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Constituição

Por Alexandre Morais da Rosa e Rômulo de Andrade Moreira – 28/10/2015

Tem sido “lugar comum”, especialmente em tempos de operações policiais espetaculares e midiáticas, assistirmos na televisão e lermos nos jornais e revistas que Juízes expediram “mandados de condução coercitiva” para que investigados fossem levados por agentes policiais para serem ouvidos na Delegacia de Polícia.

Ocorre que tal procedimento não é autorizado, sequer, pelo vetusto, autoritário, inquisitorial e fascista Código de Processo Penal de 1942, pois o art. 260 só autoriza a tal condução coercitiva se o acusado (ou o indiciado) “não atender à intimação para o interrogatório”, situação diversa da decorrente de flagrante delito em que o suspeito pode ser conduzido para autoridade policial (CPP, art. 6º III, V e art. 144, § 4º, da Constituição da República). Aliás, a regularidade da ação policial tão logo cometido o crime já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC 107.644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski)[i], situação diversa da decorrente da espetacularização do Processo Penal (Rubens Casara).

Então, como determinar a condução coercitiva, desde logo, se o investigado (que, aliás, não foi ainda nem indiciado formalmente nos termos do art. 2º., § 6º, da Lei nº 12.830/2013) não foi notificado para nenhuma diligência policial? Por que submetê-lo a esta sanção, a este máximo constrangimento corporal, simbólico e midiático, se não houve de sua parte qualquer recalcitrância? Aliás, sequer sabia ele que estava sendo formalmente investigado.

E vamos mais além. Como se sabe, em conformidade com os Pactos Internacionais que o Brasil subscreveu – Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e Pacto sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York – a ninguém é dado produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere: “nada a temer por se deter”), o que implica, necessariamente, no afastamento do art. 260 do Código de Processo Penal, em uma interpretação conforme a Constituição da República (art. 5º., § 2º).

Ademais, não esqueçamos que o art. 5º., LXIII da Constituição declara o direito ao silêncio, do qual é detentor qualquer cidadão sujeito (de direitos) de uma investigação levada a cabo por um órgão do Estado. Ora, se ele tem o direito de ficar calado, é claro que tem também o direito de optar por não comparecer para depor. É tudo uma questão de tática de defesa que deve ser respeitada. E, mais: o seu silêncio e a sua ausência, por óbvio, não podem ser levados em seu prejuízo, pois seria um despautério (do ponto de vista constitucional e convencional) que o recurso a direitos previstos na Constituição e em documentos internacionais sobre direitos humanos pudesse causar algum ônus ao seu beneficiário.

Tampouco, argumente-se que a condução coercitiva serviria para a qualificação do investigado. Não! Primeiro, trata-se de um argumento falacioso e tão somente argumentativo (vazio de qualquer significação). No fundo, no fundo, a intenção é constranger e forçar que o conduzido fale e, se possível, confesse (tal como os hereges eram obrigados a fazê-lo na Inquisição) e delate – sob pena de serem presos preventivamente como, atualmente, (des)aprendemos. Segundo, a qualificação poderá ser feita, facilmente, pelos meios postos à disposição das autoridades policiais e judiciárias, mesmo porque, a qualificação, na esmagadora maioria das vezes, já está sobejamente demonstrada documentalmente nos autos, quando não é pública e notória. Talvez a condução sirva como o aviso de que se não falar o que quero, na próxima rodada, serás preso. A condução é uma forma de constrangimento simbólico.

Portanto, esta prática, que a cada dia se torna cotidiana em nosso País, fere a Constituição e os referidos Pactos Internacionais. Evidentemente, que os Juízes e Tribunais brasileiros (nem todos, obviamente) cedem a esta “tentação”, muitas vezes pressionados (ou para agradar aos outros ou a si próprios – Freud explica!) pela grande mídia. Afinal de contas, trata-se de uma “reclamação da criminologia midiática”, de que fala Eugenio Raúl Zaffaroni:

O poder punitivo não seleciona sem sentido, e sim conforme o que as reclamações da criminologia midiática determinam. O empresário moral de nossos dias não é, por certo, nenhum Savonarola; são a política midiática, os comunicadores, os formadores de opinião, os intérpretes das notícias que acabam de comentar a disputa entre moças de biquíni para passar a reclamar a reforma do código penal. Evidentemente, por detrás deles se encontram os interesses conjunturais das empresas midiáticas, que operam segundo o marco político geral, quase sempre em oposição a qualquer tentativa de construção do Estado social e, regra geral, com interesses justapostos aos de outras corporações ou grupos financeiros, dado o considerável volume de capital que controlam. Por outro lado, a criminologia midiática se entrincheira em sua causalidade mágica e nem sequer admite que alguém suspeite de seu próprio efeito reprodutor do delito funcional do estereotipado, que lhe é imprescindível para sustentar sua mensagem e infundir o pânico moral. De fato, não há dúvida de que o reproduz.”[ii]

É uma pena que os atores processuais e a doutrina nacional tenham se acostumado (e se calado, em sua maioria, ao menos) com esta prática judicial consistente na expedição de mandados de condução coercitiva em relação a investigados desprovido de fundamento legal. No atual ordenamento processual penal brasileiro, tal proceder só é possível se houver desobediência da testemunha e da vítima, nos exatos termos dos arts. 218, 219 e 201, do Código de Processo Penal, ou ao conduzido na modalidade de flagrante delito, sob pena de grave violação da Constituição Federal e dos Pactos Internacionais. É preciso que o Supremo Tribunal Federal seja urgentemente acionado para que cesse esta prática odiosa, em sede de controle difuso de constitucionalidade (ou mesmo de convencionalidade), porque a invocação do Habeas Corpus n. 107.644-SP, como legitimador da prática é um engodo. Por fim, com alguns defendendo a investigação pelo Ministério Púbico e mesmo pela Polícia Militar, em breve, a condução coercitiva será determinada em situações inimagináveis. Logo, condução coercitiva de investigados é abusiva e ilegal.

Notas e Referências:

[i]  Destacamos da ementa: “I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144§ 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art.  do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º, do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos.”

[ii] ZAFFARONI, Eugênio Raul. A Questão Criminal, Rio de Janeiro, Editora REVAN, 2013, 1ª reimpressão 2015, p. 211.


 

Rômulo Moreira

Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com  Facebook aqui         

 


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.

Por Felipe Daniel Amorim Machado – 16/08/2015

Introdução

A discussão sobre a relação entre direito e política, especificamente entre política criminal e garantias fundamentais tem se destacado sobremaneira no atual debate penal e político-criminal. A evolução das sociedades contemporâneas, impulsionada pela globalização, que abriu as fronteiras dos países não só a mercadorias, mas também a pessoas e informações, experimenta novas modalidades de criminalidade que ultrapassam as fronteiras dos Estados nacionais. O terrorismo, a ameaça do tráfico de drogas, o tráfico de pessoas, crianças e órgãos e a lavagem de capitais são espécies de crimes que surgiram nas legislações a partir da segunda metade do século XX, intensificando-se na última década desse mesmo século em um movimento denominado de “expansão do Direito Penal” (SILVA SANCHEZ, 2002).

As atividades expostas, na era global, são impraticáveis sem a utilização de redes logísticas e de comunicação, assim configurando sofisticadas estruturas organizacionais. Disso conclui-se que, em um contexto de globalização, algumas dessas quadrilhas voltadas à criminalidade organizada gozam de maior poder que os próprios Estados, ou que escapam ao seu controle político-jurídico, esquivando-se, por conseqüência, à persecução e punição por seus crimes (MARTÍN, 2007, p. 129).

Diante da ineficiência da persecução estatal frente a estes tipos de delitos, cresceu no corpo social o sentimento de medo e impunidade, gerando perversão, rejeição e segregação àqueles que cometem tal tipo conduta. Para resolver o problema instaurado pela emergência penal o Estado utiliza-se de medidas extraordinárias para dar uma pronta resposta aos anseios punitivos da sociedade. Estas medidas geralmente são caracterizadas pelo enrijecimento da legislação penal, consubstanciadas na criminalização de um número maior de condutas e no aumento desproporcional das penas cominadas, bem como no aumento dos poderes investigatórios da polícia e na flexibilização das garantias processuais do cidadão. “Essas medidas caracterizam um movimento que ganha força no discurso jurídico-político criminal denominado Direito Penal do inimigo” (Feindstrafrecht).

O Direito Penal do inimigo renuncia a algumas garantias materiais e processuais, principalmente aqueles provenientes do Direito Penal liberal. Afirma-se com Luis Gracia Martín que “o Direito Penal do cidadão seria um ordenamento de pacificação dos cidadãos, enquanto o Direito Penal do inimigo seria um ordenamento de guerra contra inimigos”.

“Frente aos inimigos é só coação” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 30). O inimigo é visto como uma não pessoa, ou seja, lhe é retirado o status jurídico de “persona” (JAKOBS, 2006a, p. 83). Mas, como se define quem é o inimigo? Quem possui legitimidade para tanto? O Direito Penal do Inimigo é legítimo em uma sociedade democrática que deposita seu poder em um Estado Democrático de Direito? É compatível com o Estado de Direito a flexibilização de garantias materiais e formais de cidadãos em prol de políticas públicas?

As questões acima orientam a discussão do presente ensaio, demonstrando-se logo no primeiro capítulo a co-relação entre direito e política, especificamente o entrelaçamento entre política criminal e direitos fundamentais. Já no segundo capítulo, apresenta-se a solução sugerida por parcela dos integrantes do discurso político-jurídico penal no combate à emergência penal, qual seja, a criação de um Direito Penal para “inimigos”. Criticar-se-á, no terceiro capítulo, a flexibilização dos direitos fundamentais em prol de argumentos de defesa social, demonstrando a ilegitimidade do Direito Penal do inimigo no Estado Democrático de Direito. Por fim, se apresenta as conclusões do trabalho, incentivando, por outro lado, novas reflexões sobre a emergência no processo penal e sobre o Direito Penal do inimigo.

A constituição como medium entre o direito e a política

“No atual estágio do constitucionalismo democrático, a relação entre direito e política se evidencia primordialmente, a partir do movimento de positivação do direito iniciado no período iluminista no séc. XVII” (GRIMM, 2006, p. 03-08). Com esse processo o direito passa a ser criado através de um procedimento legiferante humano, afastando-se de suas concepções de validade transcendentais. “Agora o direito é produzido por decisões humanas, decisões estas que não se encontram no mesmo plano do direito, mas sim no da política” (CARVALHO NETO, 2004, p. 30-33). O direito é pensado e elaborado a partir de decisões políticas tomadas pelos atores do discurso político, logo o direito se coloca como um instrumento do poder político. Por sua vez, o exercício do poder político é limitado pelo direito.

“O direito constitui o poder político e vice versa; isso cria entre ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalização do direito para o emprego estratégico do poder. A idéia do Estado de direito exige em contrapartida uma organização do poder público que obriga o poder político, constituído conforme o direito, a se legitimar, por seu turno, pelo direito legitimamente instituído” (HABERMAS, 2003, p. 211-212)

Assim, a política encontra seus limites impostos pelo próprio direito, mas não pelo direito ordinário estabelecido, e sim por um direito dito superior que, todavia, não pode ser válido como suprapositivo. “A solução para esta questão foi a criação das constituições, as quais eram, diferentemente do direito natural, um direito positivo” (GRIMM, 2006, p. 09).

Desse modo, no Estado de direito a constituição garante à política sua autonomia na prescrição do direito sobre a sociedade, enquanto, simultaneamente, a restringe em termos formais e materiais. Assim verifica-se que a idéia de “Estado de Direito está associada à de contenção do Estado pelo Direito”. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 41)

Os limites formais impostos à política pelo direito através da constituição agregaram mecanismos de produção legítima do direito, no qual a definição de direitos passa obviamente por uma compreensão das questões políticas que circunscrevem o tema, sendo, no caso específico do processo penal de emergência, através de leis que definem medidas específicas para o tratamento da macrocriminalidade. Já no aspecto material, reúnem normas de conteúdo material representadas pelos direitos fundamentais que também atuam como limite à atuação do poder político.

Nas constituições dos Estados modernos os limites formais impõem um procedimento democrático, chamado de processo legislativo, para a elaboração, aprovação e sanção das leis (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006). Caso o procedimento viole alguma das etapas, carecerá de vício formal, devendo ser declarada a inconstitucionalidade da lei dele originada. Já os limites materiais, representados pelos direitos fundamentais, correspondem ao núcleo de proteção da dignidade humana. Vale lembrar que eles têm seu conteúdo modificado de acordo com o momento histórico de determinada comunidade política (DWORKIN, 2002a). Eles estão dispostos no art. 5º da CR/88, bem como em outros pontos da Constituição, não podendo ter sua incidência diminuída por nenhuma ação do poder político[1].

“No tocante aos direitos e garantias individuais, mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que topicamente, não são admissíveis. Não poderia o constituinte derivado, por exemplo, contra garantia expressa no rol das liberdades públicas, permitir que, para determinada conduta […], fosse possível retroagir a norma incriminante.” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 223)

“Assim, a norma do art. 5º, §1º, da CR/88, “gera, a toda evidência, uma limitação das possibilidades de intervenção restritiva do legislador no âmbito de proteção dos direitos fundamentais” (SARLET, 2007, p. 387). “Portanto, se reconhece a Constituição como a mediadora entre o direito e a política, garantidora dos direitos fundamentais do indivíduo, impedindo que argumentos políticos possam excluir direitos das minorias políticas” (HABERMAS, 2003).

“Assim, a Constituição do Estado Democrático de Direito deve ser compreendida, fundamentalmente, da perspectiva de um processo constituinte permanente de aprendizado social, de cunho hermenêutico-crítico, que se dá ao longo do tempo histórico e que atualiza, de geração em geração, o sentido performático do ato de fundação da sociedade política, em que os membros do povo se comprometem, uns com os outros, com o projeto, aberto ao futuro, de construção de uma república de cidadãos livres e iguais. Tal projeto deve ser levado adiante de forma reflexiva e por isso envolve a defesa de um patriotismo constitucional. A Constituição do Estado Democrático de Direito é, portanto, a interpretação construtiva de um sistema de direitos fundamentais garantidores das autonomias pública e privada”. (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007, p. 43,44)

Fato é, que o panorama da relação entre direito e política que se apresenta desde as últimas décadas do séc. XX até o presente momento histórico desvirtua uma das principais características do constitucionalismo democrático, qual seja, o reconhecimento dos direitos fundamentais

“como aquellos derechos fundamentales de la persona humana – considerada tanto em su aspecto individual como comunitario – que correponden a ésta por razón de su propia naturaleza (de esencia, a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social), y que deben ser reconocidos y respetados por todo Poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común.” (CASTAN TOBEÑAS, 1992, p. 15)

Esse retrocesso tem em suas origens no debate entre direitos fundamentais versus defesa social. A sensação de insegurança, devido aos altos índices de criminalidade, a percepção de que o Estado, em seus moldes tradicionais, não é mais capaz de lidar com o problema da segurança pública, somados ao sentimento de impunidade, fixa um estado de emergência penal, nunca visto pelas sociedades contemporâneas. Essa sociedade do medo pressiona o Estado a tomar medidas imediatistas, a fim de sanar o problema da criminalidade. Entretanto, a atual criminalidade, da mesma forma que a própria sociedade, evoluiu de modo que as antigas ferramentas utilizadas pelo Estado no seu combate já não surtem mais efeito. Hoje a criminalidade organizada – empresarial, de tráfico de drogas e pessoas, as redes terroristas – se mostra complexa e, em alguns casos, transcende as fronteiras do próprio Estado, apresentando redes cada vez mais sofisticadas de logística e comunicação.

Desde a Magna Charta Libertatum[2] outorgada por João Sem Terra em 1215 na Inglaterra, com impulso maior na revolução francesa, o Direito Penal tem assumido o papel de primeiro instrumento de tutela dos direitos do cidadão. E seguindo essa tradição, a política criminal contemporânea utiliza-se do Direito Penal, com seus instrumentos clássicos, no combate a essa nova onda de delitos, “submetendo-o a cargas que ele não pode suportar” (CALLEGARI; MOTTA, 2007, p. 03).

“A solução apresentada pela política criminal estatal tem sido a criação de mais e mais tipos penais, bem como o aumento das penas, como se não existissem outros mecanismos de controle social válidos” (CALLEGARI; MOTTA, 2007, p. 03). “A tendência do legislador atual é a de reagir com ‘firmeza’ dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da ‘luta’ contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 62).

Assim, o Estado “Democrático de Direito”, no alargamento da legislação penal, reclama a legitimidade para declarar uma verdadeira “guerra contra a criminalidade” (War on terror[3]), podendo, para isso, dispor de direitos e garantias do cidadão em prol de política de defesa social, de modo a criar, na perspectiva proposta por Jakobs (1997), dois tipos de Direito Penal, um destinado aos cidadãos e outro destinado aos delinqüentes vistos pelo próprio Estado como “os inimigos”.

Emergência penal: a cura pelo direito penal do inimigo

O caos instaurado nos sistemas de segurança pública contemporâneos desemboca no aparecimento do estado de emergência penal. Emergência esta que não se liga ao conceito de crise, mas sim para algo que repentinamente surge, desestabilizando o status a quo, desafiando os padrões normais de comportamento e a manutenção das instituições sociais e políticas. Assim, a emergência, acarreta uma idéia de resposta imediata que deve permanecer enquanto durar o estado emergencial (CHOUKR, 2005). Por sua vez, Ferrajoli (2002, p. 650) afirma a existência de duas espécies simultâneas de emergência: a primeira se refere à legislação de exceção no tocante à Constituição e às alterações legislativas dos procedimentos criminais; já a segunda, de volta à jurisdição de exceção degradada face à legalidade alterada.

E emergência penal[4], não possui limites temporais e geográficos, fugindo “dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade” (CHOUKR, 2005).

“Num certo sentido a criminologia contemporânea dá guarida a esse subsistema, colocando-o na escala mais elevada de gravidade criminosa a justificar a adoção de mecanismos excepcionais a combatê-la, embora sempre defenda o modelo de “estado democrático e de direito” como limite máximo da atividade legiferante nessa seara. Basicamente, no caso pátrio, os graus de criminalidade são definidos na própria Constituição de 1998, onde se encontram as “infrações penais de menor potencial ofensivo” e os “crimes hediondos”, restando entre eles a criminalidade “normal”. No entanto, a dissonância de valores entre eles impede a consolidação da cultura democrática do texto maior na prática jurídica a justificar a indagação sobre quando o due process of law não é embaraço ao sistema repressivo, na medida em que suas regras, no direito brasileiro, são derrogadas em ambas extremidades da repressão penal e, a muito custo, observadas no quotidiano dessa mesma Justiça.”(CHOUKR, 2005).

A presença do subsistema da emergência se revela na tomada de medidas extraordinárias que mitigam garantias fundamentais do cidadão, em prol de uma resposta imediata que combata crescente criminalidade. Assim, no estado emergencial, o processo é mitigado, exaurindo suas garantias em prol do efetivo combate à criminalidade. “En él ámbito del proceso penal se advierte una tendencia general a la reducción de garantías en aras de una mayor eficacia global en la persecución del delito” (LASCANO, 2006, 211).

Em termos de Direito Penal, a emergência penal ganha uma sofisticada roupagem em sua fundamentação teórica dada por Günther Jakobs (1997) na criação do Direito Penal do inimigo. A partir de uma tradição jusfilosófica, com representantes como Rousseau, Hobbes e Kant[5], Jakobs propõe uma teoria que defende a “existência de um Direito Penal do cidadão voltado aos sujeitos tidos como pessoa e de um Direito Penal do inimigo destinado àqueles que não prestam uma segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal conforme ao direito” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007) [6].

Rousseau (LIVRO II, CAP. V) “defende que o cidadão ao infringir o contrato social deixa de ser membro do Estado, estando em guerra contra ele e, portando, deve morrer.”

Na mesma seara das idéias de Rousseau, Fichte afirma que “quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência […] perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano” (FICHTE, apud JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 25).

Jakobs nega a abstração da diferenciação entre cidadão e inimigo de Rousseau e de Fichte, entretanto não se afasta da idéia de que ao sujeito tido como inimigo deve-se retirar o status de pessoa, inviabilizando a aplicação, inclusive de alguns dos – senão de todos – direitos do homem (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 26). Prossegue Jakobs na justificação de sua proposta, buscando agora fundamentos nas teorias de Hobbes.

Segundo Hobbes (1988, p. 74) a “natureza fez os homens tão iguais, quanto às faculdades do corpo e do espírito”, assim no estado de natureza “todo homem tem direito a todas as coisas, incluindo os corpos dos outros” (HOBBES, 1988, p. 78)[7]. Para colocar fim a este estado de natureza, na busca por uma vida mais segura, os homens são influenciados por suas paixões “que fazem os homens tender para a paz são o medo da morte, o desejo daquelas coisas que são necessárias para uma vida confortável, e a esperança de consegui-las através do trabalho”, e pela sua razão “que sugere adequadas normas de paz, em torno das quais os homens podem chegar a acordo.” (HOBBES, 1988, p. 77).

Assim, na busca pela paz – por sua própria conservação –, os homens firmam um contrato social, pelo qual entregam todo o poder ao soberano[8], o qual não faz parte do contrato, eis que este é celebrado apenas entre os súditos (HOBBES, 1988, p. 108)[9]. Visto que a soberania é o único poder capaz de conter a guerra, ela não pode ser parcial, mas sim exercida em sua plenitude, sendo o soberano “juiz tanto dos meios para a paz e a defesa quanto de tudo o que possa perturbar ou dificultar estas últimas. E o de fazer tudo o que considere necessário ser feito […] para a preservação da paz e da segurança” (HOBBES, 1988, p. 109).

Hobbes (1988, p. 103-106) repele qualquer resistência à vontade do soberano, em razão dela re-introduzir o estado de natureza, no qual prevalece a bellum omnium contra omnes. Assim, quem se opõe ao Estado (soberano) comete um crime dito de laesae majestatis (HOBBES, 1988, p. 183-184), não sendo apenado como um delinquente, mas sim combatido como um inimigo[10].

Assim, segundo Hobbes, um homem que cometa um crime, por mais grave que seja, deve ser tratado com cidadão, estando, portanto, abarcado pelo conceito de pessoa. Portanto, na análise de Jakobs, ao contrário de Rousseau e de Fichte, Hobbes (1988, p. 107-113) entende que o cidadão que comete um crime não se torna inimigo do Estado, devendo permanecer dentro do direito. Entretanto, caso um sujeito se oponha ao poder soberano do Estado, deve ele ser tratado como inimigo.

“Por último, os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não podem ser classificados como penas. Dado que esse inimigo ou nunca esteve sujeito à lei, e, portanto não pode transgredi-la, ou esteve sujeito a ela e professa não mais o estar, negando em conseqüência que possa transgredi-la, todos os danos que lhe possam ser causados devem ser tomados como atos de hostilidade. E numa situação de hostilidade declarada é legítimo infligir qualquer espécie de danos. De onde se segue que, se por atos ou palavras, sabida e deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante do Estado (seja qual for a penalidade prevista para a traição), o representante pode legitimamente fazê-lo sofrer o que bem entender. Porque ao negar a sujeição ele negou as penas previstas pela lei, portanto deve sofrer como inimigo do Estado, isto é, conforme a vontade do representante. Porque as penas são estabelecidas pela lei para os súditos, não para os inimigos, como é o caso daqueles que, tendo-se tornado súditos por seus próprios atos, deliberadamente se revoltam e negam o poder soberano”. (HOBBES, 1988, p. 187-188)

Por sua vez, Jakobs entende que em Kant (2006) também é possível encontrar traços do Direito Penal do inimigo. Segundo o Kant, ainda existem povos que vivem no estado de natureza hobbesiano, consistindo eles em uma ameaça que gera, por conseqüência, o direito de obrigá-los a integrar o “contrato”, em prol da garantia da paz.

“Aceita-se comumente que uma parte pode hostilizar a outra somente se o primeiro a lesionou de fato e considera-se, desta forma, correto quando ambos vivem em um estado civil-legal. Pois, pelo fato de ter ingressado neste estado, um proporciona ao outro a segurança necessária (através da autoridade que possui o poder sobre ambos). Contudo, um homem (ou um povo) no Estado Natural priva-me desta segurança e já me está lesionando, ao estar junto a mim neste estado, não, de fato, certamente, mas pela carência de leis de seu estado (status iniusto), que é uma constante ameaça para mim. Eu posso obrigá-lo a entrar em um estado social-legal ou afastar-se do meu lado.” (KANT, 2006, p. 65)

Como apresentado por Jakobs, Kant, a exemplo de Hobbes, reconhece o direito de opressão face àqueles que não estão inseridos no Estado. Isso, pois, um homem no estado de natureza, não me oferece segurança, em razão de não estar submetido às leis que regem o Estado e, desse modo, poderia ser encarado como um inimigo que representa uma dupla ameaça. Primeiro uma ameaça à segurança do cidadão que se insere no Estado, e, na segunda perspectiva, uma ameaça ao Estado, pois ataca a legitimidade de sua autoridade, lhe impondo o risco de regresso ao estado de natureza.

“O estado de paz deve, portanto, ser instaurado, pois a omissão de hostilidade não é ainda garantia de paz e, se um vizinho não dá segurança ao outro (o que somente pode acontecer em um estado legal), cada um pode considerar como inimigo o que lhe exigiu esta segurança” (KANT, 2006, p. 65).

Re-construindo as teses acima expostas, como solução à complexa criminalidade das sociedades contemporâneas, Jakobs (1997) apresenta a proposta de um direito que “differs from other criminal law in that it creates different legal standards for ‘enemies’ whatever that may be, and even for potential ‘enemies’” (ECKERT, 2005, p. 12)[11].

O Direito Penal do inimigo é um ordenamento que flexibiliza direitos e garantias fundamentais, destinando-se àqueles que revelem um distanciamento do direito, praticando condutas contrárias à ordem fundamental do Estado. O Direito Penal do inimigo, ao contrário do Direito Penal do cidadão, não visa manter a vigência da norma, mas sim combater perigos, ou seja, lutar contra o inimigo, sendo que a ele “é só coação física, até chegar-se à guerra” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 30). Na contemporaneidade o inimigo é representado primordialmente pelo terrorismo e pela criminalidade organizada como, por exemplo, o tráfico de drogas, pessoas e órgãos, a falsificação de moeda, os crimes do colarinho branco, dentre outros. Jakobs, com base em Kant, afirma que o DPI não se destina a “compensação do dano à vigência da norma, mas à eliminação de um perigo”, de modo que a “punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos” (JAKOBS; CANIO MELIÁ, p. 35-36)

Por outro lado, o Direito Penal do cidadão é posto como aquele que respeita os direitos e garantias fundamentais, voltado aos cidadãos que mesmo tendo cometido um crime, tal conduta não atenta aos princípios básicos do Estado e nem é realizada de forma habitual/profissional. Nas palavras de Martín (2006, p. 92), o “Direito Penal do cidadão seria um ordenamento de pacificação dos cidadãos, enquanto o Direito Penal do inimigo seria um ordenamento de guerra contra inimigos”, sendo que cidadãos gozam de presunção de sua inocência já os inimigos sofrem a suspeita de culpa.

Segundo Jakobs, o Direito Penal do inimigo provoca uma antecipação da punibilidade, de modo que os atos preparatórios passam a ser punidos, dirigindo-se a pena, portanto, a fatos futuros; já o Direito Penal do cidadão pune fatos já perpetrados, destinando a pena aos fatos pretéritos (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, p. 35-44). Martín (2006, p. 87-91), aponta outras características do Direito Penal do inimigo como: a) a desproporcionalidade das penas; b) a influência na transformação da legislação penal em uma legislação de guerra declarada contra a criminalidade; c) a restrição de garantias processuais dos imputados; e d) a criação medidas de direito penitenciários que limitam os benefícios dos condenados, bem como a ampliação dos requisitos para o livramento condicional. Ainda sobre distinção afirma Eckert (2005, p. 13) que “the law for enemies also differs from ordinary criminal law in that it does not intend torehabilitate, reform or even punish, but, above all, to banish”. Por fim, acrescentamos que o Direito Penal do inimigo, ao contrário do Direito Penal do cidadão, também mitiga o princípio da legalidade, ao descrever crimes e penas de “vague manner that enables the concept to cover all sort of acts, including association or even simple contact” (ECKERT, 2005, p. 04).

Entretanto, a distinção mais importante entre Direito Penal do inimigo e Direito Penal do cidadão diz respeito aos seus respectivos destinatários, que leva à discussão do conceito de pessoa no Direito Penal. Em relação ao Direito Penal do cidadão, afirma Jakobs haver pessoas que eventualmente cometem crimes, mas que continuam a prestar “fidelidad al ordenamiento con cierta fiabilidad” e assim “tiene derecho a ser tratado como persona” (JAKOBS, 2006a, p. 83). Em outra passagem afirma Jakobs que “só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como conseqüência de idéia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 45). Em suma, na perspectiva de Jakobs, aquele que comete um crime, desde que este não seja contra os princípios básicos do Estado (como, por exemplo, os princípios dispostos nos incisos do art. 1º da CR/88) deve ser tratado como cidadão. Também se aplica o Direito Penal do cidadão ao criminoso que não integre nenhuma organização criminosa e que não revele uma personalidade voltada para o crime.

De outro lado, existe “o outro”, ou seja, a “não-pessoa”, sendo ela “quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas ser combatido como inimigo” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 49), assim aplicando-lhe o Direito Penal do inimigo. Desse modo, nas palavras de Silva Sanchez, o inimigo pode ser caracterizado como

“aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas normativas, pero que, además, no ofrece garantía cognitiva alguna de no volver a hacerlo en el futuro: por ejemplo, el imputable peligroso. […] Sería no-persona a los efectos de la inaplicación d ciertos principios tuitivos, en particular, algunas garantías político-criminales materiales y procesales” (SILVA SANCHEZ, 2002, p. 986);

Nas palavras do próprio Jakobs, o inimigo é visto como aquele que

“se ha convertido a sí mismo en una parte de estructuras criminales solidificadas, diluye la esperanza de que podrá encontrarse un modus vivendi común a pesar de algunos hechos criminales aislados, hasta convertirla en una mera ilusión, es decir, precisamente, en una expectativa „infinitivamente contrafáctica.‟” (JAKOBS, 2006b, p.104)

Em suma, a proposta do DPI é tolher direitos e garantias fundamentais do inimigo, a fim de otimizar o combate à macrocriminalidade. “The denial of rights with the argument that a person is ‘bad’ goes in some ways even further since it categorically denies those esteemed to be ‘bad’ the right to have rights” (ECKERT, 2005, p. 11). Nessa perspectiva, o DPI pode ser interpretado como a “cura”, como instrumento no combate à emergência penal, em razão de oferecer rígidos mecanismos de combate à criminalidade, mantendo, por outro lado, a aplicação da legislação garantista ao cidadão e a inquisitória ao inimigo.

Direito Penal do Inimigo: uma justificação política à negação de direitos

A utilização do DPI, com o conseqüente recrudescimento da legislação penal, tem sido a estratégia adotada pelos Estados modernos na guerra contra a delinqüência organizada[12]. No Brasil esta tendência é observada: (a) no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, em que se nega aos envolvidos na prática de tráfico de drogas o usufruto de benefícios penais como o sursis, o indulto a liberdade provisória, dentre outros; (b) na Lei n.º 9.613/1998, que, em seu art. 4º, estabelece a inversão do ônus probatório em desfavor do acusado; (c) no art. 156 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n.º 11.690/2008, que permite ao juiz produzir provas de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal; e (d) no projeto de lei do Senado (PLS 150/2006), dispondo sobre o crime organizado, o qual prevê a criação do crime de participação em organização criminosa, a delação premiada, a implementação da “ação controlada”[13]. e a possibilidade, em seu art. 10, de acesso direito e permanente do juiz e do Ministério Público aos bancos de dados de reservas e registros de viagens de qualquer cidadão.

Diante do atual cenário social, afirma-se com Diéz Ripollés (2007, p. 118-119) que a expansão do Direito Penal, trazida pelo DPI, não resolve o problema da macrocriminalidade. Ao contrário, essa inflação legislativa traz a tona o simbolismo penal (Direito Penal simbólico), que, no tocante ao DPI, produz dois efeitos. O primeiro diz respeito à utilização de medidas populistas, tanto da esquerda quanto da direito política (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, p. 60-62)[14], que servem para aplacar o clamor público, mas que, em verdade não estabelecem nenhuma solução ao problema da criminalidade.

“Essa legislação constitui o capítulo mais triste da atualidade latino-americana e o mais deplorável de toda a história da legislação penal na região, em que políticos intimidados pela ameaça de uma publicidade negativa provocam o maior caos legal autoritário – incompreensível e irracional – da história de nossas legislações penais desde a independência.” (ZAFFARONI, 2007, p. 79 – grifos do autor)

Assim percebe-se o uso político do Direito Penal para fins eleitoreiros, de modo que os fins populistas[15] se sobrepõem aos objetivos de efetividade.

“La exigencia (a menudo instrumentalizada para fines políticos y propagasdísticos-electorales) de una reacción, simbólica y visiblemente eficaz, al sentido colectivo de inseguridad (sólo agudizado por el terrorismo, pero, en realidad, dato estructural de la posmodernidad), determinando un uso político del Derecho penal, conduce a un peligroso deslizamiento hacia los principios no liberales del Täterstrafrecht, sancionando una neta subjetivación de las proprias normas incriminatorias, antes incluso de su aplicación.” (MANNA, 2006, p. 271)

O segundo efeito do Direito Penal simbólico, conforme aduz Cancio Meliá funciona como um mecanismo para a criação da identidade social, criando, portanto, uma parcela do corpo social que será tida como “inimigo”, levando a admissão, mais uma vez, do malfadado Direito Penal do autor (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, 2007, p. 57-65).

A antecipação da punibilidade aos atos preparatórios, com a eliminação da diferenciação entre atos preparação e tentativa, bem como entre participação e autoria, faz com que retornemos ao Direito Penal do autor. Este teoria, no tocante ao crime organizado e ao terrorismo, admite a punição do sujeito por “‘estar aí’ de algum modo, ‘fazer parte’ de alguma maneira, ‘ser um deles’ ainda que só seja de espírito” (JAKOBS; CANIO MELIÁ, 2007, p. 81). Ou seja, o sujeito passa a ser punido por fazer parte de algum grupo social, por suas crenças, e até mesmo por seus pensamentos, violando, portanto os princípios da lesividade e da culpabilidade.

Dessa postura surge, segundo Lascano (2006), um processo de intolerância contrário ao Estado de Direito intitulado “demonização” do inimigo[16]. Demonização pode ser entendido como uma técnica retórica e ideológica de afirmar determinada posição, através da estigmatização de determinadas instituições políticas, étnicas, culturais e religiosas, como nocivas e más à sociedade (LASCANO, 2006, p. 230). Nos casos mais extremos o processo de demonização é uma forma de expressar e propagar as convicções racistas de uma sociedade, colocando “o outro” – o inimigo – como um ser subumano como aconteceu, por exemplo, com os judeus no Nazismo alemão.

“Os regimes totalitários (geralmente criminosos) etiquetam e estigmatizam precisamente como “inimigos” os dissidentes e os discrepantes; e como aqueles ditam leis nominalmente penais sem qualquer conteúdo de justiça, estabelecem na verdade dispositivos e mecanismos de “guerra” contra os etiquetados como inimigos”. (MARTÍN, 2007, p. 78)

Portanto, visto o Direito Penal do Inimigo como um Direito Penal do autor, é nítido que ele não se vincula a fatos, mas a pessoas – inimigos –, subtendo-as a um processo de exclusão de modo que a elas se “sataniza por lo que son y no por lo que hacen” (LASCANO, 2006, p. 232).

“The construction of a normative community that is evident in all the Manichaean and belligerent oppositions of civilization vs. barbarism, freedom vs. hatred, „with us or against us‟ etc. condemns certain categories of people who are considered morally not to be members of the normative community to the state of outlaws. This exclusion, again, is not done according to the activities or deeds of the persons concerned but according to their religious or national background.” (ECKERT, 2005, p. 12)

Assim, percebe-se que o processo de demonização acaba por criar guetos, aos quais se aplica o DPI. A aplicação de normas diferenciadas não em razão da conduta praticada, mas sim em virtude do sujeito que a realiza, afronta um dos pilares do Estado de Direito que é o princípio da igualdade. Essa legislação simbólica – de emergência – também representa a reinserção nos ordenamentos jurídicos de medidas típicas do Estado de polícia[17], o que se apresenta como mais uma afronta ao Estado Democrático de Direito, pois, com Zaffaroni (2007, p.169), entende-se que das funções dos Estados de Direito é justamente a “contenção dos Estados de polícia”.

“O direito penal de garantias é inerente ao Estado de direito porque as garantias processuais penais e as garantias penais não são mais do que o resultado da experiência de contenção acumulada secularmente e constituem a essência da cápsula que encerra o Estado de polícia, ou seja, são o próprio Estado de direito”. (ZAFFARONI, 2007, p. 173 – grifos do autor)

Ao flexibilizar direitos e garantias fundamentais do cidadão, a legislação contaminada pelo discurso do DPI, termina por mitigar a relação entre direito e política, ao passo que suplanta um dos limites impostos pelo direito à política que é o respeito aos direitos fundamentais do cidadão.

“A conservação dos limites impostos pelo estado de Direito, quando do combate da criminalidade organizada, torna-se mais fácil quanto mais esse combate for concentrado e possa ser normativamente desobrigado. Os limites decorrem da esfera nuclear dos direitos fundamentais indisponíveis, como também dos princípios tradicionais e sustentadores de uma prevenção e da persecução dos crimes orientados pelo Estado de Direito.” (HASSEMER, 2007, p.144 – grifos nossos)

Fato é, que a política, aproveitando a eficiência do discurso de “guerra a criminalidade”, termina por disseminar o pensamento de que na busca pela segurança social, deve-se abdicar enquanto durar o estado de emergência de algumas liberdades individuais. Entretanto, essas medidas, ditas temporárias, aos poucos terminam por se infiltrar nos ordenamentos, retirando as liberdades civis dos cidadãos sem que estes se dêem conta. Nessa esteira Ronald Dworkin (2002) afirma que a incorporação da política do terror, da guerra e da emergência nas práticas estatais degrada instituições como o próprio Estado de Direito e a democracia. Citando o Ato Patriótico, Dworkin questiona os efeitos da nova legislação nos padrões de justiça, decência e eqüidade da sociedade americana e adverte que os direitos cedidos ao Estado nesse momento tornar-se-ão difíceis de serem resgatados no futuro: “What we lose now, in our commitment to civil rigths and fair play, may be much harder later to regain” (DWORKIN, 2002b).

Na busca pela segurança social, as garantias fundamentais só poderiam ser mitigadas nas hipóteses previstas pela própria constituição, ou seja, nos estado de sítio (art. 138 da CR/88) e de guerra (art. 136 da CR/88). Isto, pois, nessas situações de emergência constitucional os limites temporais e geográficos das medidas excepcionais são delimitados, de modo que a constituição, como medium entre o direito e a política, continue limitando a atuação desta dentro do limites impostos por aquele.

A reivindicação dos cidadãos por segurança é legítima, prevista constitucionalmente (art. 144 da CR/88), e merece ser atendida pelo Estado, entretanto, sua busca não é pelo caminho da transgressão a outros direitos e garantias. Nesse sentido, afirma Moccia:

“La lucha eficaz contra tales actividades criminales comprende, ciertamente, inmediatamente el momento de la represión directa, pero siempre garantizando el mantenimiento de a legalidad, de las libertades fundamentales, especialmente de aquellas que la Constitución ha impuesto al sistema penal.” (MOCCIA, 2006, p. 308)

Desse modo, o Direito Penal deve estar vinculado à Constituição, servindo como uma garantia tanto ao cidadão, lhe protegendo do uso imoderado do ius puniendi estatal, quanto à sociedade, eis que lhe permite punir seus infratores, reafirmando, em conseqüência, a norma infligida, de modo a realizar sua função de prevenção geral positiva.

“Non si può fare la „guerra‟ alla mafia con il diritto penale, non solo perché una guerra fatta con questo strumento sarebbe perduta in partenza; ma anche perché il diritto penale non è uno strumento di guerra, bensí uno strumento giuridico di regolazione di obblighi, diritti e potestà che presiedono l’attribuzione di responsabilità a cittadini e l’uso della reazione punitiva nei confronti degli infrattori dichiarati tali secondo procedure stabilite” (BARATTA, 1993, p. 120 – grifos nossos)

Sendo o Direito Penal uma garantia ínsita ao Estado de Direito, vinculado a uma constituição democrática, falar em DPC é um pleonasmo, eis que todo Direito Penal é do cidadão. Por outro lado, falar-se de DPI é uma contradição, pois se o Direito Penal é destinado ao cidadão, o que é destinado ao inimigo pode ser qualquer coisa que não o Direito Penal (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, p. 72-76).

De outra ponta, com Martín (2007, p.158-171), o Direito Penal não pode ser dividido entre pessoas e não-pessoas, eis que se destina ao homem empírico, ou seja, à pessoa de carne e osso, desprezando-se, portanto, o conceito jurídico de pessoa. Quem realiza as ações tuteladas pelo Direito Penal é uma pessoa empírica (de carne e osso) e não uma pessoa normativa, de forma que o indivíduo da imputação deve ser sempre um sujeito humano.

“O Direito Penal não tem como destinatário a pessoa jurídica, entendida esta como construção normativa, mas o homem, entendido como indivíduo humano, então não será possível fundamentar legitimamente nenhum “Direito Penal do inimigo”, isto é, nenhum ordenamento diferente e excepcional.” (MARTÍN, 2007, p. 175)

O Direito Penal em uma sociedade democrática só pode ser fundamentado com base em ações de homens responsáveis, não se dirigindo a um conceito normativo de pessoa, mas a um substrato ontológico de pessoa responsável, pois é esta responsabilidade que, em última análise fundamenta o Direito Penal (MARTÍN, 2007, p. 170).

“O Direito Penal democrático e do estado de Direito deve tratar todo homem como pessoa responsável, e não pode ser lícito nenhum ordenamento que estabeleça regras e procedimentos de negação objetiva da dignidade do se humano. […] Um ordenamento que incluísse regras incompatíveis com a dignidade do ser humano […] seria injusto, e acarretaria a desvinculação do estado de Direito, dado que, como proclama o art. da CE, a justiça é um valor superior do ordenamento jurídico do Estado de Direito. Nem sequer o homem poderia dispor de sua dignidade, porque esta é uma qualidade inseparável de seu substrato ontológico.” (MARTÍN, 2007, p.176 – grifos do original)

Na esteira de Pufendorf, Martín (2007, p. 176) prossegue afirmando que a estrutura ontológica do homem está constituída pelo conteúdo que fundamenta o conceito de “dignidade humana”, sendo que esta não deriva da essência racional abstrata do homem, mas sim de sua existência enquanto sujeito empírico. No entanto, essa dignidade humana se fundamenta na capacidade que possui o homem de ponderar e escolher, eis que é um ser livre eticamente. Tal característica se apresenta em igual medida a todos os seres humanos, o que impede que algum seja considerado “menos pessoa” do que outro. Desse modo, se o Direito Penal é fundamentado na responsabilidade, e esta decorre da inescapável condição humana, sendo igual a todos os homens, logo, não justifica-se um tratamento desigual para pessoas de igual valor, assim refutando a hipótese defendida pelo DPI.

Por fim, uma última crítica que se faz ao DPI, consiste na posição defendida por Luiz Flávio Gomes (2004), segundo a qual, tratar o delinquente como “criminoso de guerra” é dá-lo a possibilidade de questionar a própria legitimidade do sistema (processo antidemocrático, desproporcionalidade das penas, flexibilização de garantias). Isso, pois, tal medida mitiga o princípio da razoabilidade colocando em risco o Estado de Direito. Ou seja, no combate ao crime o Estado não pode comportar-se como o próprio criminoso, flexibilizando as regras do jogo como acontece nos regimes totalitários. Para se alcançar um processo penal realmente democrático deve-se resguardar as garantias constitucionais, sabendo-se, desde já, que isso poderá requerer sacrifícios.

Conclusão

O equilíbrio entre o direito e a política nunca se fez tão importante quanto nesse momento de emergência penal, em que se reclama ações imediatistas do Estado no combate à criminalidade. A Constituição, vista como intermediadora entre direito e política, é vilipendiada por esta, que mitiga os limites materiais que lhe são impostos pelos direitos fundamentais. Desse modo, o Estado, acreditando ser o Direito Penal o instrumento hábil no combate ao crime organizado, utiliza-o imoderadamente – Direito Penal simbólico –, terminando por flexibilizar os direitos e garantias fundamentais na War on terror.

O discurso que permeia essa atuação estatal é fornecido pelo Direito Penal do inimigo que pensado por Jakobs, a partir das teorias de Rousseau, Hobbes e Kant, defende que existem sujeitos, rotulados como “inimigos”, que são voltados à prática habitual de crimes,

não oferecendo, portanto, uma segurança de comportamento conforme ao direito, devendo ser banidos da sociedade. A estes indivíduos deve-se aplicar o Direito Penal do inimigo que é um bloco normativo diferenciado do Direito Penal do cidadão, ao passo que lhe restringe o exercício de direitos e garantias fundamentais. Já para o cidadão que eventualmente comete uma conduta delituosa, aplica-se o Direito Penal nos moldes clássicos, eis que ele não oferece um risco, devendo assim ser reintegrado à sociedade.

Critica-se o Direito Penal do inimigo, eis que num Estado de Direito, no qual o direito vincula não só a sociedade, mas também o próprio Estado, não pode este desrespeitar os direitos e garantias fundamentais do cidadão, sob pena de um retorno ao Estado de Polícia. Assim, falar em Direito Penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto que dizer Direito penal do inimigo é uma contradição em seus termos. O encrudelecimento da legislação penal, através de um discurso populista que flexibiliza as garantias processuais do cidadão, não resolve o problema da criminalidade, servindo apenas como um alento ao caos social. A negação dos direito fundamentais ao criminoso serve como um motivo a mais para que ele negue a legitimidade do Estado, pois se este desrespeita a Constituição então o criminoso se vê ainda mais num estado de “limbo jurídico”, em que a única regra é a da sobrevivência do mais forte.

O Direito Penal do inimigo, na verdade se mostra um Direito Penal do autor, eis que não criminaliza condutas, mas sim pertencimento a determinados grupos culturais, pois se pune simplesmente por integrar um grupo que, para o Estado, se coloca como um perigo em potencial. O rótulo do inimigo acaba por “demonizar” grupos sociais, levando à exclusão desses grupos nos moldes anti-semitas do nazismo. O Direito Penal é destinado ao homem empírico e não ao conceito jurídico de pessoa, pois quem realiza as condutas protegidas pelo Direito Penal é uma pessoa de carne e osso e não uma pessoa normativa, assim devendo o sujeito da imputação ser sempre um sujeito humano, o que afasta a proposta de se ter um Direito Penal para o cidadão e outro para o inimigo.

Acredita-se que uma melhora no problema da criminalidade só se dá no plano do respeito ao Direito, através de sua legitimidade e racionalidade, devendo o Estado dar o primeiro exemplo. A imposição do Direito pela força desmedida acarreta na descrença da legalidade, funcionando como um remédio às avessas. Desse modo, cabe o Estado se reafirmar como “Democrático de Direito”, garantindo o exercício dos direitos e garantias fundamentais aos seus cidadãos indistintamente, aplicando o Direito Penal como garantia tanto do criminoso quanto da própria sociedade.


Notas e Referências:

[1] A Constituição portuguesa, a exemplo da brasileira, pontua que os direitos fundamentais não podem ser restringidos senão nos casos expressamente admitidos na Constituição (art. 18, §2º, da Constituição de Portugal) e “mesmo quando constitucionalmente autorizada, a restrição só é legítima se exigida pela salvaguarda de outro Direito Fundamental” (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 120-121)

[2] Em breves linhas, aduz que nenhum cidadão seria privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo, e que seria julgado por seus pares. Nesse contexto Direito Penal aparece como garantia do cidadão (substantive due process of law), pois para um cidadão ser processado por um crime, deve haver lei anterior (princípio da legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege) que o defina, bem como uma prévia pena a ele cominada.

[3] Tal fato se percebe no discurso do ex-presidente dos EUA, Geroge W. Bush, quando afirma: “My fellow Americans, as we grieve together at our terrible loss, you should know that your goverment will not be intimidated by this terrorists outrage. This is no time for business as usual; it is a time for urgent action. I am asking Congress to declare a temporary state of emergency that will enable us to take aggressive measures to prevent a second strike and seek a speedy return to a normal life, with all our rights and freedoms intact”. (ACKERMAN, 2006, p. 06).

[4]A emergência penal se difere da emergência constitucional dos Estados democráticos (CHOUKR, 2005). Com Choukr (2005) afirma-se que emergência constitucional caracteriza-se por: (a) estar prevista no texto das constituições modernas; (b) possui limites temporais e geográficos, além daqueles de índole material a regrar a exceção; e (c) respeita os princípios da proporcionalidade e da não discriminação. “Assim, pode-se afirmar que a exceção aqui tratada é um estado de direito, no sentido da necessidade de sua decretação e da sua forma de atuação” (CHOUKR, 2005).

[5]Luis Gracia Martín (2007, p. 95-119), em uma análise dos precedentes históricos do DPI encontra suas bases já na sofística grega, apresentando seus elementos na teoria penal de Protágoras, e em seguida no sofista do Anônimo de Jâmblico.

[6]Distinção operada por Jakobs (JAKOBS; CANIO MELIÁ, 2007, p. 21) entre Direito Penal do cidadão e Direito Penal do inimigo quer significar a configuração de dois tipos ideais que no plano da realidade nunca se manifestam de modo puro. Tratam-se, em realidade, de dois pólos de um só mundo ou de duas tendências opostas presentes no mesmo contexto jurídico-penal.

[7] Desse modo, conclui-se que o estado de natureza é, na verdade, um estado de guerra, em que “todo homem é inimigo de todo homem” (HOBBES, 1988, p. 76). No estado de natureza o homem busca preservar sua existência (HOBBES, 1988, p. 74-77), motivando-se sempre pela busca da satisfação de seus desejos (HOBBES, 1988, p. 60-64), sendo o primeiro, segundo Hobbes, o “perpétuo e irrequieto desejo de poder e mais poder, que cessa apenas com a morte”.

[8]Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente,para assegurara paz e a defesa comum.Àquele que é portador dessa pessoa se chama soberano,e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes são súditos” (HOBBES, 1988, p. 106).

[9]O direito de representar a pessoa de todos é conferido ao que é tornado soberano mediante um pacto celebrado apenas entre cada um e cada um, e não entre o soberano e cada um dos outros, não pode haver quebra do pacto da parte do soberano, portanto nenhum dos súditos pode libetar-se da sujeição, sob qualquer pretexto de infração” (HOBBES, 1988, p. 107).

[10] Referindo-se àqueles que negam a autoridade do Estado, afirma Hobbes (1988, p. 190) que “a natureza desta ofensa consiste na renúncia à sujeição, que é um regresso à condição de guerra a que vulgarmente se chama rebelião, e os que assim ofendem não sofrem como súditos, mas como inimigos”.

[11]Na perspectiva de Silva Sanchez (2002), o DPC seria a 1ª velocidade do Direito Penal – imposição de penas privativas de liberdade e estrito respeito às regras de imputação e aos princípios processuais clássicos –, enquanto que o DPI seria a 3ª – coexistência de penas privativas de liberdade com a flexibilização de princípios político-criminais e das regras de imputação.

[12].Nos EUA destaca-se Lei da Uniting and Strengthening America by Providing Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act de 26 de outubro de 2001, mais conhecido como US Patriot Act. Na Espanha, com a lei orgânica 15/2003, houve a elevação do limites das penas privativas de liberdade que passou para 40 anos (art. 76 do CP), bem como o aumento dos requisitos para a concessão da liberdade condicional (art. 90.1., § 2º do CP).

[13] Art 7º, caput, do PLS 150/2006: “Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial relativa à ação praticada por crime organizado ou a ele vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”.

[14]Conforme aduz Cancio Meliá “a esquerda política tem aprendido o quanto rentável pode resultar o discurso da law and order, antes monopolizado pela direito política” (JAKOBS; CANCIO MELIÁ, p. 62).

 [15]Esse discurso de cunho populista tem um efeito mágico na população que pugna por medidas mais duras, olvidando-se, no futuro, que será a destinatária das mesmas.” (CALLEGARI; MOTTA, 2007, p. 19)

[16]Em seu livro “Direito Penal do Inimigo”, Jakobs e Cancio Meliá (2007, p. 42; p. 79) utilizam a expressão “demonizar”.

[17]Limitação da liberdade de expressão; supervisão de operações financeiras; quebra de sigilo telefônico e de dados; forte censura à produção intelectual e artística; investigações secretas; prisões incomunicáveis; dentre outras.

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felipe machado

Felipe Daniel Amorim Machado é Advogado. Doutorando em Direito (PUC Minas). Mestre em Direito (UFMG). Especialista em Ciências Penais (Instituto de Educação Continuada/PUC Minas). Professor de Processo Penal (PUC Minas / Pro Labore / UFOP). Professor de Direito Penal (PUC Minas / Ibmec). E-mail: felipemachado100@gmail.com                                                                                                                                                                                                                                                                                                        


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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Redação Rede Garantismo Brasil – 04/07/2015

Antes de dar início a uma discussão crítica sobre a “melhor” ou “pior” posição política a respeito da maioridade penal, é necessário o entendimento  constitucionalizado da matéria constitucional – profundo e não necessariamente aprofundado –, mas útil e importante para bem situarmos o leitor. Ademais, não é imperativo ser perito sobre a disciplina para desconfiar que o ocorrido no dia 02 de julho deste ano, na Câmara dos Deputados, em Brasília, tem perfume inconstitucional e, sobretudo, antidemocrático.

Nossa Constituição se caracteriza por ser mutável, pois se imutável fosse, cedo ou tarde, defasada e obsoleta se tornaria. Mas a mutabilidade do texto constitucional se caracteriza por seu procedimento de reforma rigidíssimo. Porquanto, para que haja alterações, deve-se passar por um processo formal e muito mais dificultoso do que a edição de normas ordinárias e complementares, por exemplo.

Para aprovação de uma Proposta de Emenda Constitucional é necessário que a mesma seja votada no Congresso Nacional, em dois turnos, em cada uma das casas, e que a aprovação seja num patamar de 3/5 de seus votos (maioria qualificada), conforme o determinado pelo art. 60 § 2º da CF/88.

Não obstante isso, o próprio art. 60 proíbe, taxativamente, nova votação sobre matéria constante em Emenda já rejeitada:

Art. 60, § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Nesse sentido, a compreensão da norma para o caso estabelece que não poderá haver matéria que conste de proposta de emenda na mesma sessão legislativa – que vai de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.

Eduardo Cunha, atual presidente da Câmara dos Deputados, alega, a seu turno, que a Proposta de Emenda votada na última quarta-feira é Aglutinativa (pois esta forma de proposta – Aglutinativa – pode ser apresentada em plenário, conforme preconiza o art. 122 do Regimento da Câmara dos Deputados, como, no caso, ocorreu), propondo fusão de outras pela aproximação de seus conteúdos. Contudo, o que se trouxe à votação, na verdade, foi uma nova Emenda Substitutiva, que apenas suprimiu parte do texto original, mas que, em verdade, mantinha a matéria discutida anteriormente – já rejeitada no dia 1º de julho, ou, em outras palavras, em menos de 24 horas antes.

Recordamo-nos da metáfora, sempre trazida à baila por Lenio Streck [1],   do livro “Through the looking glass” de Lewis Carroll, em que o personagem Humpty Dumpty dá o sentido que ele bem entender à palavra: “Quando eu uso uma palavra, Humpty Dumpty disse em um tom um tanto formal, isto significa que eu escolho o que ela significa – nem mais nem menos. A questão é, disse Alice, se você pode fazer as palavras significarem tantas coisas diferentes. A questão é, disse Humpty Dumpty, quem é o chefe – isto é tudo”.

Ultrapassadas as questões teóricas, propomos alguns questionamentos e considerações.

Quem, com um mínimo conhecimento do que fora o nazifascismo [2], não ficou com medo ao ver deputados comemorando a aprovação da (des)medida arquitetada por Cunha?

Vimos vários parlamentares comemorando a aprovação de uma medida com fins eleitoreiros, invocando cânticos ultranacionalistas, como os deputados Onyx Lorenzoni (DEM-RS) – com campanha eleitoral financiada pela indústria bélica [3] – e o (Pastor) Marco Feliciano (PSC), os quais postaram vídeos e fotos orgulhando-se do feito, assim como muitos outros, que se valeram do ato para, por meio da mídia e das redes sociais, incrementarem seu capital político.

Como disse recentemente Celso Bandeira de Mello, “a caminho do verdadeiro fascismo, impulsionado pela imprensa, pela chamada grande imprensa, que é meia dúzia de proprietários dos meios de comunicação. Infelizmente, isso é verdade, eu digo isso com grande desgosto, mas é verdade. […] esse fascismo se revela no desconhecimento do direito de garantias fundamentais que a humanidade levou séculos para obter[4].

E, no momento em que surge uma luz no fim do túnel, também surge o “rasgar” da Constituição e do processo legislativo, indo de encontro àquela que é a mais importante Norma da República e que deveria ser seguida à risca por todos, sobretudo por aqueles que operam o direito. Neste sentido cabe questionar: que fim levará a Constituição?

Por que lutamos tanto a fim de construir um Projeto Constitucional Democrático? Por que lutamos a favor da liberdade em toda a sua extensão, com vista a promover o acesso aos direitos e garantias fundamentais? E pelo que lutamos hoje? Quais são as nossas bandeiras?

É notável o colossal desfoco em que a dialética foi posta, manipulada midiaticamente, manobrada pela astúcia e esperteza de quem, gradativamente, subverte o público em relação ao privado. Em poucas horas, a Câmara dos Deputados desconstruiu o aparato jurídico-institucional que sustenta a reforma legislativa pátria. Optou-se – como se isso fosse possível – por uma dificultosa e pré-moderna pactuação política, ao revés à ignorância da inconstitucionalidade do ato. Ato atentatório à democracia!

Vamos votar até que a ideia do presidente seja aceita?

Parece que sim. O retrocesso é pior do que se imagina, estamos a um passo da supressão da Constituição, em benefício de vontades pessoais e parciais, de sujeitos que até então teriam o dever constitucional de representarem politicamente a nação.

Por fim, este manifesto do Garantismo Brasil é direcionado a você que apoiou a manobra anticonstitucional do Presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha e que esqueceu, dentre outras questões, do seu maquiavelismo por trás do ato. Vale lembrar que, possivelmente, a manobra seja declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Porém, o ato em si solidificou um capital político incomensurável, na medida em que avocou o clamor público-midiático e, sem sobra de dúvidas, será jogado diretamente contra qualquer decisão proferida para o caso pelo STF. Lembrando sempre que o STF, de modo provável, julgará o próprio presidente da Câmara dos Deputados por atos de corrupção na Ação Lava-Jato.

A tentativa de fragilização política do Supremo é livre. Contudo, não podemos esquecer que o juiz (Ministro no caso) está ali para julgar conforme o direito, absolvendo quando todos pedem a condenação e condenando, quando todos pedem a absolvição. Lembremos sempre da prerrogativa grarantista: são óbvios e profundos os vínculos da Jurisdição (Constitucional) com o Princípio da Legalidade!


Notas e Referências:

[1] http://www.conjur.com.br/2012-mar-29/senso-incomum-azdak-humpty-dumpty-embargos-declaratorios

[2] http://outraspalavras.net/posts/as-sementes-do-fascismo-no-seculo-21/

[3]http://www.ihu.unisinos.br/noticias/534623-vice-de-marina-recebeu-da-taurus-e-votou-pelo-desarmamento

[4]http://www.jb.com.br/pais/noticias/2015/06/29/estamos-a-caminho-de-um-verdadeiro-fascismo-alerta-bandeira-de-mello/


Rede Garantismo Brasil, disponível em: www.garantismobrasil.com

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Por Adriano Pilatti – 29/05/2015

“Con$tituição da República Corporativa do Brasil
Art. 1º. A República Corporativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos bancos, do agronegócio, das grandes empreiteiras, das franquias neopentecostais e da imprensa comercial, constitui-se em Estado Plutocrático de Direito e tem como fundamentos:
I – a hipocrisia;
II – a oligarquia;
III – a venalidade da pessoa humana;
IV – os valores antissociais da privatização do público e da exploração do trabalho;
V – o mercantilismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do Capital, que o exerce por meio de representantes comprados ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

A prosperarem, de um lado, o golpe contra a Constituição consumado ontem pela Presidência e pela maioria da Câmara dos Deputados, e, de outro, as “negociações” que, segundo alguns jornalistas, estariam em curso entre Câmara e STF para eternizar a privatização da representação política, é melhor dar logo ao art. 1º da então ex-Cidadã a redação acima. A inacreditável votação realizada na calada da noite contraria várias regras expressas da Constituição, além de subverte-la e anulá-la em vários de seus princípios fundamentais.

Ao submeter a votos a emenda-fantasma da constitucionalização do financiamento empresarial, após a rejeição de outra com conteúdo praticamente idêntico na noite anterior, o presidente violou o § 5º do art. 60, segundo o qual “a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”. Por sessão legislativa, entende-se o período anual de funcionamento do Congresso que, nos termos do art. 57, inicia-se em 2 de fevereiro e se encerra em 22 de dezembro, com interrupção entre 17 e 31 julho. Além disso, segundo denúncias revestidas de credibilidade, a proposta de emenda não teria reunido o número mínimo de assinaturas correspondentes a um terço dos deputados, o que viola também o inciso I do art. 60.

Houve, assim, duplo e frontal descumprimento do “devido processo legislativo” estabelecido no art. 60, resultante de ilegalidade e abuso de poder perpetrados pela Presidência e pela maioria da Casa. E isto legitima parlamentares a impetrarem, como parece que já se fez, mandado de segurança perante o STF contra o ato da presidência e a votação decorrente, para assegurarem seu direito líquido e certo de somente deliberarem segundo o devido processo legal, no caso o devido processo legislativo constitucional (CF, art. 5º, inciso LXIX, combinado com os incisos XXXV e LIV do mesmo artigo, com o próprio art. 60 e a alínea “d” do inciso I do art. 102).

Entre o edifício do Congresso Nacional e o do Supremo Tribunal Federal joga-se hoje o destino da Constituição de 1988. Não se trata de questão meramente formal, mas de subversão, pela raiz, a partir de seus fundamentos, do regime político estabelecido pela ordem constitucional vigente. Trata-se de verdadeira usurpação da soberania popular pelo poder econômico. Trata-se de conspiração para entregar todo o poder à capacidade de corrupção dos senhores do dinheiro.

Onde estão, neste momento, a falsa indignação e o moralismo de bordel da impren$a e dos bonecos de ventríloquo que lhe servem de colunistas? Onde estão os desequilibrados e apopléticos “formadores de opinião”, que não denunciam a instalação de uma mega-incubadora de corruptores e corruptos no coração da Constituição que sempre desprezaram? O silêncio eloquente desses funcionários midiáticos do Capital tem a força de uma confissão. Todo o poder aos patrões, esse é o desejo mais mórbido que os excita.

Pertenço a uma geração que exercitou incessantemente o direito de resistência até conseguirmos o restabelecimento das liberdades democráticas e das eleições diretas, a convocação da Constituinte, a definição de um texto progressista que servisse às lutas por direitos, até conquistarmos a promulgação da Constituição Cidadã. De lá para cá, não cessamos de lutar pela eficácia social, pela afirmação da força normativa do sistema de direitos e de limitações aos poderes políticos, econômicos e ideológicos que ela consagra. Assistimos hoje, “bestializados”, a uma avassaladora ofensiva regressista que, em todos os planos, se dedica a subverter os conteúdos civilizatórios e até mesmo as promessas de justiça social e isonomia da Constituição-Cidadã. Não nos deixamos paralisar, antes, pela força das armas; não nos deixaremos paralisar agora pela avalanche de cambalachos, coações, negociatas, manipulações e tramoias das ratazanas que infestam a Praça dos Três Poderes, com o “auxílio luxuoso” das raposas que os financiam eleitoralmente e acobertam midiaticamente.

O grau de desfaçatez que, em todos os níveis, os gigolôs da representação hoje exercitam contra a integridade das instituições que ocupam, por meio de violentas invasões (e evasões) financeiras, pode vir a nos conduzir, mais cedo do que se pensa, a um ponto de ruptura, a um “que se vayan todos” – aí incluídos todos os serviçais engravatados, togados e fardados do Capital que só faz predar terras, águas, cidades e gentes em nosso desafortunado País.

A gravidade do que está em curso reaviva a pertinência das palavras que a Declaração de Thomas Jefferson incorporou ao patrimônio político-cultural de nossa contraditória espécie: “Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade. Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens, derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-lhe a segurança e a felicidade. Na realidade, a prudência recomenda que não se mudem os governos instituídos há muito tempo por motivos leves e passageiros; e, assim sendo, toda experiência tem mostrado que os homens estão mais dispostos a sofrer, enquanto os males são suportáveis, do que a se desagravar, abolindo as formas a que se acostumaram. Mas quando uma longa série de abusos e usurpações, perseguindo invariavelmente o mesmo fim, indica o desígnio de reduzi-los ao despotismo absoluto, assistem-lhes o direito, bem como o dever, de abolir tais governos e instituir novos guardiões para sua futura segurança.”

A Câmara não é Westeros, mas já tem o seu “rei louco”, e “o inverno está chegando”. Mas ele não agiu sozinho ontem: a acompanha-lo na trilha da infâmia, somaram-se 330 representantes, ou candidatos a representantes, do Capital (10% a mais, piada pronta, do que os 300 antes denunciados e depois em parte aliciados por Lula, e hoje praticamente perdidos por Dilma). Há um verdadeiro sindicato do crime eleitoral em fase de reorganização para nos reconduzir a uma repaginada “República Velha” do cabresto financeiro-midiático e dos currais empresariais. Sin City também é aqui. A alternativa é resistir, seguir lutando. Não perdemos a receita.

http://www.planalto.gov.br/…/cons…/constituicaocompilado.htm


 

Adriano Pilatti é Professor de Teoria do Estado e Direito Constitucional da PUC-Rio Facebook https://www.facebook.com/adriano.pilatti                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           


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Por Germano Schwartz – 19/05/2015

Em 1986, a Legião Urbana era um dos grupos mais relevantes do cenário BRock, expressão utilizada por Nelson Motta para designar o rock brasileiro da década de 80 do século passado. Renato Russo ainda não era o líder messiânico de uma juventude sedenta por mudanças. Tais mudanças, basicamente, diziam respeito à volta da democracia por meio de uma nova Constituição. A Constituição de 1988.

O álbum Dois foi um marco para a banda de Renato Russo. Vendeu mais de um milhão de cópias e trazia um sem número de hits. Muitas dessas músicas embalaram os sonhos de mudanças na sociedade brasileira, razão pela qual o rock do Brasil dos anos 80 do século passado ainda é tão importante. Ele ainda é lembrado e cantado. A hipótese que defendo em meu livro sobre Direito & Rock é a de que esse estilo musical se torna um fenômeno na medida em que se coaduna com as expectativas normativas do sistema social. Foi o caso do BRock.

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No álbum referido, uma das canções mais marcantes tinha o título de Índios. Em uma licença poética, Renato Russo dizia que o “futuro não é mais como era antigamente”. Veja-se: uma juventude que clamava por maior liberdade de expressão, pelo fim da censura, pelo voto direto, entre outros, já demonstrava que a descrição de futuro dificilmente pode ser apreendida no presente sem uma relação distintiva entre passado e futuro.

Em uma perspectiva de Direito & Rock, a música apresentava a descrição de futuro utilizada por Luhmann. O presente como uma distinção entre passado e futuro. O Capital Inicial, na música “Todos os Lados”, cantava:

Mas eu não quero sentir saudade

De um futuro pela metade

De um futuro que já passou

Uma coincidência. O próprio BRock se desiludiu com o futuro descrito por ele mesmo. E com bastante antecedência, por exemplo, ao Junho de 2013. A Constituição de 1988 era o céu, era a promessa (Engenheiros do Hawaii). Ela foi o espelho de um determinado momento que buscava a transformação do futuro, como procurava o BRock. A Constituição desejou muito e as expectativas que ela lançou perante os demais subsistemas sociais nem sempre foram filtradas de acordo com sua comunicação originária.

Nesse sentido, a expressão possibilidades de futuro é utilizada por Alfons Bora para designar uma orientação futura que coordena cada uma das comunicações no presente. Nesse sentido, desde o ponto de vista do subsistema político, a CF/88 trouxe um norte democrático para sua autorreferência; de outro, sob o ângulo do sistema do Direito, trouxe uma série de inovações que testaram sua capacidade de aprendizado, especialmente em seu efeito cognitivo (Teubner), abordadas pelo BRock.

Luhmann (The Future Cannot Begin: Temporal Structures in Modern Society, 1976) classifica a operação da temporalidade em três modalidades de tempo. A saber:

a) O tempo cronológico, uma sequência de dados em que o futuro abarca tudo aquilo que se realiza no presente.

b) O tempo modal, que utiliza três linguagens temporais (passado, presente e futuro). A comunicação ocorre apenas de modo sequencial.

c) O futuro delimita o campo de observação e resta, sempre, fora do alcance da facticidade.

A partir dessas concepções, torna-se  possível afirmar que o tempo futuro não pode, jamais, iniciar. Ele se constituiu em um objetivo, uma meta. Imanência.  O futuro sempre influencia o presente e suas decisões. Ele é parte de seu conhecimento. Abertura cognitiva tanto para o Direito quanto para a Política, (CF/88) e, claro, para a Arte (BRock). Ideias contrárias a essa esquecem-se do presente, o ponto distintivo entre futuro e passado

O Futuro Jamais Será como Antigamente!


GermanoGermano Schwartz é Diretor Executivo Acadêmico da Escola de Direito das FMU e Coordenador do Mestrado em Direito do Unilasalle. Bolsista Nível 2 em Produtividade e Pesquisa do CNPq. Secretário do Research Committee on Sociology of Law da International Sociological Association. Vice-Presidente da World Complexity Science Academy.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                


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Por Jose Luis Bolzan de Morais e Elias Jacob de Menezes Neto – 18/05/2015

 

No nosso último texto[1], comentamos que a surveillance é, mais que simples vigilância, uma característica intrínseca das sociedades contemporâneas hiperconectadas. Nesse sentido, há uma desestabilização das tradicionais estruturas estatais (cuja força depende de um esquema centrípeto), uma vez que o poder acaba sendo “dispersado” no em uma rede extremamente flexível e em constante modificação.

Assim, é possível afirmar que o, a “revolução da internet”  ignora as tradicionais fronteiras do Estado-Nação, uma vez que a localização de uma informação armazenada não necessariamente corresponde ao local de violação de um direito fundamental ou ao lugar de sede da empresa que guarda esses dados. Na realidade, na maioria das vezes esses dados são armazenados simultaneamente em diversos pontos do globo com o intuito de fornecer redundância e acesso mais rápido aos usuários, independente de onde eles estejam localizados geograficamente.

Neste quadro e em virtude das denúncias realizadas por Edward Snowden e já comentadas por nós em diversas ocasiões, o mundo percebeu não apneas uma assimetria na capacidade de interceptar e utilizar os dados que circulam pela internet, como também se viu confrontado com as possibilidades daí advindas.

Os Estados Unidos, em virtude de sua posição militar e tecnológica estratégica, demonstrou ser uma exceção à regra da “incontrolabilidade” dos fluxos de dados, ou, conforme Manuel Castells[2], induzindo a uma situação de desequilíbrio que só pode ser temporária, em virtude da estrutura de respostas fornecidas pela rede dos players globais da tecnologia da informação.

O motto para a coleta e análise massiva de dados naquele país, como se sabe, é a “guerra contra o terror”. No entanto, em diversas ocasiões a CIA e a NSA não conseguiram especificar nenhum caso concreto em que esse uso da tecnologia tenha efetivamente abortado uma ameaça terrorista iminente, embora tenha servido para outros fins.

Embora tenha demonstrado ser pouco eficiente para prever e neutralizar ataques terroristas, esse mau exemplo parece ter se espalhado pelo globo. A Alemanha, por exemplo, país que foi considerado “vítima” da coleta massiva de dados da NSA – inclusive com diversos discursos de autoridades públicas de repúdio ao fato – foi recentemente acusada de não só realizar o mesmo tipo de atividade, mas de ser uma parceira da NSA no fornecimento dessas informações[3]. Nesse caso em particular, ficou evidente que a Bundesnachrichtendienst (BND), a agência de inteligência alemã, coletou, armazenou e catalogou – com critérios desconhecidos – os metadados[4] de comunicações telefônicas e de internet de usuários dentro e fora da Alemanha. Além disso, no próprio escândalo envolvendo Edward Snowden ficou claro que outros países, como o Reino Unido, a Austrália, o Canadá e a Nova Zelândia, participam dessa coleta massiva de dados,  compartilham e utilizam essas informações.

Essas posturas, contudo, baseiam-se em atividades dos serviços secretos, muitas vezes sem amparo legal ou, quando este existe, fundamentam-se em interpretações forçadas de legislações de exceção, de regra produzidas em períodos de grande comoção social  possuindo, como traço comum, as ideias de “segurança nacional”, “proteção contra o terror”, além de estarem calcadas no dualismo “nós versus  eles”, amigo/inimigo. Nesse sentido, três exemplos são de grande relevância para análise do fenômeno: Brasil, Rússia e França.

O caso brasileiro é bem peculiar. Após o escândalo envolvendo Edward Snowden no início de 2013, ficamos sabendo que virtualmente todo o tráfego da internet no Brasil era processado em servidores nos EUA pela NSA. Foi relatado que, além da análise massiva dos dados, alguns alvos específicos recebiam atenção especial, inclusive com o acesso não autorizado às comunicações da Presidente da República e de agentes públicos e empregados de empresas estatais, como a Petrobrás.

Diante dos fatos, o Senado Federal resolveu abrir uma “CPI da Espionagem”, conforme já criticamos em outra ocasião[5]. Naquele contexto, a conclusão da CPI foi de que seria necessário investir em agências de inteligência. Particularmente relevante foi que a proposta de lei resultado da CPI também envolvia a mesma ideia que existia no anteprojeto do Marco Civil da internet e que não logrou êxito: a obrigação que provedores de conteúdo e serviços de internet tivessem servidores em território nacional. Obviamente, a justificativa era que, com servidores no Brasil, seria possível controlar o uso que tais empresas fariam desses dados. Será mesmo?

Não é necessário profundo conhecimento da topografia das redes de grandes empresas como Facebook, Google, Apple, Dropbox e Amazon, por exemplo, para saber que eles contam com múltiplos servidores em diversos locais do mundo. Isso garante que, em caso de falha catastrófica do sistema em um determinado lugar, a integridade dos dados possa ser mantida. Em outras palavras: um conjunto de dados armazenados em um servidor no Brasil, por exemplo, está também armazenado na Islândia, Austrália, EUA etc. Assim, pouco importa, para fins de proteção de dados dos brasileiros, se existe um servidor dessas empresas no Brasil. Disso podemos inferir que o motivo para “nacionalizar” servidores não pode ser jamais o de “proteção dos dados brasileiros”.

No mesmo sentido, a Rússia aprovou em Julho de 2014 a Lei Federal nº 242-FZ alterando, dentre outras, a Lei Federal nº 152-FZ, exigindo que os operadores de internet mantivessem exclusivamente em território russo a gravação, sistematização, acumulação, guarda, atualização e acesso aos bancos de dados dos cidadãos russos[6]. Aplica-se aqui a mesma crítica à ideia de nacionalização dos servidores no Brasil, pois, em virtude da impossibilidade de se controlar esses fluxos de dados, é difícil acreditar que o intuito da Rússia é proteger direitos fundamentais dos russos.

Talvez seja mais razoável supor que se trate de uma expansão da SORM (Система Оперативно-Розыскных Мероприятий), o “primo” russo do PRISM. Ocorre que, ao contrário do PRISM, o SORM tem abrangência limitada aos servidores que, por lei, são obrigados a instalar “backdoors”, ou seja, aqueles fisicamente localizado na Rússia. Porém, com a Lei Federal nº 242-FZ, ampliou-se incrivelmente as capacidades de intervenção estatal nos dados das grandes empresas da internet, uma vez que serão obrigadas a cumprir os requisitos técnicos que possibilitam a interceptação de dados pelo governo russo, ou seja, a instalação de “blackboxes”.

No caso mais recente, foi apresentado à Assembleia Nacional da França, em nome do Chefe de Governo, o Projeto de Lei nº 2669/15[7]  que, dentre outras mudanças, estabelece que “dans la partie législative du code de la sécurité intérieure, il est ajouté un livre VIII intitulé: «Du renseignement», em cuja exposição de motivos consta que a finalidade dessa legislação é, através da coleta de informações, conhecer os desafios e  prevenir os riscos a que estão submetidos os franceses. Além disso, expõe o projeto, a garantia dos direitos fundamentais dos franceses depende da manutenção da ordem pública e que, no atual contexto das políticas nacional e internacional, é imprescindível reforçar as políticas de inteligência de dados.[8]

Do jeito que está, a legislação permitirá que os órgãos de inteligência franceses grampeiem telefones, interceptem comunicações eletrônicas e forcem empresas de internet a viabilizar maneiras para que a autoridade estatal intercepte todas as informações dos seus usuários (franceses ou estrangeiros, dentro ou fora da França), assim como ocorre na Rússia.

A legislação também permite a coleta e o uso massivo de metadados nos mesmos moldes da NSA, mas indo muito além dela, já que o projeto também indica que aqueles mesmos órgãos de inteligência poderão instalar microfones escondidos em objetos, veículos e residências, além de instalar dispositivos capazes de interceptar comunicações de celulares e mensagens de texto, inclusive com abrangência extraterritorial.

Ainda, a proposta aprovada, cria uma agência reguladora – como autoridade administrativa independente – para “gerir” tudo aquilo que consta no projeto já aprovado pela Assembléia Nacional francesa.

O que se vê nos três casos mencionados (Brasil, Rússia, França) é que as situações de emergência estão “contaminando” as legislações de controle de coleta e uso de dados por parte dos Estados. O recurso amplo e indiscriminado à “guerra contra o terror” possibilita um campo fértil para a multiplicação desse tipo de legislação. Afinal, em virtude da indeterminação do terrorismo, todos são potencialmente suspeitos e a única forma de “filtrar” essa ameaça é através da análise de todos, independente de existir uma suspeita prévia. A análise prévia de todos os dados. Sob essa perspectiva, é a forma de antecipar os resultados desastrosos e impedir ameaças terroristas.[9]

Ao que parece, os escândalos envolvendo Edward Snowden inauguraram uma nova era de recurso à legislação nacional que aumenta os poderes do Estado na coleta e processamento de informações. Essa tendência demonstra que a surveillance, entendida como fenômeno que permeia o mundo onde vivemos, não tem como consequência a implosão do Estado. Trata-se de uma novidade muito mais imbricada às tradicionais instituições do que geralmente se supõe[10], muito embora, como outras tantas circunstâncias contemporâneas, carregue esta dualidade, peculiar aos tempos de crise

O que ocorrerá quando as diversas legislações nacionais tentarem impor limitações mutuamente excludentes às grandes empresas de tecnologia de informação, ninguém sabe. Menos ainda, conhecemos a real disposição desses poderosos global players em colaborar com os diversos Estados, especialmente quando tiverem seus interesses contrariados.

Os Estados Unidos parecem ter criado um novo padrão absurdo de legislação relativa à coleta e processamento dados em massa. Os demais países, incapazes de tomar alguma atitude para diminuir o poder estadunidense, estão “seguindo a corrente” da exceção justificada na prevenção ao terrorismo. Se não pode vencê-los, junte-se a eles. O problema é que, na frágil estrutura da sociedade em rede, para lembrar de Manuel Castells[11], essa situação é insustentável.

E, apesar das diferenças entre as legislações aqui mencionadas, como alerta – quanto aos aspectos peculiares do Marco Civil da Internet brasileiro –  Jania Saldanha em sua coluna no sítio “Justificando” – Em nome da “segurança” a França violará sua Constituição?, de 07/05/2015 –[12], bem como dos sentidos atribuídos à segurança nos dias atuais, há que trazer um outro viés para contribuir ao debate. Aquele de uma nova subjetividade que vem sendo construída.

Para isso, tomamos emprestadas as sugestões de Michael Hardt e Antonio Negri,[13], para quem, dentre outras, temos quatro formas dominantes de subjetividade produzidas no contexto da crise social e política atual: o endividado, o mediatizado, o representado e o securitizado.

Aqui vamos tomar emprestada esta última, como chave de leitura para aquilo que se passa, a partir dos relatos feitos acima, tendo presente que, como salientam “(…)atualmente,…, a vigilância total é cada vez mais a condição geral da sociedade…Você aceita estar numa sociedade prisional porque fora parece mais perigoso.” (p. 34). Tal condição indica um estado de exceção que se constrói por sobre “nossa servidão voluntária” (p. 35). O medo é a condição básica do securitizado…um medo social generalizado (pp. 38-39). É neste contexto que se ”cria” o securitizado, uma figura oprimida pelo medo e sequiosa de proteção (p.21).

Tal circunstância leva a crer que a produção destas legislações dialoga, muitas vezes, e utiliza, este “medo generalizado” e, a partir dele, forja um modelo de surveillance em tudo contraditório com as conquistas produzidas ao longo dos últimos séculos, em particular no que respeita às garantias presentes na concepção substancial de Estado de Direito. A nova legislação francesa, em particular, indica claramente isso.

No berço da mais consagrada revolução liberal, sustentada nos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade, instala-se o surveillé como seu quarto elemento – por votação amplamente majoritária (483×86) da Assembleia Nacional. Um elemento, aparentemente, em contradição com os demais. Em nome da segurança propõe-se um regime de exceção, no qual o inimigo pode ser qualquer um e estar em qualquer lugar. Por meios tecnológicos, todos podem se tornar suspeitos, perigosos, bastando o uso de um palavra catalogada nas “caixas pretas” a serem instaladas pelos fornecedores de acesso às redes de informação. E tudo, sem a “intromissão” dos sistemas de garantia. Autoriza os serviços de informação, vinculados apenas a uma autoridade administrativa independente, a promoverem todo o tipo de “classificação” dos cidadãos, utilizando-se, para isso, de interceptação das comunicações, dos acessos à Internet, da radiografia dos telefones celulares, da instalação de microfones em áreas privadas, da supervisão dos metadados, da instalação de aparelhos nos carros e até recorrer aos chamados IMSI Catcher[14].

Onde foram parar as garantias constitucionais, tão duramente conquistadas? Em nome da “securitização do cotidiano” assiste-se “bestializado” à produção – legitimada por representantes eleitos[15] – de leis que transformam e autorizam o que até agora tínhamos como conquistas civilizatórias da modernidade, as quais, apesar de sua insuficiência, ainda se constituem como meios fundamentais para assegurar um padrão mínimo de convívio.

Como visto, ficamos entre a incapacidade de as instituições político-jurídicas enfrentarem o “fim da geografia”, como avançamos no texto anterior, e a instalação de uma “sociedade da surveillance”, onde se afastam as garantias e as instituições que lhe devem assegurar em troca de uma aparente segurança.

Ao mesmo tempo em que ingressamos em uma nova “era dos direitos” – aquela dos bens comuns – deixamo-nos submeter ao fim da era do Estado de Direito? E a Constituição – Ora, a Constituição! – ? Estas são as interrogações que precisam ser respondidas.


Notas e Referências:

[1] Disponível em: http://emporiododireito.com.br/a-liquidez-da-surveillance-cabe-nos-limites-da-solidez-do-marco-civil-da-internet-por-jose-luis-bolzan-de-morais-e-elias-jacob-de-menezes-neto/

[2] CASTELLS, Manuel. The power of identity. Wiley-Blackwell Publishing, 2010.

[3] http://www.theregister.co.uk/2015/02/04/germany_bnd_muscles_in_on_metadata_mass_surveillance/

[4] Para clarificar um pouco, metadados são informações a respeito de outras informações. De modo grosseiro, é possível utilizar a metáfora de uma carta ordinária. Assim, enquanto os dados seriam o conteúdo da correspondência – e, portanto, protegidos contra violação –, os metadados seriam informações sobre aquela carta: tipo do papel utilizado, tamanho do envelope, dados do remetente e destinatário, data e local de postagem, traços de DNA e impressões digital encontrados na carta, tipo e cor da tinta utilizada para escrever a carta, tamanho da correspondência, número de letras e palavras, peso da carta, traços de substâncias impregnadas no papel, informações sobre quaisquer outras correspondências similares no sistema postal, nome do carteiro que fez a entrega etc.  Ressalte-se, aqui, a importância da análise dos metadados. Com uma abordagem estatística adequada, informações como remetente, destinatário, assunto, horário de envio e endereço IP podem ser tão ou mais valiosas que o conteúdo dos e-mails. Simplificando: imagine que um determinado sistema coleta, durante alguns meses, informações sobre todos os contatos realizados – não o conteúdo das comunicações – por um indivíduo – frequência, duração, destinatário, horário –, além de todas as suas movimentações em um mapa – com rotas percorridas, velocidade, etc. Qualquer pessoa poderia extrair conclusões interessantes desses dados: quem são as pessoas importantes para esse indivíduo? Quais os meios de transporte que ele utiliza? Qual a sua profissão provável? Afinal, se todos os dias às 03:00 da madrugada ele está no hospital, possivelmente é um profissional da saúde. Se isso ocorre apenas excepcionalmente, provavelmente está doente. Obviamente, um sistema pode tirar conclusões muito mais avançadas com esses dados no atacado: esse indivíduo chama-se João, é médico, número de CPF tal, possui uma esposa e quatro filhos, dirige um veículo de marca tal e, por isso, tem 85% de probabilidade de votar no partido X, possui os traços de personalidade Y, Z, K e, portanto, tem um risco de 75% de desenvolver demência na velhice. A concatenação de dados é quase infinita e pode parecer absurda, mas é utilizada diariamente no mundo do Big Data para determinar riscos, preferências e hábitos de indivíduos. A sofisticação desses sistema parece retirada de filmes de ficção científica (por todos, veja-se KOSINSKI, Michal et al. Private traits and attributes are predictable from digital records of human behavior. Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, Washington, v. 110, n. 15, p. 5802-5805, 9 abr. 2013).

[5] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-mai-13/relatorio-cpi-espionagem-miope-dois-pontos-objeto-solucoes

[6] “5. При сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации, за исключением случаев, указанных в пунктах 2, 3, 4, 8 части 1 статьи 6 настоящего Федерального закона.”;

[7] Disponível em: http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl2669.asp

[8] Le renseignement permet de connaître et de prévenir les risques et les menaces pesant sur notre pays et sa population, ainsi que de mieux appréhender les grands enjeux auxquels ils sont confrontés. Par là-même, il participe de la garantie des droits des citoyens, qui dépend notamment de l’ordre public pour être pleinement assurée. Dans le contexte actuel, international aussi bien qu’intérieur, le renforcement de la politique du renseignement, dans le strict respect des libertés individuelles, est nécessaire.

[9] Assim como as demais, a legislação francesa parece querer ressucitar o demônio de Laplace. Em 1814, o matemático e físico Pierre Simon Laplace refere-se, em um ensaio sobre as probabilidades, a uma ideia – depois denominada “demônio de Laplace” – que se tornaria o ponto de partida para todos os debates futuros sobre o caos, o acaso e o determinismo. Segundo Laplace (1814, p. 2): “Nous devons donc envisager l’etat présent de l’univers, comme l’effet de son état antérieur, et comme la cause de celui qui va suivre. Une intelligence qui, à un instant donné, connaîtrait toutes les forces dont la nature est animée et la situation respective des êtres qui la composent, si d’ailleurs elle était suffisamment vaste pour soumettre ces données à l’analyse, embrasserait dans la même formule les mouvements des plus grands corps de l’univers et ceux du plus léger atome; rien ne serait incertain pour elle, et l’avenir, comme le passé, serait présent à ses yeux.”

[10] Aqui vale a ideia de Saskia Sassen, para quem “the ‘new’ in history is rarely simply ex nihilum. It is deeply imbricated with the past, notably through path dependence, and, I will argue, through a tipping dynamic that obscures such connections to the past. The new is messier, more conditioned, and with older lineages than the grand new global institutions and globalizing capabilities suggest.” SASSEN, Saskia. Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages. Princeton University Press, 2006. p. 4.

[11] CASTELLS, Manuel. The power of identity. Wiley-Blackwell Publishing, 2010.

[12] Sustenta Jânia Saldanha: “Em nosso País, em nome dos princípios democráticos garantidos pela Constituição e, sob estímulo do conhecido “episódio Snowden”, o Marco Civil da Internet foi aprovado e, como referido em outro texto aqui publicado, trata-se de uma lei inovadora tomada como referência por inúmeros outros países justamente porque afinada aos textos internacionais protetivos dos direitos humanos, cujo conteúdo resultou da abertura à participação popular que, agora, é renovada para a criação do regulamento do Marco Civil. O mesmo se passa com o projeto de lei de proteção de dados pessoais com relação ao qual também é evidente a preocupação do Estado brasileiro em reconhecer, de um lado, a relevância em combater a macrocriminalidade mas também respeitar os direitos fundamentais.” Disponível em: http://justificando.com/2015/05/11/em-nome-da-seguranca-a-franca-violara-sua-constituicao

[13] HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Declaração. Isto não é um manifesto. São Paulo. N-1 editores. 2014

[14] (…)a geografia da lei é tão ampla e os serviços de inteligência têm as mãos tão livres que é lícito se perguntar o que acontecerá com um empresário que vier fazer negócios em Paris e se comunicar com a sede de sua empresa. Por acaso, não será espionado em nome dos “interesses econômicos, industriais e científicos” da França? E as empresas instaladas em Paris que competem com empresas francesas no mercado internacional não são, por acaso, um perigo para esses interesses? O impacto da barbárie terrorista serviu de bandeja para a construção de uma lei totalmente assimétrica, sem garantias de que seus extensos meios não sejam utilizados contra inocentes, sindicalistas, militantes pelos direitos civis, científicos ou empresariais de qualquer parte do planeta que, por uma ou outra razão, vem à França. O Grande Irmão será no futuro nosso mais zeloso guardião. Retirado da reportagem publicada no Página/12, de 06/05/15, cuja tradução foi veiculada no IHU on line, de 07/05/15.

[15] Apesar dos questionamentos postos entidades sociais como: Abaixo à Vigilância, La Cadratura del Net, Anistia Internacional e Repórteres sem Fronteiras. A Comissão Nacional de Informática e Liberdades (CNI) criticou a implementação das “caixas pretas” nos sistemas das empresas que oferecem acesso à rede. A presidente da Cncdh (Comissão Nacional Consultiva dos Direitos Humanos), Christine Lazerges, apontou o sério risco de que “se coloque em perigo o Estado de Direito por meio de um deslize liberticida”. O Sindicato Francês da Magistratura e dezenas de associações expressaram a mesma opinião, o mesmo temor. No âmbito político parlamentar o socialista Pouria Amirshani, os conservadores Laure de la Raudière e Henri Guaino, o ambientalista Sergio Coronado e a comunista Marie-George Buffet foram os mais perseverantes militantes contra esta lei, como aponta a reportagem do Página 12, antes referido.


Sem título-1

Jose Luis Bolzan de Morais é Mestre em Ciências Jurídicas PUC/RJ. Doutor em Direito do Estado UFSC/Université de Montpellier I (França). Pós-doutoramento Universidade de Coimbra/PT. Professor do PPGD-UNISINSO. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Pesquisador Produtividade CNPQ.                                                                                                                                                                                                                                                                                  

 

EliasElias Jacob de Menezes Neto é bacharel em Direito (UFRN). Mestre em Direito (UNISINOS). Doutorando em Direito (UNISINOS). Pesquisador global da Surveillance Studies Network, Queen’s University (Canadá). Advogado. Contato: contato@eliasjacob.com.br                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        


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Por Jose Luis Bolzan de Morais – 21/04/2015

Recebo, de Lenio Streck – em uma dessas listas de mensagens -, a notícia de uma, mais uma, decisão judicial onde, em sede precária, o Juiz não apenas reconhece o direito de um servidor público “de alta patente”, casado com uma titular de serviço notarial, ou algo parecido, obter o pagamento de intervenção cirúrgica em hospital privado, com o sequestro de dinheiros públicos[1].

De há muito temos assistido decisões deste tipo, algumas mais emblemáticas que outras. Ninguém, por óbvio, desconhece o dever de o Estado prover a saúde da população e que tal vem previsto em sede constitucional, embora, muitas vezes mal apreendido pelos “intérpretes” da Constituição.

A questão que emerge, desde logo, entre tantas outras, as quais não vou me deter neste momento, sendo possível lançar mão de trabalhos produzidos por muitos de nossos melhores autores – o próprio Lenio Streck, Ingo Sarlet, Alexandre Rosa, para referir alguns deles – é a de saber, por um lado e na linha do pensamento de R. Dworkin, o quanto de saúde, no caso, estamos dispostos a patrocinar a todos – eu disse “todos” – como política pública, inclusive tendo presente nosso déficit social histórico, e, por outro, com isto conectado, perceber o caráter dos direitos em uma república democrática. E, para isto, é preciso confrontá-los com os deveres que, com eles formam a cidadania. E, assim, reconhecer quando estes mesmos direitos transformam-se ou se expressam como “desejos”.

Privilegiando, aqui e agora – e resumidamente -, este último aspecto, trago para o debate a discussão proposta por Luciano Violante, professor de Direito Público da Universitá La Sapienza (Roma/IT), em seu Il dovere di avere doveri[2].

Neste “pequeno” livro apresenta-se o debate em torno da questão das relações entre direitos e deveres nas Constituições de repúblicas democráticas.

Em Il dovere di avere doveri, Luciano Violante retoma o conceito de “dever” como meio para (re)construir a ideia de democracia, a qual exige, para ele, um sentido de cidadania alicerçado na obrigação política e em uma rede de relações cívicas e não apenas em direitos em torno dos quais se constrói uma disputa excludente.

Assim, recoloca em discussão a questão da crescente demanda por direitos sem nenhum vínculo com deveres que, entre outras questões, legitimaria o egoísmo individual.

Para Luciano Violante:

L’espansione tendenzialmente illimitata dei diritti, separata dalla valorizzazione dei doveri, e potenziata dalla crescente giurisdizionalizzazione, non costituiscono un rimedio, ma rappresentano le manifestazioni piú evidenti delle difficoltà della democrazia costituzionale….[3]

Diante disso pretende demonstrar a necessidade de superar

(…)attraverso la valorizzazione dei doveri costituzionali, la frantumazione individualistica della società e di difendere la democrazia política da quella che è stata chiamata icasticamente ‘judicial dictatorship. I diritti diventano strumenti de democrazia e di soddisfacimento de legitime pretese individuali quando possono contare sull’unità politica e sui doveri di solidarietà come valori che fondano iil processo di civilizzazione del paese e ne garantiscono lo sviluppo. Altrimenti diventano fattori di egoísmo individuale, rottura sociale e arretramento civile[4] 

A partir destes pressupostos desenvolve seu argumento, o qual, centralmente, rediscute a política dei diritti como judicialização da política, quando a jurisdição oferece resultados imediatos, tornando, de regra, marginal a atividade política, sobretudo como democracia representativa, apresentando-se como alternativa seja frente à invasão da economia – do mercado, em especial -, seja em face da fragilização das instituições políticas, de sua inação ou insuficência.

E tal discussão tem como ponto de inflexão a apropriação dos direitos e a lotta per i diritti como estratégia individualística e egoísta de satisfação de interesses. Qualquer semelhança com a notícia referida ao início não é mera coincidência…

Com isso, discutindo os riscos desta “irresponsável” e “individualista” luta por direitos, sustentada por um redesenho de atribuições públicas estatais em favor de uma judicialização da tomada de decisões, pretende demonstrar a vinculação da cidadania a deveres.

Para L. Violante, a política dei diritti[5] emerge como resultado do neoconstitucionalismo[6], uma vez que è assunta il compito di rimediare alla stanchezza delle democrazie attraverso la valorizzazione estrema di ogni tipo di diritto e un forte impiego delle risorse della magistratura per il loro riconoscimento[7]. Neste quadro, os juízes assumem, uma nova roupagem: para além de garantidores de direitos passam a criadores destes, contribuindo, com isso para aquilo que se passou a nomear, por alguns de seus sustentadores, como costituzione infinita (p. 18) e pondo em xeque a forma de governo, subtraindo as políticas públicas das maiorias parlamentares, eleitas e responsáveis e transferido-as para a tecnocracia das jurisdições[8]

Violante faz a crítica desta “evangelica semplicità” (p. 23) que transforma a teoria da democracia, redefinindo as relações entre política e jurisdição, sem atentar para uma perspectiva social mais ampla, mas, ao invés disso, pretende fazê-lo por la via breve della proclamazione di singoli diritti da parte di singoli giudici, senza la complicazione delle decisioni politiche, lunghe, defatiganti e dall’esito incerto[9].

Há, aqui, uma reprodução do que a globalização gera a partir do primado do econômico, agora em favor da jurisdição que, do mesmo modo daquele, atua privada de qualquer responsabilidade política.

Nesta perspectiva emerge o que indica como uma política delle libertà individuali que o leva a questionar acerca das condições que cercam a atuação dos Sistemas de Justiça na aplicação e/ou “desaplicação” da lei, sobretudo quando isto se faz em razão de sua consideração acerca da “qualidade” do texto legislado, a partir de critérios os mais variados, desconsiderando, seguidamente, os mecanismos de controle que o mesmo sistema estabelece.

Tais atitudes levam, muitas vezes, a uma disputa individual ou corporativa descomprometida com sua ambiência coletiva de solidariedade, própria dos Estados Constitucionais contemporâneos, reproduzindo a velha perspectiva liberal que inaugura o Estado resultante das revoluções liberais onde i cittadini si muovono come monadi isolate e rissose, perdono l’idea di appartenere a una comunità; ciascuno agisce nel próprio esclusivo interesse avvallendosi dei propri diritti sogettivi come arma puntata contro l’altro (p. 65).

É preciso, afirma, retomar o equilíbrio entre direitos e deveres, o que não significa um antagonismo com a política dos direitos, porém se apresenta  come complesso di scelte che integrano la prima per una visione fedele alla intera Costituzione del rapporto fra cittadini e Republica, fra i cittadini tra loro, e permetta la creazione di condizioni per le quali ciascuno possa realizzare il pieno sviluppo della própria personalità nell’ambito delle comunità nelle quali vive[10].

Nesta perspectiva, para o autor, há que se promover um “encontro” entre rigidez constitucional e rigor constitucional, significando isso a coerência entre deveres e comportamentos, seja de cidadãos, seja de instituições, a partir de uma ética republicana que promova uma integração no interior mesmo de um Estado pluralista, o que não pode estar alicerçado em uma intervenção do juiz que, favorecendo aquele que demanda, priva todos os demais que se encontram, inclusive, nas mesmas, ou em piores, condições.

Assim, resumida, a preocupação do autor pode vir traduzida pela preocupação em torno do problema da legitimidade democrática. Come risolvere il problema dell’assenza di una legittimazione democratica di giudici ai quali viene riconosciuto il potere di effettuare scelte discrezionali proprie dela politica? (p. 41)

Preocupa-se, assim, com o desequilíbrio que se produz entre direitos e deveres, bem como nas relações entre as funções características da organização estatal moderna, na fórmula tripartite.

Por um lado, a perspectiva dos deveres busca superar o que o autor nomeia como partecipazione oppositiva que vem marcada por um “egoísmo contingente”. Por outro, enfrenta o policentrismo anarchico onde nessuno ha il potere de dire la parola finale, ma tutti hanno il potere de impedire che altri la dica (p. 149)

Disso resulta uma liberdade que se fixa apenas na convivência e não na construção de finalidades gerais, da mesma forma que reforça a perspectiva individualista em detrimento da comunidade.

Para L. Violante, é preciso ter em conta, nesta toada, i rischi del costituzionalismo irenico, che si limita a celebrare i trionfi dei diritti fondamentali grazie alle giurisdizioni, e tornare al costituzionalismo polemico, capace di misurarsi com tutti i problemi del potere[11].

De certo modo esta é a questão que se apresenta neste momento. Ou, como dito, um dos aspectos que precisam ser enfrentados, pondo em relevo, ao lado de uma “nova” era dos direitos uma “era dos deveres”, como já anunciara Norberto Bobbio.

As referências aqui tomadas emprestadas permitem, ainda, pensar novos arranjos, não ficando, como indica S. Rodotà – a quem voltaremos, como noticiado na nota 3 -, presos a “esquemas” clássicos que já não respondem adequadamente às circunstâncias contemporâneas..

Tudo isso, de outro lado, não pode apenas significar uma reestruturação acrítica da atuação estatal, como aquela que transparece, exemplificativamente e para o objeto pontual da análise aqui sugerida, quando da transposição do debate político para o interior do Sistema de Justiça, seja como decorrência do sucesso no sentido da ampliação do acesso à justiça, seja como resultante do déficit de satisfação em torno a pretensões ligadas a políticas públicas veiculadas pelo Estado Social, em crise – financeira, no particular – ou submetido a influxos decorrentes da “nova” era global e, em especial, do neoliberalismo e do neocapitalismo (capitalismo financeiro ou de cassino, como nomeia António José Avelãs Nunes[12]).

O dilema que nos afeta diz, então, com o reconhecimento desta nova era – não só de direitos, mas também de deveres -, a compreensão dos seus contornos, a estruturação de instrumentos que lhe sejam adequados, a compatibilização de um projeto de salvaguarda de conquistas e de construção de novas fórmulas asseguradoras de uma vida digna para a humanidade diante dos novos dilemas e dos novos dramas, bem lembrando dos déficits que ainda experimenta relativamente às promessas não efetivadas para todos e que, nos dias atuais, parecem em franca regressão, mesmo nos até então “países centrais” da economia capitalista.

Há que se promover este aggiornamento institucional, reconhecendo, ao lado dos novos conteúdos, novos papéis para velhos atores, assim como novas estruturas para atores inéditos. Tudo isso em um tempo de convivência tensionada entre o “novo” e o “velho”.

E, no que respeita ao tema do rearranjo funcional da ação estatal, particularmente do que ficou identificado como a judicialização da política – e seu irmão siamês, o ativismo judicial, o Brasil tem experimentado situações paradoxais, desde um crescimento do recurso à jurisdição, ao ponto de fazer avançar o discurso da reforma do judiciário diante da inviabilização quantitativa de o mesmo responder ao aumento do ingresso de demandas e, por outro, de sua incapacidade de dar conta qualitativamente daquilo que lhe é apresentado como pretensão, sobretudo em caráter individual, até uma disputa intestina quanto à interrogação maior acerca de quem detém a última voz – quem decide por último. E tudo isso muito marcado pelo pressuposto eficientista[13], como se tem percebido em boa parte das ditas “reformas” procedidas, em especial, nas legislações processuais.

Nesta perspectiva põe-se tanto o problema das relações entre Cortes quanto aquele entre funções de Estado. Dito de outra forma, questionam-se os vínculos intraestatais – relações entre funções de Estado – e extraestatais – que circunscrevem a decisão jurisdicional, tanto no que diz com a submissão à mesma quanto no que se relaciona com o diálogo entre órgãos jurisdicionais locais, regionais, supranacionais e internacionais, em suas várias facetas.

Aproveitando-se dessa tendência judicializante, por sua vez, o Judiciário vem afirmando sua supremacia[14], e das críticas advindas desta postura.[15]

Nesta trajetória, os “neoconstitucionalismos” – compreendidos como os constitucionalismos do pós-Segunda Guerra Mundial -, que possuem em comum a aposta – deturpada – no ativismo judicial como pedra angular da jurisdição constitucional, impõem o debate acerca de qual a legitimidade democrática e os limites de ação desse poder dentro do contexto das democracias contemporâneas ocidentais, para além dos limites materiais e formais das decisões judiciais.

Entretanto, esse questionamento, que se traduz numa análise da legitimidade política do Poder Judiciário, não pode ignorar o tema das crises estatais, sendo fundamental ter em conta que parte da explicação sobre os fenômenos de judicialização da política e de ativismo judicial está associada aos problemas enfrentados por um “[…] Estado que se apresenta como de bem-estar, mas que se executa como de mal-estar […]”[16], quando esta crise funcional, ao receber como resposta uma aposta no Judiciário, acaba se multiplicando, sendo, simultaneamente, causa e consequência do ativismo judicial, de um judiciário sacralizado como “o superego da sociedade”[17].

Poder-se-ia, na esteira de Giorgio Agamben, ao invés de ficar preso ao “museu de institucionalidades”, profanar um conjunto de “verdades” para fazer um uso novo das mesmas[18].

No ponto particular que gerou esta incitação ao debate, L. Violante, centra sua atenção na politica dei diritti, reiterando que é preciso considerar as circunstâncias de um “governo de juízes”– uma judicialdictatorship –, da fragilização da política, em particular com um excessivo reconhecimento de direitos egoística e individualisticamente buscados e assegurados em detrimento de deveres “cívicos” que estão na base de uma democracia verdadeiramente republicana.

Direitos assim, mais parecem “desejos”[19], prontamente assegurados por aquele “que tudo me dará”, mas em nada contribuem para a construção de uma sociedade justa e solidária…tal qual o “caso” que deu origem a estas rápidas reflexões.


Notas e Referências:

[1] Proc. nº 11500000211. Comarca de Ijuí. 3ª Vara Cível.

[2] Em breve, voltaremos, para dialogar criticamente, no contraponto com, Il diritto di avere diritti de Stefano Rodotà (2012).

[3] Ver: VIOLANTE, Luciano. Il dovere di avere doveri. Torino: EINAUDI. 2014. p. XIV

[4] Idem, pp. XIV e XV.

[5]La política dei diritti è partita dalla tutela dei diritti fondamentali, ma si estende oggi nella teoria e nella prassi a ogni tipo di diritto, da quelli tradizionali sinon ai cosidetti “nuovi diritti”…Alcuni di questi diritti fanno parte indiscutibile del patrimonio umano.. L. Violante, op. cit., p. 14

[6]Il neocostituzionalismo sembra non avere alcuna fidúcia nella lotta política, nelle possibilita di cambiamento delle maggioranze, nell’impegno dei cittadini per obiettivi politici di carattere generale. Eppure la democrazia si nutre di questa tensione ed èviva com i suoi valori quando le parti del mondo político si confrontano e si misurano sugli obbiettivi del paese e quando i cittadini dell’una o dell’altra opinione le seguono condividendo o opponendosi. Non ècompito del costituzionalismo, vechio o nuovo, sollecitare il conflito político. Ma nelle riflessioni sulla democrazia dovrebbero essere riconosciuti i limiti struturali del diritto e della giurisdizione, la funzione democrática del conflito e gli effeti di sterilizzazione della democrazia che avrebbe uma delega illimitata ai giudici per il riconoscimento di nuovi diritti. L. Violante, op. cit., p. 146.

[7] Id. Ibid., p. 10

[8] Para L. Violante, a politica dei diritti, que se inaugura como uma preocupação pelos “destinos”da democracia, si conclude con soluzioni ispirate a una sorta di neogoverno globale dei tecnici, questa volta giuristi e no economisti, non compatibile con i principî dela democrazia politica. (p. 19)

[9] Ibidem, p. 24

[10] L. Violante, Op. Cit., p. 81

[11] Id. Ibid., p. 154

[12] Ver: AVELÃS NUNES, António José. As voltas que o mundo dá….Reflexões a propósito das aventuras e desventuras do Estado Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. Melhor ainda, em seu : O capitalismo e suas máscaras, como 2ª edição de «As voltas… »

[13] Sobre este tema, ver: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e Efetividade do Direito Processual Civil. A Sumariedade Material da Jurisdição: proposta de estabilização da tutela antecipada em relação ao projeto de novo CPC. Curitiba: Juruá, 2011. SALDANHA, Jânia Maria Lopes Saldanha. A Jurisdição Partida Ao Meio: a (in)visível tensão entre eficiência e efetividade. In: STRECK, Lenio Luiz; BOLZAN DE MORAIS, José Luis (Orgs). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica: anuário do programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS – n. 6. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010a. Ainda: HOFFMAM, Fernando; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Da Pós-Modernidade Processual: o hipermoderno e o antimoderno na caracterização do processualismo contemporâneo. In: Revista Direitos Fundamentais e Justiça, Ano 8, nº. 26, p. 136-159, jan-mar. 2014.

[14] A exemplo disso, não raras vezes se pode ouvir frases do tipo “o STF tem a última palavra”, o Judiciário “é o poder moderador, é o que tira a sociedade de seus impasses”[15] ou, então, declarações como a proferida no voto do Ministro Teori Zavascki, em que ele afirma que “a Constituição é aquilo que o STF, seu intérprete e guardião, diz que é”. Essas são manifestações (ou jogos de palavras) que pretendem marcar uma posição de autoridade no diálogo (ou conflito) entre os poderes da República.

[15] BENVINDO, Juliano Zaiden. A “última palavra”, o poder e a história: o Supremo Tribunal Federal e o discurso de supremacia no constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 51, n. 201, jan./mar. 2014, p. 79.

[16] Ver meu, As crises do Estado e da Constituição e a transformação espaço-temporal dos direitos humanos. Col. Estado e constituição. Nº 1. 2ª Ed. 20012. p. 60

[17] Esta éuma expressão tomada emprestada de: MAUS, Ingeborn. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, pp. 183-202. nov. 2000.

[18] Profanar remete ao ideal romano de retirar do templo algo que lá foi guardado como sacralizado, retirado da vida comum. Significa fazer novo uso de algo que, anteriormente, foi blindado contra os seres humanos. Ver: AGAMBEN, Giorgio. Profanações. Tradução de Selvino J. Assmann. São Paulo: Boitempo, 2007. 91 p.

[19] Ma spingere il campo dei diritti al confine dei desideri, costituisce il tentativo di dare uma veste giuridica a opzioni individuali o a orientamenti politici, spesso legati a valori costituzionali, “ma che non possono essere assimilabili a diritti soggettivi con il rigore scientifico che occorrerebbe” Op. cit., p. 14


Sem título-1

Jose Luis Bolzan de Morais é Mestre em Ciências Jurídicas PUC/RJ. Doutor em Direito do Estado UFSC/Université de Montpellier I (França). Pós-doutoramento Universidade de Coimbra/PT. Professor do PPGD-UNISINSO. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul. Pesquisador Produtividade CNPQ.

 


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Por Maíssa Costa – 18/03/2015

 

Com a decisão do Ministro Teori Zavascki, determinando a instauração de inquéritos contra os envolvidos na Operação Lava Jato, termina a primeira – e polêmica – fase das investigações do caso.

Finda esta etapa, fica a pergunta: os atos, policiais e judiciais, que resultaram na lista composta por 50 políticos, executivos e empreiteiros, divulgada pelo Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, no último dia 6 de março, foram todos executados em observância à Constituição?

O objetivo desta coluna não é fazer uma crítica generalizada à atuação da Polícia Federal, do Ministério Público Federal ou do juiz Sérgio Moro (titular da 13ª Vara Federal de Curitiba, local onde teve início as investigações) mas avaliar, sob o prisma da legalidade, diligências específicas que foram realizadas nesta fase inicial de apuração dos fatos que gravitam em torno do famigerado caso “Petrolão” – nome como popularmente vem sendo chamado o esquema de pagamento de propina a diretores da Petrobras na assinatura de grandes contratos.

Como primeiro exemplo de medida que viola frontalmente os ditames constitucionais e aí, mais especificamente, o princípio do devido processo legal, cita-se o episódio em que Moro chancelou a validade de um mandado de busca e apreensão cumprido em local diverso do que constava no referido documento.

Tratava-se de medida constritiva a ser realizada na Galvão Engenharia, localizada no segundo andar de um prédio em São Paulo. Na oportunidade, a Polícia Federal não apenas cumpriu o determinado na decisão judicial, como estendeu a busca para a sede da holding, localizada no décimo nono andar do mesmo prédio.

Questionada a legalidade do ato pelos advogados da empresa, o juiz, em despacho, convalidou a diligência efetuada pela PF, sob o argumento de que inexistiu “falta de conformidade da busca efetivada com o que consta na ordem judicial”, eis que considera “discutível” a alegação de que há independência absoluta entre as empresas, já que acionistas da Galvão Participações também foram alvo de denúncias apresentadas pelo Ministério Público Federal na Operação.

Acerca das declarações do Magistrado, não é necessário demasiado esforço interpretativo para concluir que, sendo as empresas autônomas ou não, o fato é que a busca e apreensão jamais poderia ter sido cumprida em endereço diverso daquele que constava no mandado, sob pena de violação ao direito constitucional de inviolabilidade do domicílio e, via de consequência, o cometimento do crime de abuso de autoridade, que, de fato, acabou se consumando.

 E não se alegue que possíveis fraudes poderiam estar ocorrendo também no escritório localizado no 19º andar do edifício, eis que a Constituição Federal, em seu art. 5º, IX, descreve a casa (verbete que há muito também se aplica aos escritórios, sedes de empresas, etc.) como asilo inviolável, admitindo-se o ingresso somente em caso de prestação de socorro em situação de desastre, flagrante delito, autorização do morador ou ordem judicial.

 Embora existente um decreto judicial, este não apontava o segundo endereço como alvo da medida. Portanto, ausentes quaisquer das hipóteses acima elencadas, resta inconteste que o ato da PF foi realizado em desacordo com as normas constitucionais.

 Neste sentido também é o entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar situação idêntica [1] , ocorrida durante a Operação Satiagraha, concluiu que, sob o aspecto formal, a diligência não tem validade e, portanto, os objetos apreendidos não podem ser utilizados como meio de prova em processo judicial. A ministra Cármen Lúcia, em seu voto-vista, defendeu que a ampliação do mandado, “sem a devida pormenorização”, faz com que as buscas no segundo endereço tenham sido ilegais.

 Nas lições de Aury Lopes Jr., “no processo penal, forma é garantia e limite de poder” [2]. Assim, para ficar no terreno da Constituição, resta inequívoco que a medida engendrada pela PF, passa ao largo dos mais basilares mandamentos contidos na Carta de 1988, tornando a sua convalidação flagrantemente nula.

 Outra situação que tem sido alvo de polêmicas, ante à dúvida em torno da sua validade, reside nas prisões temporárias e preventivas que foram decretadas por Sérgio Moro[3], em sua maioria, em desfavor dos acusados que optaram por não celebrar acordos de cooperação com o MPF.

 O episódio mais concreto de que prisões estariam sendo decretadas para extrair confissões, ocorreu com três integrantes da UTC Engenharia, cujos quais, sob o patrocínio do criminalista Alberto Zacharias Torón, protocolizaram petição, ainda na fase embrionária das investigações, declarando que estariam dispostos a colaborar. Moro, por sua vez, deixou de apreciar o pleito e, mediante parecer favorável do MPF, deu provimento aos mandados de prisão.

 A restrição da liberdade como forma de obter informações dos acusados da Operação Lava Jato foi, inclusive, admitida por um dos procuradores envolvidos no caso.

Essa polêmica ganhou força em 27/11/2014, por meio da divulgação de documentos, comprovando que a Procuradoria Regional da República da 4ª Região emitiu, formalmente, pareceres defendendo o uso das prisões como forma de induzir os supostos infratores a colaborar com as apurações.  Em quatro despachos em habeas corpus, impetrados por advogados de executivos presos no início de novembro de 2014, o procurador Manoel Pastana manifestou-se, no dia 21 de novembro do mesmo ano, posicionando-se pela rejeição do pedido de soltura dos presos. Ele usou, como substrato argumentativo, o fato de que as prisões deveriam ser mantidas “diante da possibilidade real de o infrator colaborar com a apuração da infração penal[4]”.

 O membro do MPF foi além e acrescentou que “o elemento autorizativo da prisão preventiva, consistente na conveniência da instrução criminal, diante da série de atentados contra o País, tem importante função de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilícitos penais, o que poderá acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos”.  Neste contexto, o que se vislumbra no seio da Operação Lava Jato é uma degeneração das prisões cautelares que, mediante a utilização de artifícios constrangedores, vem sendo irresponsavelmente decretadas para a obtenção de confissões, contrariando por completo a teoria da cautelaridade que deveria permear esse tipo de medida.

 Previsto em diversas leis infraconstitucionais, o instituto da delação premiada não representa nenhuma novidade no ordenamento pátrio, apesar da sua constitucionalidade ser altamente questionada pela boa doutrina processual penal, diante da quantidade de direitos e garantias que viola.

 Ao celebrar um acordo de colaboração, por exemplo, o acusado, via de consequência, auto-vulnera o princípio da presunção de inocência e desequilibra sobremaneira a balança que mede o ônus da prova no processo penal, posto que, espontaneamente (ou não, como ocorrido no caso Petrolão), fornece ao órgão acusatório o arcabouço probatório que constitucionalmente cabe-o produzir.

 Sobre o tema, Geraldo Prado, desembargador aposentado do TJ/RJ e catedrático de Direito Processual Penal da UFRJ, afirma que “no lugar de defender a ordem constitucional, que presume inocente o acusado e o protege contra iniciativas que visam constranger a produzir confissões — que podem não corresponder à verdade, como está provado na boa literatura  — o MPF prega o emprego da prisão provisória como método destinado a burlar a garantia que tem o dever de resguardar. Iniciativas do gênero desacreditam o processo penal e, ao contrário do que postula o MPF, podem levar ao comprometimento da própria investigação.[5]

 Incontroversa, portanto, é a ilegalidade que gravita em torno (também) desse aspecto das investigações, cujas máculas, oportunamente arguidas pelos advogados dos envolvidos no processo, poderão dar azo à nulidade dos acordos de cooperação comprovadamente firmados sob estas bases, bem como de todas as provas colhidas a partir das declarações prestadas ao Parquet.

 Dentre tantas outras, a questão da incompetência do juiz Sergio Moro para conduzir as investigações da Operação Lava Jato também tem sido tema de críticas e debates entre os atores envolvidos no caso.

 As defesas de acusados como o lobista Fernando Soares (conhecido como Fernando Baiano) e executivos da empresa OAS, já protocolaram, inclusive, exceções de incompetência do Juízo, entretanto, todas restaram rechaçadas pelo magistrado.

 Os advogados alegam a incompetência da Justiça Federal do Paraná para apreciar o processo, eis que os fatos imputados pelo MPF, teriam supostamente ocorrido nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro.

 De fato, o inquérito policial inicial, instaurado para apurar a relação do doleiro Alberto Youssef com o deputado federal José Janene, já falecido, revelou que os fatos em apuração se passavam na cidade de São Paulo.  De outro modo, a Petrobras, alvo dos desvios bilionários, tem sede no Rio de Janeiro.

Assim, observado o requisito para a fixação de competência ratione loci; e levando em consideração os dados supramencionados, caberia à Justiça Federal de São Paulo ou do Rio de Janeiro o julgamento dos processos, o que, de pronto, afasta a do Paraná.

Mas não é só!

Durante a fase inicial das investigações, os executivos da OAS apresentaram documentos falsos à Justiça Federal com o intuito de dissimular as relações entre a empresa e Youssef. Como também figuravam como possíveis autores do crime de lavagem de dinheiro, Sérgio Moro determinou à empreiteira que apresentasse documentos que atestassem que a consultoria do doleiro de fato prestou serviços à companhia.

Imperioso destacar que as cópias desses documentos já haviam sido apreendidas em diligências da PF e, portanto, já estavam em poder do Juízo. Mas, ante à requisição judicial, apresentaram a documentação. Com a nova cópia dos documentos, o magistrado concluiu que os executivos da OAS, “de modo consciente e voluntário, tendo domínio dos fatos e na qualidade de autores mediatos deste crime, também fizeram uso de documentos falsos por duas vezes, fraudando a instrução processual”.

A partir da informação obtida, deu provimento ao mandado de prisão preventiva de José Aldemário Pinheiro Filho, presidente da OAS, e Agenor Franklin Magalhães Medeiros, diretor internacional da companhia. Ocorre que nem o Ministério Público havia ainda alegado o uso de documentos falsos. Em outras palavras, foi o próprio juiz que, por si só, chegou a essa conclusão e determinou a prisão dos réus.

Por conseguinte, essas atitudes alçaram Sérgio Moro à condição de testemunha, acusador e juiz de um mesmo incidente, violando frontalmente o sistema acusatório, inerente a todo modelo de processo penal democrático.

Para a defesa dos executivos, essa atitude leva a concluir que o juiz não possui o distanciamento necessário para julgar o caso.

Por fim, quanto à (in)competência de Moro, discute-se ainda o fato de que o magistrado “puxou para si” o inquérito que deveria estar tramitando no Supremo Tribunal Federal, devido a conexão entre réus que possuem foro privilegiado.

Neste viés, estaria sendo flagrantemente violado o princípio do juiz natural, primeira garantia processual assegurada a todos acusados, nos termos da Constituição Federal e do Pacto de San José da Costa Rica.

Não há dúvida, pois, que a Operação tem graves problemas de harmonização constitucional, os quais, precisam ser seriamente apreciados pelos órgãos competentes.

Ressalta-se, por oportuno, que não se discute a importância das investigações que, ainda na fase embrionária, já revelaram a ocorrência de fatos graves, envolvendo, simultaneamente, a cúpula econômica e política do País.

Todavia, tal qual no futebol, em que não se admite, seja em um amistoso ou na final de um campeonato, que o melhor jogador do time, fique na reserva; de igual modo, no bojo de um processo penal, seja ele da complexidade que for, é inconcebível a realização de atos ao arrepio do mais importante documento do ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição da República.


Notas e Referências:

[1] Decisão proferida nos autos do HC 106.566, julgado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal em 16/12/2014.

[2] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Ed. Saraiva, 2015.

[3] A íntegra da decisão que deu provimento às prisões preventivas e temporárias, bem como às buscas e apreensões da Operação Lava Jato encontra-se disponível no sítio:

http://s.conjur.com.br/dl/decisao-prisoes-lava-jato-operacao.pdf.

[4] Não foi possível ter acesso ao parecer do Procurador da República Manoel Pastana, mas a reportagem completa sobre o ocorrido, inclusive com declarações do membro do MPF, está disponível em http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoespreventivas-forcar-confissoes.

[5] Declaração fornecida ao site Consultor Jurídico e publicada no artigo: http://www.conjur.com.br/2014-nov-28/professores-criticam-parecer-prisao-preventiva-lavajato.


Maissa

Maíssa Assunção da Costa é advogada criminalista, associada ao escritório Cunha, Jordy e Pinheiro Advocacia, sediado em Belém/PA. Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP.                                                                                                                                                                                                                                                                                       


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Por Flávio Tartuce – 22/02/15

Seria viável a contratualização do Direito de Família? Essa dúvida surgiu recentemente, quando participei da XV Conferência Mundial da International Society of Family Law, realizada em Recife, entre os dias 6 a 9 de agosto de 2014, coordenada pela Professora Doutora e psicanalista Giselle Groeninga. Tenho afirmado que esse foi o mais profundo e instigante evento do qual participei na área jurídica, nos últimos anos. A conferência demonstrou que os principais debates que temos no Brasil sobre o Direito de Família se repetem em todos os Países participantes.

A evidenciar o nível dos debates, a Contratualização do Direito de Família foi objeto de um painel do qual participaram os professores Frederik Swennen e Elisabeth Alofs, da Universidade de Antuérpia, Bélgica. O primeiro defendia a premissa da contratualização e a segunda a descontratualização. Raramente vemos juristas brasileiros fazendo tal contraponto em um mesmo painel. E quando a organização do evento tem a coragem de montar debates como esse, os nervos e as paixões se inflamam. Fica a reflexão se não seria interessante mudar o perfil já superado dos eventos jurídicos realizados no Brasil. A nossa comunidade e a sociedade agradeceriam a diminuição da paixão e o aumento da técnica.

Pois bem, várias foram as questões apresentadas no painel, sempre com um contraponto do outro professor. De início destaco o desenho apresentado pelo Professor Swennen, no sentido de ser a autonomia privada, a liberdade individual, um pêndulo. Expôs o jurista que existe um maior peso sobre o pêndulo da autonomia privada nas relações de família, em comparação ao que em regra se verifica nas relações contratuais. De fato, o Direito de Família convive com uma maior quantidade de normas de ordem pública, apesar de uma tendência intervencionista percebida nos contratos.

A Professora Alofs apresentou objeção, contestando a incidência da autonomia privada nas relações familiares, diante das diferenças econômicas existentes entre homens e mulheres, conforme dados empíricos e estatísticos que apresentou. Expôs, sucessivamente, a viabilidade de uma divisão patrimonial diferenciada para tutelar a parte mais fraca, afirmando que “a igualdade nem sempre é a justiça”. E acrescentou que caso seja reconhecida a contratualização do Direito de Família seria necessário utilizar parâmetros de proteção que existem nos contratos de consumo ou de trabalho, com vistas a tutelar os vulneráveis da relação, especialmente as mulheres.

Esse último aspecto também surgiu em outros painéis do evento e tem me gerado reflexões. Não seria possível mitigar o que foi convencionado entre os cônjuges quando da escolha do regime de bens, com uma divisão diferenciada de acordo com as diferenças fáticas existentes? Mais do que isso, essa divisão diferenciada não teria o condão de substituir os alimentos em suas funções?

Outro assunto debatido, conforme exposição do Professor Swennen, diz respeito à possibilidade de aplicação da cláusula rebus sic stantibus, de alteração das circunstâncias, para o regime de bens. A título de exemplo, alterando-se os fatos por algo que não foi previsto inicialmente pelos consortes, seria possível mitigar a convenção, premissa que há muito tempo incide para os contratos.

A propósito, polêmico julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou por trazer a lume toda essa temática, concretizando a contratualização do Direito de Família. Trata-se do acórdão relativo ao Agravo de Instrumento n. 569.461.4/8, Acórdão 2706323, da  4ª Câmara de Direito Privado da Corte Bandeirante, tendo sido Relator o Desembargador Francisco Eduardo Loureiro (10 de julho de 2008). O aresto manteve a antecipação de tutela que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes. Consta da ementa que o pacto, “como qualquer negócio jurídico, está sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social. Não se alega coação e nem vício de consentimento, mas nulidade por violação a princípios cogentes que regem os contratos. Pressupõe o regime da comunhão universal de bens a comunhão de vidas, a justificar a construção de patrimônio comum, afora as exceções legais. O litígio entre o casal, que desbordou para os autos do inventário da genitora da autora, e a significativa mutação patrimonial fundada em casamento de curtíssima duração, autorizam a suspensão dos efeitos do pacto antenupcial. Não há como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violação a direito adquirido, ou a exercício regular de direito, pois o que por ora se discute é a validade do negócio nupcial, e sua aptidão a gerar efeitos patrimoniais”.

Como se nota, pelo trecho transcrito, o pacto antenupcial foi mitigado diante dos princípios de ordem pública da função social do contrato e da boa-fé objetiva, em uma tendência que se nota no campo dos contratos, transposta para instituto familiar. Acertaram os julgadores? Penso que sim. Todavia, o tema é polêmico, devendo ser refletido e debatido pela comunidade jurídica nacional.


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Flávio Tartuce é Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito, sendo coordenador dos últimos. Professor da Rede LFG. Advogado, parecerista e consultor jurídico em São Paulo. Autor do Grupo GEN.

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Por Ilton Norberto Robl Filho – 11/02/2015

Na 202ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 03 de fevereiro de 2015, o Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do CNJ propôs a inclusão de cláusula de restrição de julgamentos proferidos pelo Plenário[1]. Segundo a concepção do Ministro Ricardo Lewandowski, este Conselho somente deveria analisar questões e causas de interesse geral e essa alteração poderia ser promovida por meio de alteração do Regimento Interno. Essa proposta é inconstitucional, além de contrária à democracia.

Atualmente, as decisões tomadas pelo poder judiciário produzem impactos intensos em nossas vidas. Trata-se de um fenômeno estrutural nas democracias constitucionais contemporâneas, sendo essa situação conhecida como judicialização da política e da vida cotidiana.

No Brasil, decisões, por exemplo, sobre a) financiamento de empresas privadas para partidos políticos, b) possibilidade de publicação de biografias sem autorização do biografado ou de sua família, c) limites e possibilidades do controle sobre a imprensa, d) casamento entre pessoas do mesmo sexo e e) ampliação das situações juridicamente aceitáveis da prática de aborto foram ou encontram-se em julgamento nos tribunais pátrios e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, há necessidade de fiscalização de todos os órgãos e poderes estatais, sociais e privados que influenciam e regulam os cidadãos e as empresas. Como inexistiam mecanismos mais efetivos de controle dos magistrados, tribunais, servidores judiciais e serventias extrajudiciais (cartórios) no texto original da Constituição Federal de 1988, desde o início da década de noventa do século passado foi discutida, no Congresso Nacional, a criação de um ou de alguns Conselhos de Justiça.

Importante frisar que o Poder Constituinte Derivado Reformador (Congresso Nacional), após mais de dez anos de forte discussão com representantes da sociedade civil e do próprio poder judiciário, optou por estabelecer um único Conselho de Justiça com poderes de controles administrativo e financeiro sobre todos os órgãos e tribunais brasileiros. Poder-se-ia, sem qualquer problema jurídico ou constitucional, criar diversos Conselhos para cada uma das justiças estaduais e dos inúmeros tribunais federais. Em outras palavras, teríamos um Conselho Paranaense de Justiça para a Justiça do Estado do Paraná, assim como um Conselho Catarinense para fiscalizar os atos dos magistrados estaduais de Santa Catarina.

De outro lado, a escolha constitucional, na Emenda nº. 45/2004, atribuiu a quinze Conselheiros funções essenciais de, nos termos do art. 103-B, § 4º, da Constituição Federal: a) zelar pela autonomia do poder judiciário e pelo cumprimento dos deveres judiciais, b) editar resoluções e atos normativos acerca de assuntos atinentes ao judiciário, c) receber reclamações contra magistrados e servidores, d) observar o cumprimento dos princípios da administração pública nos tribunais e varas, por exemplo.

Não precisa ser um especialista em desenho institucional para saber: um órgão para fiscalizar todo judiciário brasileiro receberia uma grande quantidade de demandas.

Por sua vez, inexiste qualquer dispositivo na Constituição Federal ou, especialmente, no art. 103-B que determine a ocorrência do interesse geral como condição para conhecimento e análise pelo Plenário do CNJ de temas e de situações, impedindo que demandas mais específicas sejam apreciadas. Assim, somente uma nova Emenda Constitucional, democraticamente debatida, pode modificar de maneira tão marcante a atuação do CNJ.

Sou absolutamente favorável a rediscutir as competências do CNJ depois de 10 anos da sua criação.  Em verdade, é chegada a hora de produzir um sistema de controle judicial ainda mais plural, mesclando e interagindo a fiscalização do CNJ com o controle exercido pelos tribunais estaduais e federais.

Agora, sem debate e sem restrição expressa da Constituição, não é constitucionalmente adequado e democraticamente correto que um Regimento Interno limite o acesso a órgão estatal tão relevante como o CNJ, diminuindo a possibilidade de cidadãos demandarem o controle sobre a magistratura. Infelizmente, como veremos em futuras colunas no Empório do Direito, o judiciário brasileiro e com ênfase o Supremo Tribunal Federal produzem decisões de duvidosa constitucionalidade. Espero que o CNJ não fixe regimentalmente essa restrição inconstitucional.

[1] Ver: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/30638-lewandowski-quer-que-plenario-do-cnj-julgue-apenas-casos-de-interesse-geral

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Sem título-3
lton Norberto Robl Filho é Diretor da Academia Brasileira de Direito Constitucional. 
Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UFPR e do Mestrado em Jurisdição Constitucional da UPF. Doutor em Direito pela UFPR. Pesquisador Visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Toronto-Canadá e do Instituto Max Planck em Heidelberg – Alemanha. Realiza Pós-Doutorado sobre Jurisdição Constitucional da PUC/RS.
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