Como adverte Muñoz Conde (2005, p. 133), os direitos e garantias fundamentais próprias do Estado de Direito, essencialmente as de caráter penal material (como os princípios da legalidade, da intervenção mínima e da culpabilidade) e processual penal (direito à presunção de inocência, à tutela judicial, à não produção de provas contra si mesmo, etc), são pressupostos irrenunciáveis da própria essência do Estado de Direito, de modo que “si se admite su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho.” Afinal, a partir deste momento, o ordenamento jurídico se converte em um ordenamento “puramente tecnocrático e funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo.” Nessa lógica, o Direito como um todo se converte em um puro direito de Estado, “en el que el derecho se somete a los interesses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que conviene al Estado, que es, al mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.”

Nesse sentido, não se pode desconsiderar que, a partir da aplicação de penas draconianas, do abuso do Direito Penal – sendo empregado além do que permite seu caráter subsidiário (ultima ratio) –, da desconsideração de direitos fundamentais do imputado no processo penal, é possível uma luta relativamente “eficaz” contra o “inimigo”. Mas o problema radica no fato de que, com isso, “se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.” (MUÑOZ CONDE, 2005, p. 135). O Estado de Direito, a partir da lógica de Jakobs, torna-se inviável, uma vez que sempre pode ser suspenso a critério do soberano que, nessa perspectiva, por razões de necessidade ou emergência, estaria legitimado a designar como inimigo quem considerar oportuno e na extensão que lhe permitir o espaço de poder de que dispõe (ZAFFARONI, 2007).

Por outro lado, a lógica amigo/inimigo no Direito Penal, orientadora dessa nova lógica punitiva, traduz um oximoro: sua legitimação representa a negação do próprio Direito Penal, uma vez que a figura do inimigo pertence à lógica da guerra, que é justamente a negação do direito, da mesma forma que este é a negação da guerra. Zaffaroni (2007, p. 160, grifos do autor) adverte, a propósito, que “o conceito jurídico de inimigo só é admissível em um Estado absoluto.” Assiste, portanto, razão a Ferrajoli (2007, p. 12) quando escreve que o Direito Penal – ou o Direito, tout court – nada mais é do que a negação do inimigo, uma vez que ele “es el instrumento, el medio por el que las relaciones de convivencia pasan del estado salvaje al estado civil y cada uno es reconocido como persona.” Nesse rumo, “la pena es la negación de la venganza, del mismo modo que el derecho en general es la negación de la guerra.”

 O Direito Penal do Inimigo, assim, configuraria, na perspectiva de Ferrajoli (2007, p. 7), “una perversión del derecho penal, es decir, de prácticas punitivas y represivas […] que se cubren con el manto del derecho penal y son, por el contrario, su negación.” Essa afirmação decorre da constatação, pelo autor, do fato de que entre a mera descrição teórica e a legitimação efetiva de um modelo tal de Direito Penal medeia um espaço que acaba sendo preenchido por práticas punitivas que contrastam flagrantemente com o modelo normativo do Direito Penal, em nome da busca por eficiência. Trata-se do espaço nebuloso – senão negro – da exceção.

Efetivamente, o Direito Penal de garantias é inerente ao Estado de Direito, dado que as “garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente”, razão pela qual elas “constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito.” Logo, em um Estado de direito, o Direito Penal “não pode deixar de esforçar-se em manter e aperfeiçoar as garantias dos cidadãos como limites redutores das pulsões do Estado de polícia, sob pena de perder sua essência e seu conteúdo.” Caso não aja assim, o Direito Punitivo serviria para “liberar poder punitivo irresponsavelmente e constribuiria para aniquilar o Estado de direito, isto é, se erigiria em ramificação cancerosa do direito do Estado de direito.” (ZAFFARONI, 2007, p. 173, grifos do autor).

Convém referir que, na ótica de Ferrajoli (2007, p. 8), o Direito Penal do Inimigo não representa, no entanto, nenhuma novidade teórica. Ele não traduz outra coisa senão “el viejo esquema del ‘enemigo del pueblo’ de estaliniana memoria y, por otra parte, el modelo penal nazi del ‘tipo normativo de autor’.” A particularidade reside no fato de que o Direito Penal do Inimigo apresenta uma “abierta identificación con el esquema de la guerra, que hace del delincuente y del terrorista un enemigo a suprimir y no a juzgar.”

Ao utilizar-se do USA Patriot Act como modelo emblemático de um modelo de Direito Penal assentado na lógica na inimizade, o autor sustenta que um dos aspectos mais característicos – e também vergonhosos – desse modelo é a cada vez maior utilização da tortura com o objetivo de obter confissões por parte dos denominados “inimigos combatentes” e, reflexamente, criar intimidação geral.  Ferrajoli (2007, p. 9) chama a atenção para o fato de que, neste modelo, a tortura deixa de ser ocultada, negada, e passa a ser utilizada de modo ostensivo, como meio de intimidação e mortificação das pessoas e de difusão do terror.

Segundo Donini (2010, p. 171), a discussão sobre essas medidas configurarem ou não um verdadeiro Direito Penal é uma questão de definição, dado que elas os são em sua substância punitiva, mas não nas garantias e na forma, e “una pena sin derecho no es Derecho penal, sino violencia”. Para o referido autor, hoje, como nos campos de concentração nazistas, é possível verificar a presença de instrumentos administrativos e organizativos secretos, a ausência de controles jurisdicionais, o clima de guerra difusa, a manutenção de um estado de exceção, a construção de uma ou várias figuras de “aliens” ou “inimigos” verdadeiros ou presumidos, que convertem em realidade um quadro no qual as não pessoas encontram pleno reconhecimento legal.

A figura do homo sacer, desvelada na obra agambeniana (2010), parece ser a que melhor se amolda ao propósito de ilustrar a posição ocupada por determinados indivíduos, aos quais é relegada a alcunha de “inimigos”, na contemporaneidade. Com efeito, a linguagem maniqueísta da proposta teórica de Jakobs pressupõe que não só a guerra, mas também todas as violências exercidas pelos vencedores nos territórios ocupados passem a ser chamadas de “lutas contra o terrorismo”, ao passo que todo aquele que discorda dos métodos desta luta passa a ser etiquetado e desqualificado como terrorista e/ou conivente com o terrorismo, contra quem qualquer medida é legitimada. Afinal,

la etiqueta “terrorismo”, como sinónimo de pulsión homicida irracional, sirve para caracterizar al enemigo como no-humano, no-persona, que no merece ser tratado con los instrumentos del derecho ni con los de la política. Es el vehículo de una nueva antropología de la desigualdad, marcada por el carácter tipológicamente criminal, demencial e inhumano, associado al enemigo, y, de este modo, también de una nueva y radical asimetría entre “nosotros” y “ellos”. (FERRAJOLI, 2007, p. 11-12).

Isso representa uma distorção da linguagem que traduz um dos sintomas ameaçadores de um possível totalitarismo internacional justificado por uma espécie de estado de sítio global permanente – ou guerra global perene. E as categorias dicotômicas ora analisadas traduzem outro paradoxo: na medida em que se propõem a compreender e a enfrentar fenômenos de grande complexidade, elas simplificam o discurso a ponto de chegar à oposição elementar Bem versus Mal (FERRAJOLI, 2007).

Além disso, convém salientar que essa simplificação se opera sempre como fator de autolegitimação por meio da figura do inimigo, seja o inimigo exterior – que legitima a guerra externa, preventiva e virtualmente permanente -, seja o inimigo interno – suspeito de conivência com aquele, de modo a legitimar medidas de emergência e restritivas da liberdade de todos (FERRAJOLI, 2007).

Um grave problema que se apresenta nesse contexto é que o esquema binário amigo/inimigo pode se ampliar em múltiplas direções, como, por exemplo, em relação aos pedófilos, aos imigrantes irregulares, aos traficantes de drogas, etc. Isso porque, como destaca Díez Ripollés (2007, p. 172), a teorização de Jakobs representa um novo e significativo progresso na consolidação de atitudes sociais de incompreensão da delinquência, de estranhamento social do delinquente que, a partir de agora, se vê, em certas circunstâncias, privado de seu caráter de cidadão e até mesmo de pessoa, para converter-se em mero inimigo da sociedade – ou, na léxica de Agamben (2010), em mero homo sacer.

Em outras palavras: Jakobs acaba por outorgar cidadania jurídica a fenômenos de exclusão social radical, bem como de luta e guerra, sem nenhuma preocupação em definir os limites de legitimidade das categorias introduzidas (DONINI, 2010). Com isso, o Direito Penal do Inimigo subverte a lógica segundo a qual ao Direito Penal compete punir determinados tipos de “ação” e não determinados tipos de “pessoas”, ou seja, segundo a qual as pessoas são castigadas pelo que “fazem ou deixam de fazer” e não por aquilo que “são”. Com efeito, no Direito Penal do Inimigo a predeterminação legal e a averiguação judicial do fato punível cedem lugar à identificação do inimigo, que inevitavelmente, ao não estar mediada pela prova de atos específicos de inimizade, se resolve na identificação e na captura de meros suspeitos.

Isso significa dizer que, como regra,

el enemigo debe ser castigado por lo que es y no por lo que hace. El presupuesto de la pena no es la realización de un delito, sino una cualidad personal determinada en cada ocasión con criterios puramente potestativos como los de “sospechoso” o “peligroso”. Ni sirven pruebas sino diagnosis y   prognosis políticas. (FERRAJOLI, 2007, p. 13).

Com efeito, o Direito Penal passa a ser estruturado a partir da “pessoado delinquente e não a partir do “fato delituoso cometido”, o que representa uma nova e reforçada legitimação de um modelo de Direito Penal de autor, já que o ponto de referência fundamental na hora de distinguir entre as duas formas de intervenção penal propostas por Jakobs (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão) passa a ser uma atitude persistente de desapego, de distanciamento, até a ordem sociojurídica dentro da qual o indivíduo se desenvolve. O efeito ampliatório reside aqui, pois não são mais necessárias a contumácia no delito, a habitualidade ou a reincidência delitivas. Não desconsiderando o fato de que estas sejam condições frequentes para considerar-se alguém como inimigo, o peculiar agora é que basta uma atitude permanente de desapreço pela ordem jurídica e a disponibilidade em infringi-la.

Zaffaroni (2007, p. 69, grifos do autor) refere que a sucessão de inimigos em âmbito planetário “aumenta a angústia e reclama novos inimigos para acalmá-la, pois quando não se consegue um bode expiatório adequado nem se logra reduzir a anomia produzida pela globalização, que altera as regras jogo, a angústia se pontecializa de forma circular.”

Como consequência, o Direito Penal de autor resulta agora decisivamente potenciado mediante essa transcendente ampliação dos sujeitos submetidos ao novo modelo de Direito Penal (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007). Em síntese, portanto, pode-se asseverar, de acordo com Donini (2010, p. 140, grifos do autor), que o Direito Penal do Inimigo, enquanto Direito Penal de autor, se apresenta como “um Derecho penal no de la culpabilidad, ni de la retribución, sino de la peligrosidad, de la prevención y del ‘estigma’.

Em grande medida, esse ressurgimento de um modelo de Direito Penal de autor pode ser compreendido como uma consequência inafastável da derrocada do ideal da reabilitação enquanto função da pena. Como assevera Garapon (2010, p. 118), na contemporaneidade a pena não tem mais a ambição de reabilitar os criminosos. É por isso que o autor (2010) refere que o modelo atual é caracterizado por uma criminologia do fim da história, que perdeu toda a esperança de mudar o mundo, mas que demanda aos indivíduos apenas adaptação. Diferentemente do modelo disciplinar – que era ao mesmo tempo segregativo e assistencialista – o modelo atual repousa sobre um modelo adaptativo-eficientista. O controle preventivo não tem outro propósito além de impedir a ocorrência do evento criminoso. E, em razão disso, “toutes les perspectives d’amélioration des conditions de vie, de transformation de l’individu sont abandonnées, comme des chimères peut-être mais surtout comme des données non mesurables et donc aléatoires, sujettes toujours à discussion.” (GARAPON, 2010, p. 136).

Referida mudança no pensamento criminológico é acompanhada da repristinação da “tese da escolha racional”, segundo a qual o crime é concebido como um problema de indisciplina, de falta de autocontrole ou de controle social deficiente:

el modelo da la elección racional considera los actos delictivos como una conducta calculada que intenta maximizar los benefícios, como consecuencia de un proceso simple de elección individual. Este modelo representa el problema del delito como una cuestión de oferta y demanda, en el marco de la cual el castigo opera como un mecanismo de establecimiento de precios. Considera a los delincuentes como oportunistas racionales o delincuentes profesionales cuya conducta es disuadida o desinhibida por la puesta en marcha de desincentivos, un enfoque que hace da las penalidades disuasivas un mecanismo evidente de reducción del delito. (GARLAND, 2005, p. 220).

O sucesso do ressurgimento dessas teses – que desde há muito se acreditavam superadas no âmbito das discussões jurídico-penais – pode ser explicado a partir da ampliação da categoria “inimigo” em múltiplas direções, o que decorre de um processo de “vampirização” dos discursos gestados para o enfretamento à macrocriminalidade, que acabam sendo “adaptados” a outros setores, notadamente aqueles espaços nos quais ainda se observavam “vácuos” legislativos e/ou carências de regulamentação. É frequente, na contemporaneidade, a utilização de institutos gestados para o enfrentamento a formas especiais de delinquência – como o terrorismo e o crime organizado – no discurso voltado à criminalidade clássica/tradicional, notadamente nos delitos relacionados ao patrimônio. É inegável que as reformas legislativas levadas a cabo nos últimos anos em diversos países – inclusive no Brasil – adotam institutos típicos de um Direito Penal de guerra para situações normais, sendo, no caso brasileiro, o Regime Disciplinar Diferenciado para o cumprimento da pena privativa de liberdade – instituído pela Lei nº 10.792/2003[4], que alterou a Lei de Execuções Penais – talvez o melhor exemplo desse processo.

Essa vampirização, na ótica de Díez Ripollés (2007, p. 149), decorre de uma série de equiparações conceituais equivocadas que, “basándose en la equivocidad de ciertos términos, tratan como realidades idénticas unas que presentan caracteres muy distintos e, incluso contrapuestos.” Nesse contexto, convencionou-se, por exemplo, que a criminalidade dos socialmente excluídos constitui “la dimensión no tecnológica de la sociedade del riesgo” (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 149, grifos do autor), o que justifica, em boa parte, o alastramento exitoso, por todo o mundo, dos discursos repressivistas do tipo “lei e ordem”, gestados para enfrentar uma realidade muito específica, qual seja, a microcriminalidade urbana nova-iorquina no início da década de 1990, e exportados a diversos países na condição de “panaceia universal” para solucionar o problema da delinquência.

Olvida-se, aqui, que

equiparar los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologias con aquellos assentados en la vida cotidiana como consecuencia de la creciente presencia de bolsas de desempleo y marginación social, supone aludir a dos fuentes de riesgo radicalmente distintas en su origen, agentes sociales que las activan, naturaleza objetiva y subjetiva de los comportamientos, y consecuencias nocivas producidas. Su vinculacion, más allá, de que pueden ambas dar lugar a conductas delictivas, se sustenta únicamente en la amplitude semántica del término riesgo, pero no parece estar en condiciones de rendir frutos analíticos. (DÍEZ RIPOLLÉS, 2007, p. 151-152).

Nesse ponto é que se pode desfazer o nó górdio envolvendo a questão de como se dá esse processo de vampirização: trata-se de uma consequência inafastável do desmantelamento do modelo de Estado assentado na lógica do Bem-Estar Social. É com o que se ocupa o tópico que segue.

3 O DESMANTELAMENTO DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL[5] E A VAMPIRIZAÇÃO DOS DISCURSOS REPRESSIVISTAS GESTADOS PARA O COMBATE À MEGACRIMINALIDADE

O Welfare State – cujo desenvolvimento ocorreu fundamentalmente no século XX, em que pese suas bases remontarem à segunda metade do século XIX a partir da emergência na arena política e social das grandes massas de trabalhadores despossuídos[6] – representou um compromisso diferenciado entre capitalismo, instituições políticas e força de trabalho, em consonância com a produção em massa e a grande indústria. Esse compromisso requereu da classe trabalhadora a aceitação da lógica do lucro e do mercado como eixos norteadores da alocação de recursos do sistema de trocas internacionais e das mudanças tecnológicas. Por outro lado, exigiu do capital a defesa de padrões mínimos de vida, tendo por requisitos o pleno emprego e a renda real, tudo isso com a mediação estatal.

Com isso, o Welfare State, por um lado, retirou “do campo da luta de classes o conflito político, através da satisfação das necessidades da classe operária e da promoção dos meios para seu atendimento de forma coletiva” e, de outro, propiciou uma “maior regularidade ao processo de produção, afastando-o dos conflitos na produção, dando uma maior estabilidade à economia através da desconexão entre mudanças na demanda efetiva e no emprego.” (LEAL, 1990, p. 8).

Este modelo de Estado permitiu um novo tratamento da questão social, que deixou de ser compreendida como um “caso de polícia” e passou a ser tratada como um “caso de políticas públicas (sociais)” voltadas ao enfrentamento dos problemas gerados pela escassez (BOLZAN DE MORAIS, 2008). Nessa perspectiva, pode-se falar em uma espécie de “divisão de tarefas” entre o Estado Social e o seu aparato repressivo na gestão principalmente do excesso da força de trabalho: “nem toda população desempregada cai na rede repressiva da penalidade. Parte dela é ‘gerida’ com medidas de welfare e assistência social.” (DE GIORGI, 2006, p. 51)[7].

Portanto, o Estado-Providência exprime a ideia de substituição da incerteza da providencia religiosa pela certeza da providência estatal. E isso é um sucedâneo do processo de laicização política moderna. “É, nesse sentido, o Estado que finaliza sua secularização, transferindo para suas prerrogativas regulares os benefícios aleatórios que apenas o poder divino era suposto poder dispensar. […] Aos acasos da caridade e da providência, sucedem-se as regularidades do Estado.” (ROSANVALLON, 1997, p. 22). Em síntese, Bolzan de Morais (2005, p. 18) afirma que um aspecto que assume grande importância diante deste quadro evolutivo é o fato de que o caráter assistencial (ou caritativo) da prestação de serviços pelo Estado desaparece, fazendo com que esses serviços sejam compreendidos enquanto direitos próprios da cidadania (e, portanto, inerentes ao pressuposto da dignidade da pessoa humana), “constituindo, assim, um patrimônio do cidadão, aqui, ainda, tido como aquele que adquire tal característica em razão de sua relação de pertinência a uma determinada comunidade estatal aos moldes tradicionais do Estado”.

O fato é que o Estado de Bem-estar Social passou por significativas mudanças ao longo dos tempos. Bolzan de Morais (2008, p. 179) assevera que é possível dividir a sua história em duas grandes fases. A primeira fase, que vai do surgimento até a consolidação do Welfare State, é marcada pelo “aprofundamento de mecanismos de intervenção e alargamento de seus conteúdos.” A segunda fase, que emerge a partir da década de 1970, é marcada pela crise do referido modelo, ou seja, pelo “esgotamento de suas estratégias ante o início da crise da matriz energética, o desenvolvimento tecnológico e a transformação da economia capitalista”, além da “transição da tradicional questão social para a novíssima questão ambiental e seus consectários – das carências locais para os riscos globalizados.”

O Estado Protetor depara-se então com suas próprias insuficiências e com transformações sociais e econômicas que não estava preparado para enfrentar. Fala-se, então, em uma “crise estrutural” do Estado, que se refere “às condições – ausência delas – de e para o Estado Social continuar mantendo e aprofundando seu projeto includente.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 187).

O fato é que, nesse contexto, os ataques neoliberais ao Estado de Bem-Estar culminaram na hipertrofia do “Estado Penal”, que se volta essencialmente contra as camadas da população outrora beneficiárias das políticas de bem-estar. Em um contexto tal, o controle penal não mais se dirige apenas a indivíduos concretos, mas também se projeta intencionalmente sobre sujeitos sociais, ou seja, sobre grupos que passam a ser considerados “grupos de risco”, na medida em que o próprio controle adota formas de cálculo e gestão do risco que impregnam todos os seus dispositivos de execução. Tal pensamento leva Brandariz García (2007, p. 36) a afirmar que,

en suma, se tiende a adoptar una lógica más de redistribución que de redución del riesgo, que era el objetivo básico en la etapa anterior, y que hoy se asume como inabordable, aunque sólo sea porque se normaliza la existencia de segmentos sociales permanentemente marginalizados, excedentarios, que son objeto cada vez menos de políticas de inclusión y cada vez más de políticas de puro control excluyente.

De fato, com a passagem de um modelo de sociedade amparada pelo Estado Social solidário à sociedade de risco securitário contemporânea, o medo e a insegurança tornam-se companhia indissociáveis do indivíduo. Assim, “para proteger-se do risco natural ou criado a nova ordem é a segurança” e, “na dúvida, na ausência de um sistema de definição, controle e gestão dos riscos, erige-se a segurança como máxima.” (BOLZAN DE MORAIS, 2008, p. 193).

Evidencia-se, porém, que boa parte desta insegurança decorre justamente do processo de globalização econômica, que se coloca como o contraponto das políticas do Welfare State, visto que representa uma lógica altamente concentradora, responsável pela exclusão de grandes contingentes populacionais do mundo econômico, pelo desemprego e pela precarização do mercado de trabalho. Pretende-se “remediar com um ‘mais Estado’ policial e penitenciário o ‘menos Estado’ econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo.” (WACQUANT, 2001, p. 7).

Como resultado, poucos governos ainda aspiram a administrar o ciclo econômico. De Giorgi (2006) observa, a propósito, que o capital deixa de ser apenas transnacional (móvel, capaz de expandir-se além das fronteiras dos Estados) e passa a ser global, criando um espaço de valorização sem confins no qual não há falar em fronteiras, tampouco em instituições nacionais soberanas e muito menos em delimitações territoriais de poder.

Efetivamente, a estabilidade cada vez mais se esvai e o grau que os Estados acreditam poder influir no bem-estar por meio da sua intervenção é bastante limitado. O Estado perde o poder que havia acumulado nos anos pós-guerra em favor do mercado e de diferentes formas de cooperação internacional. A integração dos mercados financeiros exige uma maior disciplina financeira dos governos de forma que estes possam garantir aos mercados uma certa estabilidade financeira. A ameaça que subjaz a isso é uma possível emigração do capital para outra parte. A integração da produção proporciona melhores opções de mobilidade para as empresas: se consideram que a pressão fiscal ou outras obrigações resultam excessivas, podem estabelecer-se em outra parte.

Em um contexto tal, os ganhos da produtividade são obtidos à custa da degradação salarial, da informatização da produção e do subsequente fechamento dos postos de trabalho convencional, o que resulta em uma espécie de simbiose entre a marginalidade econômica e a marginalidade social.

Efetivamente, uma das principais consequências da globalização, apontada por Pérez Cepeda (2007), é justamente o surgimento de um “mundo mercantil” onde as pessoas pertencem ou não a uma única classe, qual seja, a classe consumidora. Bauman (1999) atribui dita polarização social em consumidores/não consumidores ao fato de que, ao contrário da sociedade predecessora, qual seja, a sociedade moderna, a sociedade da segunda modernidade – usando-se a classificação de Ulrich Beck (2010) – não engaja seus membros como “produtores” ou “soldados”, visto que ela prescinde de mão-de-obra industrial em massa ou de exércitos recrutados, conforme a clássica lição de Melossi e Pavarini (2010) que, ao abordarem as relações entre cárcere e fábrica, denunciaram o fato de que aquele é incumbido pelo Estado pela gestão dos vários momentos da formação, produção e reprodução do proletariado de fábrica, de modo a garantir ao capital uma força de trabalho que pudesse facilmente adaptar-se ao regime de vida na fábrica e produzir, reflexamente, a cota máxima de mais-valia extraível em determinadas circunstâncias[8].

Pelo contrário, na contemporaneidade o (des)engajamento dos indivíduos na sociedade se dá na condição de consumidores. Assim, a maneira por excelência da sociedade atual moldar seus membros é ditada pela capacidade destes em desempenhar esse papel. Segundo Ianni (1998, p. 23-24), o consumismo se transforma em “um exercício efetivo de participação, inserção social ou mesmo de cidadania”, e o cartão de crédito transforma-se “de fato e de direito, no cartão de identidade e cidadania de muitos, em nível nacional e mundial.”

Além disso, deve-se levar em conta que, na realidade contemporânea, com o advento das novas tecnologias de produção, prescinde-se de grandes contingentes de mão-de-obra que, de um momento para o outro, tornaram-se obsoletos. Com isso, são inúmeros os trabalhadores que se transformaram em “corpos supérfluos”[9] absolutamente disfuncionais para o sistema produtivo, eis que não suficientemente qualificados para operar estas novas tecnologias ou porque sua força de trabalho tornou-se de fato absolutamente desnecessária. E essa negação do acesso ao trabalho exclui da cidadania massas crescentes de sujeitos. Segundo De Giorgi (2006, p. 67-68),

o assalto neoliberal ao welfare determina o abatimento das garantias sociais, alimentando as condições de incerteza, a disposinibilidade absoluta à flexibilidade e as novas escravidões que se tornarão um aspecto existencial, estrutural e paradigmático da nova força de trabalho. A restrição dos espaços de acesso ao emprego regular, sobre o qual converge o ataque político aos direitos sociais, produz uma hipertrofia das economias submersas, dos circuitos produtivos paralelos aos quais aqueles que não têm garantia são obrigados a recorrer para se assegurar de fontes alternativas de renda. Setores inteiros da população começam, assim, a apoiar-se em mercados não regulados, não tutelados, muitas vezes no limite da legalidade, em que domina o trabalho intermitente, temporário, flexível às exigências contingentes de empresas que, de acordo com a filosofia do just in time e da lean-production, contratam fora fases isoladas do processo de produção.

Como resultado desses fatores, as desigualdades globais são cada vez mais evidentes, criando dois novos status de seres humanos: os incluídos em uma economia globalizada e flexibilizada, por um lado, e os apátridas, carentes de identidade como consequência de sua falta de competência ou de sua impossibilidade para alcançar os mercados de consumo, por outro.

Nessa lógica, o mercado converte-se no grande igualador e separador da sociedade. E essa nova polarização social resulta na dicotomia “aqueles que produzem risco” versus “aqueles que consomem segurança”, o que implica uma atualização do antagonismo de classes. E o modelo de controle social que se impõe, nesse contexto, é o de exclusão de uma parte da população que não tem nenhuma funcionalidade para o modelo produtivo e que, por isso, constitui uma fonte permanente de riscos (PÉREZ CEPEDA, 2007).

Esses indivíduos marginalizados perdem progressivamente as condições materiais para o exercício dos direitos humanos de primeira geração e para exigir o cumprimento dos de segunda e terceira gerações, transformando-se em mera vida nua, ao viverem sem leis protetoras garantidas efetivamente. E, condenados à marginalidade sócio-econômica e a condições hobbesianas de existência, não mais aparecem como detentores de direitos públicos subjetivos.

Mas isso não significa que serão dispensados das obrigações estabelecidas pelo Estado: este os mantêm vinculados ao sistema jurídico por meio de suas normas penais. Nesse contexto, as instituições judiciais do Estado assumem funções eminentemente punitivo-repressivas, em detrimento da proteção dos direitos civis e políticos e da garantia da eficácia dos direitos sociais, sendo justamente este o contexto que explica como o estado de exceção acaba por transformar-se em normalidade:  na medida em que o Estado busca eximir-se de suas tarefas enquanto agente social de bem-estar, surge a necessidade de novas iniciativas do seu aparato repressivo em relação às condutas transgressoras da “ordem” levadas a cabo pelos grupos que passam a ser considerados “ameaçadores”. Paralelamente a isso, tornam-se necessárias medidas que satisfaçam às demandas por segurança das classes ou grupos sociais que se encontram efetivamente inseridos na nova lógica social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS 

A contemporaneidade presencia a transição de um regime produtivo que se caracterizava pela carência – e que, em virtude disso, necessitava desenvolver um conjunto de estratégias colimando a disciplina da carência, do que exsurge o papel de complementaridade entre cárcere e fábrica (MELOSSI; PAVARINI, 2010) – para um regime produtivo que se caracteriza pelo excesso – razão pela qual necessita desenvolver estratégias orientadas para o controle desse excesso (DE GIORGI, 2006).

O excesso, nesse contexto, significa que a dinâmica produtiva contemporânea excede reiteradamente os dispositivos institucionais de atribuição, reconhecimento e garantia de cidadania social. Isso decorre do fato de que a crise do pacto fordista-keynesiano que deu origem ao Estado social resulta em uma impossibilidade crônica das instituições de governo da sociedade de garantir a inclusão por meio do trabalho, observando-se uma máxima separação entre constituição material da sociedade e constituição formal das instituições. Todas as margens de mediação entre força de trabalho e capital são transpostas e o que remanesce é um excesso contínuo da produtividade social para com os dispositivos institucionais destinados a regulá-la e inseri-la num projeto abrangente de governo da sociedade (DE GIORGI, 2006).

Hoje, ao contrário do que acontecia durante a vigência do pacto fordista-keynesiano que dava sustenção ao Welfare State, o desemprego, a exclusão social e a precariedade existencial não são mais consideradas enquanto consequência de uma inadequação subjetiva dos indivíduos para com um sistema que tinha condições de garantir inclusão e cidadania virtualmente universais por meio de instrumentos políticos de mediação da relação entre economia e sociedade. Como refere De Giorgi (2006, p. 70), aqueles instrumentos de mediação desmoronaram e na contemporaneidade parece não mais “haver desequilíbrios sociais e carências subjetivas passíveis de serem supridas mediante a ação de dispositivos institucionais de disciplinamento da força de trabalho e de socialização da produção, nem muito menos excessos produtivos e surplus de força de trabalho a controlar.”

Hoje, é o capital que se mostra carente em relação a uma força de trabalho que se flexibilizou e mobilizou, configurando uma “multidão”[10] produtiva que “excede as relações de produção capitalistas no momento em que vive diretamente a inadequação do conceito de trabalho-emprego e experimenta em si mesma a violenta negação dos direitos de cidadania provocada por esta inadequação”, o que permite falar em um “excesso negativo” que evidencia, de um lado, “os efeitos da exclusão, da violência do poder e do controle que este excesso determina sobre a força de trabalho” e, por outro, o fato de que, ínsita a esse processo, é a negação do domínio do capital, ou seja, de que “este domínio se revela em toda a sua estranheza, violência e opressão para com a força de trabalho social.” (DE GIORGI, 2006, p. 70-71).

Com isso, torna-se flagrante o progressivo esgotamento de uma soberania estatal alicerçada na ideia de um complexo de estratégias tendentes à normalização disciplinar da classe operária, que dá lugar à emergência de um domínio construído com base no controle biopolítico da multidão. Em outras palavras: o ensinamento disciplinar não tem mais sentido na sociedade contemporânea e, com ele, as instituições que foram criadas na modernidade com esse intuito perdem a razão de ser, dando lugar a espaços de mero “armazenamento” daqueles indivíduos que se tornaram supérfluos e que, em razão disso, precisam ser administrados por meio de medidas de neutralização. Eis a justificativa para o êxito de teorias como a do Direito Penal do Inimigo, portanto, que pugnam pela mera “neutralização” de indivíduos “perigosos”.

Também se justifica, aqui, o redescobrimento da pena restritiva de liberdade. Cornelli (2012, p. 351) assevera que a população carcerária no curso da década de 1990 aumentou na maior parte dos países: “en Europa, el crecimiento – de al menos el 20% – involucró a 28 países sobre 33 (exceptuándose a los Estados muy pequeños) y en la mitad de los países considerados alcanzó el 40 por ciento.” Na América, o sobredito autor refere que “sólo Canadá aumentó el número de reclusos por debajo del 20% (un 12%), mientras que en los Estados Unidos, México, Argentina, Brasil y Colombia el aumento de la tasa de encarcelamiento osciló entre el 60 y el 80 por ciento.”

Ressaltando a diferença entre os papéis assumidos pela prisão na contemporaneidade e na época do seu surgimento enquanto sanção penal, Bauman (1999) revela que, nos moldes de Bentham, independentemente de outros propósitos imediatos, as casas panópticas de confinamento eram antes e acima de tudo fábricas de trabalho disciplinado. No entanto, esta busca por reintegração punitiva do apenado só faz sentido quando há trabalho a fazer. Ocorre que, na contemporaneidade, o capital, outrora ansioso em absorver quantidades de trabalho cada vez maiores,

reage com nervosismo às notícias de que o desemprego está diminuindo; através dos plenipotenciários do mercado de ações, ele premia as empresas que demitem e reduzem os postos de trabalho. Nessas condições, o confinamento não é nem escola para o emprego nem um método alternativo compulsório de aumentar as fileiras da mão-de-obra produtiva quando falham os métodos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita industrial aquelas categorias particularmente rebeldes e relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias, o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerável da população que não é necessária à produção e para a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar”. (BAUMAN, 1999, p. 118-119).

Daí a afirmação de Wacquant (2007, p. 21) no sentido de que, na contemporaneidade, antes de qualquer coisa, a penalização serve como mecanismo ou técnica de “invisibilização” dos problemas sociais que o Estado não pode ou não mais se preocupa em tratar de forma profunda: a prisão, nesse contexto, “serve de lata de lixo judiciária em que são lançados os dejetos humanos da sociedade de consumo.”

Retomando a discussão foucaultiana (2012) acerca da substituição paulatina dos dispositivos disciplinares (que buscavam a transformação do indivíduo de modo a melhor adaptá-lo ao sistema de produção capitalista) pela biopolítica (que vai priorizar as intervenções nos fenômenos em nível global colimando estabelecer estratégias de regulação não mais do indivíduo, mas da população global, de forma a otimizar a sua produtividade), De Giorgi (2006, p. 101) refere que, na contemporaneidade, “a conservação da ordem social parece invocar, insistentemente, a implementação de uma estratégia de controle capaz de desarticular exatamente aquelas formas de socialização e de cooperação social que antes fora necessário alimentar uma vez que constituíam o fundamento da produtividade fordista”. Isso decorre do fato de que “hoje aquelas formas de cooperação escapam constantemente ao controle, fogem de qualquer cartografia disciplinar e assumem a fisionomia de eventos de risco, que devem ser evitados a qualquer preço.”

Efetivamente, a contenção desses excessos negativos alimenta a sua construção social enquanto “classes perigosas”, o que evidencia “o crepúsculo de um poder disciplinar que cultivava a ambição de produzir sujeitos úteis, e o alvorecer de um poder de controle que se limita a vigiar populações cujas formas de vida não consegue colher.” (DE GIORGI, 2006, p. 105).

O fato é que, como alerta Bauman (2013, p. 71), “a incapacidade de um indivíduo entrar no jogo do mercado segundo suas regras estatutárias, utilizando recursos próprios e por seu próprio risco, tende a ser cada vez mais criminalizada ou a se tornar suspeita de intenções criminosas ou potencialmente criminosas.” De fato, a segurança é responsável por gerar “um interesse em apontar riscos e selecioná-los para fins de eliminação, e por isso ela escolhe fontes potenciais de perigo como alvos de uma ação de extermínio ‘preventiva’, empreendida de maneira unilateral”, o que significa dizer, em outras palavras, que determinados indivíduos ou grupos de indivíduos “têm negada sua subjetividade humana e são reclassificados pura e simplesmente como objetos, localizados de modo irrevogável na ponta receptora dessa ação.” (BAUMAN, 2013, p. 77-78). Em conexão com esse pensamento, surgem consensos acerca da nocividade social e da maior inclinação para o crime da chamada underclass, em um movimento que Garland (2005) tem denominado de “Criminologia do Outro”, segundo a qual se considera que o criminoso é um ser distinto dos demais, em decorrência de déficits hereditários, psicológicos ou educativos, ou até mesmo em razão de sua cor da pele, devendo ser contido ou eliminado.

Torna-se, assim, possível a afirmação de que o recrudescimento punitivo contemporâneo constitui, antes de tudo, um mecanismo hábil de controle social e racial, que opera através de uma estratégia de substituição das instituições de assistência às classes pobres – típicas do Welfare State – por estabelecimentos penais. Ou seja, a seletividade sócio-racial no âmbito penal constitui uma das armas de que o Estado neoliberal lança mão para manter sob controle a população economicamente hipossuficiente, o que se dá a partir da imbricação de três funções agora atribuídas à pena, segundo a análise de Wacquant (2007, p. 16-17): em primeiro lugar, operando no nível mais baixo da escala social, o encarceramento massivo serve para “neutralizar e estocar fisicamente as frações excedentes da classe operária, notadamente os membros despossuídos dos grupos estigmatizados que insistem em se manter ‘em rebelião aberta contra seu ambiente social’”; em segundo lugar, um degrau acima, a expansão punitiva desempenha a função de “impor a disciplina do trabalho assalariado dessocializado entre as frações superiores do proletariado e os estratos em declínio e sem segurança da classe média” por meio da “elevação do custo das estratégias de escape ou de resistência, que empurram jovens do sexo masculino da classe baixa para os setores ilegais da economia de rua”; em terceiro lugar, no que diz respeito à classe superior e à sociedade em seu conjunto, a ascensão do Estado Penal tem uma missão simbólica: “reafirmar a autoridade do Estado e a vontade reencontrada das elites políticas de enfatizar e impor a fronteira sagrada entre os cidadãos de bem e as categorias desviantes”, ou seja, entre “aqueles que merecem ser salvos e ‘inseridos’ (mediante uma mistura de sanções e incentivos) no circuito do trabalho assalariado instável e aqueles que, doravante, devem ser postos no índex e banidos, de forma duradoura.”

O caráter biopolítico das práticas punitivas da contemporaneidade voltada a esses estratos revela-se justamente nesse ponto: essa multidão que configura o excesso da contemporaneidade é transformada em mera vida nua, ou seja, uma vida cuja existência ou inexistência é absolutamente irrelevante para o sistema, o que faz com que o controle a ser exercido sobre ela possa perpassar pela sua mera aniquilação. Esses indivíduos não mais são considerados na condição de cidadãos, mas na condição de súditos, à mercê do poder soberano, portanto.


Notas e Referências:

[1] Nesse ponto, é importante uma breve digressão a respeito da gênese e evolução do conceito de Direito Penal do Inimigo na teoria de Jakobs. A introdução do conceito no debate jurídico-penal foi realizada pelo autor em um Congresso realizado em Frankfurt no ano de 1985, no contexto de uma reflexão a respeito da tendência então verificada na Alemanha de se antecipar a intervenção punitiva ao estágio prévio à efetiva lesão ao bem jurídico. Originariamente, Jakobs manifestou a necessidade de promover uma separação do Direito Penal do inimigo do Direito Penal do cidadão, de modo a garantir o Estado liberal. Na conferência intitulada “Criminalização no estágio prévio à lesao de um bem jurídico”, datada de maio de 1985, Jakobs (1997, p. 322-323) assevera que “la existencia de un Derecho penal de enemigos no indica la fortaleza del Estado de libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no existe. Ciertamente son posibles situaciones, que quizás se dan incluso en este momento, en las que las normas imprescindibles para un Estado de libertades pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represión hasta que el autor salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho penal de enemigos sólo se puede legitimar como un Derecho penal de emergencia que rige excepcionalmente. Los preceptos penales a él correspondientes tienen por ello que ser separados estrictamente del Derecho penal de ciudadanos, preferiblemente también en su presentación externa […] el Derecho Penal de enemigos tiene que ser también separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de ciudadanos.”

Assim formulada, essa tese não causou inicialmente muito impacto. No entanto, a partir do Congresso realizado em Berlim, em 1999, surge uma segunda fase da teoria de Jakobs, na qual o autor passa a legitimar a existência de um Direito Penal do Inimigo destinado a não-pessoas, como forma necessária para combater delitos como, por exemplo, o terrorismo.

[2] É importante salientar que, para Jakobs, a condição de pessoa não é atributo natural do ser humano, mas sim uma atribuição normativa. A pessoa, para o autor, não se confunde com o ser humano existencial, uma vez que, enquanto este é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social, definido como a unidade ideal de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência. (JAKOBS, 2007). Como assevera Díez Ripollés (2007, p. 169), “el concepto de persona no es uno originario, sino uno que resulta atribuido al individuo como producto de la comunicación dentro del sistema social, atribución que dependerá del grado de satisfacción de las expectativas normativas que esté en condiciones de prestar el individuo.”

Gracia Martín (2009, p. 348) refere que “a ‘pessoa’ é algo distinto de um ser humano; este é o resultado de processos naturais, e aquela um produto social que se define como ‘a unidade ideal de direitos e deveres que sao administrados através de um corpo e de uma consciência’.”

Assim, na perspectiva em tela, não é o homem (enquanto mero ser humano), o sujeito do Direito Penal, mas sim a pessoa, de forma que, quando o homem aparece por detrás da pessoa, não se está a falar em um indivíduo inserido na ordem social, mas sim de um inimigo (não-pessoa). E é este homem, ou seja, o ser existencial, o destinatário das normas do Direito Penal do inimigo, como salienta Gracia Martín (2009, p. 349) quando sintetiza o pensamento de Jakobs acerca do tema: “quando ‘já não existe a expectative séria, que tem efeitos permanents de direção da conduta, de um comportamento pessoal – determinado por direitos e deveres –, a pessoa degenera até converter-se num mero postulado, e em seu lugar aparece o indivíduo interpretado cognitivamente’, o que ‘significa, para o caso da conduta cognitive, o surgimento do indivíduo perigoso, o inimigo’.”

[3] Sobre o tema, convém ressaltar a lição de Ambos (2011) que, ao comentar a situação de violação sistemática dos direitos humanos dos “terroristas” capturados em Guantánamo, refere que parece haver uma completa desconsideração do fato de que “a superioridade política e moral de uma sociedade livre e democrática consiste, justamente, em tratar seus inimigos como pessoas com direitos mínimos e não se colocar no mesmo nível deles”, razão pela qual “não se leva a cabo uma ‘guerra’ contra terroristas, mas sim, procura-se combatê-los com os meios do direito penal do Estado de Direito”, uma vez que esta é a única forma de se prestar um serviço à justiça e se “criar a base para a superação do injusto terrorista.”

[4] Texto integral disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.792.htm>. Acesso em 28 abr. 2014.

[5] Optou-se por utilizar as expressões “Estado de Bem-estar Social”, “Welfare State” e “Estado Providência” como sinônimos, em que pese os diferentes contextos geográficos, econômicos e sociais nos quais foram cunhadas.

[6] Rosanvallon (1997), em sua obra clássica sobre o Estado-Providência, entende não ser possível uma compreensão deste fenômeno a partir de uma leitura histórica demasiado “curta”, ou seja, atrelada aos movimentos do capitalismo e do socialismo nos séculos XIX e XX (ideia do Estado de Bem-Estar Social como um “meio-caminho” entre capitalismo e socialismo ou como um instrumento de compensação dos desequilíbrios econômico-sociais do capitalismo). Para o referido autor, a explicação do Estado-Providência remonta à própria origem do Estado nação moderno, construído do século XIV ao século XVII. Isso porque o Estado nação moderno surge exatamente como um “Estado-protetor”, sendo essa a nota característica que o distingue de todas as formas políticas anteriores de soberania. A partir das obras clássicas de Thomas Hobbes e John Locke, Rosanvallon sustenta que o Estado moderno surge com uma dupla tarefa: a produção da segurança e a redução da incerteza.

[7] Gize-se, a propósito, que, segundo De Giorgi (2006), as medidas do Welfare State no sentido de “gestão” da população desempregada também começam a assumir, nesse período, conotações “punitivas”, por meio, por exemplo, da “crescente estigmatização social imposta aos beneficiários e da seletividade dos procedimentos de acesso.”

[8] Sobre o tema, De Giorgi (2006, p. 44) menciona que “a penitenciária nasce e se consolida como instituição subalterna à fábrica, e como mecanismo pronto a atender as exigências do nascente sistema de produção industrial. A estrutura da penitenciária, sob o perfil tanto organizativo quanto ideológico, não pode ser compreendida se, paralelamente, não for observada a estrutura dos locias de produção; é o conceito de disciplina do trabalho que deve ser proposto aqui como termo que faz a mediação entre cárcere e fábrica. Todas as instituições de reclusão que tomam forma no final do século XVIII co-dividem uma idêntica lógica disciplinar que as torna complementares à fábrica.”

[9] A expressão é utilizada por Bauman (2009, p. 23-24), para o qual a exclusão do trabalho traduz na contemporaneidade uma noção de “superfluidade” e não mais de “desemprego”. Isso porque a noção de “des-empregado” representa “um desvio da regra, um inconveniente temporário que se pode – e se poderá – remediar”, ao passo que a noção de supérfluo equivale ser considerado “inútil, inábil para o trabalho e condenado a permanecer ‘economicamente inativo.” É por isso que “ser excluído do trabalho significa ser eliminável (e talvez já eliminado definitivamente), classificado como descarte de um ‘progresso econômico’ que afinal se reduz ao seguinte: realizar o mesmo trabalho e obter os mesmos resultados econômicos com menos força de trabalho e, portanto, com custos inferiores aos que antes vigoravam.”

[10] Dá-se, aqui, ao termo multidão o sentido ele atribuído por Hardt e Negri (2005, p. 145-146), qual seja, de que a multidão expressa uma tentativa de demonstrar que “uma teoria da classe econômica não precisa optar entre a unidade e a pluralidade”, ou seja, de que “uma multidão é uma multiplicidade irredutível”, de modo que “as diferenças sociais singulares que constituem a multidão devem sempre ser expressas, não podendo ser aplainadas na uniformidade, na unidade, na identidade ou na diferença”. Assim, a definição de multidão ora utilizada pressupõe “singularidades que agem em comum”, dada a inexistência de uma contradição conceitual ou real entre a singularidade e o que é comum.

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LEAL, Sueli Maria Ribeiro. A Outra face da crise do Estado de Bem-Estar Social: neoliberalismo e os novos movimentos da sociedade de trabalho. Cadernos de Pesquisa, 13. Campinas: NEPP/UNICAMP, 1990.

MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica: as origens do sistema penitenciário (séculos XVI – XIX). 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

MUÑOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el “Derecho penal del enemigo”. Revista Penal. n. 16, p. 123-137, 2005.

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ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-Providência. Brasília: UnB, 1997.

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Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth.
Maiquel Ângelo Dezordi Wermuth é Doutor em Direito Público (UNISINOS). Professor dos Cursos de Direito da UNIJUÍ e UNISINOS. Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UNIJUÍ. Editor-chefe da Revista Direitos Humanos e Democracia (Qualis B1). http://lattes.cnpq.br/0354947255136468
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Por Luciane Buriasco Isquerdo – 15/03/2017

Há uma teoria psicanalítica segundo a qual a delinquência seja fruto de uma severa privação de afeto a que tenha se submetido a criança depois do primeiro ano de vida (nas primeiras semanas ou meses de vida leva à esquizofrenia[1]). O delinquente, portanto, é alguém que não foi amado suficientemente, ou esse amor não foi devidamente expressado, de modo que ele cobra da sociedade o amor que não teve em casa.

A constatação, aliada ao dia a dia de uma vara criminal, com réus quase sempre pobres, com pouca instrução, jovens, filhos de pais muitas vezes desconhecidos e mães que o criaram, mas com sentimentos de rejeição, seja por este abandono do pai, seja pela gravidez ser indesejada, em momento inoportuno, sem um planejamento, somada à uma tendência legislativa ao tratamento, como se deu no caso da Lei de Drogas, ao não mais prever privação de liberdade ao usuário[2], leva o julgador, quantas vezes, a se indagar se todos não deveriam se submeter a tratamento psiquiátrico ou psicológico. Mais ainda, naqueles casos em que o mesmo réu sai e volta a entrar na prisão, quebrando as regras de seu regime de pena mais ameno, ou praticando sempre novos crimes, parecendo não conseguir sair das garras do Direito Penal. Seriam psicopatas? O que fazer com eles?

Mas é o próprio autor da teoria que relacionou privação e delinquência, em obra que consiste de vários textos reunidos sob este título, Privação e Delinquência, D.W. Winnicott, psiquiatra infantil, escrevendo um desses textos, em 1961, quem pontua que “existe um perigo na moderna tendência para o sentimentalismo, sempre que se considera a punição de delinquentes[3]. É que “a função precípua da lei é expressar a vingança inconsciente da sociedade. É muito possível a qualquer delinquente individual ser perdoado e, no entanto, isso não impede a existência de um reservatório de vingança e também de medo que não podemos nos permitir ignorar; não podemos pensar unicamente em termos de tratamento de cada criminoso, esquecendo que a sociedade foi ferida e também necessita de tratamento”. […] é “possível que, se os sentimentos de vingança da sociedade fossem plenamente conscientes, a sociedade pudesse admitir o tratamento do delinquente como doente, mas grande parte da vingança é inconsciente, de modo que se deve levar permanentemente em conta a necessidade de se manter a punição em vigor, em certa medida, mesmo quando ela é inútil no tratamento do delinquente[4].

Essa necessidade inconsciente de vingança por parte da sociedade pode vir à tona diante de um crime que cause comoção social e esteja sendo acompanhado pela mídia, mas não é na verdade por “nenhum crime em particular, mas pela criminalidade em geral[5].

Daí se explica o interesse crescente da sociedade por ocorrências policiais, presentes em todos os noticiários, a satisfação a cada prisão mostrada pela mídia, mormente se de pessoas poderosas, com vídeos espalhando-se pela internet e juízes de tais casos transformados em heróis, louvados publicamente.

Vai além esse sentimento de vingança inconsciente coletiva. Diz o autor que “o público precisa saber que os presos não estão sendo mimados[6]. É assim que o auxílio-reclusão foi alvo de muitas publicações na internet, como se não fora uma espécie de seguro paga pelo contribuinte do INSS, com requisitos difíceis de serem preenchidos pela população carcerária, seja pela previsão de um teto de rendimentos baixo, seja porque a grande maioria da população carcerária sequer é composta por contribuintes do INSS. Pouco importa. As críticas foram tantas que há projeto de lei (PEC 304/13, com previsão de votação para este ano) para se extinguir o benefício e se criar um benefício à vítima do crime – um jeito da classe política, que depende de apoio popular, agradar seus eleitores. Imagine se nesse quadro agentes políticos destinarão recursos públicos significativos que venham a de fato resolver o problema da superpopulação carcerária, proporcionando uma vida digna ao preso, privada tão somente de liberdade, como prevê a lei. O mesmo se diga da criação de postos de trabalho para que o preso em regime fechado possa trabalhar. A sociedade quer que trabalhe, mas como pena, sem investimento de dinheiro para tanto, ou seja, sem sacrifícios de sua parte.

Entre tratar e punir, Cyro Marcos da Silva, um psicanalista contemporâneo que antes foi juiz, afirma categoricamente que o crime não pede cura, pede resposta. “Não cabe ao Direito curar, medicar, obrigar a tratamento, tornar-se terapêutico”. Diz que “não há pior vertigem para afastar o Direito do seu caminho do que quando seus operadores, seja o legislador, seja o aparato judiciário, resolvem querer o bem do processado.[7]. Nessa linha, em relação ao criminoso, aposta no caráter retributivo da pena, com vistas ao assentimento subjetivo, “única possibilidade da punição encontrar uma significação para o sujeito[8].

Winnicott nem nisso apostava. “A punição só tem valor quando traz à vida uma figura paterna forte, amada e confiável, para um indivíduo que perdeu exatamente isso. Pode-se afirmar que toda e qualquer outra punição consiste simplesmente numa expressão cega da vingança inconsciente da sociedade[9].

A serviço de tal vingança, o julgador precisa punir. Claro que o pode fazer zelando pelo devido processo legal, pelas garantias do preso, caso em que pagará o preço, inclusive, de ser odiado pela sociedade toda vez que soltar ou absolver quem tenha tal direito. O mais doloroso, contudo, é punir sabendo que a punição não terá efeito para o criminoso, que provavelmente reincidirá. Mais ainda, o destinatário da punição não é senão alguém que não foi amado suficientemente, de forma severa, pelos pais; um sofrido, alguém que não dá conta de seu lado negativo, como tantos depressivos, apenas em maior grau: um doente para o qual o julgador não tem, nem lhe cabe, dar remédio. Eis a resposta à questão.


Notas e Referências:

[1] Winnicott, Donald W. Privação e Delinquência. Tradução Álvaro Cabral e Revisão Mônica Stahel. 5.ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. Pág. 155.

[2] Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. […] § 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

[3] Idem, pág. 229.

[4] Ibidem, pág. 230.

[5] Ibidem, pág. 231.

[6] Ibidem, pág. 233.

[7] Silva, Cyro Marcos da. Meritíssimo… por que tantos méritos? 1ª edição. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. Pág. 82.

[8] Idem, pág. 85.

[9] Winnicott, Donald W. Privação e Delinquência. Tradução Álvaro Cabral e Revisão Mônica Stahel. 5.ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2012. Pág. 236.


Luciane Buriasco Isquerdo.
Luciane Buriasco Isquerdo é Juíza de Direito em Cassilândia, Mato Grosso do Sul, membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e bacharel em Direito pela UFSC – Universidade Federal de Santa Catarina.
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Por Luís Carlos Valois – 13/03/2017*

Duas semanas após a chacina das 56 pessoas no Complexo Penitenciário Anísio Jobim, em Manaus, dormir ainda é difícil, e estas palavras estão sendo escritas de madrugada, no mesmo horário em que tudo aconteceu.

Ao fim deste texto, não haverá referência, pois nenhum estudo ou experiência científica foi ou tem sido capaz de evitar o abalo ocasionado por aquelas horas e imagens de terror.

O que Foucault disse sobre o fim dos suplícios, que não se encerraram em virtude de nenhum sentimento humano, mas para não ferir os olhos frágeis do juiz ou da delicada sociedade industrial, tornou-se uma drástica e dura verdade no palco de uma desgraça real.

A prisão não humanizou o direito penal, como propagam os manuais acadêmicos. Na prisão tem-se visto todas as mortes, forca, fogueira, decapitação, degola, tortura, enfim, todas as mortes da Idade Média, mas estas acontecem, estrategicamente, longe do Fórum, fora da vista sensível do Judiciário.

Os corpos, em Manaus, jogados no chão, decapitados, carbonizados, falavam mais alto do que o filósofo francês. Lembravam os restos de um progom nazista, conhecido apenas nos livros, mas com vítimas brasileiras, pobres, negros, condenados, com o odor vivo de sangue misturado ao de carne queimada.

No entanto, o terror não se esgotou com a visão de corpos mutilados, já suficiente para lembrar a fragilidade de todos. A polícia, quando negociava o fim da barbárie, não via reféns nos presos que eram decapitados, mas somente nos funcionários do sistema prisional.

Em nenhum momento das negociações para o fim da rebelião foi cogitado pela polícia encerrar o esquartejamento dos presos marcados para morrer, a preocupação era apenas com a proteção dos reféns funcionários. Sob a indagação de por que não entraram para salvar os presos que estavam sendo assassinados, a resposta seca: havia reféns; como se a pessoa que cumpre pena em uma instituição do Estado não fosse efetivamente uma pessoa.

Nem Horkheimer, ou qualquer precursor da Teoria Crítica, ao explorar a barbárie do holocausto, seria capaz de demonstrar melhor a objetivação de seres humanos. A etiqueta de preço estampada na própria palavra funcionário que, comparada com a palavra preso, reflete a diferença de valores entre objetos colocados na mesa para descarte, ou consumo.

Definitivamente, a ciência, por mais revolucionária que seja –  e a ciência tende sempre a ser conservadora – nunca vai conseguir transmitir o horror da realidade. Nem a dialética negativa adorniana traz consolo para o descaso para com nós mesmos como raça humana.

No meio da rebelião, policiais, advogados, autoridades – juiz inclusive – funcionários, correndo de um lado para o outro, no escuro da pouca luz e da sombra formada pela selva ao redor, formavam um quadro nunca descrito por Kafka. A comunicação com os presos rebelados era por um rádio, sem qualquer cerimônia: os presos regiam uma orquestra de um musical macabro.

Até a hora de encerrar o motim foi definida pelos próprios presos, sete horas da manhã. Os corpos foram colhidos de dentro da penitenciária e jogados na porta da frente, onde aguardariam o IML, também pelos presos e, para completar o ato, o IML não tinha carros suficientes para transportar tantos corpos.

Várias viagens daqueles camburões pretos foram necessárias para transportar o que há poucas horas eram definidos pelo discurso do direito como reeducandos. Nem com o costumeiro sarcasmo de Nietzsche: impossível simbolizar tamanha hipocrisia.

Dez reféns funcionários liberados. A marcha desses reféns no momento em que saiam do cativeiro, cabeça baixa, semblante de terror, não há como comparar com qualquer literatura: medo, ódio, desconfiança, desesperança.

O que minutos atrás era a rotina de abrir e fechar celas, preencher fichas, carregar algemas, no descaso do ambiente prisional de um estabelecimento superlotado, se transformou em tragédia. A burocratização denunciada por Hanna Arendt, para além de levar à banalização do mal, despertava para assistir o mal.

Não há como classificar aquilo de rebelião, pois não havia exigências. Os presos não queriam nada antes da rebelião, melhora da comida, troca de diretor, agilização de processos, como é comum na maioria das rebeliões. A carnificina era o motivo, a revolta era o meio para a carnificina.

A proximidade e até a empatia com a morte de Cioran estão longes do luto e da consternação ocasionados pelo quadro daquelas mortes amontoadas. A princípio, algo da nossa própria humanidade parecia morrer, ao menos da nossa capacidade de ver seres humanos naquela monstruosidade.

Contudo, um dia antes da chacina, em Campinas, um pai de família, trabalhador, estacionou o carro, pulou o muro de uma casa, e matou doze pessoas, incluindo o seu próprio filho, fato logo banido dos jornais após a rebelião de Manaus. No dia seguinte ao da rebelião, um linchamento na mesma cidade da chacina, lembrou o quanto a barbárie tem convivido com todos em meio aberto.

Não há que se esperar muito dos que ficam atrás de grades se as pessoas do ponto de ônibus estão prestes a se juntar e esmagar a cabeça de um ser humano a pedradas. A vacuidade da palavra bandido tem autorizado a morte de qualquer um, o lema bandido bom é bandido morto se encaixa em qualquer julgamento precipitado, inclusive no dos presos assassinos, que mataram os julgados mais bandidos entre eles.

De qualquer forma, o medo e o horror generalizados são sempre menores do que o medo e o horror concretos. É sempre possível atribuir a barbárie ao país, ao Estado ou ao bairro vizinho. A civilização é uma apatia anêmica e cega para com a miséria humana.

Se precisasse resumir a minha própria dor, resumiria na cabeça exposta de um preso antigo do sistema penitenciário. Negro, o nome dele era Manuel. Que fim! Quantos pedidos, quantas súplicas ouvi daquele preso! Mas a tristeza para com o sistema não se compara ao sentimento sem nome de ver a cabeça de uma pessoa que nós conhecemos, com a qual falamos, fora do corpo.


*Publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 291, fev/2017.


Luís Carlos Valois

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Luís Carlos Valois é Juiz da Vara de Execuções Penais do Amazonas, mestre e doutor em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, membro da Associação de Juízes para a Democracia – AJD, e membro da Law Enforcement Against Prohibition (Associação de Agentes da Lei contra a Proibição) – LEAP.


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