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Decisão judicial

Por Rômulo de Andrade Moreira – 12/08/2017  [1]

Lendo a longa decisão proferida pelo Juiz Federal Sérgio Fernando Moro, titular da 13ª. Vara Federal de Curitiba, aquela mesma onipotente, onissapiente e, sobretudo, onipresente – portanto, presidida por um Deus!, alguns trechos revelaram-se de uma impropriedade técnica do ponto de vista processual penal quase inacreditável.

O Magistrado, simplesmente, ignorou os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelos acusados e, em sentido contrário, supervalorizou os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, inclusive delatores já condenados.

Em relação aos delatores, o próprio Juiz assim o diz quando escreveu, às fls. 152, não haver “nenhuma dúvida de que os depoimentos de (…) e de (…) são questionáveis, pois são eles criminosos confessos que resolveram colaborar a fim de colher benefícios de redução de pena.”

Ah é!, e desde quando depoimento prestado por delator (trancafiado em uma cela) serve como prova para uma condenação? O próprio Supremo Tribunal Federal entende que não serve.

Na verdade, admitindo-se a validade jurídica de uma delação premiada – questão que não cabe agora enfrentar, poder-se-ia classificá-la tecnicamente com um meio de obtenção de prova, como ocorre com a busca e apreensão ou a interceptação telefônica, por exemplo.

Mas, não é só.

Na sentença ignorou-se, outrossim, que um famoso doleiro (o primeiro dos delatores no processo da Lava Jato), “declarou não ter conhecimento de solicitação ou pagamento de vantagem indevida ao ex-Presidente da República.” (fls. 179).

Em outros fragmentos da decisão, às fls. 145, por exemplo, o julgador admite expressamente haver “diversas contradições entre os depoimentos, entre os dos acusados, entre os das testemunhas e entre os dos acusados com os das testemunhas.” Segundo ele, “parte das divergências pode ser explicada por um imperfeito conhecimento dos fatos.” (sic).

Ainda na mesma página, admite-se também que “alguns depoimentos de executivos e empregados da OAS Empreendimentos nestes autos parecem ter sido afetados por algum receio de auto incriminação.” E, mais: “Ainda que as contradições possam ser parcialmente explicadas, elas existem.”

Na folha subsequente, lê-se a seguinte pérola:

Há outros depoimentos que não são conclusivos em um sentido ou no outro, uma vez que o depoente teria somente um conhecimento limitado dos fatos ou afirmou que não conheceria detalhes deles.” Também nesta folha afirma-se que a “prova oral não é uníssona.”

Ora, se assim o é, como expressamente afirmado, tudo levaria a uma sentença absolutória, pelo menos em relação ao ex-Presidente da República, por força do art. 386, VII do Código de Processo Penal, pois, como se aprende logo nos primeiros anos da faculdade de Direito, na sentença final deve o Juiz observar o princípio do in dubio pro reo, e não o inexistente in dubio pro societate, como parece ter sido o caso.

A propósito, importante trazer à baila a lição sempre precisa de Aury Lopes Jr.:

Contribui para a posição tradicional, com raras exceções, o famigerado ‘in dubio pro societate’, com a equivocada exigência de que o réu deve fazer prova integral do fato modificativo sem que a revisão seja acolhida quando a questão não superar o campo da dúvida. Essa problemática costuma aparecer quando o fundamento da revisão situa-se na dimensão probatória (‘evidência dos autos’, ‘novas provas de inocência’, ‘depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos’ etc.). Nesses casos, cumpre perguntar: a) Onde está a previsão constitucional do tal ‘in dubio pro societate’? (…) O sistema probatório fundado a partir da presunção constitucional de inocência não admite nenhuma exceção procedimental, inversão de ônus probatório ou frágeis construções inquisitoriais do estilo in dubio pro societate. Portanto, ainda que tradicionalmente somente a sentença condenatória frontalmente contrária à evidência dos autos seja passível de ser revisada, pensamos que o processo penal democrático e conforme à Constituição não mais admite tal reducionismo. (…) Entendemos que se a prova nova for apta a gerar uma dúvida razoável, à luz do in dubio pro reo (que segue valendo), o acolhimento da revisão é imperativo. Não incumbe ao réu, em nenhum momento e em nenhuma fase, ter de provar cabalmente sua inocência, senão que a dúvida razoável sempre o beneficia, por inafastável epistemologia do processo penal.[2]

Destarte, afirmar a culpa de um acusado nestes termos representa uma valoração meramente especulativa, eis que se está presumindo – à míngua de prova cabal e conclusiva, a autoria do crime. E, bem se sabe, o juízo da condenação deve deitar raízes no campo da certeza, pois qualquer dúvida capaz de comprometer a estabilidade e segurança de um pronunciamento condenatório há de resultar, invariavelmente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.

Como afirma Renato Brasileiro, “o in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.”[3]

Vejamos outro exemplo: às fls. 151, afirma-se que “não foram, por outro lado, localizados quaisquer documentos e nem há depoimentos nesse sentido de que teria havido qualquer discussão com (o ex-Presidente) ou com (sua esposa) pela OAS Empreendimentos acerca da necessidade de pagamento por eles do custo da reforma havida, de R$ 1.104.702,00.” Mais dúvidas, portanto!

Logo, como escreveu Jescheck, “havendo dúvidas sobre a ocorrência de um fato juridicamente relevante, a resolução deve ater-se sempre à possibilidade mais favorável ao acusado, expressa no ‘in dubio pro reo’.[4]

Veja-se que o Tribunal Regional Federal da 2ª. Região já decidiu “descaber presunção relativa em favor da acusação. A garantia constitucional do in dubio pro reo implica que todos os elementos do delito devem ser provados pela acusação, pois a dúvida sobre sua ocorrência levará à absolvição do acusado. A sentença condenatória exige a certeza quanto à ocorrência do crime e à participação do agente no fato delituoso, sob pena de afronta ao princípio constitucional do in dubio pro reo.” (Processo nº: 2003.51.01.542040-0 – Relatora: Desembargadora Liliane Roriz).

Esse acórdão sim! obedece a Constituição Federal, ao contrário da sentença que ora se analisa, pois, “estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia“.[5]

O mesmo Tribunal Regional Federal, em outro julgado, deixou asseverado:

Dos depoimentos das testemunhas arroladas pelo réu, todas idôneas, extraem-se relatos que coadunam com sua tese, contribuindo para que se presuma sua inocência em definitivo. Dessa forma, diante da incerteza quanto a autoria do crime, por respeito ao princípio do in dubio pro reo, às normas penais e aos dispositivos constitucionais, deve ser mantida a absolvição do apelado. Apelo improvido.” (ACR – 3699/RJ, Processo: 200251015064767, 4a. Turma. Rel. Juiz Federal Rogério Carvalho, DJU:19/04/2004, pág: 274).

Definitivamente, o Juiz Sérgio Moro, que no caso Banestado já havia demonstrado seus pendores para acusador e sua incapacidade para presidir um processo complexo e de apelo midiático, neste caso da Lava Jato comete erros a mancheias, cada vez mais grosseiros e recorrentes.

Já foram vários, a começar por se arvorar Juiz competente para processar e julgar todo e qualquer caso penal relativo à corrupção que envolva a Petrobrás, independentemente do local onde o suposto crime tenha se consumado, afrontando as regras impostas pelo Código de Processo Penal (o art. 70, acima referido). Ele sustenta uma conexão processual entre inúmeros crimes e dezenas de acusados, fenômeno jurídico nem sempre existente, usurpando a competência de outros Juízos federais.

Outro absurdo que esse Magistrado pratica é o abuso na decretação de prisões preventivas e temporárias, com fundamentações muitas vezes genéricas, quando sabemos que as prisões provisórias – anteriores a uma sentença condenatória definitiva – devem ser decretadas excepcionalmente. O Juiz Sérgio Moro, ao contrário, transformou em regra o que deveria ser uma exceção, o que é um retrocesso em relação à Constituição Federal. E o mais grave: tais prisões, revestidas de uma suposta legalidade, são decretadas, na verdade, na maioria das vezes, com uma finalidade: coagir o preso, ainda sem culpa certificada por uma sentença condenatória, a delatar. Isso é fato e é gravíssimo. Deixa-se o investigado ou o réu preso durante meses, trancafiado em uma cela minúscula, praticamente incomunicável, sem que se demonstre legalmente a necessidade da prisão, pressionando-o a firmar um “acordo” de delação. Ora, quem não se submeteria? E quem não falaria o que os inquisidores queriam? Isso é muito complicado.

A Lei nº. 12.850/13, que trata da delação premiada, exige expressamente a voluntariedade do delator. Será mesmo que estas delações que estão sendo feitas em Curitiba são voluntárias no sentido próprio do vernáculo? Se não o são, até que ponto podem ser críveis? Vejam os benefícios que estes delatores estão tendo em relação às suas penas. Sem falar em outros que sequer estão previstos em lei, contrários à lei, inclusive.

O Juiz Sérgio Moro deslumbrou-se! Muito difícil para um jovem não sucumbir a tantos holofotes e ao assédio da grande mídia e de parte da população, especialmente da classe média, da qual ele faz parte. Mas, isso não o isenta e a História não o perdoará, ao contrário do que ele e muitos acreditam. Assim, ficou difícil impedi-lo de tais abusos. Tudo que ele faz, todas as suas decisões têm uma presunção de legalidade e de justeza, o que é um equívoco, obviamente. Como frear um “salvador da pátria”, o redentor! E é óbvio que assim o sendo, a tendência é que as decisões do Juiz Sérgio Moro sejam confirmadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário que, muitas vezes, não ousam ser contra majoritários, como tinham que ser em uma República e em um Estado Democrático de Direito. O Magistrado, ao contrário do que já se disse, não tem que decidir conforme “a voz das ruas” ou para atender ao clamor popular. Magistrado tem que ter compromisso, exclusivamente, com a Constituição Federal, isso é o que o legitima, já que ele não tem a legitimidade popular. Os Juízes brasileiros têm que ter essa consciência: como eles não são votados, a sua legitimidade decorre da fundamentação de suas decisões e tal fundamentação, por sua vez, decorre da observância das leis e das regras e dos princípios constitucionais. Passar em um concurso público, marcando um “x” e discorrendo sobre a doutrina do jurista “A” ou “B” ou sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre tal ou qual matéria, não lhes dá nenhuma, absolutamente nenhuma, legitimidade constitucional para exercer a sua jurisdição. Neste sentido, considero que, ao ratificarem as decisões do Juiz Sérgio Moro, todas as demais instâncias do Poder Judiciário brasileiro, inclusive o Supremo Tribunal Federal, cometem abusos. E, repito: a História não os perdoará!

Claro que a prática de um delito exige a punição pelo Estado (até que se encontre algo mais humano para se fazer com quem o fez e se procure entender porquê o fez), mas não se pode punir a qualquer custo. Há regras a serem observadas. Regras e princípios constitucionais. E no Brasil, hoje, isso não ocorre. E a Operação Lava Jato é um exemplo muito claro disso. Vivemos um verdadeiro período de exceção. Hoje, não há Estado Democrático de Direito. Isso é balela! Conduz-se coercitivamente que não pode sê-lo. Invade-se domicílio que não pode ser invadido. Determina-se interceptações telefônicas de quem não pode ser interceptado. Prende-se quem tem imunidade constitucional. Aqui faz o que o Judiciário quer ou o que o Ministério Público pede. Dane-se a Constituição Federal! Estamos vivendo dias verdadeiramente sombrios. A nossa única esperança, que era o Supremo Tribunal Federal, virou uma desesperança. Apelar mais para quem? Isso sem falar na pauta conservadora que assola o País.

Por fim, recordo da Operação Mãos Limpas, na Itália. Lá, como aqui, pretendeu-se acabar com a corrupção e, tal como na Itália (um dos Países mais corruptos do mundo, que o diga Berlusconi, filhote da Operação Mãos Limpas), a Operação Lava-Jato não vai acabar com a corrupção, muito pelo contrário. Se ela vai acabar com alguma coisa é com algumas das maiores empresas brasileiras (e, consequentemente, com o emprego de nossos trabalhadores – o que vai permitir que as empresas estrangeiras voltem ao Brasil com os seus empregados ou pagando uma miséria à nossa mão de obra) e com os direitos e garantias individuais arduamente conquistados com a redemocratização. Há outra semelhança: pretende-se acabar também com um partido político, como ocorreu na Itália (Partido Socialista Italiano). A corrupção, ao contrário do que muitos pensam, não é um problema do Sistema Jurídico, mas do Sistema Político e do Sistema Econômico, daí porque serem fundamentais reformas políticas e econômicas. O neoliberalismo é perverso e o nosso modelo político favorece a corrupção.


Notas e Referências:

[1] Este artigo compõe a obra coletiva “Comentários a uma sentença anunciada: o processo Lula”, organizada por Carol Proner, Gisele Cittadino, Gisele Ricobom e João Ricardo Dornelles, lançado no dia 11 de agosto na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

[2] Direito Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 11ª. edição: 2014, páginas 1348 e 1351.

[3] Manual de Processo Penal, Salvador: Editora Juspodivm, 2ª. edição, 2014, p. 51.

[4] Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4ª. edição, Granada: Comares Editorial, 1993, p. 127.

[5] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 7ª. edição, 2003, p. 35.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Guilherme Alcântara – 10/07/2017

Defender a existência de respostas corretas ou constitucionalmente adequadas na hermenêutica constitucional sem apelar à fé no método – atitude positivista – e conservar a posição de que (na esteira de um Nietzsche) tudo é interpretação não é uma contradição em termos. Pelo contrário, trata-se nada menos que tomar uma atitude de ruptura ao teto hermenêutico imposto pelo senso comum teórico dos juristas nacionais, arraigados numa cultura manualesca, simplificadora, e liberal-individualista (cujos traços autoritários só o Brasil soube produzir). É tirar a teoria da decisão judicial do esquema sujeito-objeto.

Como afirma Umberto Eco em Interpretação e Superinterpretação, embora efetivamente toda descrição do mundo – as que assumem seu caráter interpretativo, como os romances; e as que não assumem, como as leis científicas – seja interpretação, aberta a outras interpretações, “certas interpretações podem ser reconhecidas malsucedidas porque são como uma mula, isto é, incapazes de produzir novas interpretações ou por não poderem ser confrontadas com a tradição de interpretações [ou mulas] anteriores[1].

Más interpretações e mulas – o híbrido fruto do cruzamento entre jumento e égua – são inférteis, e geneticamente distintas de seus genitores. Aí uma feliz ilustração do estado de baixa constitucionalidade do Direito brasileiro, mormente com o advento de um suposto ‘sistema de precedentes’, a partir do novo CPC. Com efeito, dos tribunais pátrios “chovem” decisões-mula, isto é, decisões (interpretações/aplicações do Direito) que não portam DNA constitucional e, portanto, são ilegítimas e incapazes de ‘dar à luz’ a um precedente. E o Supremo Tribunal Federal, que deveria dar o exemplo, não colabora.

No fim de 2016, o professor Lenio Streck apresentou uma amostragem de decisões ativistas-behavioristas de 2016 que se enquadram no conceito de decisão-mula: a) as decisões judiciais que determinaram o bloqueio do WhatsApp; b) decisão do juiz Sergio Moro, em 16 de março, de divulgar interceptação telefônica de conversa entre a então presidente da República e um ex-presidente; c) o STF fragiliza a presunção da inocência contra expresso texto de lei e da Constituição; d) “medida excepcional” da Justiça autoriza a polícia a fazer buscas e apreensões coletivas em favela no Rio de Janeiro contra expresso texto legal e constitucional; e) mesmo após a vigência do novo CPC, o STJ — guardião da legalidade — continua entendendo que nada mudou acerca do dever de fundamentação, como se o artigo 489, parágrafo 1º, com todos seus incisos, fosse “letra morta”; f) a decisão do STF na ADPF 347, assumindo a tese do Estado de Coisas Inconstitucional (ECI), que não serviu para nada; passado mais de ano, não colocaram um tijolo no sistema (essa decisão é de 2015, mas é como se fosse de 2016); g) Tribunal de Justiça de São Paulo anulou o julgamento dos 73 policiais condenados pelo massacre do Carandiru. O voto do relator, desembargador Ivo Sartori, foi baseado exclusivamente na sua consciência; h) a decisão do juiz Sergio Moro que autorizou a condução coercitiva do ex-presidente Lula. Com base nesse caso, a condução coercitiva tem sido autorizada de forma irregular pelo Judiciário; i) decisão do ministro Barroso em HC que afirmou — com base na ponderação alexiana — não ser crime a interrupção da gestação até o terceiro mês; j) decisão do TRF-4 que afirmou que a operação “lava jato” não precisaria respeitar as regras de casos comuns por ser uma situação excepcional; l) decisão liminar do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado de Segurança 34.530, determinando “o retorno do Projeto de Lei da Câmara n. 80/2016, em tramitação no Senado Federal, à Casa de Origem”, sob fundamentos que intervém perigosamente no processo legislativo; m) decisão liminar do ministro Marco Aurélio que determinou o afastamento do senador Renan Calheiros da Presidência do Senado, descumprida pelo Senado até decisão do Plenário do STF, que voltou atrás para manter Renan na Presidência[2].

Pois bem, nenhuma destas decisões respeitou o princípio dworkiniano do law as integrity, tampouco o texto constitucional, ambos balizas da hermenêutica constitucional. Um dos exemplos mais marcantes é a interpretação dada ao Art. 5º, inciso LVII, da Constituição – da presunção de inocência – no julgamento do habeas corpus nº 126.929. Tanto a Corte Constitucional regrediu para um posicionamento já superado em 2009, quanto nada menos que rasgou a expressão trânsito em julgado – que no seu maior rigor técnico significa o ato que marca o esgotamento de recursos em face de uma decisão – expressamente disposta no texto constitucional como condição sine qua non da execução da pena privativa de liberdade. E os motivos – do tipo: ‘O Brasil prende pouco’ (será mesmo?) – foram todos políticos, não principiológicos.

No mesmo sentido, a decisão do massacre do Carandiru. Basta correr os olhos por outras decisões do desembargador Ivan Sartori, ou da 4ª Câmara de Direito Criminal (ou, infelizmente, de quase todas as Câmaras de Direito Criminais paulistas), para perceber que a decisão do caso Carandiru foi um caso a parte: em 99% dos casos, o réu é preso e condenado com base em artíficios retóricos abstratos e alheios ao caso concreto, totalmente prejudicado pelos (pré)conceitos do julgador.

O que dizer, então, do “precedente” aberto pelo juiz Sérgio Moro de vazar o conteúdo de interceptações telefônicas e depois pedir desculpas? Ou da evidente desobediência do senador Renan em abandonar seu posto, seguida do “arrego” do STF? É possível que tais decisões sejam repetidas e universalizadas? E mais: que tipo de história institucional estamos resgatando, a anterior ao ano de 1988, de matiz autoritárias e patriarcal, ou a pós-88, responsável pela consolidação de um Estado Democrático de Direito? Tudo indica que a primeira opção…

Estas singelas amostras de decisões-mula apenas atestam o gradativo caminhar do Brasil em direção a uma Juristocracia, como diz Ran Hirschl[3]. Mas de mulas e burros, estéreis quando a tarefa é construir algo que não seja “essa velha opinião formada sobre tudo” que assola o senso comum teórico dos juristas.


Notas e Referências:

[1] ECO, Umberto. Interpretação e Superinterpretação, p. 177, grifo meu.

[2] Disponível em: www.conjur.com.br/2016-dez-29/senso-incomum-breve-ranking-decisoes-fragilizaram-direito-2016.

[3] Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2004).


Guilherme Alcântara.
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Guilherme Alcântara é advogado. Pós-graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Toledo Prudente Centro Universitário. Estagiário docente na mesma instituição.
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Por Tiago Gagliano Pinto Alberto – 27/06/2017

III. Lógica paraconsistente.

As estruturas lógicas mencionadas nos textos anteriores (lógicas clássica e deôntica) não resolvem, contudo, a questão das variações de graus decorrentes de expressões (em sentido não lógico) corriqueiramente utilizadas no âmbito jurídico. Um ato praticado obrou com maior ou menor boa-fé, a ação oriunda da Administração Pública violou o princípio da dignidade da pessoa humana, ou foi razoável, o comportamento do contratante foi adequado à função social; são exemplos de expressões que, mesmo diante do modal deôntico acima empregado e considerando seu pressuposto de que as obrigações mutuamente contrárias não estão excluídas (salvo as incondicionais), não haverá como estabelecer uma distinção em graus para fins de prolação de uma decisão que se entenda racional.

O ponto nodal, portanto, consiste em verificar se e em que medida expressões (no sentido lógico) podem sofrer variações de grau em sua aplicação sem incorrer no conhecido princípio da explosão[1]. Este é o objeto de estudo da lógica paraconsistente, ao menos no ponto de contato com o direito. Desde logo se impõe ressaltar que a proposta da lógica paraconsistente culminará, no que interessa ao presente estudo, no que se passou a denominar “silogismo paraconsistente”, que, como adiante se verá, possibilitará uma mescla entre a justificativa interna e a externa.

A fim de que não se adentre em polêmicas acerca do surgimento da lógica paraconsistente e a sua sistematização atual, calha observar que Newton Affonso Carneiro da Costa, reconhecido autor da lógica paraconsistente, alude a J. Lukasiewcz e N.A. Vasilev como precursores da lógica ora tratada. Aquele, segundo Da Costa, trabalhou a possibilidade da existência de uma lógica em que a lei da contradição não se afigura válida em quaisquer de suas formas, sem, contudo, elaborar qualquer sistema paraconsistente; ao passo que o segundo modifica a lógica aristotélica construindo lógicas imaginárias, em que estariam eliminadas as contradições verdadeiras. Da Costa salienta que Vasilev não desenvolveu sistema lógico que, ao final, estivesse emancipado da lógica em sentido aristotélico[2].

A lógica paraconsistente, na forma sugerida por Newton da Costa, evita a contradição e, por conseguinte, a explosão, considerando que as relações de implicação, conjunção e equivalência são definidas consoante o cálculo proposicional. Assim, o ato encontrará em seu valor de performance o elemento que virá a definir a forma de aplicação das relações de implicação, conjunção ou equivalência[3].

Com nítido apoio em previsão de Wittgenstein[4], a lógica paraconsistente objetiva expor cálculos proposicionais paraconsistentes e não triviais. Conquanto não se preocupe epistemologicamente com a verdade, encontra embasamento na teoria da verdade cunhada por Alfred Tarski para desenvolver um sistema em que duas estruturas de primeira ordem, como definidas pela lógica clássica, ainda que isomorfas, não são sempre equivalentes, de modo que a valoração correspondente não resta determinada pelas sentenças atômicas, mas pela totalidade das sentenças[5].

Como se sabe, na conhecida “teoria semântica da verdade”, Alfred Tarski propõe que a palavra “verdadeiro” tenha natureza lógica em que expressa propriedade de certas expressões e orações, ou seja, a noção exata de verdade implica uso de outras noções semânticas, como, por exemplo, a de satisfação. No que interessa à lógica paraconsistente, a verdade semântica de Tarski, aliada à possibilidade de dialetizar as leis lógicas clássicas permitem a utilização de poderoso instrumental ao Magistrado para, sem perder a solidez do argumento, valer-se de provimentos decisórios reconhecendo diferenças de graus (valores de performance) nos conceitos-chaves utilizados na premissa normativa e, ainda assim, introduzir elemento valorativo que permita atribuir correção à casuística fática (funções predicativas).

Para tanto, sugerem Newton da Costa e Otávio Bueno que o juiz utilize o que compreendem como “silogismo paraconsistente”, em que, ao mesmo tempo, introduzem-se elementos que satisfazem o predicado e outros que não o satisfazem, todos na mesma Formulação. Claro, no entanto, que para alcançar tal intento, terá o juiz que adentrar à justificativa externa a fim de delimitar quer a função predicativa oriunda da relação entre objetos e as expressões utilizadas, quer o grau de variação do elemento em si (o valor de perfomance), por exemplo: a razoabilidade, a boa-fé, a proporcionalidade etc., de sorte a trazer ao arcabouço decisório a racionalidade que se propugna.

No campo das lacunas, o aparato instrumental da teoria semântica da verdade em conjunto com a lógica paraconsistente, em especial o silogismo paraconsistente, permite ao juiz não somente valorar, em grau axiológico, eventual expressão de textura aberta, ou dificuldade de delimitação, sem trivialidade ou malogro às leis lógicas da identidade e não contradição, mas também conferir suporte deôntico à lacuna normativa.

Importante, contudo, ressaltar que a utilização da lógica paraconsistente no contexto das lacunas, nomeadamente nas lacunas ditas axiológicas, revela-se, em certo grau, como particularismo da lógica deôntica diádica, especificamente voltada a garantir que a variação de graus das expressões de textura aberta não esteja ao final infirmada por trivialidade, ou violação às leis da lógica clássica.

Assim se deve destacar não apenas para justificar a utilização da lógica paraconsistente nesta etapa, já que necessariamente se verificam expressões de interpretação aberta em lacunas axiológicas, senão também para que não se tenha a errônea impressão de que a faceta da lógica ora tratada afasta todo o instrumental anteriormente percebido e descrito.

Na semana que vem veremos a última fronteira: a lógica fuzzy.

Abraços a todos. Compartilhem a paz.


Notas e Referências:

[1] Detalhando o estudo das leis da lógica clássica: VERNENGO, Roberto José. Curso de Teoria General del Derecho. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias sociales, 1976, p. 87-105.

[2] DA COSTA, Newton Carneiro Affonso; LEWIN, Renato A. Lógica paraconsistente. In: ALCHOURRÓN, Carlos E. Lógica. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 185-204.

[3] DA COSTA, Newton. Novos Fundamentos para a Lógica Deôntica. Boletim da Sociedade Paranaense de Matemática. 2ª Série. Vol. 11, nº 1, p. 05. Curitiba. Abril de 1990.

[4] “(…) indeed, even at this stage, I predict a time when there will be mathematical investigations of calculi containing contradictions, and people will actually be proud of having emancipated themselves from contradiction”. WITTGENSTEIN, Ludwig. Apud. DA COSTA, Newton C.A.; BÉZIAU, Jean-Yves; BUENO, Otávio. Elementos de teoria paraconsistentes de conjuntos. Campinas: Unicamp, 1998, p. 20

[5] DA COSTA, Newton C.A.; BÉZIAU, Jean-Yves; BUENO, Otávio, op. cit., p. 88.


Confira a obra de Tiago Gagliano Pinto Alberto publicada pela Editora Empório do Direito:


thiago galiano

Tiago Gagliano Pinto Alberto é Pós-doutor pela Universidad de León/ES. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Pós-graduação em teoria da decisão judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica (ILAJJ). Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.


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Por Tiago Gagliano Pinto Alberto – 13/06/2017

II. Lógica deôntica. 

Cesar Antônio Serbena, em dissertação de mestrado, relembra o seguinte paradoxo: Protágoras e Eátulus convencionaram que o primeiro instruiria o segundo na arte da retórica, mas, considerando que Eáutulus não tinha condições financeiras de pagar pelo ensinamento, adimpliria pelas aulas assim que, depois de versado na arte, vencesse o primeiro caso. Ultimado o aprendizado, Eáutulus nada postulava em juízo, o que ensejou a deflagração de insurgência judicial por Protágoras, objetivando o pagamento pelos serviços prestados.

Apresentou, com tal intento, a seguinte linha argumentativa: Eátulus deve me pagar: a) pois, acaso a sentença seja favorável a mim, Eátulus estará obrigado juridicamente a adimplir ao pactuado; b) acaso a sentença não me seja favorável, Eátulus terá vencido a primeira causa e, por consequência, também estará obrigado a pagar. Eátulus, já em resposta, argumentou que não deveria em hipótese alguma pagar, pois: a) acaso a sentença lhe fosse favorável, não teria que adimplir ao convencionado por força do provimento decisório; b) acaso a sentença não lhe fosse favorável, não teria vencido a primeira causa e, portanto, nada teria a adimplir[1].

A alegoria mencionada denota dificuldade que, no campo da lógica de natureza clássica, aristotélica, não se resolverá a contento. Já fora mencionada em outra oportunidade nessa coluna a distinção entre normas e proposições normativas, classificação que também se situa para além do campo da norma de origem formal, meramente proposicional. E mais, extraindo-se consequências do juízo descritivo, isto é, da proposição normativa, tampouco encontra-se no arcabouço lógico-clássico amparo teórico suficiente para conferir embasamento à atuação judicante neste particular.

O conflito entre Protágoras e Eáutulus também caminha na mesma senda, demonstrando, a partir do paradoxo sugerido, que existem situações de perplexidade em que algum elemento axiológico deverá ser introduzido para que o sistema funcione à completude. Diante de tais considerações, analisemos o que a lógica de natureza deôntica, não clássica, tem a oferecer neste ambiente. Como decorrência destas asserções, vincula-se a lógica das proposições normativas ao sistema a que inserida, conquanto se permita trabalhar, num juízo descritivo, com possibilidades que a mera prescrição não concede.

O paradoxo, em si, localiza-se no fato de que tendo alguém cometido determinada ação, fica obrigado a cometer outra, como, por exemplo, no caso de que se alguém cometeu um ilícito administrativo, fica obrigado a cometer um ilícito civil. Desnecessário sustentar sua inaceitabilidade. Como o sistema padrão não se revela suficiente para delimitar as consequências da obrigação derivada e, bem assim, o conceito da obrigação reparadora, abandonou-se a sistemática monádica em prol do sistema diádico da lógica deôntica, em que um predicado pode conter dois ou mais argumentos e “os operadores deônticos não se aplicam sobre uma única frase p, mas sim sobre expressões do tipo p/q, compostas de duas frases”.

A questão neste paradoxo é a seguinte: a admissibilidade de que consequências lógicas tenham o mesmo status de obrigações. Note-se que não se trata de imbricar os modais deônticos (proibido, permitido e obrigatório) aos modais aléticos (necessário, possível), já que o paradoxo opera no nível deôntico, questionando justamente a possibilidade de o operador deôntico gerar consequências lógicas que inviabilizem o cumprimento do comando original.

Trata-se de questionar a possibilidade de utilização do operador deôntico em si, pondo em dúvida o próprio sistema deôntico que o tem como base. Há, portanto, no âmbito da lógica deôntica diádica, um conflito na relação de implicação que pode ultimar por alterar o resultado final do modus ponens deôntico. Adotando a perspectiva de Hansson[2] e Lewis[3], em que preservam o modus ponens deôntico partindo, no entanto, de uma relação de implicação lastreada em relação de preferências, será possível admitir, com amparo lógico, espaço para as teorias da argumentação como forma de racionalização, agora já no âmbito da justificativa externa, como parte do raciocínio decisório.

Há, portanto, um ponto de contato (relação de preferências na implicação) entre a justificativa interna (preenchida por intermédio do modus ponens deôntico) e a justificativa externa, trabalhada na esfera das teorias da argumentação jurídica, o que conferirá solidez ao argumento sob o prisma da justificativa interna (preservando a dedução, porém sob a faceta deôntica) e a racionalidade sob o ponto de vista das teorias da argumentação.

Trata-se, pois, de uma correção de rota na argumentação por dedução, agora com aporte deôntico e capaz de viabilizar imbricação às teorias da argumentação como forma de conferir racionalidade à decisão em si. Especificamente no campo das lacunas, axiológicas ou normativas, ter-se-á estrutura dedutiva com aporte na lógica deôntica diádica que considere a relação de implicação baseada na preferência, a possibilidade de fechamento do sistema em virtude de decisão judicial legitimada a tanto.

Exemplificarei com um caso. O engenheiro Luiz Felippe de Andrade Martins, da Força Aérea Brasileira, faleceu no Rio de Janeiro há pouco mais de dois anos e desde então seu corpo encontra-se em uma clínica de criogenia, especializada em manter corpos congelados, em Detroit, nos Estados Unidos. Ao que se pode depreender do caso relatado, o engenheiro acreditava que pudesse voltar à vida com a ajuda da ciência. Este, ao menos, é o relato de uma de suas irmãs, que iniciou processo judicial em face das demais postulando que o corpo do falecido engenheiro fosse mantido congelado e não, como pretendiam, que fosse enterrado no Estado do Rio de Janeiro. Em primeira instância, determinou-se a permanência na criogenia, mas em recurso, por 3 votos a 2, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro compreendeu que o acertado seria o enterro[4].

Analisando a situação à luz do aporte mencionado, acaso o juiz decida que, à míngua de legislação que estabeleça o procedimento para manutenção do corpo do brasileiro congelado, ainda assim haveria de se denegar o pedido de enterro do corpo, não estaria agindo de forma dissonante à esfera de competências típicas que lhe outorgam a Constituição da República. Isso, claro, acaso trabalhe com argumentação enquanto elemento da justificativa interna com amparo no modus ponens deôntico diádico e tendo a relação de implicação lastreada pelas preferências como base. O exemplo demanda maiores digressões e, para tanto, remeto o leitor ao meu livro em que o abordo com maior vagar e grau de verticalização[5].

Por ora, contudo, faz-se suficiente a sua menção como forma de sugestão da introdução da lógica deôntica como forma para a auxiliar no desate de questões controvertidas.

Na próxima coluna, examinarei outra possibilidade.

Abraços a todos. Compartilhem a paz.


Notas e Referências:

[1] SERBENA, Cesar Antônio. Ciência do Direito e Lógica Deôntica Paraconsistente. 1999, 151f. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre em direito no programa de mestrado em Direito da UFPR – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1999.

[2] HANSSON, Sven Ove. Preference-based deontic logic.  Journal of PhilosophicL Logic 19: 75 – 93, 1990. Kluwer Academic Publishers. Printed in the Netherlands.

[3] LEWIS, David. Papers in Ethics and Social Philosophy. New York: Cambridge University Press, 2000.

[4] Íntegra do caso disponível em http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2014/07/irmas-disputam-na-justica-corpo-do-pai-mantido-congelado-nos-eua.html. Acesso em 11 jun de 2017.

[5] ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto. Lacunas jurídicas e direito. A função judicial estabilizadora da decisão jurídica. Florianópolis: Empório do direito, 2017.


Confira a obra de Tiago Gagliano Pinto Alberto publicada pela Editora Empório do Direito:


thiago galiano

Tiago Gagliano Pinto Alberto é Pós-doutor pela Universidad de León/ES. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Pós-graduação em teoria da decisão judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica (ILAJJ). Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.


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Por Tiago Gagliano Pinto Alberto – 30/05/2017

I. Logica formal (Clássica)

Uma das conexões possíveis – quiçá a mais antiga – que a lógica oferece em relação à decisão é a que hodiernamente se conhece como justificativa “interna” e “externa”. Esta se caracteriza quando o juiz faz uso de argumentos situados para além da metodologia subsuntiva, tais como argumentos empíricos, consequencialistas, coerenciais, de índole valorativas, entre outros; e aquela se verifica quando a argumentação por dedução é chamada a ocupar o seu lugar na construção do provimento decisório.

Robert Alexy esclarece, a respeito desta divisão, que a justificativa interna está diretamente correlacionada ao silogismo jurídico, ao passo que a justificativa externa tem a tarefa de fundamentar as premissas não extraídas diretamente do direito positivo. Assim, nesta, o objetivo seria o de justificar as premissas usadas na justificação interna, podendo ser divididas, para ele, em seis grupos: a) interpretação; b) argumentação da Ciência do Direito, ou seja, dogmática; c) precedentes; d) argumentação prática geral; e) argumentação empírica; f) formas especiais de argumentos jurídicos[1].

A metodologia para a efetivação da justificativa interna é a dedutiva, silogística, que pode ser representada tanto em sua forma simples, como outras mais complexas. Esta construção remonta ao início da compreensão da lógica enquanto forma de construção de argumento sólido e teve em Aristóteles seu inicial arquiteto-idealizador. A vantagem do seu emprego no contexto decisório condiz com a metodologia que propõe, de incidência de uma norma para resolução de um caso conflituoso.

A lógica em seu sentido formal propicia, dessa forma, o estabelecimento de um iter para a resolução de testilhas em que, ao tempo em que constitui limite bem claro de aplicação para os casos ditos fáceis, também isola aqueles compreendidos como difíceis, permitindo que outras técnicas sejam neles testadas e executadas. Aprofundando o exame da temática, pode-se perceber que os mecanismos lógico-dedutivos oriundos da feição formal clássica da lógica não parecem explicar algumas mazelas que se situam em seu próprio âmago. É como se existissem feridas internas cujo tratamento vem sendo administrado em ordem a não prejudicar o funcionamento do organismo como um todo, sem, porém, alcançar a completa cura.

Uma dessas feridas é o conhecido dilema de Jørgensen[2], de acordo com o qual se questiona a própria existência de uma lógica de normas. Não havendo qualquer novidade no sentido de que as normas não se consubstanciam em entidades apofânticas, isto é, não trazem em seu cerne valores veritativos, Jørgen Jørgensen percebeu que tal premissa conduziria necessariamente à impossibilidade da existência de uma lógica de normas, uma vez que as conexões existentes entre as premissas se baseiam necessariamente em elementos que encontram a verdade em sua base.

Sua compreensão combina uma tese metalógica, segundo a qual a lógica somente relaciona entidades das quais se pode predicar a verdade ou falsidade, e semântica, de acordo com a qual as normas não são verdadeiras ou falsas, para chegar à conclusão da inexistência de lógica de normas. Note-se que, diferentemente da usual distinção entre ser e dever-ser, que, nos meandros acadêmicos tem gerado iterativa produção doutrinária em um sem-número de discussões[3], Jørgensen ataca a lógica de normas em seu manancial, isto é, no âmbito do próprio dever-ser, entendendo-o incapaz de fazer predicar do regramento uma conexão que justifique a aplicação do raciocínio silogístico.

Em poucas palavras, seu raciocínio perpassa pelo seguinte: do dever-ser não se pode derivar outro dever-ser, o que inabilita a lógica para estabelecer relações entre enunciados prescritivos. Três anos depois do trabalho de Jørgensen em que o dilema ficou conhecido, Alf Ross, a quem coube descrever e denominar o dilema, propôs, para solucionar a questão, considerar a existência de uma “lógica da validade”, baseada em não aceitar a tese metalógica em que se apoiava o dilema.

Validade e invalidade poderiam substituir a verdade e a falsidade como valores lógicos para as normas e tais deveriam ser considerados de maneira subjetiva e não objetiva, de sorte a que um enunciado é válido se está presente em uma pessoa o estado psicológico que assim o determina; e vice-versa[4]. Pode-se criticar esta forma de resolução do dilema baseado em eventual erronia semântica quanto à compreensão subjetiva – e, por isso, necessariamente particularizada, ad hoc – da validade, o que prejudicaria um sistema de normas enquanto tal. Posteriormente, vale dizer, depois de mais de vinte anos da primeira crítica, Alf Ross, em “Directives and Norms” revisitou o tema, assinalando desta vez que a validade não representa um conceito psicológico, senão metodológico, de maneira a representar condições de regulação do comportamento humano que independem da análise ou aprovação subjetiva.

De acordo com seu escólio, enunciado normativo (ou proposição normativa) tem como resultado algo que deva, possa ou tenha que não se fazer, mas com fundamento veritativo, isto é, que revele uma verdadeira resposta à pergunta acerca do(s) motivo(s) pelo(s) qual(is) não se pode fazer ou deixar de fazer algo[5].

Ao que se pode perceber, não se pode explorar a norma em seus diversos níveis de análise com o aporte teórico único da lógica formal. Necessita-se mais, isto é, algo que, ainda sob o prisma da lógica e, portanto, da justificativa interna da decisão judicial, agregue valores e os aloque adequadamente em espaço próprio, sem prejuízo da aferição da validade do argumento. Estando, contudo, ainda no âmbito da justificativa interna, há que se perquirir se, independentemente do recurso à fundamentação da fundamentação, espaço destinado à justificativa externa, seria possível fixar em recorte teórico especificamente voltado para tanto o uso de argumentos algo axiológicos, passíveis de, sem prejuízo do rigor formal, qualificação como sólidos.

Na sequência explorarei outra possibilidade.

Abraços a todos. Compartilhem a paz.


Notas e Referências:

[1] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica – A teoria do Discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. Rio de Janeiro: GEN – editora Forense, 2011, p. 219-229.

[2]Denominação dada por Alf Ross em “Imperatives and Logic”. ROSS, Alf. Imperatives and Logic. In: Logic. In: PHILISOPHY OF SCIENCE, nº. 1, vol. 11, jan. 1944, p. 30-46. nº. 1, vol. 11, jan. 1944, p. 30-46.

[3] Para resumir: KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 83-92.

[4] ROSS, Alf. Directives and Norms. New York: Humanities Press, 1968.

[5] VON WRIGHT, Georg Henrik. Norma y acción. Una investigación lógica. Traducción de Pedro Garcia Ferrero. Madrid: Editora Tecnos, 1970, p. 119-120.


Confira a obra de Tiago Gagliano Pinto Alberto publicada pela Editora Empório do Direito:


thiago galiano

Tiago Gagliano Pinto Alberto é Pós-doutor pela Universidad de León/ES. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paraná (EMAP). Professor da Escola da Magistratura Federal em Curitiba (ESMAFE). Coordenador da Pós-graduação em teoria da decisão judicial na Escola da Magistratura do Estado de Tocantins (ESMAT). Membro fundador do Instituto Latino-Americano de Argumentação Jurídica (ILAJJ). Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Curitiba.


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Por Andressa Tomazini – 25/03/2017

A decisão judicial pode ser definida como o resultado “da premissa maior, deduzida da lei e a premissa menor, decorrente dos fatos apurados, os quais, pela razão, poderiam redundar em uma conclusão lógica”[1].

Conforme José Miguel Garcia Medina, “a sentença, no projeto de NCPC (tanto na versão do Senado, quanto na da Câmara dos Deputados) é definida pelo momento processual em que é proferida (já que “põe fim” ao processo ou “fase” processual) e também pelo conteúdo[2]”.

Então, o que torna uma decisão judicial? O que a diferencia das demais? No conteúdo ou no interior da decisão, encontram-se elementos ou requisitos que caracterizam e distinguem a sentença, de decisões interlocutórias ou despachos dados ao longo do processo, os quais estão previstos nos Códigos Processuais Civil e Penal, respectivamente, nos artigos. 489 e 381.

Desse modo, para a compreensão do presente trabalho, tais elementos contidos em todas as decisões judicias, caracterizam e formam a parte objetiva da sentença, ou seja, onde é constituída as semelhanças entre si, e a diferenciação com relação a outras peças processuais.

A presença dessas informações, como por exemplo, o relatório dos autos, o apontamento dos dispositivos legais abarcados e principalmente a fundamentação, é importante para assegurar os direitos processuais das partes, impossibilitando dessa forma, que sejam proferidas decisões arbitrárias, ou embasadas, exclusivamente, por fundamentos que estão para além da esfera jurídico-normativa. Nesse sentido, a fundamentação tem um significativo papel, pois, segundo a Doutora Cláudia Servilha Monteiro, “a prevenção da arbitrariedade na justificação das decisões judiciais realiza-se pela apresentação de suas razões, o que lhes confere maior legitimidade”[3].

Ainda, Lênio Streck afirma que:

“a Constituição diz que a fundamentação é condição de possibilidade de uma decisão ser válida. Mais do que isso, esse dever de fundamentação coloca uma pá de cal sobre antigos entendimentos de que uma decisão poderia ser dada por livre convencimento, desde que esse fosse “motivado”. Evidentemente que motivação não é o mesmo que fundamentação.”[4]

Deste modo, emprega-se, na lógica do presente trabalho, como conceito operacional[5] de fundamentação, a aplicação e adequação da conduta ao direito, ou seja, a subsunção do fato concreto à norma jurídica, bem como a indicação dos dispositivos e sustentação argumentativa de sua relevância para o caso analisado na peça decisional, compondo a parte objetiva da decisão, como dito anteriormente. De igual maneira, para a categoria[6] motivação, também será adotado um conceito operacional, quer seja ele, os motivos que levaram o julgador a julgar de um jeito ou de outro, os quais muitas vezes estão para além do direito e para além da fundamentação jurídico-normativa[7].

Portanto, fundamentar a decisão não é o mesmo que motivar ou justifica-la como também assertivamente aponta, novamente, a autora Cláudia Monteiro:

“em qualquer perspectiva da atividade decisional, justificar a decisão judicial significa torná-la aceitável mediante a indicação de sua fundamentação jurídica, ou seja, ela aplicou o Direito… A justificação é o índice de racionalidade que aquela decisão possui. São muitas as razões que podem estar incluídas em uma justificação, o emprego das razões justificadoras remete à questão axiológica. Para se justificar o Direito, ele deve estar articulado com o plano das valorações e também da moralidade. A compreensão do vínculo entre o fenômeno jurídico e o plano da moralidade é precondição de estruturação de uma Teoria da Decisão racional.”[8].

Por consequência dessa separação de conceitos, a motivação, juntamente com o caso concreto e suas particularidades, passa a compor a parte subjetiva da peça decisional, onde se encontrarão elementos que não mais as assemelham, mas sim as distinguem umas das outras, aspectos que as diferenciam entre elas mesmas. A motivação é o combustível da decisão, aquilo que impulsionará os mecanismos pelo qual se dará o processo decisional e então os resultados do jogo:

“Apresentar novo plano para análise da construção de decisões jurídicas demanda perceber as condições extra-discursivas que determinam o discurso jurídico, como efeitos da política, ideologia, economia, psicologia, psicanálise, etc., a partir do sujeito singularizado (mapa mental), provido de capacidade limitada de cognição e de inconsciente. Dito de outro modo, os determinantes conotativos que estão no campo da semântica, colmatados a partir do senso comum teórico, em cotejo com a singularidade do caso e do julgador, indicarão as possibilidades de sentido. Desse jogo processual singularizado surge a decisão”[9].

Portanto, devido a:

“inegável a carga de subjetividade inerente a todo ser humano quando exerce qualquer juízo de valor, a decisão judicial proferida por um magistrado, também não se demonstra e nem poderia se demonstrar de forma diferente… A solução do caso e a análise de determinados pedidos não são um dado concreto, mas sim um construído, não há como desconhecer a influência dos aspectos subjetivos, ligados à história do julgador, no momento de realizar escolhas dentre as múltiplas variáveis de decisões”[10]

O processo da tomada da decisão e a metodologia decisional sofrem influências, as quais acarretam alterações na prestação jurisdicional e no julgamento final do caso concreto. As influências podem ser as mais diversas possíveis desde fatores biológicos como a fome[11], o cansaço, o estresse, questões psíquicas como traumas ou abalos emocionais, até mesmo aspectos ideológicos e pessoais do julgador, quer sejam eles sua história[12], seus mestres, suas crenças, etc. Afinal, o julgador não julga contra si próprio, por isso que:

“O mecanismo da decisão é dos mais complexos, o que funda uma decisão escapa em sua essência à Teoria e à Filosofia do Direito e enquadra-se mais profundamente na intimidade do agente da decisão cujo universo é preciso compreender. A autoridade que julga cumpre um dever de Estado e ao mesmo tempo exercita uma parte flexível de suas próprias obrigações e limites no isolamento de sua individualidade e sob o influxo de procedimentos que pendulam entre o conteúdo da decisão e sua exteriorização formal, a sentença”[13].

Tais aspectos influenciadores são denominados, pelo brilhante jurista Alexandre Morais da Rosa, de variáveis as quais possuem capacidade de “mudar e influenciar o rumo do resultado decisional… tanto é assim que em julgamentos colegiados, excluída a má-fé, julgadores divergem, a partir das mesmas provas, sobre a configuração ou não da conduta”[14].

Logo, a decisão judicial obedece a critérios metajurídicos, encontrados na motivação ou subjetividade do julgador, fazendo com que o jurista racionalize ou fundamente nos dispositivos legais e normas constitucionais “a posteriori uma decisão tomada a priori”[15], com objetivo a torna-la admissível à luz do direito positivo.


Notas e Referências:

[1] ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.

[2] MEDINA, José Miguel Garcia. Os novos conceitos de sentença e decisão interlocutória no novo CPC. Disponí­vel em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-08/processo-novos-conceitos-sentenca-decisao-interlocutoria-cpc#_ftnref1>. Acesso em: 22 ago. 2016: “Cf. § 1.º do art. 170, na versão do Senado Federal (“ ressalvadas as previsões expressas nos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 472 e 474, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como o que extingue a execução”), e § 1.º do art. 203, na versão da Câmara dos Deputados (“Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 495 e 497, põe fim ao processo ou a alguma de suas fases”)”.

[3] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

[4] STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc; >. Acesso em: 09 novembro 2016.

[5]  PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito, 2015. p. 39: “Quando nós estabelecemos ou propomos uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos, estamos fixando um conceito operacional”.

[6] PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito, 2015. p. 27: “denominamos categoria a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma ideia”.

[7] OLIVEIRA, Daniel Kessler de. Razão e emoção no ato de julgar: as contaminações do julgador e seus pré-julgamentos na fase de investigação preliminar. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/26.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2016: “Trazendo, assim, o debate para o ponto das decisões judiciais, obviamente que devemos estar ciente de que atrás deste ato jurídico, existe uma gama de aspectos subjetivos inerentes a pessoa do julgador, que não podem ser ignorados, até mesmo pelos graves efeitos concretos que projetam na vida das pessoas”.

[8] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

[9] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016, p. 471.

[10] OLIVEIRA, Daniel Kessler de. Razão e emoção no ato de julgar: as contaminações do julgador e seus pré-julgamentos na fase de investigação preliminar. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/26.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2016.

[11] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 50. Disponível em: < https://fernandonogueiracosta.files.wordpress.com/2015/08/kahneman-daniel-rapido-e-devagar-duas-formas-de-pensar.pdf>. Último acesso: 10 dezembro 2016: “Os autores do estudo fizeram um gráfico da proporção de pedidos aprovados em relação ao tempo desde a última pausa para refeição. A proporção conhece picos após cada refeição, quando cerca de 65% dos pedidos são concedidos. Durante as duas horas, mais ou menos, até a refeição seguinte dos juízes, a taxa de aprovação cai regularmente, até chegar perto de zero pouco antes da refeição. Como era de se esperar, esse é um resultado indesejável e os autores verificaram cuidadosamente muitas explicações alternativas. A melhor explicação possível dos dados é uma má notícia: juízes cansados e com fome tendem a incorrer na mais fácil posição default de negar os pedidos de condicional. Tanto o cansaço como a fome provavelmente desempenham um papel”.

[12] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22: “Além da racionalidade e dispositivos legais, a decisão traz consigo “a própria trajetória de formação da convicção” que as vezes é derivada e influenciada por fatos anteriores até mesmo da própria carreira do magistrado”.

[13] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

[14] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016. p. 83.

[15] MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014

KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: duas formas de pensar. Tradução de Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012. p. 50. Disponível em: < https://fernandonogueiracosta.files.wordpress.com/2015/08/kahneman-daniel-rapido-e-devagar-duas-formas-de-pensar.pdf>. Último acesso: 10 dezembro 2016

MEDINA, José Miguel Garcia. Os novos conceitos de sentença e decisão interlocutória no novo CPC. Disponí­vel em: <http://www.conjur.com.br/2014-set-08/processo-novos-conceitos-sentenca-decisao-interlocutoria-cpc#_ftnref1>. Acesso em: 22 ago. 2016

MONTEIRO, Cláudia Servilha. Fundamentos para uma teoria da decisão judicial. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/claudia_servilha_monteiro.pdf>. Acesso em: 2016 agosto 22

OLIVEIRA, Daniel Kessler de. Razão e emoção no ato de julgar: as contaminações do julgador e seus pré-julgamentos na fase de investigação preliminar. Disponível em: <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/III/26.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2016.

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito, 2015.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a Teoria dos Jogos. 3. ed. Florianópolis: Emporio do Direito, 2016

STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc; >. Acesso em: 09 novembro 2016.


Andressa Tomazini.
Andressa Tomazini é Acadêmica de Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Pesquisadora científica do Grupo de Pesquisa ZEITGEIST e do Grupo de Pesquisa Mediação como Política Pública UFSC. Coordenadora Acadêmica do Centro Acadêmico de Direito Trinta de Novembro (CADIT). Integrante do Projeto de Extensão Unisul Semeando Cidadania..


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Rodrigo Hendges – 07/03/2017

INTRODUÇÃO

A constitucionalização do Direito é um fenômeno jurídico que tem sua gênese assentada na força vinculante dos princípios e normas fundamentais consagradas no texto constitucional. Neste aspecto, nossa Constituição Federal, promulgada em 1988, é exemplo de Constituição dirigente, já que possui uma normatividade forte, de regulação, consubstanciada na existência de princípios constitucionais – notadamente os direitos fundamentais – que atuam como regras proibitivas de lesão ou, em alguns casos, impositivas de prestações, portanto, designadas de garantias (FERRAJOLI, 2012, p. 19).

Para assegurar a observância e eficácia desses direitos fundamentais, o Constitucionalismo Garantista propõe um sistema jurídico e uma teoria do direito que prevê o controle tanto do aspecto formal de produção do direito (leis) como do aspecto material e substancial (conteúdo) deste, desenvolvendo os elementos científico-jurídicos necessários à compreensão e (re)produção do Direito segundo os preceitos constitucionais conformadores, abrangendo inclusive a decisão judicial, pois, como fonte de (re)produção do Direito, necessita da conformação do seu conteúdo com sistema de garantias constitucionais.

O presente trabalho abordará a problemática da decisão judicial que pronuncia o Réu a julgamento perante o Tribunal do Júri com base no princípio do in dubio pro societate, a fim de perquirir-se a sua conformidade jurídico-teórica com o atual paradigma constitucional garantista orientador do processo penal e do tratamento do Réu enquanto sujeito de direitos diante da pretensão punitiva do Estado exercida contra ele.

Isso porque, diante do inegável tensionamento existente entre a resposta estatal a ser dada à sociedade e as garantias do Acusado, tais como a presunção de inocência (como regra de tratamento e julgamento) e o decorrente princípio do in dubio pro reo, observa-se atualmente a prevalência do in dubio pro societate como critério de racionalização das decisões que submetem o Acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri, sempre que o Juiz se depara com a dúvida acerca da Autoria ou Materialidade delitivas, sendo necessário discutir-se os elementos substanciais deste conflito e trazer contribuições teóricas que o desvelem.

Para tanto, o atual trabalho de conclusão de curso desenvolver-se-á em três capítulos. No primeiro, o estudo se ocupará da definição conceitual do Constitucionalismo Garantista e do estabelecimento das bases teóricas para a intepretação e aplicação da norma fundamental. Já no segundo capítulo, será estruturada a correlação entre o Direito Processual Penal e o Constitucionalismo Garantista, abordando-se o papel da decisão judicial dentro desse contexto jurídico e a problemática da aplicação do in dubio pro societate. Por fim, no terceiro capítulo será desenvolvida uma análise teórica tratando da (in)constitucionalidade da aplicação do princípio do in dubio pro societate nas decisões de pronúncia do Réu.

Por isso, o presente trabalho é resultado de um estudo bibliográfico realizado pelo aluno do Curso de Pós-Graduação em Processo Penal, tendo como objetivo o estabelecimento de uma resposta teoricamente válida para a problemática proposta no projeto de pesquisa.

1 DO CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA E SUA CONCEITUAÇÃO

Com o final da 2ª Guerra Mundial, o mundo viu surgir novas formas de organização político-jurídica entre as nações. Tendo sucumbido os regimes autoritários da época, erigiram-se então os denominados Estados constitucionais que, sepultando aqueles governos despóticos, “adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos, princípios e valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da constitucionalidade” (RUFINO DO VALE, 2007, p. 68).

Com isso, o Direito nestes novos Estados, agora sob a égide de uma Lei Maior – a Constituição –, começou a ser afetado (leia-se: transformado), pois, uma nova cultura jurídica anunciou-se a partir da rediscussão das estruturas do Direito então posto, ao passo que tendências doutrinárias e posicionamentos teóricos adquiriram uma certa identidade de sentido e convergiram para o estabelecimento de um paradigma constitucionalista, no qual a Constituição passou a ser o centro das discussões na medida em que atua como principal fonte de elementos teóricos balizadores da teoria do Direito.

Neste passo, apesar das inúmeras concepções diferentes de Constitucionalismo, o ponto comum na discussão é a existência de normas superiores, como aquelas que, nas constituições atuais, sancionam direitos fundamentais (FERRAJOLI, 2012, p. 13) e subjugam todos os poderes públicos quanto à sua observância e aplicação.

Neste sentido, ensina Luigi Ferrajoli que:

[…] o constitucionalismo equivale, como sistema jurídico, a um conjunto de limites e de vínculos substanciais, além de formais, rigidamente impostos a todas as fontes normativas pelas normas supraordenadas; e, como teoria do direito, a uma concepção de validade das leis que não está mais ancorada apenas na conformidade das suas formas de produção a normas procedimentais sobre a sua elaboração, mas também na coerência dos seus conteúdos com os princípios de justiça constitucionalmente estabelecidos. (FERRAJOLI, 2012, p.13).

Entretanto, para compreender no que consiste o Constitucionalismo Garantista, é preciso avançar para além deste traço comum existente e analisar a ocorrência de duas maneiras distintas de concepção do constitucionalismo. Uma delas, denominada de constitucionalismo argumentativo ou principialista, e a outra, chamada de constitucionalismo normativo ou garantista, ambas concebidas por Luigi FERRAJOLI, dão conta da dualidade existente nas discussões que buscam explicar o Constitucionalismo e/ou o Estado Constitucional de Direito.

A primeira orientação, segundo o professor FERRAJOLI (2012), é caracterizada pela configuração dos direitos fundamentais como valores ou princípios morais diversos das regras, eis que dotados de normatividade mais fraca, logo, entregues à ponderação (e não à subsunção) do legislador e do juiz.

Já a segunda concepção, que serve de base para o presente trabalho, caracteriza-se pela ideia de que grande parte dos princípios constitucionais, notadamente os direitos fundamentais, comportam-se como regras consistentes em proibições de lesão ou obrigações de prestações que são suas respectivas garantias, portanto, de normatividade forte, de tipo regulativo.

Assim, segundo Ferrajoli, o Constitucionalismo Garantista pode ser definido como:

[…] um sistema jurídico e/ou uma teoria do direito que preveem – para a garantia daquilo que vem estipulado constitucionalmente como vinculante e inderrogável – a submissão (inclusive) da legislação a normas relativas à produção não só formais, relativas aos procedimentos (ao quem e ao como), mas também materiais, relativas aos conteúdos das normas produzidas (ao que se deve decidir e ao que não se deve decidir), cuja violação gera antinomias, por comissão, ou lacunas, por omissão. (FERRAJOLI, 2012, p. 19).

Diante da definição conceitual do que seria o Constitucionalismo Garantista, importa, agora, que sejam apresentadas e estabelecidas as bases teóricas norteadoras da interpretação e aplicação da norma fundamental, tomando como fonte este sistema jurídico e/ou teoria do direito ora identificado como Constitucionalismo Garantista.

1.1 AS BASES TEÓRICAS PARA A INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA FUNDAMENTAL

Inicialmente, vale destacar que o objetivo no presente tópico é explicitar de que maneira o Constitucionalismo Garantista concebe a interpretação e aplicação das normas fundamentais e no que consiste a base teórica desta concepção. Cabe esclarecer, contudo, que a exposição dos elementos teóricos aqui realizada não será exauriente do assunto, posto que a sua discussão detém uma interdisciplinaridade complexa, que exigiria maior espaço de abordagem e argumentação, o que será realizado num eventual trabalho futuro.

De todo modo, é necessário ter-se presente que a ideia do Constitucionalismo Garantista estrutura-se, primordialmente, a partir da concepção – para o Direito – de um “jus-positivismo reforçado, onde o constitucionalismo rígido apresenta-se não como a superação, mas sim como um reforço do positivismo jurídico, por ele alargado com a instituição dos direitos fundamentais” (FERRAJOLI, 2012, p. 22), os quais orientarão a produção do direito.

Nas palavras de Ferrajoli:

Todo o direito se configura (…) como uma construção inteiramente artificial, na qual são reguladas não apenas as formas, como ocorria no velho paradigma formalista do paleopositivismo, mas também os conteúdos, através dos limites e vínculos a eles impostos pelo paradigma constitucional. (FERRAJOLI, 2012, p. 23).

Ainda enquanto se fala na teorização do Constitucionalismo garantista, é preciso pontuar que, se por um lado o constitucionalismo propõe um sistema normativo que deve ser construído, por meio de políticas e leis de atuação, com base em idôneas garantias e instituições de garantias (garantismo como outra face do constitucionalismo), por outro lado, o Constitucionalismo jamais admitirá a conexão entre direito e moral (FERRAJOLI, 2012, p. 25).

Neste passo, ao propor uma teoria da democracia como sistema jurídico e político articulado em garantias fundamentais – Constitucionalismo garantista–, Ferrajoli reforça a necessidade de separação entre direito e moral, tanto no plano da teoria do direito como no plano axiológico da filosofia política.

Na lição de Ferrajoli:

Nesse sentido assertivo ou teórico, a separação é um corolário do princípio da legalidade que impede, para a garantia da submissão dos juízes somente à lei, a derivação do direito válido do direito (por eles suposto) justo e, para a garantia da autonomia crítica do ponto de vista moral externo ao direito, a derivação do direito justo do direito válido, mesmo se conforme a Constituição. No sentido prescritivo ou axiológico, a separação é um corolário do liberalismo político que rejeita, para a garantia das liberdades fundamentais em relação a tudo que não lesiona os outros, a utilização do direito como instrumento de reforço da (ou de uma determinada) moral. (FERRAJOLI, 2012, p. 25).

Ao analisar-se detidamente tais ensinamentos, pode-se compreender que, no primeiro sentido (teoria do direito), a separação equivale a um limite ao poder dos juízes e ao seu arbítrio moral, demonstrando que o Constitucionalismo garantista configura-se como o novo paradigma juspositivista do direito e da democracia que complementa – enquanto sistema de limites e vínculos substancias, relativos ao “quê” das decisões, em acréscimo àqueles somente formais – o velho modelo paleo-jus-positivista. (FERRAJOLI, 2012, p. 26).

Por fim, cabe ressaltar a acepção do constitucionalismo garantista como sistema jurídico, para dizer que, como modelo de direito, o constitucionalismo garantista se caracteriza, em relação ao modelo paleo-jus-positivista, pela positivação também dos princípios que devem subjazer toda a produção normativa (FERRAJOLI, 2012, p. 24). Trata-se de um sistema de limites e vínculos que as Constituições rígidas impõem a todos os poderes do Estado, efetivados pelo controle jurisdicional de constitucionalidade sobre o seu exercício, visando garantir os princípios da igualdade e da liberdade e direitos sociais que, uma vez violados, seja por ação ou omissão interpretativa/legislativa, dão ensejo ao surgimento de inconstitucionalidades.

2 CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA E O DIREITO PROCESSUAL PENAL

Após estabelecer-se, ainda que minimamente, as bases teóricas que o Constitucionalismo Garantista propõe para a interpretação e aplicação da norma fundamental, passa-se então a abordar a correlação deste sistema jurídico com o Direito Processual Penal, a fim de se identificar os contornos jurídico-argumentativos da teoria garantista aplicada ao Processo Penal.

Pretende-se abordar, neste capítulo, a problemática da decisão judicial – com suas implicações teóricas – a partir do paradigma do Constitucionalismo Garantista, projetando-se as implicações da epistemologia Garantista (DA ROSA, 2004, p. 130) no processo penal enquanto corolário do modelo penal mínimo.

Convém destacar que, apesar de o termo “garantismo” compreender três acepções distintas, o presente artigo limitar-se-á àquela que assinala um modelo normativo de direito.

Na lição de Ferrajoli:

[…] “garantismo” designa um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade” SG, próprio do Estado de direito, que sob o plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do estado em garantia dos direitos do cidadão. (FERRAJOLI, 2006, p. 785-786).

Portanto, para Ferrajoli, o (modelo de) direito penal mínimo corresponderia, estruturalmente, ao Estado de direito, entendendo-se por esta expressão:

[…] um tipo de ordenamento no qual o Poder Público e especificamente o poder penal estejam rigidamente limitados e vinculados à lei no plano substancial (ou dos conteúdos penalmente relevantes) e submetidos a um plano processual (ou das formas processualmente vinculantes). (FERRAJOLI, 2006, P. 101).

Ao sintetizar a ideia central do modelo de direito penal garantista proposto por Ferrajoli, o professor Alexandre Morais da Rosa explica que, para este modelo penal mínimo, apesar de o tipo penal estar previsto em lei, somente quando comprovada processualmente a conduta do agente é que poderá se impor sanção, levando a sério a “presunção de inocência”. (DA ROSA, 2004, p. 133).

Segundo explica Da Rosa:

Garantismo e racionalidade encontram-se, pois, imbricados na pretensão de construir a legitimidade do sistema punitivo, mediante o estabelecimento de uma tecnologia apta e democraticamente sustentada pelos Direitos Fundamentais (Cap. 3º). (DA ROSA, 2004, p. 133).

Ou seja, a partir do sistema penal ideal garantista, o processo penal passa a estruturar-se em garantias penais e garantias processuais, consubstanciadas em dez princípios necessários e sucessivos de legitimidade do sistema penal e, portanto, da sanção, quais sejam: delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa, de sorte que a ausência de uma delas torna a resposta estatal ilegítima. (DA ROSA, 2004, p. 130).

Feita a correlação entre o Constitucionalismo Garantista e o Direito Processual Penal, com a demonstração dos elementos teóricos constitutivos da ideia do garantismo penal (minimalista) e conformadores de um processo penal constitucional, passa-se a analisar especificamente qual o papel da decisão judicial na efetivação das normas fundamentais (em especial os direitos e garantias do Réu) bem como do julgador na efetivação do processo de constitucionalização do direito processual penal, considerando ainda a problemática deste ato jurisdicional como ato de vontade (discricionariedade).

2.1 DECISÃO JUDICIAL E O PAPEL DO JULGADOR NA EFETIVAÇÃO DAS NORMAS FUNDAMENTAIS

O Constitucionalismo Garantista, ao romper com a tradição do positivismo normativista – que concebia ao julgador certo arbítrio no momento de determinar sua decisão, como elemento externo e fora das possibilidades do conhecimento teórico (STRECK, 2010, p. 63) –, estabelece uma nova racionalidade para a Ciência do Direito ao (re)trabalhar o paradigma e suas bases constitutivas, impondo um comprometimento ético ao operador jurídico (CARVALHO, 2006, p. 289).

Significa dizer que a decisão judicial – considerada como ato da jurisdição constitucional – desempenha a tarefa de realizar a Constituição na medida em que torna eficaz as normas constitucionais (COSTA, 2003, p. 82).

Segundo Thiago Fabres de Carvalho:

A teoria garantista, nesse plano, oferta o desenvolvimento de uma postura crítica perante o ordenamento vigente, evidenciando as antinomias e as máculas inquisitoriais presentes no universo do Direito posto. Assim sendo, perquirindo a validade substancial das normas, este instrumental teórico opera a deslegitimação do perfis antiliberais e das investidas de arbítrio do Direito efetivo. (CARVALHO, 2006, p. 288).

Por sua vez, aos juízes não se admite que possam criar direito, mas apenas (in)aplicá-los de acordo com sua constitucionalidade, atuando apenas na esfera ilegítima da política (TRINDADE, 2012, p. 129).

Segundo André Karam Trindade:

No constitucionalismo garantista, os juízes encontram-se vinculados à lei e, sobretudo, à Constituição, de maneira que sua tarefa é garantir e concretizar os direitos positivados, respeitando o princípio da separação de poderes. (TRINDADE, 2012, p. 129).

Observa-se, assim, que a constitucionalização do direito processual penal perpassa, necessariamente, pela tomada de posição do julgador como ator efetivo e inderrogável da concretização dos princípios constitucionais, calcado no paradigma teórico que advém da concepção de um modelo de direito penal mínimo, correspondente estruturalmente ao Estado de Direito que assimilou o ideal garantista contido no ordenamento constitucional.

2.2 A DECISÃO DE PRONÚNCIA E A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE

Antes de adentrar-se no campo de discussão que envolve a problemática da aplicação do in dubio pro sicietate, mostra-se oportuno uma análise preliminar sobre o elemento fenomenológico central deste estudo, qual seja, a decisão de pronúncia, compreendendo e conceituando-a como condição de possibilidade teórica.

Neste passo, convém anotar, portanto, que a pronúncia trata-se de uma decisão interlocutória mista, não terminativa, prevista no artigo 413 do Código de Processo Penal brasileiro, a qual marca o acolhimento provisório, por parte do juiz, da pretensão acusatória, determinando que o réu seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri (LOPES JR., 2014, p.1022).

Conforme ensina Aramis Nassif:

Ela cuida, apenas, de verificar a admissibilidade da pretensão acusatória, tal como feito quando do recebimento da denúncia, mas, e não é demasia dizer, trata-se de verdadeiro re-recebimento da denúncia agora qualificada pela instrução judicializada. (NASSIF, 2009, p. 56)

Por conseguinte, encontra lugar comum no discurso tanto da doutrina quanto da jurisprudência nacionais, a ideia de que, neste momento decisório, deve imperar o princípio do in dubio pro sicietate, pois, o “interesse da sociedade” em ver o Acusado submetido ao Tribunal do Júri deve conduzir a racionalização do julgador, donde resulta a máxima de que, em havendo dúvida sobre a responsabilidade penal do Réu, deve ele ser pronunciado (LOPES JR., 2014, p.1025).

Para corroborar as premissas teóricas acima delineadas e, também, para instrumentalizar a análise teórico-prática deste trabalho, colaciona-se a seguir algumas poucas decisões (apenas em suas ementas) do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que, na resolução de casos concretos, tem ratificado o brocardo em suas deliberações colegiadas, veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. SÚMULA N. 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORA. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. […]. 2. A exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia somente é cabível quando manifestamente improcedente ou descabida, o que não é o caso dos autos, nos termos do próprio acórdão impugnado. 3. A existência de dúvidas razoáveis quanto ao pleito da acusação deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1156770/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 20/02/2015) (Grifei)[1]

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. AUTORIA, MATERIALIDADE E QUALIFICADORAS. INDÍCIOS COMPROVADOS NOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À AUTORIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 531.217/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 18/05/2015) (Grifei)[2]

No mesmo sentido, ainda, oportuno destacar trecho da decisão proferida pela Sexta Turma do STJ, nos autos do AgRg no AREsp nº 644.325/BA, julgado no dia 23/06/2015 (DJe 03/08/2015), onde o Rel. Ministro ERICSON MARANHO, ao sustentar a tese de inaplicabilidade do in dubio pro reo na primeira fase do Tribunal do Júri, argumentando que a dúvida razoável deve ser resolvida aplicando-se o in dubio pro societate, assim aduz:

Ademais, esta Corte já se manifestou no sentido de que a sentença de pronúncia cuida-se de mero juízo de admissibilidade, diante dos indícios suficientes de autoria. Ressalta-se que a questão de insuficiência de provas de autoria por parte do ora agravante é resolvida em favor da sociedade, não havendo falar em princípio do in dubio por réu nesta fase processual.[3]

Conforme se observa, a aplicação do brocardo do in dubio pro societate tem sido amplamente aceita em nossa jurisprudência pátria, inclusive com o aval de parte da doutrina. No entanto, o presente cenário deixa transparecer o nítido desprestígio do princípio constitucional da presunção de inocência do Acusado, não obstante este representar uma garantia constitucional aos abusos do Estado e da “maioria dominante”, o que suscita a discussão acerca da recepcionalidade daquele princípio pelo Constitucionalismo Garantista, como se verá no próximo tópico.

3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE

Inicialmente, cabe deixar claro que o princípio do in dubio pro societate diz respeito a carga probatória e gestão da prova no processo penal, de sorte que não há espaço, aqui, para invocar-se princípios constitucionais que dizem respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do Tribunal do Júri, como o da “soberania do Júri”, para negar a presunção constitucional de inocência (LOPES JR., 2014, p.1026), o que já seria uma inconstitucionalidade.

Mas, o ponto nevrálgico do brocardo em questão situa-se na sua própria condição autopoiética, substancialmente destituída de base legal autorizadora e, igualmente, carecedora de uma logicidade possível de ser construída a partir do sistema processual penal constitucional-garantista.

Na lição de Paulo Rangel, o princípio do in dubio pro societate:

[…] não é compatível como Estado Democrático de Direito, onde a dúvida não pode autorizar uma acusação, colocando uma pessoa no banco dos réus. […] O Ministério Público, como defensor da ordem jurídica e dos direitos individuais e sociais indisponíveis, não pode, com base na dúvida, manchar a dignidade da pessoa humana e ameaçar a liberdade de locomoção com uma acusação penal. (RANGEL, 2002, p. 79).

Assim, ao rememorar a ideia do Constitucionalismo Garantista de que, no plano substancial, a Constituição concebe um sistema proibitivo de lesão aos direitos e garantias fundamentais e, ao mesmo tempo, impositivo de um comprometimento ético do operador jurídico com os princípios positivados no texto constitucional, conclui-se que o in dubio pro societate não tem validade substancial, pois, não encontra supedâneo no sistema constitucional de garantias do cidadão.

Conforme pontua Carvalho:

[…] o Estado de Direito, tal como vislumbrado pelo paradigma garantista, se afirmaria como um sistema de limites substanciais impostos legalmente aos poderes públicos em garantia dos direitos fundamentais. Representa, pois, a possibilidade de que nenhuma maioria possa decidir a supressão (ou não decidir a proteção) de uma minoria ou de um único cidadão. Alguns direitos são elevados, portanto, à esfera de direitos invioláveis, garantidos como condição mínima e indispensável da convivência pacífica da comunidade. (CARVALHO, 2006, p. 297).

Evidencia-se, portanto, que a natureza do in dubio pro societate é essencialmente antidemocrática, não encontrando respaldo nos ideais sociais e humanísticos estabelecidos na Constituição Federal.

Logo, não se pode admitir que juízes pactuem com acusações infundadas, eivadas de dúvida, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, inconstitucional, portanto. (LOPES JR., 2014, p.1026).

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Após o estudo bibliográfico realizado no presente trabalho, exsurge a necessidade de concluir-se a discussão teórica sobre o tema proposto. Mas, tratando-se de um estudo sobre a ciência do Direito, o resultado apresentado não detém o condão da certeza científica e, tampouco poderia, já que não se trata de construir axiomas, mas sim, demonstrar o conhecimento da maneira mais clara e convincente possível, o que se dá sempre a partir de um ponto de vista da problemática estudada, de modo que a amplitude do tema e da discussão que o circunda são elementos impeditivos de proposições inquestionáveis ou insuperáveis – leia-se: juízo de certeza –.

Por conta disso, procurou-se compilar neste trabalho as ideias e teorias que convergem para o Constitucionalismo Garantista aplicado ao Processo Penal, tendo como referência teórica principal a doutrina garantista de Luigi Ferrajoli.

Demonstrou-se, no decorrer do trabalho, que a produção do Direito (tanto legislativa como judicial/jurídica) dentro do sistema jurídico arquitetado pelo Constitucionalismo Garantista, tem sua validade formal e material condicionada à observância dos preceitos Constitucionais vigentes.

A partir daí, pode se evidenciar que  a aplicação do princípio do in dubio pro societate nas decisões de pronúncia que levam o réu a julgamento perante o Tribunal do Júri é inconstitucional, pois, se o Constitucionalismo Garantista concebe um sistema de controle do conteúdo do Direito produzido, impondo ao julgador o dever ético de proteger e reverenciar os princípios fundamentais positivados, a aplicação do brocardo carece de validade substancial, já que não encontra previsão na norma fundamental positivada pela Constituição Federal, ao contrário do princípio da preseunção de inocência e do in dubio pro reo, derrogados nestas decisões.

Ao fim e ao cabo, tem-se que a ideia do Constitucionalismo Garantista necessita de um estudo teórico mais profundo, desvelador dos elementos constitutivos do sistema, que permitirá então ressignificar o Direito Processual Penal, sendo este o desejo do pesquisador em continuidade aos estudos aqui iniciados.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 21 out. 2015.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acesso em 21 out. 2015.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1421012&num_registro=201500108483&data=20150803&formato=PDF. Acesso em 21 out. 2015, p. 4.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudências. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/.

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Jurisdição Constitucional no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Síntese. 2003.

DA ROSA, Alexandre de Morais. Decisão no Processo Penal como Bricolage de Significantes. 2004. Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br:8080/dspace/handle/1884/1203.

FERRAJOLI, Luigi. STRECK, Lenio Luiz. TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2012.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LUCAS, Doglas Cesar; SPAREMBERGER, Raquel Fabiana (Org.). Olhares Hermenêuticos sobre o Direito: em busca de sentido para os caminhos do jurista. Ijuí: Editora Unijuí. 2006.

NASSIF, Aramis. O novo júri brasileiro: conforme a Lei 11.689/08, atualizado com as Leis 11.690/08 e 11.719/08. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

VALE, André Rufino do. Aspectos do Neoconstitucionalismo. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC nº 09, jan./jun. 2007, p. 68. Disponível em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-067-Andre_Rufino_do_Vale.pdf

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

STRECK. Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.


Rodrigo Hendges.
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Rodrigo Hendges é Advogado (OAB/RS nº 89.299), Especialista em Direito Processual Penal..
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Por Alexandre Morais da Rosa – 16/10/2016

Confundir sentidos no Processo Penal é mais comum do que se imagina. A linguagem é utilizada corriqueiramente na elaboração dos discursos jurídicos e, quando invocamos um significante na argumentação, deveríamos ter o cuidado de tentar situar o contexto e o respectivo sentido. Isso porque o sentido das palavras pode variar conforme a teoria pela qual se articula a ordem do discurso.

Por exemplo, democracia, dignidade da pessoa humana, devido processo legal, processo, presunção de inocência, liberdade, igualdade etc., não são conhecidos como objetos existentes na natureza, mas sim construídos. E uma simples alteração, assim, pode alterar o resultado do processo interpretativo.

Para mitigar a pluralidade de sentidos (possíveis) exige-se do jogador processual a indicação da teoria pela qual o significante é invocado. O problema reside que boa parte dos atores judiciais não faz a mínima noção de onde os conceitos são invocados. Claro que não estou fazendo louvação ao Círculo de Viena e, muito menos, que um dicionário de conceitos jurídicos possa resolver a questão. Todavia, sem o âmbito semântico, na linha do que o artigo 489, do Novo Código de Processo Civil, vaga-se sem saber o que o enunciador quis dizer, já que poderemos ter outro sentido.

O constrangimento democrático da efetiva fundamentação das decisões exige que o julgador e os jogadores (parte dos processos) sejam capazes de apontar o Conceito Operacional de cada um dos significantes. Dizer que a questão viola a dignidade da pessoa humana, por exemplo, deveria ser antecedida de uma questão: Em Kant ou Hegel? Não se trata de um ornamento exibido e teórico, porque sem o esclarecimento de qual base teórica o sentido pode advir, perdemo-nos em diálogos sem sentidos – lugar em que, portanto, vige o senso comum teórico dos juristas (Warat).

O que se busca, assim, diante da alteração da teoria da decisão, tanto no Processo Civil, como no Processo Penal, é justamente que sejamos capazes de acompanhar os julgadores e jogadores no percurso teórico apresentado – ou, abrir caminhos de forma contextualizada e despretensiosa. Não existe nada dado, evidente (Rui Cunha Martins), no campo do Direito que trabalha com materiais conceituais; o que se tem é o ritmo dos jogadores que flutuam numa práxis consolidada, da qual se extrai no plano teórico o senso comum no qual todos deslizam, e este é o locus de aproximação da teoria dos jogos na abordagem que se traz. Daí que o desnudamento da crueza das regras do jogo enquanto ocorre é o objetivo, do que se intenta, muito embora pela via inversa de o dissecá-lo, justamente por isso torná-lo mais democrático, mais justo e honesto.

O revelar provoca conscientização, e pretende equipar aqueles que são responsáveis por processos cujo manejo afeta de maneira contundente vidas e pessoas. Os reflexos são imponderáveis. Aqui, portanto, articulo com Lenio Luiz Streck, no sentido de que a pluralidade de horizontes teóricos devem sempre ter o compromisso maior com o objeto último daqueles afetados pelos processos, e, com Kafka, afetados pelas engrenagens não ditas. O véu da proibição e do oculto é (sempre parcialmente) retirado. Pode-se jogar (mais) democraticamente (fair play). Além disso, teremos o trabalho de adaptação ao contexto da decisão e da teoria do caso, em que cada especificidade promoverá o trabalho argumentativo da pertinência.

Dará mais trabalho. Por isso a resistência de certa parcela da magistratura quanto ao impopular artigo 489, parágrafo 2o, do novo Código de Processo Civil, justamente porque sem dizer os fundamentos, fica mais fácil e fraudulento democraticamente decidir. A luta por uma decisão autenticamente fundamentada, como diz Lenio Streck, parece o desafio de efetivação de um modelo que não se seduz pelas aparências. Os imperadores decidiam com o polegar para cima ou para baixo e sem dizer os motivos. Já os magistrados, em democracia, precisam justificar suas decisões de maneira coerente e consistente, sem dribles retóricos.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-set-09/limite-penal-preciso-fugir-dribles-retoricos-decisao-judicial


Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Jader Marques – 10/10/2016

Historicamente, o procedimento do júri sempre foi alvo de críticas e elogios. Os críticos atacam a questão do lugar das partes no plenário de julgamento, a inconstitucionalidade do art. 409 do CPP, a ausência de fundamentação da decisão do jurado, a utilização do inquérito policial para condenar, a falta de conhecimento técnico, dentre outros pontos. Os apaixonados, por outro lado, defendem que o plenário do júri é um ambiente apaixonante, onde incontáveis debates são travados e memoráveis discursos são proferidos, onde o improviso, a astúcia e a oratória são requisitos tão indispensáveis, quanto o conhecimento do processo, enfim, no Tribunal do Júri, os profissionais ficam expostos, com seus erros e acertos, com suas virtudes e falhas.

O Tribunal do Júri com seus prós e contras.

Aqui, entretanto, não vamos entrar nas inúmeras polêmicas que circundam esse específico procedimento. Queremos, nesse momento, apenas discutir uma importante questão do procedimento: a desclassificação, que pode acontecer na passagem para a segunda fase (art. 419 do CPP) ou na quesitação aos jurados (art. 492, §1º, do CPP).

Como é sabido, o procedimento do júri é bifásico.[1]

Sobre a desclassificação no final da primeira fase, importante analisar que, antes de 2008, o artigo 410 determinava que: “Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1º, e não for o competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e segs. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas”. O artigo em exame deixava clara a necessidade de, em qualquer caso, ser reaberto para a defesa um prazo de manifestação, podendo, inclusive, arrolar testemunhas.

A redação do artigo 419 do CPP, porém, dispôs que: “Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.” Como se vê, depois da reforma do CPP de 2008, não há clareza quanto ao procedimento a ser adotado.

Quanto à desclassificação ocorrida em plenário (desclassificação própria), o art. 492, §1º, dispõe que: “Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Com a decisão dos jurados, os autos serão remetidos ao magistrado para que, de pronto, prolate a sentença, ou seja, o jurado desclassifica o crime imputado, afastando a sua competência para o julgamento e o juiz prolata a decisão, porém, imputando ao acusado outro crime, aquele que entender pertinente, sem nova manifestação defensiva.

Na desclassificação prolatada pelo juiz togado, de acordo com a doutrina, a questão passa pela aplicação da emendatio ou mutatio libelli.[2] Na desclassificação própria, ocorrida em plenário, o juiz julga imediatamente.

Não se desconhece o mantra de que a defesa é realizada a partir da narrativa dos fatos constantes na peça vestibular. Contudo, uma questão sobressai nesse particular: a defesa, em processos de competência do Tribunal do Júri, é toda preparada, desde as alegações, ainda na fase do iudicium accusationis, sempre visando o convencimento do Conselho de Sentença.

Quem milita no Tribunal do Júri sabe muito bem que todos os movimentos da acusação e da defesa são feitos a partir da imputação (narrativa+capitulação), mas focados na apresentação aos jurados. Por assim ser, há um inequívoco cerceamento de defesa, quando uma nova capitulação legal é dada ao fato e o julgamento é transferido do Conselho de Leigos para o Juiz Togado.

A defesa deve poder se manifestar quanto ao novo estado do processo. Alteradas as condições do “jogo”, não pode prosseguir a “partida”, sem que seja permitido aos “jogadores” fazer o realinhamento das suas “estratégias” (Alexandre Morais da Rosa).

Se, no procedimento e no Plenário do Júri, a defesa sempre argumenta com a finalidade de convencer os jurados a respeito da acusação posta, não resta dúvida que o magistrado, caso julgue o processo depois da desclassificação, sem ouvir as partes quanto à nova narrativa/enquadramento, estará causando enorme prejuízo e acarretando a nulidade do processo por violação à garantia do contraditório.

Operada a desclassificação, deve o juiz abrir vista às partes, permitir a produção de provas e, somente depois das novas alegações finais, proferir decisão.[3]

Os dias atuais talvez não sejam os mais propícios para a defesa da observância de garantias processuais, sobretudo depois da terrível decisão do Supremo que, no aniversário dos 28 anos da Carta de Outubro, acabou com a presunção de inocência prevista no art. 5º.

Mas como temos dito: a esperança não faz parte da luta.

E mais não diremos.

Este artigo foi escrito a quatro mãos, duas cabeças e um só espírito de luta, com meu parceiro e amigo, Prof. Leonardo Santiago[4].


Notas e Referências:

[1] Ao final da primeira fase (iudicium accusationis), a competência é do juiz togado, que deverá proferir uma decisão, dentre quatro possibilidades: a pronúncia, a impronúncia, a absolvição sumária e a desclassificação. Com a preclusão da decisão de pronúncia, abre-se a segunda fase (iudicium causae), com a intimação das partes para arrolar testemunhas, juntar documentos, requerer diligências, com a designação do julgamento, no qual são praticados todos os atos até quesitação e sentença.

[2] Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima relata que “há quem entenda que o procedimento a ser observado passa pela aplicação da emendatio ou mutatio libelli. Portanto, se o juízo singular que recebeu os autos verifica que houve mera alteração da capitulação legal do fato, sem modificação da imputação constante da peça acusatória, pode sentenciar imediatamente, porquanto o acusado já terá exercido seu direito de defesa”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 1150). Outro não é o entendimento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, que prelecionam que, existindo alteração fática, deverá ser aplicado “o art. 384 do CPP, que trata da mutatio libelli, permitindo-se que a acusação adite a inicial, indicando provas, e na sequencia deve haver manifestação defensiva, para que a instrução seja retomada, agora em razão de novos fatos, com produção probatória, interrogatório do imputado, debates, e, enfim, prolação da sentença. Por outro lado, não tendo havido alteração fática, e apenas novo enquadramento legal, oportunizando a desclassificação, não haverá aditamento da inicial, entretanto, para que o contraditório seja respeitado, no juízo competente, as partes devem se manifestar, podendo inclusive indicar provas e requerer diligências, e após a instrução e debates, terá cabimento a sentença”. (TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 1234). Aury Lopes Jr, por seu turno, defende que “o mais coerente é que seja reaberta a instrução, possibilitando-se às partes arrolarem testemunhas para que a prova seja colhida em relação a essa nova imputação, até porque, agora está consagrado o princípio da identidade física do juiz, sendo necessário que esse novo julgador colha a prova”. (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 2015. p. 807).

[3] Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA POR HOMICÍDIO NO TRÂNSITO DECORRENTE DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO (ART. 302 DO CTB). INOBSERVÂNCIA DO ART. 384 DO CPP EM SUA NOVA REDAÇÃO. 1. Magistrado que desclassificou a imputação de crime de homicídio doloso para homicídio negligente e, posteriormente ao trânsito em julgado, prolatou sentença condenatória, o que implica em hipótese de ‘mutatio libelli’, visto que ausente descrição de crime negligente, em observância ao art. 18, inciso II, do CP. 2. A nova redação do art. 384 do CPP impõe o aditamento da denúncia em hipótese de nova definição jurídica do fato com acréscimo de elemento não contido inicialmente na exordial acusatória (‘mutatio libelli’). Não tendo o Ministério Público aditado a denúncia quando da desclassificação operada pelo juízo a quo, já na vigência da Lei nº 11.719/08, verifica-se a impossibilidade jurídica do pleito condenatório, sob pena de violação do princípio acusatório, que exige a correlação entre acusação e sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70035860477, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 28/10/2010).

[4] Leonardo Santiago é Advogado Criminalista e Professor do Curso de Direito da UNIFRA e AMF, além de Mestre em Direito pela UFSM (Santa Maria/RS).


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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Por Redação -24/08/2016

Após pedido do Ministério Público de Minas Gerais (MPMG), nos autos do Processo 5047686-32.2016.8.13.0024, foi concedida liminar pelo juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Belo Horizonte, determinando a  suspensão temporária de todas as licenças ambientais do Complexo Germano, da empresa Samarco, até nova decisão do Poder Judiciário.

A barragem do Fundão, que se rompeu em novembro de 2015, integra o complexo que teve as licenças suspensas.

O magistrado que analisou o caso destacou a importância do funcionamento da mineradora para a economia local e até mesmo para a macroeconomia do estado, ao gerar circulação de riquezas, empregos e arrecadação tributária, e cumprir assim sua função empresarial e social. Entretanto, frisou que a retomada das atividades não pode, em nenhuma hipótese, gerar risco de novas tragédias, com perdas de mais vidas humanas e danos ambientais irreparáveis.

Ainda, o juiz que as permissões anteriormente concedidas não tiveram eficácia, além de uma nota técnica do Ibama demonstrar que a empresa não apresentou ainda um planejamento de atuação emergencial para o complexo.

“O certo é que as licenças ambientais concedidas ao Complexo Minerário de Germano pela Secretaria Estadual de Meio Ambiente, antes do desastre, mormente em face de sua magnitude, a toda evidência, não podem prevalecer diante da nova realidade que se verificou após o nefasto e mortífero rompimento da barragem e da já constatada ineficácia de tais licenças”, afirmou o juiz na decisão, determinando a suspensão temporária de todas as licenças ambientais do Complexo Germano, até uma nova decisão da Justiça e a intimação das partes.

 

Fonte: TJMG

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