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Constituição

Por Felipe Halfen Noll – 23/05/2017

Recentemente, entendimentos atinentes ao direito e ao próprio processo civil, em especial aos direitos de família, foram modificadas em virtude de julgamentos do STF. Por mais que sejam julgados de recursos de processos que versam sobre direitos individuais, como bem se sabe, o Supremo Tribunal Federal recebe casos que versam sobre questões de direitos, de forma que a matéria apreciada pelos ministros ditam o próprio entendimento do ordenamento, gerando súmulas que unificam a jurisprudência.

Primeiramente, no dia 21 de setembro do ano passado, o Plenário do referido tribunal negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 898060, no qual o pai biológico recorria contra acórdão que estabeleceu sua paternidade, o obrigando a arcar com as obrigações patrimoniais decorrentes do vínculo reconhecido. O Recurso encontrava fundamento na existência de um pai afetivo, devendo o pai biológico ser eximido da responsabilidade.

O relator do RE, ministro Luiz Fux, após tecer um rico apanhado das questões que influenciaram o direito de família no decorrer da história e tratar da obsoleta – e finalmente superada – conceituação de família com centralidade no instituto do casamento, propôs a fixação da tese de repercussão geral:  “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios” .

É dar ao filho a possibilidade de fazer constar em registro o nome do pai biológico e do socioafetivo. Para o ministro relator, o reconhecimento, pelo ordenamento jurídico, de modelos familiares diversos daquele contemplado pela concepção tradicional, não autoriza ao julgador decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos, de forma que as obrigações patrimoniais decorrentes da filiação também são contempladas.

Ainda atinente ao direito de família, o STF concluiu julgamento, no dia 10 do presente mês, que discutia a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios. A referida decisão partiu do julgamento, pelos ministros, dos Recursos Extraordinários 646721 e 878694, trazendo à baila a própria questão da união homoafetiva no que concerne às questões sucessórias.

Pelos julgadores foi declarado inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que traz em seu corpo regime diferenciado de sucessão ao companheiro, diferente do disposto aos cônjuges, conforme previsto no art. 1829 do Código Civil.

Quanto ao julgado, o tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do CC/2002, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002”.

Segundo o relator do RE 878694, o ministro Luíz Roberto Barroso, mesmo que a equiparação dos institutos frente à sucessão já tivessem sido matéria de lei (Lei 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996), o Código Civil de 2002 não contemplou a questão. Isso porque, segundo o ministro, o código foi fruto de um debate realizado nos anos 1970 e 1980, anterior a várias questões que se colocaram na sociedade posteriormente. “Portanto, o Código Civil é de 2002, mas ele chegou atrasado relativamente às questões de família”.

O direito em si está em constante movimento. Todos os aspectos da vida em sociedade influenciam na criação do direito, da mesma forma que o direito criado influencia diretamente na sociedade. Sob esse mesmo diapasão, é evidente que o direito – que emana da sociedade para a sociedade – acompanha os fatos, devendo cumprir com as demandas criadas pela sociedade à qual foi criado.

O Código Civil de 1916 conceituava a “família” como algo constituído unicamente pelo matrimônio. Era uma visão extremamente tradicionalista, no sentido que vedava a dissolução do casamento, estabelecia distinções entre os próprios membros da família (patriarcalismo) e discriminava as pessoas unidas sem casamento e os filhos havidos dessas relações. No mesmo sentido, os chamados vínculos extramatrimoniais e os filhos ilegítimos, eram premissas para excluir direitos, e não para constituí-los (DIAS, 2015).

Já no atinente à questão de filiação, há de se falar no entendimento, já consagrado, que se tinha difundido mesmo na doutrina, de que o fato de se reconhecer a paternidade socioafetiva, ensejaria que fossem rompidos, automaticamente, os vínculos com o pai biológico, que se tornaria, meramente, o genitor, não podendo ser compelido a prestar alimentos e não transmitindo herança para o filho que estabeleceu vínculo com outrem, bem como não podendo exercer o próprio poder familiar. (FARIAS; ROSENVALD. 2012).

O que se vislumbra, e que é comum às duas matérias, é que as mudanças – umas mais tardias que outras – atinentes às antigas concepções decorrem, em boa parte, do advento da Constituição Federal de 1988.  Uma constituição é superiormente hierárquica aos demais diplomas normativos de um sistema jurídico, isso é fato, e, como já teorizado por muitos doutrinadores, a norma vigente que não respeita os preceitos constitucionais é inválida.

Na tentativa de explicar o referido, fala-se em uma “Constitucionalização do direito civil” que, nas palavras de Maria Berenice Dias é o fenômeno em que “grande parte do direito civil foi parar na Constituição, que, por sua vez, enlaçou temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade”. Por tratar de questões próprias do direito civil e fixar princípios intolerantes a qualquer tipo de descriminação, seja no âmbito do direito de famílias ou qualquer outro, a Constituição Federal acabou por ditar o rumo do direito civil de maneira especialmente expressiva.

A carga principiológica da Constituição Democrática, sempre atrelada às garantias fundamentais, inevitavelmente faz a norma infraconstitucional romper com preceitos conservadores oriundos de outras realidades. As conceituações abertas e os princípios igualitários e protetivos nela constantes providenciam que os vícios das normas sejam sanados, cedo ou tarde.

Dessa forma, evidencia-se que a Constituição Federal, por ter sido redigida sob um viés progressista, democrático e garantista por excelência, cumpre com o papel de possibilitar a sujeição das normas infraconstitucionais – mesmo as anteriores à vigência da Carta Magna – às próprias demandas de determinado contexto social, uma vez que o direito não se perpetua e deve mudar de acordo com a realidade e as perspectivas da sociedade. Com a adequação das normas aos preceitos constitucionais, seja pela atividade legisladora ou pelo controle de constitucionalidade, nos aproximamos cada vez mais do ideal garantista.


Notas e Referências:

STF. Notícias STF. Paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico, decide STF. 2016. Disponívelem: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=325781 >. Acesso em: 19 de maio. 2017.

STF. Notícias STF. Julgamento afasta diferença entre cônjuge e companheiro para fim sucessório. 2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342982 >

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias/ Maria Berenice DIas, 10ª ed. rev. at. e ampl – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil/ Famílias, 4ª ed. rev. at. E ampl. – Salvador: Editora JusPODIVM, 2012.


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Felipe Halfen Noll.
Felipe Halfen Noll é acadêmico do Curso de Direito da UNIJUÍ-RS e bolsista voluntário no projeto de pesquisa “Direito e Economia às Vestes do Constitucionalismo Garantista”, coordenado pelo Prof. Dr. Alfredo Copetti Neto.
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Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 18/02/2017

O juiz Marcelo Bretas, da 7ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, responsável por um braço da operação Lava Jato que culminou com a prisão do ex-governador Sérgio Cabral e posteriormente do empresário Eike Batista, tem marcado sua atuação pela religiosidade e pela aplicação de penas extremamente severas, o que tem levado a ser comparado ao seu colega da 13ª Vara Federal de Curitiba o juiz Sérgio Moro.

Segundo Fernando Pombal, diretor de secretaria da 7ª Vara, “no dia quem ele (Marcelo Bretas) chegou, tirou a Bíblia da pasta e disse: esse é o principal livro dessa vara”.

Quando da decretação da prisão preventiva de Sérgio Cabral, o juiz Bretas escreveu: “Por que será que as pessoas cometem crimes com tanta facilidade? É porque os criminosos não são castigados logo” Eclesiastes (capítulo 8, versículo 11).

No que pese a devoção religiosa do juiz Federal Marcelo Bretas, é importante salientar que o Brasil é, pelo menos oficialmente, um Estado secular ou laico. No chamado Estado laico o poder do Estado é oficialmente imparcial em relação às questões religiosas.

O princípio do Estado laico pode ser diretamente relacionado a dois direitos fundamentais que gozam de máxima importância na escala dos valores constitucionais: liberdade de religião e igualdade. Em relação ao primeiro, a laicidade caracteriza-se como uma verdadeira garantia institucional da liberdade religiosa individual.  Isto porque, a promiscuidade entre os poderes públicos e qualquer credo religioso, por ela interditada, ao sinalizar o endosso estatal de doutrinas de fé, pode representar uma coerção, ainda que de caráter psicológico, sobre os que não professam aquela religião.[1]

Ferrajoli observa que a separação entre legitimação interna e legitimação externa ou entre direito e moral é o resultado de um lento processo de secularização do direito penal desenvolvido no século XVII pelas doutrinas jusnaturalistas de Grócio, Hobbes, Pufendorf e Thomasius e que atingiu sua maturidade com os iluministas franceses e italianos.[2]

Desde a edição do Decreto 119-A, de 07 de janeiro de 1890, o Brasil é um Estado laico. A Constituição da República consagra o princípio da laicidade, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “estabelecer cultos religiosos ou subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público” (art. 19, inciso I da CR).

A Bíblia assim como o crucifixo representa um símbolo religioso que não se compatibiliza com o Estado secular ou laico. Quando um tribunal insiste em adornar suas paredes com crucifixos ou qualquer outro símbolo de cunho religioso – seja lá de qual religião for – está afrontando o princípio da laicidade do Estado.

De igual modo, mutatis mutandis, o juiz – funcionário público que representa o Estado – que põe uma Bíblia na mesa e diz que ali está o principal livro da Vara, também, está, desprezando a opção constitucional pelo Estado laico. Não cabe, também, ao magistrado, qualquer que seja sua religião, fazer pregações em decisões judiciais.

Espera-se que o principal livro do julgador seja a Constituição da República. Deve sim, o magistrado fazer da Constituição sua bíblia para garantir que todos sejam julgados por um juiz imparcial que respeite o devido processo legal e garanta a todos os acusados o contraditório e a ampla defesa.


Notas e Referências:

[1] SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado. Revista Eletrônica PRPE. Maio de 2007.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. trad. Ana Paula Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Veyzon Campos Muniz – 26/11/2016

Em 21 de abril de 1993, através de um plebiscito, o eleitorado brasileiro optou pelo sistema presidencialista de governo – aquele em que, grosso modo, o mandatário do poder só o perde pelo cometimento de ato criminoso. Na época, em razão do processo de impedimento sofrido por Fernando Collor, que acabou por renunciar ao cargo de Presidente meses antes, a opinião pública apontou para o esgotamento do modelo presidencialista no Brasil. Talvez pelo desconhecimento sobre da vida alternativa, por apego à imagem de presidentes carismáticos ou por tantos outros interesses políticos pouco transparentes, a vontade popular de eleger um/o Presidente da República se mostrou imperativa.

No sistema eleito em que, por definição, a incompetência presidencial não dá causa ao impedimento do exercício de poder soberano, resta, com base no texto constitucional, a prerrogativa do Senado Federal de processar e julgar o afastamento presidencial definitivo diante da constatação de crime de responsabilidade. A Constituição é explícita: autorizado o processamento pela Câmara dos Deputados, o Senado instaura e procede ao julgamento. Nessa hipótese, os Senadores operam função jurisdicional atípica, pela qual julgam o conflito posto, indicando a interpretação juridicamente adequada, sobremaneira, no que toca aos direitos políticos fundamentais da pessoa julgada.

Em 31 de agosto de 2016, contudo, a condenação à perda do cargo de Presidente por Dilma Rousseff, decorrente do julgamento pelo Senado Federal, inovou, ao afastar sua inabilitação para o exercício de funções públicas. Em termos práticos, a partir do que se pode definir como uma interpretação constitucional criativa, os Senadores-julgadores entenderam por condená-la a perder o cargo – consequência do reconhecimento da prática de crime de responsabilidade (embora, observável a declaração de parlamentares em sentido contrário) –, mas não por condená-la ao impedimento de colaborar ou participar em ambientes do Poder Público.

A aludida interpretação, referendada pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Ricardo Lewandowski, que presidia a sessão, por conseguinte, demonstra que o julgamento não se constituiu, de fato, em resultado de uma deliberação preponderantemente jurídica e, sim, trata-se de veredicto político que aplicou de modo peculiar a Constituição. Afinal, poderia alguém ser considerado praticante de um crime contra a Administração Pública (e por isso inapto a governar o país) e ao mesmo tempo estar apto ao exercício de um cargo ou função pública?

Descontentando os pró-impeachment e os contra-impeachment, a decisão que permite a Presidenta impichada transitar na Administração Pública ou voltar ao cenário político, sem embaraços, se mostrou possível. Entretanto, em 16 de novembro, repercutiu, dando causa, nessa oportunidade, a embaraços, em sessão do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que o Ministro Ricardo Lewandowski ao questionar pedido de vista de um processo pelo Ministro Gilmar Mendes, o que deu causa a interrupção daquele julgamento, obteve de seu par resposta áspera quanto ao resultado “heterodoxo” do impeachment. Senão vejamos:

– Ministro Ricardo Lewandowski: Pela ordem, o Ministro Gilmar Mendes já não havia votado? Eu tenho impressão que acompanhou a divergência. Depois votou o Ministro Marco Aurélio e sua excelência está abrindo mão do voto já proferido e pediu vista? Data vênia, é um pouco inusitado. 

– Ministro Gilmar Mendes: Enquanto eu estiver aqui eu posso fazê-lo. 

– Ministra Cármen Lúcia (atual Presidente do Supremo Tribunal Federal): Enquanto não estiver proclamado, o regimento permite que haja… 

– Ministro Gilmar Mendes: Vossa excelência fez coisa mais heterodoxa…

– Ministro Ricardo Lewandowski: Eu, graças a Deus, não sigo o exemplo de vossa excelência em matéria de heterodoxia, viu? Graças a Deus e faço disso ponto de honra… 

– Ministro Gilmar Mendes: Basta ver o que vossa excelência fez no Senado. 

– Ministro Ricardo Lewandowski: No Senado? Basta ver o que vossa excelência faz diariamente nos jornais. Uma atitude absolutamente ao meu ver incompatível… 

Com efeito, todo esse imbróglio é revelador da (provável) única unanimidade no Brasil hoje: as instabilidades políticas são causa de inseguranças jurídicas.


VeyzonVeyzon Campos Muniz é Doutorando junto ao Programa de Doutoramento em Direito Público – Estado Social, Constituição e Pobreza do Instituto Jurídico da Universidade de Coimbra (Portugal); Mestre em Direito e bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS; Especialista em Direito Tributário pela UNIP e em Direito Público pela UCS/ESMAFE-RS; Professor de Ciência Política e Teoria do Estado do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Taquara – FACCAT.


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Por Willame Parente Mazza – 16/11/2016

INTRODUÇÃO

A PEC 241, agora chamada no Senado de PEC 55, está prestes a ser aprovada no Congresso e traz um limite para os gastos públicos por 20 anos, de maneira que a alteração ficará perene na Constituição por meio de Emenda Constitucional, ou seja, será limitado o conjunto de gastos que possibilita a oferta de serviços públicos à sociedade, tais como gastos com pessoal, custeio, investimento, saúde, educação, não incluídas as despesas financeiras. As despesas serão limitadas pela aplicação mínima de recursos, tendo como teto o exercício anterior acrescido da variação da inflação.

A Emenda Constitucional faz parte de um cenário crítico e antigo de disputa de recursos, pelo qual se diminuem os gastos públicos, acometendo os direitos sociais que, em seus custos, conforme o governo, são considerados os causadores das crises, que necessitam ser contidos para a retomada do crescimento. Cria-se um retorno à ideia liberal da economia “tickle down”, em que, após a concentração de renda na camada rica da sociedade, o crescimento seria redistribuído para a camada de baixo. No entanto, para o Nobel de Economia, Joseph Stiglitz[1], o “trickl-down” está em descrédito, uma vez que aumenta a desigualdade, na qual traz uma estagnação dos rendimentos. Ao citar o exemplo nos EUA, o economista verifica que, nos últimos anos, têm acontecido o oposto desse modelo, em que a riqueza vai para o topo, às expensas dos de baixo.

AS CRISES NÃO SÃO GERADAS PELA DEMOCRACIA

O sociólogo alemão Wolfgang Streeck[2] afirma que não foi o excesso de democracia do capitalismo democrático que acentuou as crises. As crises têm uma relação direta com o endividamento dos países, mormente quando se passou do Estado fiscal, com políticas fiscais e monetárias equilibradas, para o Estado endividado, que trouxe o desequilíbrio, priorizando as políticas monetárias ao perseguir a “estabilidade” a qualquer custo, desconstruindo o Estado social, a fim de gerar recursos para reduzir os números da dívida e garantir os privilégios do sistema financeiro.

Em uma análise retrospectiva da evolução da crise orçamental no mundo, não se tem qualquer relação do crescimento do endividamento com o cumprimento das reivindicações democráticas consignadas nos textos constitucionais. Com efeito, se houve reivindicações, estas foram feitas pelos grandes bancos e indústrias que, após a crise de 2008, foram salvos por meio de investimentos financeiros pelo Estado, a fim de não deixar nenhuma instituição financeira falir. Como diz o professor de Coimbra, Avelãs Nunes[3], é um “capitalismo sem falências”, em que nenhuma instituição financeira poderia “quebrar”. Essa política de financiamento das instituições financeiras absorveu, por exemplo, em 2009, um valor correspondente a 80% do PNB nos EUA e no Reino Unido, à custa do Estado social.

Conforme o economista francês Jean-Paul Fitoussi[4], após a Segunda Guerra Mundial, não há comprovação válida de que a busca da coesão social seria um obstáculo à eficácia econômica, sendo que, por toda parte, mas em formas diferentes, a democracia impôs instituições promotoras de solidariedade. Foi verificado que sociedades mais solidárias não são as que têm pior desempenho econômico. Assim, a abertura dos países às trocas internacionais foi acompanhada de um aumento do poder dos sistemas de proteção social e que, conforme o autor, não é essa abertura que se questiona, mas “o discurso retórico de legitimação do capitalismo dominador que considera que a democracia e a política são obstáculos ao desenvolvimento, em contradição flagrante com os factos”.

A PEC 241 (PEC 55) E A MUDANÇA DE PARADIGMA FINANCEIRO

No período entre 1940 e 1970, aproximadamente, chamado “trinta anos gloriosos”, no qual os países conheceram a melhor fase do desenvolvimento econômico e social, prevaleceram as ideias de John Maynard Keynes, em que o Estado procurava conciliar o problema da desigualdade inerente às sociedades capitalistas, na busca por maior justiça social, com o desenvolvimento econômico. De fato, a desigualdade de rendimento não favorecia o desenvolvimento da riqueza, e Keynes procurou equacionar o progresso social com a eficácia econômica como condição de possibilidade para a democracia. Permitia-se, inclusive, o déficit público, mas com foco na garantia do pleno emprego, e não um déficit, como o atual, que garanta a remuneração do capital financeiro em detrimento do capital produtivo. Embora Keynes não seja um paradigma hegemônico entre os economistas, sua teoria foi a base de aplicação das políticas monetárias e fiscais orientadas para o pleno emprego e que teve êxito por um longo período.

No entanto, após a década de 1970, nasceu um novo paradigma de expansão financeira, não mais calcado na produção, em que convertia-se o capital monetário em mercadorias, bens e serviços, tendo um arcabouço jurídico que garantia a expansão do capital. Assim, o novo paradigma assentava-se na acumulação fundada nos processos de capitalização financeira da expansão do capital, o qual demanda normas jurídicas que permitam a sua expansão contínua, sem a necessidade de conversão em mercadorias e multiplicando a riqueza exclusivamente por meio de acordos financeiros.[5]

Ascendia o processo de financeirização, com a subordinação do capital produtivo ao financeiro, a desvalorização dos financiamentos em investimentos produtivos e na inovação, o que, como consequência, refletirá na baixa criação de empregos e na pressão para os cortes salariais e os direitos sociais[6]. Passávamos da fase keynesiana, com foco no pleno emprego, para o que se chamou de “contrarrevolução monetarista”, com a ascensão neoliberal, do capitalismo financeirizado, com foco na estabilização, controle inflacionário e a desvalorização da política de pleno emprego.

Não queremos afirmar a desnecessidade de mecanismos de estabilização, que garantam o crescimento econômico com o progresso social, mas, sim, denunciar o “mito da estabilização” seletiva, que reafirma o desequilíbrio entre as políticas monetárias, fiscais e cambiais, a aumentar o endividamento dos países e a conduzir o rebaixamento democrático, o qual faz prevalecer a razão técnica sobre a razão política.

Existe, portanto, um discurso ideológico que se sobrepõe ao bom funcionamento da democracia nas escolhas orçamentais, que reflete os valores da sociedade. A PEC 241 (PEC 55), assim como outros “mitos de estabilização”, são impostos aos cidadãos – como bem colocado pelo francês Marc Leroy em seu estudo de sociologia financeira – com o objetivo de equacionar o problema da decisão financeira, como estando determinado por constrangimentos que não deixam lugar a escolhas políticas. Dessa maneira, as elites políticas e econômicas impõem suas escolhas pela manipulação ideológica da racionalidade cognitiva dos cidadãos[7].

O NOVO PARADIGMA FINANCEIRO E A DESIGUALDADE COMO INIBIDORA DO PROGRESSO: GASTOS SOCIAIS SÃO NECESSÁRIOS

Como consequência dessa política de redução do financiamento dos direitos sociais e dos excessos do capitalismo financeiro, pouco regulado, desencadeou a crise de 2008 e o aumento da desigualdade de rendimento. Assim, a desigualdade ou a necessidade de sua redução para o retorno ao crescimento e garantia dos estabilizadores passou a ser o centro do debate mundial.

Diversos estudos passaram a focar na desigualdade. Em 2015, foi desenvolvida uma pesquisa por cinco economistas do FMI (Departamento de Política Estratégica e de Revisão), cujo título é “Causes and consequences of income inequality: a global perspective”. Destaca que a ampliação da desigualdade de renda é um dos maiores desafios da atualidade, uma vez que a distância entre ricos e pobres, nos países desenvolvidos, atingiu o maior grau há anos. Dessa forma, uma maior desigualdade, com a concentração de renda nos mais ricos, retrai o crescimento. Por outro lado, enfatiza que o foco deve estar nas classes pobres e médias, para que ocorra a distribuição de renda e o incentivo ao consumo. Acrescenta que a desigualdade enfraquece o investimento e, consequentemente, o crescimento, trazendo instabilidades econômicas, financeiras e políticas. Evidencia ainda que a desigualdade provocada pela concentração de renda nos ricos e a estagnação dos pobres foram as causas para as crises que afetam o crescimento a curto e longo prazos.[8]

Joseph Stiglitz organizou um estudo com um grupo de economistas, “Rewiriting the rules of the american economy: an agenda for shared prosperity[9], em que rejeita os modelos econômicos passados, tendo como base a igualdade e o desenvolvimento econômico como complementares e não antagônicos. Conforme o documento, destaca a desigualdade nos EUA como uma escolha política que enfraquece a economia e faz com que os americanos busquem um estilo de vida para alcançar a Classe Média, enquanto uma pequena parcela da população desfruta da maior riqueza da nação. Sugere, entre outras medidas, controlar a distribuição de riqueza no topo da classe rica e estabelecer regras e instituições que garantam a segurança e a oportunidade para a Classe Média; maior transparência aos mercados financeiros; incentivar o crescimento de negócios em longo prazo, com um imposto sobre transações financeiras; aumentar os impostos sobre ganho de capital e dividendos; incentivar o investimento dos EUA com a tributação sobre o rendimento global de corporações; utilizar a tributação também como meio de influenciar comportamentos, como a eliminação de poluentes e outras despesas fiscais que promovam a ineficiência e a desigualdade; priorizar o pleno emprego por meio de uma reforma monetária; proteger os sindicatos, garantir as normas trabalhistas e o salário mínimo; ampliar o acesso ao mercado de trabalho.

A Comissão Econômica para América Latina e Caribe (CEPAL), em 2012, desenvolveu uma pesquisa, intitulada “Cambio estructural para la igualdad: Una visión integrada del desarrollo” [10], na qual coloca a igualdade como instrumento para romper com o paradigma econômico que tem prevalecido na América Latina durante ao menos três décadas e a eleva à condição de cidadania, de caráter normativo no campo dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e ambientais. Além de diversas alternativas na política econômica, no campo social, o documento destaca, como desafio, que o Estado assuma um papel mais ativo e decidido em políticas de vocação universalista, no qual o Estado e a fiscalidade desenvolvam sistemas mais inclusivos e integrados de proteção social. Assim, a política social teria de seguir essa mudança estrutural, fortalecendo o papel do Estado no âmbito social – contrapondo-se às políticas de austeridade, com restrição fiscal e dos gastos sociais -, a fim de que se evite que elevem as desigualdades, fomentando a capacitação e a incorporação dos trabalhadores nos mercados formais de trabalho como um investimento necessário para a mudança estrutural.

A PEC 241 (PEC 55) E A CONSTITUIÇÃO SOCIAL DIRIGENTE: A NECESSIDADE DE SEGUIR SEU AGIR POLÍTICO-ESTATAL

Essa nova fase foi marcada pelas constituições sociais que reconhecem a questão social da igualdade ou direitos econômicos, sociais e culturais que trazem a estrutura do constitucionalismo dirigente, o qual tem no texto constitucional normas determinantes do agir político-estatal. É no constitucionalismo dirigente que aparece o papel transformador social, que define fins e objetivos para o Estado e a sociedade. É nesses termos que, como afirma Eros Roberto Grau[11], a Constituição do Brasil não é um mero “instrumento de governo”, “enunciador de competências e regulador de processos, mas, além disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Não compreende tão-somente um ‘estatuto jurídico do político’, mas, sim, um ‘plano global normativo’ da sociedade e, por isso mesmo, do Estado brasileiro”. Assim, não é uma Constituição que substitui a política, mas que sujeita a política à fundamentação constitucional, ou seja, vincula as políticas públicas a ela.

Com efeito, os princípios fundamentais da Constituição de 1988 são determinantes para toda a ação governamental e as interpretações do texto constitucional. A política fiscal do Estado tem, portanto, uma diretriz, independente do governo, estabelecida na Constituição, no qual os fundamentos da República Federativa do Brasil (art.1º) são as bases para toda ação estatal e ponto de partida para sua implementação, que tem, como no art. 3º, os objetivos ou o ponto de chegada dessas polícias.

A PEC 241 (PEC 55) desconstrói a Constituição dirigente, “mata” seu núcleo transformador, quando não garante o financiamento mínimo dos direitos sociais previsto no texto constitucional. A Constituição estruturou um orçamento mínimo social quando destaca os recursos vinculados para saúde, educação, erradicação da pobreza, fundo de amparo ao trabalhador, seguridade e meio ambiente. Esses recursos deveriam ser prioridades para tal destino. Assim já relatou o Ministro Celso de Melo na ADPF 45/MC, quando afirmara que a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode olvidar, porém deve-se priorizar a finalidade do Estado, ao obter os recursos para gastá-los, que é “exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição”, que se resumem na promoção do bem estar do homem, cujo ponto de partida “está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência”. Assim, o gasto público tem como alvo prioritário o mínimo existencial, como elemento fundamental dessa dignidade que, somente depois de atingida, é que se podem discutir os recursos remanescentes relativamente a outros projetos[12].

A FALÁCIA DOS ARGUMENTOS DO GOVERNO: A INCOMPATIBILIDADE DA PEC 241 (PEC 55) NA ECONOMIA E SEU CONTEXTO NO CENÁRIO MUNDIAL

O governo argumenta que a necessidade do limite das despesas trazida na PEC se justifica devido ao crescimento acelerado da referida despesa, sendo imperioso fazer o ajuste fiscal, como “âncora da política fiscal”, para gerar superávit. Alega que, devido ao atual quadro constitucional e legal, a despesa pública é procíclica, uma vez que cresce com o crescimento da economia e vice-versa, enfatizando o volume de recursos vinculados à saúde e educação como percentual da receita. Sugere, portanto, que o governo não tem margem de manejo financeiro como elemento estabilizador devido às vinculações constitucionais. Justifica que o prazo de 20 anos é o tempo necessário para “transformar as instituições fiscais por meio de reformas que garantam que a dívida pública permaneça em patamar seguro[13]. Aduz ainda que outros países fizeram também ajustes bem mais drásticos com as despesas do que o Brasil[14].

Acontece que a política fiscal conduzida por meio da PEC 241 (PEC 55) não condiz com o projeto de Estado e sociedade estabelecido na constituição dirigente, como vimos. Há um foco seletivo nas despesas públicas, deixando de fora as despesas financeiras, juros e amortizações da dívida, que consomem, desde 1995, mais de 40% do orçamento da União, enquanto que, ao totalizarmos educação, saúde, saneamento, trabalho, cultura, urbanismo, habitação e demais despesas sociais, com exceção da previdência e assistência social, recebem todos em torno de 11%[15].

A PEC é mais um instrumento, entre tantos outros, de contingenciamento de gastos sociais, sem envolver despesas financeiras e a sustentabilidade da dívida pública. Só para “juros e encargos da dívida”, foram pagos do orçamento federal, em 2014, R$ 170 bilhões, afora amortizações e refinanciamento, com 3,98% para saúde e 3,73% para educação. Estamos entre os países emergentes com maior despesa de juros nominais. O governo justifica a elevação de juros como meio de conter a inflação, como se a causa inflacionária fosse o excesso de demanda. No entanto, na atual conjuntura, a inflação é causada pelo aumento dos alimentos e preços administrados pelo governo, como combustíveis, energia elétrica, telefonia, transporte público e serviços bancários.

Assim, em função das altas taxas de juros, o Brasil, desde 2003, apresentou déficit orçamentário (nominal), quando se incluem despesas com juros. Já o resultado primário, que é o foco da PEC 241 (PEC 55), apresentou superávit em quase todos os anos (receitas superaram as despesas). Conforme estudo do DIEESE[16], houve compatibilidade entre esses indicadores no período de 1998 a 2008 e 2010 a 2011 e, nos períodos de déficit, se deram em função da crise internacional, das medidas anticíclicas adotadas pelo governo e, notadamente, da queda das receitas, justificada, entre outros motivos, pela própria crise econômica e as desonerações fiscais concedidas pelos governos. Ou seja, há um discurso distorcido e seletivo para o ajuste nas despesas públicas, tirando o foco das despesas financeiras, justificadora do crescimento da dívida pública. Com efeito, analisando os gatos sociais, incluindo previdência e assistência social, no período de 1995 a 2014, consolidamos a média de 28,06% das despesas totais federais, com a menor variação de 22,28% em 1999, em função do severo ajuste fiscal imposto, mas compensado com o maior gasto com a dívida pública, que chegou a 62,25% no período[17]. As maiores variações das despesas sociais aconteceram após a crise de 2008, devido, entre outros motivos, às políticas anticíclicas.

Verificamos que a dívida pública não resulta do déficit do setor público, contrariando a retórica de que “o governo gasta mais do que arrecada, e por isso se endividou”. Mas a dívida se eleva, principalmente, em função das despesas com juros, e não por conta do excesso de despesas com o setor público. Assim, a PEC 241 (PEC 55) vem conduzindo um discurso da necessidade de cortes em gastos sociais, enquanto que os serviços da dívida pública recebem privilégios jurídicos nas leis orçamentárias, na CF (art.166, II) e nos modelos econômicos já adotados no Brasil. Notadamente, uma verdadeira “blindagem” e direcionamento de recursos à dívida pública, em detrimento aos direitos sociais.

Conforme estudo técnico da consultoria de orçamento e fiscalização financeira da Câmara dos Deputados[18], as medidas estabelecidas pela PEC não resolvem o problema e acirram o desequilíbrio fiscal, mormente em períodos como o atual, com a queda do PIB e da receita. É um verdadeiro “mito da estabilidade”, mas que constrange ainda mais as despesas públicas quando imposta juntamente com os contingenciamentos dos gastos da LRF, sem impedir, em momentos de baixa da economia, novos episódios de crise. Dito de outra forma, impede qualquer regra anticíclica, que, como afirma o estudo da comissão, “levasse em conta o ritmo de atividade e, de outro, o restabelecimento do equilíbrio num dado horizonte”. Assim, atesta o estudo que a PEC, “se não acompanhada de outras iniciativas, especialmente daquelas destinadas ao controle das demais despesas obrigatórias, levará a um impasse, por pressionar demasiadamente um conjunto de despesas primárias relevantes ao funcionamento do Estado”; com o tempo e a melhora da economia, necessitará recuperar parte dos serviços congelados em termos nominais e atender novas demandas, com o número crescente de beneficiário das políticas públicas. Já “o termo final fixado para o Novo Regime Fiscal (20 anos) parece excessivo, diante da realidade econômica e social, considerando-se que o ajuste toma como base a despesa pública em um exercício – 2016 – relativamente atípico no ciclo de crescimento do Brasil, com grande queda do PIB e da arrecadação, fato que aumenta o grau de incerteza”.

Com relação à saúde e educação, o governo argumenta que existe um problema estrutural devido à vinculação do mínimo na CF, por isso a proposta de emenda constitucional. Mais uma vez, se levanta a necessidade de mudança estrutural nos gastos sociais, desviando o foco para as mudanças conjunturais necessárias no sistema tributário e financeiro, tais como: os privilégios da dívida pública, falta do controle dos juros, as desonerações fiscais excessivas, a regressividade no sistema tributário, a isenção dos lucros e dividendos, a alta tributação sobre o consumo e reduzida no patrimônio, a ausência dos impostos sobre grande fortuna. Repete-se, de forma mais severa, o esvaziamento da saúde e educação, que já acontece com a DRU, desde a década de 1990 (também incluída por Emenda Constitucional) ao desvincular 25% do orçamento social para o orçamento fiscal, direcionando ao sistema financeiro. Na verdade, já não se tem o percentual mínimo que a Constituição destina à educação, na qual, após aplicação da DRU, o que era 18% passa a ser 13%.

Com a PEC 241 (PEC 55), esse quadro se agrava mais ainda, uma vez que, conforme a pesquisa citada do DIEESE, caso fosse aplicada a nova regra do teto no período de 2002 a 2015, os gastos com educação reduziriam 47%, ou seja, uma perda de R$ 377,7 bilhões, e na saúde seriam reduzidos 27%, com perda de R$ 295,9 bilhões. Da mesma forma, conforme o estudo citado acima, da Consultoria de orçamento e fiscalização financeira da Câmara dos Deputados, se a PEC fosse aplicada de 2010 a 2016, haveria uma perda de 23,4 bilhões na educação. Projetanto o período de 2016 a 2025, o estudo avalia que se perderiam 45,6 bilhões de recursos para a educação, ou seja, reduziria o piso da União para manutenção e desenvolvimento do ensino, sendo que, cabe destacar, a União tem aplicado valores superiores ao mínimo constitucional em função do que estabelece, ao assegurar a educação como direito fundamental social.

O próprio ministro da fazenda divulgou dados com a trajetória das despesas nos próximos anos com e sem o teto da PEC, demonstrando que, com a PEC, haverá uma queda nas despesas de 7,5% do PIB em 2026 (443 bilhões, incluindo educação e saúde), o que leva a despensa a patamares anteriores a 2008[19].

Argumenta-se que esse Novo Regime Fiscal é necessário, pois já se utilizam mecanismos semelhantes de ajuste fiscal em diversos países. Não é verdade tal afirmação. Conforme investigação dos pesquisadores José Roberto Afonso (pesquisador FGV), Felipe Salto (Pesquisador FGV) e Leonardo Ribeiro (analista no Senado)[20], existem muitas diferenças entre as experiências internacionais e a proposta do teto dos gastos (PEC 241 (PEC 55)), a começar que nenhum dos países analisados congelou o gasto em norma constitucional, mesmo transitoriamente. Destacam que, em estudo realizado pelo FMI (2015), dos 88 países analisados, dois terços limitaram a variação do gasto real, incluindo a dívida pública. Acrescentam que regras seletivas de limites de gastos correntes podem prejudicar os investimentos públicos. Os pesquisadores alertam que já existem instrumentos no nosso ordenamento jurídico, como o PPA e LDO, que fixam regras para o tamanho do gasto do governo, no anexo de metas fiscais. Combina ainda com a LDO, que evitou fixar as metas, por ser permanente, mas já traz o contingenciamento dos gastos. Assim, concluem no estudo: “o Brasil poderia optar por uma estratégia mais abrangente, que contemplasse outras regras, sobretudo o limite para dívida (já exigido pela Constituição, mas sempre evitado pela União) e, ao mesmo tempo, com uma fórmula mais inteligente e sofisticada que considerasse os diferentes estágios do ciclo econômico e a natureza das diferentes rubricas da despesa pública. Aperfeiçoar para tornar mais efetivas e eficazes as regras”.

Atualmente, os países que integram a União Econômica e Monetária (UEM) encontram-se sujeitos a rigorosos limites no déficit público e na dívida pública. Acontece que a tendência em se fixar limites fiscais muito rígidos leva a gerar manobras fiscais ou flexibilizações em função do jogo de poderes, como ocorreu na Europa, em que esses limites foram exigidos à risca nos países menores, como Portugal, porém, quando os países de maior poder econômico, como França e Alemanha, violaram o pacto, foram beneficiados por flexibilizações pelos regulamentos n° 1055/2005 e n° 1056/2005. Com efeito, quanto a esses limites, segundo José Casalta Nabais, os Estados ficam praticamente obrigados a aumentar as receitas e a diminuir as despesas, já que estão desprovidos de política monetária, monopolizada pelo Banco Central Europeu e orientada para a estabilidade dos preços, além de limitados nos instrumentos de política orçamental.[21]

Na Europa, destacamos o PEC (Plano de Estabilidade e Crescimento) que gera discussões entres os economistas, pois traça um verdadeiro programa de estabilidade financeira, que, embora tenha o objetivo de crescimento econômico, não fornece o caminho de desenvolvimento sustentável e de estabilidade que traga coesão social, pois se restringe especificamente à esfera financeira[22].

Dessa forma, é necessário verificar que as decisões políticas não devem levar em consideração seletivamente um único instrumento de estabilização ou índices para garantir o desenvolvimento de um país. É nesse sentido que os economistas Joseph Stiglitz, Amartya Sen e o francês Jean Paul Fitoussi[23] analisaram até onde o PIB seria capaz de medir o desenvolvimento econômico, sem se ater a mensurar o bem estar do cidadão, afirmando que o crescimento do PIB de um país pode retratar o aumento da riqueza de uma parte da população e ocultar o crescimento da desigualdade. Comentam ainda que a família, o lazer, a utilização do tempo e a segurança deveriam ser medidos e analisados como parte do desenvolvimento social de uma nação.

A INCOMPATIBILIDADE DA PEC 241 (PEC 55) NO DIREITO: SUA INCONSTITUCIONALIDADE E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO NEOLIBERALISMO

A PEC é nitidamente inconstitucional. Conforme leciona Ingo Sarlet[24], os direitos sociais, como educação e saúde, estão elencados nos limites materiais ao poder de reforma constitucional, pois são elementos constitucionais essenciais e compõem a identidade do Estado Social e Democrático de Direito. Embora o autor estabeleça que a condição de limite material ao poder de reforma constitucional não implica necessária imutabilidade dos conteúdos assegurados, as cláusulas pétreas contêm, em regra, a proibição de ruptura de determinados princípios constitucionais, que preservam o “sentido do preceito e não afetam a essência do princípio objeto da proteção”, ou seja, blindando o núcleo essencial do princípio e/ou direito e garantia. Dessa forma, o autor sustenta a tese de que as disposições constitucionais referentes ao gasto mínimo em matéria da saúde (art. 198, CF) e educação (art. 212, CF) integram o chamado núcleo essencial dos direitos humanos e fundamentais da saúde e educação, erigindo tais direitos a uma posição preferencial no âmbito dos direitos sociais, “numa evidente aposta num modelo de desenvolvimento humano e social aderente a uma concepção de dignidade da pessoa humana que exige a satisfação do assim chamado mínimo existencial sociocultural, de modo a assegurar uma cidadania efetiva e inclusiva”.

Nessa senda, temos a PEC 241 (PEC 55) flagrante inconstitucionalidade ao reduzir e não respeitar a vinculação mínima para financiamento desses direitos. Na verdade, a PEC 241 (PEC 55) concretiza o que Bercovici e Massoneto[25] já afirmaram quanto à “Constituição dirigente invertida”, que possui o viés neoliberal do ajuste fiscal e é “vista como algo positivo para a credibilidade e a confiança do país junto ao sistema financeiro internacional”, uma vez que argumentam a falsa hipótese de que a Constituição amarra a política e substitui o processo de decisão política pelas imposições constitucionais, sendo prejudicial aos interesses do país e a principal causa das crises econômicas, do déficit público e da “ingovernabilidade”.

Nessa mesma esteira, já vem denunciando o jurista português António José[26] Avelãs Nunes, quando trata da Constituição Europeia, do “golpe de estado ideológico” e a constitucionalização do neoliberalismo. Assim aduz que “os liberais no domínio da política e da economia defendem Constituições abertas ou Constituições neutras, capazes de absorver as várias opções políticas resultantes da alternância democrática” e condenam as Constituições dirigentes “quando estas acolhem programas políticos de transformação da economia e da sociedade”. No entanto, a PEC 241 (PEC 55) e outras alterações estruturais fazem da Constituição de 1988 não uma carta aberta ou neutra, mas, pior, uma verdadeira constituição impositiva e dirigente do neoliberalismo, quando da imposição do teto de gastos para 20 anos, difundindo o “mito da estabilização” e sentenciando a Constituição dirigente social, afastando a senda de uma constituição calcada no projeto do Estado social e democrático de direito.


Notas e Referências:

[1] STIGLITZ, Joseph. O preço da desigualdade. Lisboa: Beltrand, 2013. p. 65.

[2] STREECK, Wolfgang. Tempo comprado: a crise adiada do capitalismo democrático. Tradução: Marian Toldy, Teresa Toldy. Lisboa: Actual, 2013. p. 55-58.

[3] NUNES, António Avelãs. Apontamento sobre a origem e a natureza das políticas de austeridade. In: FERREIRA, Eduardo Paz (Coord.). A austeridade cura? A auteridade mata? Lisboa: AAFDL, 2014. p. 126-12

[4] FITOUSSI, Jean-Paul. A democracia e o mercado. Tradução: Paulo Pedroso. Lisboa: Terramar, 2005. p. 8-11.

[5] MASSONETTO, Luis Fernando. O direito financeiro no capitalismo contemporâneo: a emergência de um novo padrão normativo. 2006. f. 104.Tese (Doutorado em Direito) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006.

[6] NUNES, António José Avelãs. O aprofundamento da crise estrutural do capitalismo e a integração capitalista europeia. Empório do Direito, [s.l.], 04 abr. 2015. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/o-aprofundamento-da-crise-estrutural-do-capitalismo-e-a-integracao-capitalista-europeia-por-antonio-avelas-nunes/>. Acesso em: 05 abr. 2014.

[7] LEROY, Marc. Sociologia da decisão financeira pública. In: SANTOS, António Carlos dos; LOPES, Cidália Maria da Mota Lopes (Coord.). Fiscalidade: outros olhares. Porto: Vida Econômica, 2013. p. 73-74.

[8] DABLA-NORRIS, Era et al. Causes and consequences of income inequality: a global perspective. [s.l.]: FMI, 2015. p. 2-8.

[9] STIGLITZ, Joseph. Rewiriting the rules of the american economy: an agenda for shared prosperity. New York: Roosevelt Institute, 2015. p. 2-8.

[10] COMISSÃO ECONÔMICA PARA A AMÉRICA LATINA E CARIBE (CEPAL). Mudança estrutural para igualdade: uma visão integrada do desenvolvimento. San Salvador, 2012.

[11] GRAU, Eros Roberto. Resenha do Prefácio da 2ª edição. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a constituição dirigente. São Paulo: Renovar, 2005.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental n° 45 MC/DF. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-em-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-df-stf >. Acesso em: 15 maio 2015.

[13] BRASIL. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=C83AD6938550B377AA576E8A08D655FB.proposicoesWebExterno2?codteor=1468431&filename=PEC+241/2016>. Acesso em: 22 out. 2016.

[14] FOLHA DE SÃO PAULO. Proposta de teto de gastos beneficia população mais pobre, diz Fazenda. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2016/09/1815097-proposta-do-teto-de-gastos-beneficia-populacao-mais-pobre-defende-fazenda.shtml>. Acesso em: 22 out. 2016.

[15] MAZZA, Willame Parente. Estado e constituição: crise financeira, política fiscal e direitos fundamentais. Lumen Juris: São Paulo, 2017, p. 246.

[16] DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS ECONÔMICOS (DIEESE). PEC nº 241/2016: o novo regime fiscal e seus possíveis impactos. Disponível em: < PEC nº 241/2016: o novo regime fiscal e seus possíveis impactos>. Acesso em: 20 out. 2016.

[17] MAZZA, Willame Parente. Estado e constituição: crise financeira, política fiscal e direitos fundamentais. Lumen Juris: São Paulo, 2016, p. 302.

[18] BRASIL. Câmara dos Deputados. Consultoria de orçamento e fiscalização financeira. Estudo técnico nº 12/2016: Impactos do “novo regime fiscal” – subsídios à análise da proposta de emenda à constituição – pec nº 241/2016. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/orcamentobrasil/et-12-2016-impactos-do-novo-regime-fiscal-subsidios-a-analise-da-proposta-de-emenda-a-constituicao-pec-no-241-2016>. Acesso em: 20 out. 2016.

[19] VIOMUNDO.  Gráfico de Meirelles a empresários comprova que PEC 241 provocará cortes de R$ 443 bi em despesas, como Educação e Saúde. Disponível em: <http://www.viomundo.com.br/denuncias/grafico-de-meirelles-a-empresarios-comprova-que-pec-241-provocara-cortes-de-r-443-bi-em-despesas-como-educacao-e-saude.html >. Acesso em: 20 out. 2016.

[20] AFONSO, José Roberto. SALTO, Felipe. RIBEIRO, Leonardo. A PEC do teto e o resto do mundo. Disponível em: <http://www.joserobertoafonso.com.br/regras-fiscais-no-mundo-afonso-et-al/>. Acesso em: 20 out. 2016.

[21] NABAIS, José Casalta. A crise do estado fiscal. In: SILVA, Suzana Tavares da Silva; RIBEIRO, Maria de Fátima (Coord.). Trajectórias de sustentabilidade: tributação e investimento. Coimbra: Instituto Jurídico da UC, 2014. p. 29-30.

[22] SILVA, Manuela. O PEC: questões gerais. In: FERREIRA, Eduardo Paz; LOBO, Carlos; PALMA, Clotilde Celorico (Org.). Conferência PEC: programa de estabilidade ou crescimento? Lisboa: Almedina, 2011. p. 60.

[23] SEN, Amartya; STIGLITZ, Joseph; FITOUSSI, Jean Paul. Richesse des nations et bien-être des individus. Paris: Odile Jacob, 2009.

[24] SARLET, Ingo. A proteção dos direitos fundamentais diante das emendas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jun-10/protecao-direitos-fundamentais-diante-emendas-parte>. Acesso em: 20 out. 2016.

[25] BERCOVICI, Gilberto; MASSONETTO, Luís Fernando. A Constituição dirigente invertida: a blindagem da Constituição financeira e a agonia da Constituição económica. Boletim de Ciências Econômicas, Coimbra, v. 49, p. 72-73, 2006.

[26] NUNES, António José Avelãs. A constituição europeia: a constitucionalização do neoliberalismo. Coimbra: coimbra, 2006, p.132-134.


Willame Parente MazzaWillame Parente Mazza é Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS – RS), com período de pesquisa (doutorado “sanduíche”) na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Mestre em Direito com ênfase em Tributário, pela Universidade Católica de Brasília (UCB), Especialização em Direito Tributário e Fiscal, Especialização em Direito Público e Especialização em Controle na Administração Pública. Auditor Fiscal da Fazenda Estadual do Estado do Piauí, Professor adjunto no curso de Direito da Universidade Estadual do Piauí (UESPI) e Instituto Camillo Filho – ICF. Membro do Grupo de pesquisa “Estado e Constituição” Unisinos-RS e do Grupo de pesquisa “Terceiro Setor e Tributação” UCB-DF. Bacharel em Direito e Engenharia Civil.


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Por Fernanda Mambrini Rudolfo e Lucas Nicholas Santos de Souza – 14/11/2016

Continuamos a narrar a história da Constituição, a filha malquista, neste breve seriado discursivo sobre as desventuras da justiça criminal brasileira. E eis que a filha indesejada vingou. Mas os antagonistas da nossa história não haviam de se conformar tão facilmente com a felicidade de uma democracia engatinhando. E começam as reviravoltas.

Para deixar o enredo interessante, o mocinho mostrou-se ao mesmo tempo o algoz: o Supremo Tribunal Federal, responsável por proteger a Constituição, vem se afigurando um dos maiores responsáveis pelos flagelos da nossa protagonista. Quase tudo ao argumento de atender aos anseios populares. E deste povo praticamente conseguimos ouvir os gritos de Barrabás…

A greve não é mais um direito. Também não o é a presunção de inocência e, portanto, a liberdade. Inviolabilidade de domicílio vale só para os ricos. O que se haveria de dizer dos direitos de manifestação? Há juízes institucionalizando a prática de tortura. E a academia dorme, sonhando ainda com um príncipe encantado chamado positivismo – um herói calejado que costuma fugir quando a situação aperta.

Se, por um lado, algumas obviedades precisam ser ditas, por outro, toda boa história precisa despertar o oculto do interlocutor. O Direito cansou de ouvir que a Lei é quem manda. Os juízes também estão cansados de ouvir que não mandam na Lei. Porém, o cotidiano fatiga e a busca pelo prazer ferve nos magistrados a necessidade da mudança, da quebra do desprazer – e começam a mandar, pois poder não lhes falta. E mandam mais, menos, diferente e contra a lei! Por isso, academia, a pergunta agora é outra: qual técnica/método/teoria é a mais adequada para que a Lei volte a mandar nos juízes?


Fernanda Mambrini Rudolfo.
Fernanda Mambrini Rudolfo é Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Doutoranda e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC. Diretora-Presidente da Escola Superior da Defensoria Pública de Santa Catarina..
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Lucas Nicholas Santos de Souza é graduando em Direito na UFSC e estagiário no Núcleo Criminal da Defensoria Público do Estado de Santa Catarina.
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Por Fernanda Mambrini Rudolfo e Lucas Nicholas Santos de Souza – 06/11/2016

Inauguramos na última coluna o primeiro seriado discursivo sobre as desventuras da justiça criminal brasileira com um breve trailer: 7 Ministros reformando a Constituição, um juiz federal ovacionado pela grande mídia, um membro do judiciário catarinense “mexendo pauzinhos” e um pingente de munição de arma de fogo virando crime. Apenas pequenos quadros de um longa-metragem dramático e pouco digno. Aqui, apresentamos o primeiro episódio da série: “Cunhando o Processo Penal – quem mexeu na minha Constituição?” – e o tema é polêmico: o fenômeno da idolatria a juízes federais que escrevem suas próprias leis.

Era uma vez uma Constituição Federal… Paremos, por favor! Uma, não; sete constituições, pois o Brasil não é dado ao constitucionalismo rígido. Enfim, continuemos… Era uma vez… sete constituições… Vá lá, não podemos parar por aqui? Cremos que o leitor já pode sentir a ironia: 127 anos de (in)dependência, um país que passou por sete constituições e seis golpes institucionais, sendo que o último durou longos e violentos 21 anos. É preciso continuar? Pelo que se vislumbra atualmente, acredita-se que sim. Então, vamos de novo.

Era uma vez… várias constituições. Mátria Amada Brasil deu à luz seis delas. Todas derrubadas por seus súditos. A sétima e última nasceu após longo período de infertilidade e truculência – afinal, os militares sabem como deixar suas marcas. Certamente, não era a cria perfeita, mas sua beleza e maturidade a distinguia de suas irmãs anteriores.

Dentre todas, era a mais bonita, muito diligente e zelosa com os seus súditos. No entanto, justamente por suas características, não foi uma filha desejada por todos os integrantes de sua Mátria. Tal qual o cisne da conhecida história infantil, era considerada estranha e malquista entre tantos patinhos.

Eis que a filha indesejada vingou. Após um difícil parto e sempre enfrentando os mais diversos males, que a enfraqueciam, continuou firme e chegou à idade adulta, quando deveria, mais do que nunca, ser respeitada e cumprida por todos, especialmente pelo próprio Estado. Como sói ocorrer em todo bom enredo, algumas reviravoltas impediram que a História transcorresse de forma tão pacífica.

Continua nos próximos capítulos…


Fernanda Mambrini Rudolfo.
Fernanda Mambrini Rudolfo é Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Doutoranda e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC. Diretora-Presidente da Escola Superior da Defensoria Pública de Santa Catarina..
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Por Fernanda Mambrini Rudolfo e Lucas Nicholas Santos de Souza – 31/10/2016

O Supremo Tribunal Federal endossando execuções antecipadas de pena. Um juiz federal ganhando livros, filmes e, pior, aplausos, por conduções coercitivas de legalidade imaginária, posturas inquisitoriais e prisões ilegais. Um membro do Tribunal de Justiça barriga-verde afirmando que “mexeu uns pauzinhos” para que outro membro pedisse remoção, pois soltava muitos traficantes. Um Poder Judiciário condenando um indivíduo por andar com um pingente de munição de arma de fogo, precisando-se recorrer ao STF para uma absolvição. Eis o cenário da Constituição e do Processo Penal brasileiros. Após intensas noites de estudos, somos levados a nos perguntar: quem mexeu na minha Constituição?

Durante a semana, acompanhamos o cumprimento do mandado de prisão preventiva contra o ex-presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha. As notícias fizeram pairar no ar uma leve brisa de “justiça” com aquele toque suave de “progresso do Brasil”. A hashtag “delatacunha” ascendeu aos trending topics da semana. Enfim, éramos um novo país. Afinal, Cunha foi preso, a defesa não conseguirá mais protelar a prisão com recursos, a Lava-Jato é implacável, os (supostos) traficantes estão presos, ao lado do sujeito do pingente! E muitos, mesmo do universo do Direito, não conseguem sentir a ironia. Perdoemos, contudo: o Direito não é dado às ironias das crônicas e do realismo de Assis.


Fernanda Mambrini Rudolfo.
Fernanda Mambrini Rudolfo é Defensora Pública do Estado de Santa Catarina. Doutoranda e Mestre em Direito pela UFSC. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela EPAMPSC. Diretora-Presidente da Escola Superior da Defensoria Pública de Santa Catarina..
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Lucas Nicholas Santos de Souza é graduando em Direito na UFSC e estagiário no Núcleo Criminal da Defensoria Público do Estado de Santa Catarina.
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Por Jorge Bheron Rocha e Rômulo de Andrade Moreira – 10/10/2016

Em 17 de fevereiro de 2016, ao julgar o Habeas Corpus nº. 126.292, sete dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal entraram (mal) para a história do Direito brasileiro, por assentirem com a alteração da jurisprudência do Tribunal que, desde o julgamento do Habeas Corpus nº. 84078[1] em 2009, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação.

Não obstante a Constituição diga claramente que só se pode considerar alguém culpado com “o transito em julgado da sentença penal condenatória”, o STF entendeu que é “constitucional” a execução provisória da pena se há condenação em 2º grau. Um sentido não cabe dentro do outro.

O fato é que até o HC 84.078, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância, dando prevalência ao art. 637 do Código de Processo Penal de 1941, em sua redação original, gestado sob a égide do Estado Novo, de índole autoritária, em detrimento da expressa disposição Constitucional do art. 5º, LVII, Carta que inaugura e fundamenta o Estado Democrático de Direito pós-ditadura militar.

Ademais, embora o STF não se opusesse à execução da pena privativa de liberdade em condenação ainda recorrível às instâncias superiores, sua jurisprudência pacificada, espantosamente, o fazia em relação à execução provisória das penas privativas de direito ao argumento de que “não se legitimando entre elas, a possibilidade de execução provisória, eis que tais sanções penais alternativas dependem, para efeito de sua efetivação do trânsito em julgado da sentença que as aplicou[2].

Assim, no HC 84.978, houve uma guinada em favor das garantias constitucionais, ficando estabelecido que a ampla defesa “engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária”. Com relação a este ponto, o relator Min. Eros Grau, afirma categoricamente que a Lei 8.038/90 se trata de “casuísmo do legislador (…) determinado pela onda de extorsões mediante sequestro (…) e pela reação que de pronto deram causa”. Este Acórdão, longe de ser um ponto fora da curva. Conta com votos muito bem lançados, com fundamentações teóricas sólidas.

Diferentemente, os votos dominantes do HC 126.292 contam com uma aridez de argumentos que causa arrepios. O Relator, por exemplo, afirmou que a “manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.” Para ele, “até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

Também se respaldou no Direito Comparado, para afirmar que não há “país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”. Esqueceu (?), porém, de dizer que as Constituições dos Países cujas legislações foram consultadas não tratam os recursos constitucionais como a nossa, aliás, a maioria delas sequer trata de recursos. Nesta questão, a Constituição da República Federativa do Brasil é diferente. Ponto. Se não serve, muda-se, como propôs o Ministro César Peluso, ao defender a Proposta de Emenda à Constituição 15/2011 que estabelecia os recursos constitucionais como verdadeiras ações rescisórias. Mas quem pode fazê-lo não é o Supremo Tribunal Federal, pois não detém legitimidade (jurídica, popular) para tanto. No máximo, pode interpretá-la. E interpretar não é rascunhá-la, aditá-la, borrá-la, delir frases e construir outras em seu lugar em sentido absurdo e inadmissível.

Também de forma curiosa, o Min. Barroso chegou a afirmar que o inciso LVII do artigo 5º apenas determina que “ninguém será considerado culpado”, e não que “ninguém será preso”. Em fevereiro, o mesmo ministro disse que, quando a materialidade e a autoria do crime “já foram demonstradas no primeiro e no segundo grau”, já poderia ser executada a prisão. Esquece o Magistrado que inúmeros são os casos em que o próprio STF reconhece inexistir materialidade, aplicando o Princípio da Insignificância[3].

Pois bem.

Acabamos de assistir,  na sessão do STF do dia 05 de outubro, ao julgamento das ADC 43 e 44 que buscavam a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP[4] – o qual passou incólume durante o julgamento do HC 126.292, – tendo voltado à tona o debate em torno da possibilidade de imposição da execução provisória da pena nos casos em que houvesse a condenação por um Tribunal Regional e ou de um  Tribunal de justiça e contra tal decisão fosse manejado tão somente  Recurso sem efeito suspensivo (Recurso Especial ou Extraordinário).

As liminares requeridas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foram indeferidas. Os motivos para tanto vão desde uma visão descontextualizada dos demais ordenamentos jurídicos até uma argumentação sustentada em questões pragmáticas, ante aos inúmeros recursos que são direcionados à Corte e que demoram anos para serem decididos. Chegou-se a argumentar a “morosidade judicial em apresentar soluções a casos criminais”, “um agigantamento dos afazeres deste Supremo Tribunal Federal que decorre da prpria forma como esta Corte interpreta determinadas regras constitucionais” e “as preocupações legítimas da sociedade com a baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do “colarinho branco”[5].

Claro que a decisão do dia 5 de outubro se trata de um indeferimento em medida cautelar de ADC, não gerando qualquer vinculação para juízes e operadores. Contudo, outros efeitos podem lhe ser decorrentes em razão da transcendência dos motivos determinantes, como sustentação teoria, ou em decorrência da sanha vingativa e punitiva que tem dominado as pautas penais, como sustentação realística. Elencamos, por exemplo, como consequência da decisão, a possibilidade de encarceramento de mais “50 mil pessoas por ano, que passariam a ter de aguardar presas a análise dos seus recursos”[6], ampliando mais ainda o caos penitenciário, lembrando que o próprio “STF, no julgamento da ADPF 347 reconheceu o chamado “Estado de Coisas Inconstitucional” relativamente às violações impostas aos presos, em condições indignas, desumanas e efetivamente cruéis, violações estas de direitos fundamentais das pessoas encarceradas perpetradas pelo próprio Poder Público”[7].

Agora temos uma verdadeira execução provisória da pena ou, se quisermos dar outro nome, uma prisão provisória automática decorrente do acórdão condenatório.

Mas… e se…?

E se o acusado vier a ser absolvido no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal? Se, por exemplo, no Recurso Especial ou no Recurso Extraordinário interposto contra o acórdão condenatório for reconhecida uma nulidade e, posteriormente, vier a ser prolatada no Juízo a quo uma sentença extintiva da punibilidade pela prescrição? E se o Tribunal reconhecer, como já reconheceu, a aplicação do Princípio da Insignificância?

Quem irá remediar o “mal” causado pela prisão (verdadeira pena antecipada) já cumprida?

E não se argumente com estatísticas, desdenhando a quantidade de recursos são providos nos tribunais superiores, pois para estes números existem tantos outros. Ademais, muitas decisões erradas dos tribunais são modificadas ou anuladas por outros meios, que não os recursais. Este argumento é falacioso e, ainda que fosse verdadeiro, bastava um só recurso provido que já não se justificaria a decisão de execução provisória. Afinal, conforme nos ensina magistralmente o prof. Roberto Lyra, “não é a absolvição do culpado, mas a condenação do inocente que afeta os fundamentos jurídicos, desacredita a Justiça, alarma a sociedade, ameaça os indivíduos, sensibiliza a solidariedade humana.” [8].

Ora, se o art. 5º., LVII, da Constituição estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, é de todo inadmissível que alguém seja preso antes de definitivamente julgado, salvo a hipótese desta prisão provisória se revestir de caráter cautelar. Soa, portanto, estranho alguém ser presumivelmente considerado não culpado (pois ainda não condenado definitivamente) e, ao mesmo tempo, ser obrigado a se recolher à prisão, mesmo não representando a sua liberdade nenhum risco seja para a sociedade, seja para o processo, seja para a aplicação da lei penal.

Assim, uma prisão provisória, anterior a uma decisão transitada em julgado, só se revestirá de legitimidade caso seja devidamente fundamentada (art. 5º., LXI, CF/88) e reste demonstrada a sua necessidade e adequação em lugar das demais medidas cautelares. Neste sentido, o art. 282, §6º, art. 387, §1º, do Código de Processo Penal. Se temos a garantia constitucional da presunção de inocência, é evidente que não pode ser efeito de uma sentença condenatória recorrível, pura e simplesmente, um decreto prisional, sem que se perquira quanto à necessidade da medida cautelar e a adequação do encarceramento provisório. A prisão será uma decorrência de uma sentença condenatória recorrível sempre que for cabível a prisão cautelar, medida excepcional, devidamente fundamentada.

Esquece-se o STF que o “Processo Penal tem a natureza política de contrapoder frente ao Estado, e a tipicidade das formas é uma garantia para as partes”[9], devendo ser obedecido o Devido Processo Legal em que só é permitida a restrição de direitos em três casos: 1) por meio de uma sentença penal condenatória transitada em julgado (a pena, a sanção); 2) se presentes as hipóteses que autorizem a aplicação de medidas cautelares necessárias e adequadas (prisão preventiva, tornozelamento eletrônico); 3) voluntariamente, quando o próprio investigado/acusado entende por aceitar uma obrigação antes ou no curso do processo (transação penal, Sursis processual).

Descurou-se, ainda, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pelo menos em dois casos: Herrara Ulloa versus Costa Rica (2004) e Mohamed versus Argentina (2012).[10]

É muito possível, inclusive em razão de algumas colocações feitas pelos Ministros, que a decisão da Suprema Corte tenha sido bastante influenciada por um receio de desagradar a opinião pública e a imprensa. Aliás, neste ponto, as transmissões ao vivo das sessões da Corte estão prestando um desserviço à Justiça, pois, ao contrário do que deveria servir (à publicidade absoluta dos julgamentos), está sendo utilizado como verdadeiro palco para o desfile de espetáculos jurídicos! Inclusive com a enfadonha leitura de quilométricos votos, três, quatro horas às vezes em matéria já decidida pela maioria, como foi o caso do Ministro Gilmar Mendes quando, séculos depois, trouxe o voto-vista (panfletário) relativo ao financiamento privado de campanhas políticas.

Os Ministros que votaram pela possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória fundamentaram, como dito,  num prisma predominantemente pragmático, afastando a aplicação da lei expressa, em consonância com a Constituição, em razão da pouca estrutura para dar vazão aos recursos impetrados pela defesa segundo as normas postas, e, também, em respeito às “preocupações legítimas da sociedade com a baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do “colarinho branco””.

Se é para ouvir o clamor das ruas, apuremos os ouvidos.

Ora, com maior razão, dever-se-ia afastar o pagamento de um benefício que sequer está expresso na lei e na Constituição, como o auxílio moradia, para que os recursos financeiros que lhe são correlatos possam ser aplicados na garantia da consecução dos direitos fundamentais, negados exatamente pela falta de estrutura do Poder Judiciário. Até porque existe uma legítima preocupação da sociedade com este auxílio que se sustenta em medida liminar concedida pelo próprio STF, pago inclusive a juízes casados[11].

Não foi apenas desta vez que a Suprema Corte mudou radicalmente a sua jurisprudência como em um passe de mágica.[12] Enquanto outras Cortes Constitucionais levam décadas com o mesmo entendimento (mesmo mudando a sua composição e em respeito à própria Instituição), aqui troca-se de entendimento com uma enorme facilidade, conforme seja do agrado da sociedade, muita vez. Ora, mas não é um ônus de uma Corte Constitucional ser contramajoritária? Ademais, como ouvir a maioria, se esta não tem conhecimento técnico a respeito da matéria. Quem tem, ou deveria tê-lo, são os Ministros. Mas, não sendo contramajoritários, eles usam a sua prerrogativa constitucional de intérpretes da Constituição contra a própria Democracia. É de se lamentar que o STF contribua para manter e ampliar o quadro “de coisas” diagnosticado por ele mesmo como Inconstitucional. Talvez seja o primeiro caso de “inconstitucionalidade progressiva” com a ajuda do próprio Tribunal que deveria velar pela Constituição.

Observa-se, outrossim, que, dar ou não dar efeito suspensivo ao Recurso Especial ou Extraordinário não foi objeto de cuidado do Constituinte, tal questão foi decidida pelo legislador ordinário. O STF deu a esta escolha do legislador ordinário força inimaginável apta a mudar o entendimento de garantia constitucional e convencional. Portanto, uma lei ordinária, que pode ser, em tese, aprovada pelo voto de um único deputado federal[13] e de um único senador da República[14], e sancionada por decurso de tempo sem manifestação da Presidência, tem o condão de definir os limites do que é ou não é o princípio da Inocência[15]. Para o Supremo, estes votos valem mais no momento de se verificar o alcance e delineamento do Princípio da Inocência, e não a força da norma constitucional ou a aplicação no âmbito interno das normas convencionais internacionais que o Brasil assinou e se comprometeu de zelar e cumprir.

Afinal, o STF quase operou a transformação do Recurso Extraordinário e do  Especial em uma “espécie menor” de Revisão Criminal, uma vez que a amplitude[16] da decisão pode se restringir a questões precipuamente de direito, pois, nas palavras do Ministro Teori Zavascki, depois da decisão do segundo grau encerram as possibilidades de discussão de materialidade, provas e fatos. Mais precisamente, o RE e o RESP serão manejados, conforme este entendimento, como Revisão Criminal na hipótese do art. 621, primeira parte do CPP, quando a decisão for “contrária ao texto expresso” de lei federal ou Constituição.

O que resta agora, para evitar a prisão automática decorrente do acórdão condenatório? Aponta-se as seguintes opções: medida cautelar para que o relator no Tribunal conceda efeito suspensivo ao recurso; Mandado de Segurança para reconhecimento desse efeito; ou impetração de Habeas Corpus, alegando manifesta ilegalidade.

Ademais, o que foi decidido em sede das ADCs 43 e 44 vai contra o Princípio da Proibição de Retrocesso, uma vez que tal princípio não deve ser aplicado tão-somente aos Poderes Executivo e Legislativo vedando que em suas atividades administrativa e legiferante revertam-se as conquistas obtidas no núcleo essencial dos direitos fundamentais, inseridos nele, por óbvio, os direitos à liberdade e à não presunção de culpa. Neste diapasão, Canotilho ensina, em relação à proibição de retrocesso, que são “inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial”[17]. Pode e deve tal princípio ser aplicado à atividade jurisdicional, uma vez que o Poder Judiciário é também uma face do Estado, e como tal deve sempre dar prevalência à interpretação que dê a máxima eficácia aos direitos fundamentais. Verifica-se que, de forma absurda, no presente caso não apenas o Estado não cria outros esquemas alternativos ou compensatórios, como, na verdade, dramatiza de forma exponencial o caos penitenciário já reconhecido pelo próprio Tribunal.  

Três vetores precisam ser esclarecidos, antes de concluir:

Primeiro, uma pergunta: o que fazer com o art. 283 do Código de Processo Penal, ainda hígido, pois sequer foi objeto de análise no julgamento, segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” Este artigo deve ou não ser aplicado doravante? Nega-se-lhe validade? A Corte não declarou a sua inconstitucionalidade, logo…

Segundo: trata-se evidentemente de decisão prejudicial aos acusados, e, embora seja um indeferimento em medida cautelar de ADC que não gera qualquer vinculação, desditosamente fornece robustas motivações para aplicação aos demais processos, mas que, em respeito à irretroatividade não deve(ria) atingir processos relativos a fatos praticados anteriormente ao dia 17 de fevereiro de 2016. Aqui deve prevalecer a mesma regra aplicável ao Direito intertemporal.[18]

Em terceiro, qual o sentido e eficácia que se deve dar ao texto constitucional contido na expressão “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”? O que sobra de eficácia e sentido nesta norma fundamental depois de ser esvaziada pelo STF com a possibilidade de se impor, antes do trânsito em julgado, a execução provisória da pena aplicada em acórdão condenatório?

Decididamente, a Constituição não tem mais um Guardião, mas um Carcereiro.

O 17 de fevereiro de 2016 foi o nosso 18 de Brumário, e citaremos os nomes dos quatro Ministros que saíram vencidos (?) naquele 17.02, ao menos para homenageá-los: a Ministra Rosa Weber e os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, os quais, em 5 de outubro, mantiveram suas posições

Inspirados em Amilton Bueno de Carvalho, busquemos em Nietzsche a esperança de que também os vencedores sejam vencidos pela vitória.


Notas e Referências:

[1] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=608531

[2] HC 84.859. Neste sentido: HHCC 84.587, 84.677, 85.289, 88,741.

[3] http://www.opovo.com.br/app/opovo/dom/2016/02/27/noticiasjornaldom,3580686/confronto-das-ideias-a-prisao-apos-condenacao-em-2-instancia-autori.shtml

[4] Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

[5] http://s.conjur.com.br/dl/adc-44-voto-fachin.pdf

[6] http://www.conjur.com.br/2016-out-05/presuncao-culpa-stf-antecipar-50-mil-prisoes-ano

[7] http://emporiododireito.com.br/direito-penal-das-castas-a-solucao-tupiniquim/

[8] Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo e do Direito Penal Executivo, Imprensa: Rio de Janeiro, Ed.do Autor, 1969. p. 12

[9] http://justificando.com/2016/09/28/importancia-de-moro-e-da-lava-jato-para-democracia-e-para-as-garantias-do-processo-penal-no-brasil/

[10] https://franciscofalconi.wordpress.com/2013/06/30/duplo-grau-de-jurisdicao-precedentes-da-corte-interamericana-de-direitos-humanos/ e http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_47_15.pdf

[11] http://www.conjur.com.br/2016-fev-23/suspensa-liminar-obrigava-uniao-pagar-auxilio-moradia-juiz

[12] Por exemplo, a questão do cabimento do Habeas Corpus contra decisão monocrática de Ministro da Corte: Habeas Corpus nº. 105959 x Habeas Corpus nº. 127.483.

[13] Regimento Interno da Câmara dos Deputados: Art. 183. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações da Câmara serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta de seus membros. (…) § 2o Os votos em branco que ocorrerem nas votações por meio de cédulas e as abstenções verificadas pelo sistema eletrônico só serão computados para efeito de quórum.

[14] Regimento Interno do Senado Federal: art. 288. As deliberações do Senado serão tomadas por maioria de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros (Const., art. 47), salvo nos seguintes casos, em que serão: (…) § 2o Serão computados, para efeito de quórum, os votos em branco e as abstenções verificadas nas votações.

[15] Para haver votação da matéria basta, no caso das leis ordinárias, que esteja presente o “quórum de votação”, e que se obtenha a maioria dos todos. Entretanto, os deputados ou senadores presentes podem se abster de votar ou votar em branco, e os seus votos, ainda assim, contarão para “efeito de quórum”. Hipoteticamente, portanto, podemos ter uma lei votada no Senado, presentes 41 Senadores, 40 votam em branco ou se abstém, e a lei será aprovada por um único voto

[16] Segundo KAZUO WATANABE, as limitações quanto à amplitude às vezes “decorrem de leis processuais e são impostas em função de um determinado objeto litigioso. Outras podem resultar de leis de natureza material (…) e podem dizer respeito à própria fixação do objeto litigioso ou à amplitude da defesa”. In Da cognição no Processo Civil, Ed. RT: São Paulo. 1987. p. 87.

[17] Ca CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 321.

[18] http://emporiododireito.com.br/ate-que-ponto-o-novo-cpc-altera-o-sentido-dos-embargos-infringentes-no-crime-por-romulo-de-andrade-moreira-e-alexandre-morais-da-rosa/ . Nada obstante, o ex-Governador de Roraima, Neudo Campos, já condenado em segunda instância, teve sua prisão determinada pela Justiça Federal no mesmo dia da decisão do Supremo (http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-02/ex-governador-de-roraima-tem-pena-executada-com-base-em-decisao-do-stf).


jorge-bheron-rochaJorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação. E-mail: bheronrocha@gmail.com / Facebook aqui.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Guilherme Moreira Pires – 20/09/2016

Leia a Parte 1 aqui.

“O poeta é um rebelde sem premeditação, demolidor de tudo e de si próprio. De si próprio, creio eu, pois demole tudo o que emuralhou seu coração.” (WARAT, Luís Alberto)

O senso comum democrático sacrifica forças sublimes e potentes da vida, em prol da cristalização do “bom poder”, do “poder justo”, das legítimas instâncias de poder e controle; produções de uma teoria do “bom governo”, com racionalização da violência e submissão, atreladas a monopólios repressivos, culturas do castigo e da obediência, culturas repressivas.

Intensas imagens libertárias, de outros mundos (não repressivos), outras possibilidades, escoam rumo ao ralo da submissão ao poder; uma submissão à economia de fluxos hegemônicos, e também com tempero democrático, palavra de ordem atualíssima (no incremento e aperfeiçoamento dos controles) no século XXI, em que a retórica dos direitos alcançou proporções discursivas sobremaneira elásticas, sabidamente sem a materialização das ressonâncias anunciadas pela promessa constitucional.

O recente impeachment de Dilma Rousseff no Brasil (2016), evento protagonizado por figuras corruptas, resulta na mudança da gerência política dentro (e mediante) um jogo que era energizado pelo próprio PT, que até então controlava boa parte do jogo e da diagramação de poderes construída (com o também oportunista PMDB), perpetrando violências injustificáveis em prol da governabilidade; um jogo bastante aberrante, sem dúvidas.

Como evidenciado, votos decididos de forma quase que inteiramente independente ao que se passava na trajetória do julgamento (por diversas vezes, a defesa sublinhou que ninguém apreciava com seriedade os argumentos expostos, sendo tudo mera formalidade), não diferem exponencialmente acerca do que se passa no cotidiano, das ruas aos tribunais; é dizer, esse vislumbre, de um circo descompromissado com as garantias constitucionais, enquanto irradiação da mentira que orbita os discursos legitimantes do poder, não representa ruptura alguma com a concretude do que se passa no Brasil, muito menos a hipertrofiada ruptura, profunda e extraordinária, que muitos proclamam contemplar; trata-se de uma fração ínfima do que se passa noutros mundos, do que se passa principalmente nos andares de baixo; caminhamos para pior, e o esgotamento inventivo das esquerdas é parte do problema.

A imagem de políticos que sequer estavam presentes na exposição da defesa, recorda juízes que sequer leem os processos, contando com estagiários e toda uma equipe que diariamente faz as sentenças.

A percepção estonteante, com tons de choque, sobre os argumentos em defesa sequer estarem sendo efetivamente ouvidos no julgamento aludido (sem nem entrar no mérito dos mesmos), e que igualmente nos remete ao cotidiano de violência e violações contínuas (é dizer, continuidades), opera perturbando o senso comum democrático dos imersos nessa construção do poder, produzindo visões legalistas de ruptura típicas de referenciais legitimantes.

“Ruptura” e “golpe” são palavras que podem ou não fazer sentido a depender dos referenciais e sentidos atribuídos; como só se mostra possível mencionar ruptura da ordem democrática se assumirmos o mesmo em todos os confins da grande fotografia. Mas então, se tudo é ruptura, nada é ruptura, senão continuidade, ao menos em sentido amplo, ao contrário do que vendem as narrativas épicas de fim da democracia por respeitados juristas comprometidos com tal palavra, profissionais sérios, mas reféns da continuidade dos discursos legitimantes do poder.

Se mostraria possível problematizar acerca das possibilidades de emprego dessas palavras em distintas estruturas de pensamento, e assim alçarmos algumas conclusões; mas o certo é que a palavra ruptura, empregada em tantas narrativas, opera em comparação às juras derivadas da promessa constitucional, quer dizer, opera em torno de mentiras, conjuntos purificados, e então, claro, se poderá dizer que se trata de uma ruptura terrível, que não representa a simetria da imagem prometida.

Seria, no entanto, uma estrutura construída em torno de imagens de capturas, obliterando a possibilidade de outras construções deslegitimantes do poder, contrárias ao jogo político; um jogo asqueroso, mais que evidenciado, escancarado no circo em questão, e que segue com as aberrações em rede nacional, como a mais recente sobre um PowerPoint acompanhado de palavras de convicção, referindo-se a Lula.

Embora grotesco (sobre isso não restam dúvidas), todos os dias essa sede ávida por condenações ativa movimentações insanas, ainda que não via PowerPoint ou em rede nacional; é dizer, enxergo não como ruptura inédita acerca do que se passa no país (é claro que não!), mas uma exposição (inclusive institucional), para muitos mais clara, de um modus operandi, migrado parcialmente aos limítrofes “andares de cima”, na promoção de violências e redesenhos pontuais, em zonas que encontravam-se praticamente noutra dimensão interpretativa, com garantias que muitos dos andares de baixo apanhariam caso invocassem.

O circo nos andares de cima, como produção do poder, nos remete a um jogo que infelizmente foi jogado de bom grado pelos governistas (em sentido amplo) enquanto ganhavam, cujas críticas para si mostravam-se frequentemente suprimidas, aliviadas, e no limite até proibidas, eis que não seria o momento oportuno (como sempre se repetia em cada momento de cada ano, sempre apresentado como difícil, sendo necessária a união e a coesão, e assim se justificando atrocidades).

Mas este não é um ensaio dedicado especificamente à conjuntura, senão que tem a ver com aspectos sobremaneira mais amplos e abrangentes, que, claro, puderam ser bem observado ante a agitação dos trilhos do jogo, uma agitação para muitos desconfortável, no limite intragável, que ativou incômodos reveladores de posições e sistemas de crenças, agentes que insistem em se posicionarem discursivamente no interior do dever-ser falsificado, na venda de combos de legitimação sistêmica de culturas repressivas.

Volto-me a indivíduos aparentemente livres, que renunciaram suas singularidades anárquicas em prol da obediência e sujeição às produções sistêmicas do poder: Estados, escolas, prisões, exércitos, tribunais, manicômios, bancos etc., integrantes de culturas repressivas, nas quais merecem destaque o Estado, o poder punitivo e o capitalismo. É talvez nas escolas que se inicia o mais importante marco de obediência, ensinando desde cedo a sujeição ao corpo repressivo no comando, muito antes que nas Universidades.

Conferir: “Estado Moderno, Escolas e Universidades: conservação e aprimoramento da versatilidade dos controles no presente” e “‘O professor’ perante as instituições de ensino e a produção institucional da subjetividade”.

O que isso tem a ver com a parte 1, sobre o “Brasil em Crise” (em que se problematiza inclusive essa última palavra)?

São esses ingredientes repressivos responsáveis pela irradiação do que chamo de senso comum democrático na atualidade; ingredientes encarceradores do pensamento libertário, que titubeia enquanto existência possível diante de sua supressão  (cerceamento legitimante do poder instituído), com uma complacência usualmente ilimitada frente às múltiplas violências do governo, reiteradamente explicadas (sem qualquer vergonha) como frutos de tensões difíceis, passíveis de compreensão, e no limite até amor ou compaixão. Senso comum.

Isso é demasiado sério. Blindagens perfeitas para a produção de uma passividade adoradora do bom poder, que nos livraria do retrocesso e até terror que, dizem, nos aguardaria caso não perpetrassem cada violência justificada como questão de governabilidade, ou de disputa /barganha inevitável do jogo. O ilimitado temor do que pairaria se não “bem governados” fôssemos. Uma aproximação de Hobbes, filósofo do rei, esse conjurador e ativador do terror de um mundo não tutelado por uma entidade transcendental, por um gélido monstro irradiado para governar. Ruptura ou continuidade?

Há que se optar entre ser um pensador libertário, da vida e do mundo, e um legitimante do poder. Um Hobbes minimalista ainda é um Hobbes. Um discurso legitimante de culturas repressivas ainda é parte do problema, mais que das soluções. De falsas soluções, como as da complacência legitimante do jogo, ainda que com temperos democráticos, há de se estar farto, eis que as megametas do poder, não abrangem a felicidade das pessoas (apenas de algumas), perceberam libertários.  E isso abrange direitas e esquerdas, responsáveis pela atual extensão dos tentáculos do poder.

Mas transgredindo para além dos mecanismos e ressonâncias do poder, paira o indeterminável campo das liberdades, concretamente experimentadas, sem abstrações totalizantes; sem sobreposições e hierarquias demolidoras da horizontalidade.

Liberdades potencializadas por sujeitos não complacentes, não obedientes aos lindes do possível instituído, não obedientes ao território vendido como limite intransponível, e até cartilha de resistência, como anseia o pensamento naturalizador de culturas repressivas, refém do sedimentado, representante de aberrações escandalosas (como o cárcere), sequestradoras do único, do tempo, da linguagem, das situações, pessoas etc.

O senso comum democrático simultaneamente confisca, aglutina, martela e achata o potencial crítico, replicando as ressonâncias desses achatamentos nas narrativas (d)e lutas e compreensões – dentro do jogo instituído. Achata imaginações.

No escrito “A castração da imaginação e os Etapismos de um Amanhã prolongado, eternizado, que nunca vem: imaginação capturada e ativadora de novas-velhas capturas”, delineia-se uma oposição à eternização das culturas repressivas por estratégias conferidoras de sobrevida ao poder.

Crítica intensificada pela imagem da mortalidade do poder desenhada, navegando sem temer o transcender do alcance das linhas pontilhadas, sem converter-se em sombra dos edifícios repressivos.

Há que se posicionar incorporando a mortalidade ou imortalidade do poder. No entanto, assim que se tiver optado pela imortalidade do poder como estruturante, se terá dado a morte do sujeito do pensamento libertário, adorando centralidades e suas autoridades, valendo-se de racionalizações e falsos pragmatismos; valendo-se de simulacros.

Enquanto o senso comum democrático é irradiado e permeia na legitimação de cada instituição, que, apesar da farsa aparente, avoca para si tons de autoridade ante a presunção de legitimidade (bem atacada pontualmente, mas não destruída), a partir desse caldo de discursos atrelados, não à concretude do desvelado no presente, mas a um dever-ser programacional equivocadamente energizado.

Na atualidade, a passividade complacente, disposta a atribuir mil e uma justificativas ao poder, não se situa mais em visualizar ou não a farsa institucional e das redes de legitimação, tamanha a obviedade de tais falsas promessas com estatuto de sonho, como o conjunto de promessas derivadas do “Estado Democrático de Direito”.

Direitas e esquerdas: em geral todos visualizam a obviedade da farsa, cada qual a sua maneira, e, nada obstante, enganam-se em suas respectivas narrativas justificadoras de culturas repressivas, excluindo da compreensão do conjunto repressivo a parte que julgam necessária, uma necessidade e imprescindibilidade pensada a partir do pensamento não rizomático, dicotomias rasas de front. O pacote considerado como cultura repressiva, isso sim varia exponencialmente, entre direitas, esquerdas, libertários, o que pode ser lido em “Estado Moderno, Escolas e Universidades: conservação e aprimoramento da versatilidade dos controles no presente”.

Abraçar e perseguir ou não o dever-ser instituído pelos discursos progressistas legitimantes do poder: aqui consequentemente se separam estrategicamente libertários e esquerdas, com interpretações e conclusões extremamente distintas, porém, ambos com distanciamentos colossais acerca das direitas (o que parte dessas esquerdas falsifica).

Vale sublinhar que a anarquia não é sinônimo nem fracionamento de esquerdas, e que se cristalizar num plano de controle ocupacional (perseguindo cargos, representatividade, avanços democráticos) pré-abolição das prisões, para apenas depois “abolir”, enquanto fechamento etapista atualmente apresentado por políticos progressistas, não se mostra interessante, nada obstante a existência dos que não condicionam as coisas; alguns libertários, e uma fração ínfima das esquerdas, que percebe que a retórica dos direitos humanos e seus combos acerca do direito penal constitucional “para salvar a democracia”, não são a única forma, e nem a melhor, para se opor às múltiplas violências do dia-a-dia. Esse território discursivo precisa ser expandido; não dá conta da complexidade da vida, encarcerando-a.

Sobrepujar a versatilidade dos controles demanda uma pluralidade de formas, e há pessoas que, trabalhando numa série de espaços repressivos, promovem coisas grandiosas, o que enxergo, todavia, mais como uma “infiltração” que propriamente representação do “produto da casa”, eis que “a casa”, sejam os tribunais de justiça (sic), as procuradorias, as escolas ou o que for (nesse sentido), não nos remetem a construções libertárias, mas de poderes desinteressados para com a felicidade das pessoas, produtos discursivamente costurados e ligados às centralidades que nos regem. Todo cuidado é preciso nesses espaços. Eles são uma armadilha.

Se este ensaio parece ter mudado abruptamente de assunto, a ponto de para muitos não mais fazer sentido, pode ser o sinal de que o empenho das pessoas nas análises de conjuntura não está acompanhando do necessário rompimento com o senso comum teórico, penal e criminológico, e obviamente democrático, a especificidade estruturante talvez mais influente entre os “discursos de resistência”, a mais complexa de ser criticada, eis que lida como intolerável, absurda mesmo para a maioria dos que desvelam o senso comum criminológico e exportam candidaturas que logo se vendem.

A própria existência das oposições aos projetos neoliberais, que atualmente encontram no esgotamento das esquerdas partidárias um bloqueio constitutivo, carecem de um “reinventar”, e até teriam muito a ganhar com a versatilidade libertária ante culturas repressivas, todavia, optam por garantir que tais perspectivas libertárias não se difundam, precisamente por exporem essa carência, sempre apartada do verbo “abolir” tensionado complexamente.

Desde junho de 2013, perspectivas libertárias passam a ser atacadas por uma esquerda que sequer lembrava das sombras de tais potências deslegitimantes do jogo (jogo que disputam, é claro). É certo que a anarquia tornou-se um incômodo maior, e ressonâncias virão, entre elas, o aumento da reiterada desqualificação capitaneada pelos representantes desse esgotamento, desesperados por coesão, que esnobarão nosso desapego ao “voto crítico”.

A menção à “pós-democracia”, enquanto crítica e chave interpretativa, fora reacendida intensamente com a troca da gerência política através de teatro conservador, mostrando-se relativamente comum entre as “esquerdas críticas” do país, para sintetizar o que se passa.

Não acredito que seja uma chave vazia, mas seu evocar encontra-se instaurado nas críticas legitimantes do jogo: trata-se de um pacote interessante, com uma crítica ampla, entretanto, não é a partir daí, ou melhor, não se situam discursivamente em tais chaves, perspectivas efetivamente destrutivas de culturas repressivas; sendo tal chave igualmente uma produção do poder; uma produção em que se acastelam linhas artificiais divisórias, para purificar e salvar seus respectivos discursos, dissolvendo as imagens de continuidade e coexistência sistêmica acerca das redes de violências e aberrações que há muito orbitam a palavra “democracia”, no  “Estado Democrático de Direito”, produzindo uma atmosfera de “transformação inédita” acerca de violências já conhecidas; e, assim, tudo se torna extraordinariamente distinto do que era, artificialmente…

Um artifício que dá conta de expor sua indignação (em muito válida) ante tudo o que toca, mas de contornos retóricos, ativando um discurso do terror em formato bem hobbesiano acerca das “ameaças à democracia” em jogo, adaptada, claro, à atual conservação do poder atrelada ao ideal democrático, e, por suposto, a um senso comum democrático, igualmente às promessas constitucionais.

Mostrava-se perfeitamente possível manifestar-se contrariamente às movimentações criticadas, de forma até incisiva e potente, mesmo sem valer-se de narrativas em tom apocalíptico acerca de rupturas em todos os cantos; as grandes narrativas convertem-se em capturas, e a complexidade é triturada nesse caldeirão hegemônico, que tragou para si essa chave na costura das grandes narrativas de resistência.

Nesses rumos, o esgotamento das esquerdas permanecerá tragado, e sendo cada vez mais engolido pela versatilidade dos controles, assim como significativa parte dos libertários, ativos altivos, capturados nas narrativas dos primeiros, com noções simplificadas de “prática” e “luta”. Altivos e moralistas, empregados de legitimações oxigenadoras de culturas repressivas.

Noutro giro, exemplificativamente (para se entender) o que se passa: enquanto defensores do capitalismo como “algo justo” rasteiramente insistem em expor imagens de pobreza como “derivadas de esquerdismo” e “falta de capitalismo” (essa ignorância não cessa), esquerdas tendem a repetir imagens melancólicas, como de favelas militarizadas e jovens morrendo nas mãos de polícias, vendidas como “falta de democracia”.

“A democracia nunca teria chegado aí”, dizem. Isso se repete, de forma contextualizada, ante cada faceta terrível inerente ao que existe nas democracias, como se fossem coisas contrárias, entidades estranhas invasoras. Tudo muito triste. (Rápida nota pessoal: um abolicionista famoso uma vez me disse que seria esse o papel dos juristas, e que isso está bem. Não consigo interpretar como “isso está bem”. Não consigo. Nossa miséria não será tamanha, o limite não pode ser isso. É inadmissível que o limite seja esse).

Retornando ao exemplo: ambos os grupos são cegos para a fotografia maior, não a enxergam como uma imagem delineada por interações já desvendadas e significativamente simétricas à programação, mas um amontoado de cores estranhas, que, por algum erro, entes externos, inconsistência, problema reformável, não está funcionando conforme o dever-ser perseguido por esses, o dever-ser falso desde os referenciais efetivamente perseguidos, cujos tentáculos, desde seus direcionamentos, mecânicas, programações, forças, perseguem outro dever-ser, programacional, o precisamente tracejado na constituição do diagrama de poderes vigente.

Tanto os que purificam capitalismo, quanto os que purificam a democracia, ignoram que muito do que criticam não é “a falta de”, mas o próprio objeto defendido, que, com pretensões de pureza, ejeta para outras áreas, categorias e palavras, sua parte da conta, partes da imagem.

É dizer, assim como os primeiros ignoram a pobreza como parte inerente no capitalismo, as esquerdas adoradoras da palavra democracia ignoram as violências inerentes à fotografia, associando-as com quaisquer outras coisas, menos democracia. Entender que essa palavra não comporta, e nem é sinônimo de tudo-o-que-há-de-bom, é um começo básico para cessarmos legitimações de culturas repressivas.

Muitos imersos no senso comum democrático sabem disso, mas ignoram, prosseguindo reiteradamente na purificação estratégica, e perpetrando um blackout acerca da auto-crítica indesejada.

O que mudam são os combos discursivos desesperados por confirmar suas narrativas e assim manter a própria coesão. As dinâmicas, todavia, são demasiado parecidas.O poder emburrece, imbeciliza, achata ainda mais os sujeitos das dicotomias rasas de front situados em territórios de insistente legitimação.

Há que se produzir o ingovernável, recobrar a arte de não ser rasgado em nossa subjetividade, impedir a dissolução do único, experimentando liberdades sublimes sem obediência aos discursos do poder, sem seus governismos e monstros rivais que almejam o trono para nos “bem governar”.

Deleuze acertou ao dizer que na prática não existe governo de esquerda? Sempre acende uma luz, que pisca incansavelmente, relembrando dessa dinâmica purista. Ora, podemos dizer que tal esquerda se corrompeu, se tornou outra coisa, cessando de ser esquerda, claro.

Mas esquerda atualmente não é isso mesmo? Larvas que energizam o jogo de legitimação da democracia representativa, e que assim produzem aberrações? Quando o fazem, são simplesmente desqualificadas da condição de esquerdas? Não é mais esquerda, e pronto? Esquerda não tem mesmo a ver com governo? Fantástico. O terreno assegurador de coesão resta límpido; agora nada está mais na conta da esquerda. Assim é muito fácil defender qualquer coisa.

Reafirmo ser preciso derrubar a pureza de certas palavras, como democracia e esquerda, ainda que não seja possível afirmar que “esquerda” efetivamente seja isso; o que não remete a um salto à direita, como conjecturam tantos alvejados pela crítica, estruturando pensamentos a partir das aludidas dicotomias rasas de front.

Criticar emancipa, e não demanda selo de vivência, crachá, titulação, broche, conta de banco. Navegar sem grandes barcos, sem salvaguardar o corpo e a lógica do rei, não garante tesouros, mas pode ser determinante às nossas liberdades, que se dão no agora, e não esperam o tempo proposto pelos megaplanos das esquerdas e direitas legitimantes do jogo político, cada qual com suas armas, mentiras, promessas.

Quando os problemas de uma democracia nunca são reconhecidos como dela, mas sempre de uma falta, democracia converte-se em senha de (e da) soldagem repressiva que conecta redes e campos legitimantes do poder, auto-proclamados resistências a esse mesmo poder; uma conversão em senha estruturante da violência racionalizada, que opera como espécie de costura crucial da tessitura discursiva do poder. (Não por acaso, Luigi Ferrajoli se apresentou em Buenos Aires como militante do positivismo crítico, tendo livros vendidos ao lado de teorias do bom governo e boas prisões democráticas – entre muitas aspas, por favor).

É construindo ninho nessa palavra [democracia] que positivistas, contratualistas, garantistas, minimalistas, juristas representantes de culturas repressivas, gozam contentes e dormem felizes, tranquilos, negligenciando o presente, permutado pelo dever-ser retoricamente sedimentado, cristalizado, sem intransigência criativa, permutada, reduzida a justificacionismos e legitimação do poder.

Uma complacência ilimitada para com a imprescindibilidade de centralidades, controles, sequestros, hierarquias; uma inventividade para a conservação e aprimoramento da versatilidade dos controles e legitimações, carente de linhas de fuga, carentes de desestabilizações anárquicas nos fluxos instituídos, “perversões” marginais desde os referenciais repressivos,

Não acastelar-se nas significações e produções do poder.

Interromper as injeções, os bombardeios de ideias repressivas.

Estancar as capturas, castigos e controles que nos parasitam e deformam, dissolvendo hierarquias, autoridades e centralidades; pretensões de totalidade que desqualificam toda insurgência e incontinência marginal, catalogada como transgressora das regras e cartilhas de como se “bem comportar”, desde numa manifestação, às práticas cotidianas, até sobre o que pensar – movimentações lidas como prejudiciais “à luta real”; é dizer, obediência ao conteúdo retoricamente delimitado enquanto tal, suprimindo complexidades. Grades.

Seguir e navegar sem temer, com a intransigência marginal que transcende o tabuleiro do jogo democrático, tensionada por existências não dispostas a negociar sacrifícios e desistências frente aos amigos democráticos do poder, os servos do poder, os escravos do poder; que jamais perdem de vista a possibilidade de nos controlar. Mas nossas palavras não se perderão: são gotas que formam o oceanos; e gotas que são oceanos, relembrando Bakunin e Warat, anarquismo e surrealismo.

No purificado ninho democrático delineado, não há imaginação potente; sonhos e desejos sublimes são tragados, dissolvidos, restando o espaço dos dejetos sedimentados, num justificacionismo ilimitado cujo massacre da imaginação se dá bloqueando a inventividade anárquica, artística, poética, singular, complexa, restando primordialmente a imaginação para culturas repressivas (até nos relacionamentos amorosos), o que associo a imaginários, um conjunto mais estático e engessado, de atmosfera sistêmica, (de)formado pelas produções do poder, e igualmente enquanto produção do poder.

Os libertários surrealistas, os poetas, os professores marginais, os transgressores de todos os tempos, cada qual separado e todos juntos, sob uma forma sem amarras, sem contornos rígidos, estáticos e autoritários, despertam os sentidos, desejos, sonhos, mundos adormecidos.

Sem o despertar dessa zona proibida, sem ativar esses territórios de uma contra-cultura, sem liberar os cadeados instituídos, não há o “abolir” acerca desses conjuntos que cortam e rasgam a América Latina, o ocidente, o mundo – sem tudo isso, não há sequer abolicionismo penal.

Sem liberar as amarras da genialidade inventiva – anti-repressiva – suprimida e cristalizada, sem a ruptura com a premissa, pretensão e dogma de legitimidade das produções do poder, não se dissolvem castigos e autoridades, não se abole o fascínio por sistemas de controle social e constelações repressivas; a destruição de culturas repressivas, sem longos etapismos supressores da criticidade (e do presente), se dá nesse instante.

Não quero promessas exclusivamente para daqui a três ou quatro décadas. (Nowhere – Now here – aqui e agora). O longo amanhã, talvez não o tenhamos. Mas o presente, todos os vivos o experimentam. Assim como é impossível catalogar os limites da genialidade artística (em sentido amplo, e considerando todos como artistas em potencial), bem como da imaginação libertária, se mostra impossível uma construção crítica de um sistema de respostas antes das perguntas, sistemas que certamente existem (a exemplo do sistema penal), mas que não têm nada de crítico.

Não penso na construção de sistemas. A pretensão reformista ou mesmo abolicionista, capturada pelo coroamento de progressismos, democracia representativa, positivismos, etapismos e fechamentos insensatos, até contratualismos, jamais promoverão essa contra-cultura do poder: querem mapas e códigos sistematizados, receitas de ocupação de espaços, redesenho e instauração de instâncias de poder.

Uma característica dos legitimantes sistêmicos: o terror à imprevisibilidade da vida, um temor hobbesiano do horizonte de possibilidades ampliado ao se potencializar liberdades, dissolvendo códigos, sistemas e autoridades.

Podem até ser bem inventivos para legitimar castigos, controles, hierarquias e toda produção do poder, mas jamais potências libertárias, existências artísticas de genialidade sublime, não superiores ou inferiores, mas únicas, que não estão abaixo de qualquer autoridade, qualquer deus, qualquer ficção ou abstração estruturante do poder.

A potente arte de viver sem ser governado nas próprias práticas, potência existencial constantemente recobrada por libertários, como singularidades anárquicas, não demanda títulos, nem se interessa na legitimação ou tomada do poder; não se interessa em discursos de representatividade no poder, nem se sustenta em promessas de um bom governo, um bom controle do outro, boas prisões; transitam como nômades, e traduzem elementos estranhos aos espaços repressivos, ainda que dentro deles, sempre lutando contra o poder, ainda que de formas invisíveis aos olhos de muitos, sem grandes pirotecnias, recordando, com Proudhon e Warat (…é dizer, recobrando anarquismos e surrealismos com profundidade), que os eventos importantes da vida não são compostos apenas de mega explosões e enfrentamentos espalhafatosos; existem potentes atos silenciosos negligenciados, perdidos, ignorados pelos que apenas acordam no momento das grandes explosões; e que, assim, nem sequer compreendem o que se passou.

Os que navegam com outras potências sublimes, e com eles vivem diariamente essa arte, sem quebrarem, sem serem governados (e sem governar!), seguindo sem temer a ruína; esses são, cada um e todos juntos, mais potentes e sublimes que todos os governantes e autoridades da história do mundo.

Não existe um único rei, ou filósofo do rei, jurista progressista ou general condecorado mais potente…. que um único abolicionista libertário… comprometido em destronar culturas repressivas… um abolicionista de culturas repressivas.

Me recordo de um escrito de André Breton, La clara torre! (Le Libertaire, 1952), compilado em “Surrealismo y Anarquismo”, organizado por Plínio Augusto Coelho; texto que transcrevo (p. 41-43):

“Fue en el negro espejo del anarquismo donde el surrealismo se reconoció por primera vez, mucho antes de definirse a sí mismo y cuando era apenas una asociación libre de individuos, que rechazaban espontáneamente y en bloque las opresiones sociales y morales de su tiempo. […] En ese momento, el rechazo surrealista el total, absolutamente inapto para dejarse canalizar en el plano político. Todas las instituciones sobre las que reposa el mundo moderno y que acaban de resultar en la Primera Guerra Mundial son tenidas por nosotros como aberrantes y escandalosas. Contra todo aparato de defensa de la sociedad es que luchamos, para comenzar: ejército, ‘justicia’, policía, religión, medicina mental y legal, enseñanza escolar. Todas las declaraciones colectivas, así como los textos individuales del Aragon del pasado, de Artaud, Crevel, Desnos, del Éluard de antaño, de Ernst, Leiris, Masson, Péret, Queneau o los míos, testimonian la voluntad común de hacer se los reconociera como flagelos y, como tal, que fuesen combatidos. Sin embargo, para combatirlos con alguna posibilidad de éxito, es preciso atacar su armadura, que, en último análisis, es de orden lógico y moral: la pretendida ‘razón’ en uso y de etiqueta fraudulenta que recubre el ‘sentido común’ […] No se llamen ya Tailhade, sino Baudelaire, Rimbaud, Jarry, a quienes todos nuestros camaradas libertarios deberían conocer, así como deberían conocer también a Sade, Lautréamont o el Schwob de El libro de Monelle. […] Es bien sabida la rapiña despiadada que se hizo de aquellas ilusiones durante el segundo cuarto de este siglo. Por una terrible ironía, el mundo libertario con el cual se soñaba fue substituido por un mundo en el que la más servil obediencia es obligatoria, donde los derechos más elementares son negados al hombre, donde toda la vida social gira en torno del policía y del verdugo.”

Em Cabezas de Tormenta: ensayos sobre lo ingovernable, um dos livros de Christian Ferrer, sublinha-se, acerca dos pensamentos libertários (anarquistas) contra culturas repressivas:

“Se comprenderá que un movimiento de ideas tan radical haya nacido casi extinto. Su tareas eran las de un Hércules; sus enemigos, antiguos e inmensos como pirámides; y sus fuerzas, limitadas […] Fueron sus cabezas de tormenta. Los primeros en anunciar y promover algunas libertades que hoy se disfrutan en partes del mundo […] De no haber existido anarquistas nuestra imaginación política sería más escuálida, y más miserable aún.” (FERRER, Christian, 2006, p. 11-12)

Não fossem esses ventos libertários, nossa imaginação e nossos limites estariam ainda mais reduzidos aos discursos legitimantes do poder, às “críticas democráticas”, cujo background simbólico e plano de fundo interpretativo só podem operar mediante imagens forjadas de um dever-ser que, mais que “não é”, não poderá ser; equações que ignoram constantes e direcionamentos de potentes ressonâncias.

E, assim, seus artífices instauram e ratificam não apenas um pressuposto geral de legitimidade da existência do poder, senão que ainda um atestado de continuidade e preservação, mesmo assumindo e admitindo não funcionar simetricamente como nas regras e juras derivadas da promessa constitucional, e retórica dos juristas, especialista em humanidades e demais caricaturas do poder, personagens que evocam democracia, ativadora das redes linguísticas de legitimações do poder: positivismos e contratualismos, humanismos, reformismos, garantismos e mininalismos, direitos e garantias (linguagem simplificadora mecanicamente usada para tudo), senhas de uma senha maior no século XXI, “democracia”, para cravar no mundo a imprescindibilidade das produções do poder.

Produções acompanhadas de uma complacência torpe norteada por um dever-ser fruto de equacionamentos ingênuos, equivocados, pouco sensíveis à problemática do poder e suas ressonâncias; típico de uma semiologia negligenciadora da problemática do poder (Warat referia-se como semiologia tradicional, distinta de uma semiologia do poder, mais crítica acerca dessa questão).

Senso comum democrático e redes de legitimação que ejetam para as categorias inimigas e adversárias, todos os problemas que encontram em si, atribuindo-lhes sempre a uma outra coisa, externa (a própria narrativa de “golpe” costuma agarrar-se em versões de forças externas como protagonistas da barbárie, quando existe um encaixe de forças possibilitadoras de violências que se perduram no dia-a-dia); trata-se da construção purista de categorias repressivas, e que, precisamente por o serem, precisam ejetar conteúdo para outras categorias, um modus operandi simultaneamente defensivo e ofensivo, atrelado à auto-preservação sistêmica de categorias estruturantes de culturas repressivas, preservadas e aprimoradas.

E tudo enquanto se blindam de críticas libertárias, apontando “purismos” na negativa libertaria de apoiar, aplaudir e energizar culturas repressivas, numa defesa infinita de categorias sistêmicas purificadas, como democracia, essa senha hegemônica, interpretada como oposta à ditadura pelo senso comum democrático, dentre suas dicotomias rasas de front.

Enquanto libertários propulsionam críticas potentes e contundentes, o senso comum democrático reduz o aporte a purismos utópicos, interpretados a partir dos próprios purismos categóricos, e uma boa dose de teimosia reativa, sobremaneira etapista e sem imaginação, complacente às justificações do poder; complacência também cristalizadas nas esquerdas que ingressaram nas guinadas governistas (ao invés do contrário); uma esquerda profundamente legitimante do jogo, como se sublinha na parte 1, abrangendo a perpetuação de culturas repressivas.

É preciso enfatizar: anarquia não é esquerda, historicamente do lado de fora da configuração que originaria tal naturalização, e não se circunscrevendo nos lindes dessa linguagem.

A anarquia não é armazenável, nem nos pressupostos mais amplos dessa linguagem, nem nas pontualidades atualmente ditadas pelos energizadores do senso comum democrático; mesmo os mapeamentos de anarquistas um tanto dogmáticos e simpáticos às esquerdas são interpretados como apoio à direita, de modo que, nesse estupor, não há mesmo muito o que esperar, senão a (de)formação desses libertários ante uma guinadas governista herdeira de grandes legitimações, traduzindo-se em libertários que mais pareciam governistas.

Desses tipos, “a direita de fato não gosta” (comemoram esquerdas), mas não se enganem, as culturas repressivas – que abrangem esquerdas e direitas – adoram essa governo sobre o território do possível instituído, suprimindo imaginações, congelando criticidades.

A arte libertaria de navegar sem ser governado, e sem violentar a vida, não pode ser tragada pelo senso comum democrático dos que sonham em traduzir redesenhos reformistas nos discursos ocupacionais, ou mesmo revolucionários instauradores de instâncias de poder, reprodutores de fascínio por autoridades, controles e hierarquias; oxigenando poderes e desejos que são armadilhas; como ser bem governado resulta numa grande armadilha, a exemplo de boas prisões. Capturas. Armadilhas.

Pela potente e sublime decisão, verdadeiramente enérgica e vívida, de se opor a todo esse jogo de estupor representante e estruturante de culturas repressivas, seguir sem temer as ruínas, contra a pureza do poder e de suas significações acobertadoras de controles, segue como um compromisso, não ético ou moral, mas libertário, até poético, especialmente consigo (não para agradar o mundo – até porque, mundos melancólicos odeiam tais resistências sublimes, as caçam e trituram, destroçam sem remorso);  contra os juristas e burocratas que revivem e reificam as imagens desgastadas dos filósofos legitimantes do poder, filósofos dos reis de outrora, e de toda produção repressiva, e depressiva, melancólica, de mundos marcados pelas correntes do poder.

Todo contratualismo, positivismo crítico, garantismo, reformismo, dejetos progressistas e seus adversários dentro das dicotomias rasas de front, não interessam mais a um abolicionista de culturas repressivas, que um grão de nada, e não são maiores que um único suspiro libertário – são ingredientes propagandísticos, na pior acepção possível, costurados aos “melhores” discursos legitimantes, aqueles “dignificantes”, progressistas, mesclados com o evocar dos direitos e garantias fundamentais, que insistem em destacar: “claro que encarcerar é importantíssimo, mas não de qualquer forma”, “claro que um juiz pode destroçar tantas vidas, mas apenas enquanto ultima ratio” e assim sucessivamente. Senso comum criminológico. Que, mesmo quando superado pelos criminólogos críticos, em geral não rasga, não transcende o senso comum democrático, dentre outras produções do poder, estruturantes de culturas repressivas.

O senso comum democrático também é formado por premissas que nunca se discutem, tomadas como óbvias, e assim se pensa sempre “a partir de”, com estruturas de pensamento encarceradas e obedientes às profundas naturalizações do cotidiano cristalizadas na linguagem aprendida

Um “aprender” que mais se assemelha a um “adestrar”, cuja existência poderia destoar dessa obediência complacente às margens das linguagens aprendidas, com a permutação desse “cristalizar”, de legitimação reativa, para o “abolir”, potente dissidência, compromisso existencial, verbo incendiário e anárquico, dotado de vigor para uma práxis artística, cotidiana, ativadora de complexidades e liberdades potencializadas, experimentadas, degustadas, saboreadas.

O pensamento libertário energiza outras linguagens e sociabilidades possíveis, ativa complexidades e uma imaginação não tragada pelo senso comum triturador de possibilidades libertárias; nesses não-lugares (inexistentes desde referenciais validadores repressivos), o abolicionismo de culturas repressivas, passando pelo abolicionismo penal, (se) nutriu (de) ressonâncias vívidas, potências sublimes, existências artísticas que viviam a arte de não serem governados, abolindo carcereiros e linguagens repressivas, com muita anarquia e desprezo às significações, representações, imagens, centralidades e autoridades do poder.

Se jamais tivessem existido anarquistas, a anarquia como potência libertária, incendiária, ingovernável e inegociável, nossa imaginação provavelmente seria ainda mais miserável.

Reinventar tais experimentações e movimentações não é tarefa fácil, mas cada libertário, perscrutando caminhos singulares, atravessa e abala as expectativas dos representantes de “bons governos”, “bons sistemas” e “boas prisões”, e até dos representantes da crítica permitida, na qual se inserem tantos juristas do rei, tão preocupados em controlar e “punir bem”. (E proferindo absurdos sobre “combate à corrupção”, com cartilhas de medidas absolutamente estéreis e ludibriosas, nas quais direitas e até representantes “da esquerda crítica” se arvoram em busca de votos. Mais do mesmo. Continuidades).

Para se romper com as dicotomias rasas de front, navegar além do jogo instituído é preciso. Ou, se ficará eternamente debatendo sobre Jean Willys versus Bolsonaros, direitos humanos versus prisões e punitivismo e ditadura versus democracia. Podemos mais. Não é possível nos contentarmos com tamanha miséria.Transformar o mundo demanda também transformar as imagens dissimuladas, transfiguradas e devastadas do presente, em ventos libertários.

Os espelhos negros da anarquia se sujam, mas nunca se quebram. Caçados e perseguidos em abundância, eles seguem, sem temer, destronando autoridades, ruindo sistemas com suas singularidades incorrigíveis, não formatadas pelo poder.

Livros “Direito Penal Democrático” e “Direito Penal Constitucional” seguem vendidos por tantos “juristas da resistência” e “criminólogos criativos”, expandindo controles, capturas e redes, perpetuando a defesa de “castigos com direitos humanos” e novas prisões.

Consumidores frenéticos dos discursos legitimantes, constroem suas ideias a partir de premissas furadas, de uma filosofia e teoria política estruturante de culturas repressivas, norteadas pelo enfrentamento de dicotomias que no fundo não são dicotomias, senão que complementos da versatilidade dos controles, e de uma ampliação do abismo interpretativo em que nos encontramos, carente de imaginação libertária.

Bons governos, boas prisões, bons castigos e boas autoridades: eis parte do conjunto repressivo que guia tantos dos imersos no senso comum democrático (e que não me interessam). Por vezes escapam de um ou outro, mas seguem legitimando e energizando religiosamente as autoridades do poder que juram combater.

Dicotomias rasas de front. Amigos de muitos dos monstros gélidos que abolicionistas libertários de culturas repressivas se empenham em abolir. Embates de autoridades que brincam com vidas, energizando falsas dicotomias do possível, que também constituem e parasitam suas identidades. Potências sublimes perdidas em embates autoritários que mastigam a complexidade da vida. Trituradores do único dissolvido em centralidades. Parte superior do formulário

“Deuses” brincando com vidas (perdidas).

Saúde,


Notas e Referências:

CARDOSO, Fernando Henrique; PIRES, Guilherme Moreira. Impunidade: o desserviço das dicotomias rasas de front. Empório do Direito, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/impunidade-o-desservico-das-dicotomias-rasas-de-front-por-guilherme-moreira-pires-e-fernando-henrique-cardoso/ ISSN 2446-7405. Acesso em: 16/09/2016.

COELHO, Augusto Plínio (selección, presentación y notas). Surrealismo y Anarquismo: ‘proclamas surrealistas’ en Le Libertaire. Buenos Aires: Utopia Libertaria, 2005.

CORDEIRO, Patrícia; PIRES, Guilherme Moreira. A castração da imaginação e os Etapismos de um Amanhã prolongado, eternizado, que nunca vem: imaginação capturada e ativadora de novas-velhas capturas. Empório do Direito, 2016. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/a-castracao-da-imaginacao/ISSN 2446-7405. Acesso em: 16/09/2016.

CORDEIRO, Patrícia; PIRES, Guilherme Moreira. Trono e Poder: Navegar sem temer as ruínas (destronando autoridades). Empório do Direito, 2016. Disponível em: emporiododireito.com.br/trono-e-poder/ ISSN 2446-7405. Acesso em: 16/09/2016.

CORDEIRO, Patrícia; PIRES, Guilherme Moreira. Anarquismos e abolicionismos frente à democracia representativa. Empório do Direito, 2016. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/democracia-representativa/ ISSN 2446-7405. Acesso em: 15/09/2016.

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FERRER, Christian. Cabezas de Tormenta: ensayos sobre lo ingovernable. Buenos Aires: Utopia Libertaria, 2006

FERRER, Christian (compilador). El lenguaje libertario: antología del pensamiento anarquista contemporáneo. La plata: Terramar, 2005.

PIRES, Guilherme Moreira.  Brasil em Crise: todos brincando com a bola da democracia. Histórias de amor ao poder do tabuleiro (anti)democrático. Empório do Direito, 2016. Disponível em: <emporiododireito.com.br/deuses-brincando-com-vidas/> ISSN 2446-7405. Acesso em: 16/09/2016.

PIRES, Guilherme Moreira.  Deuses brincando com vidas (Poesia anarco-abolicionista).  Empório do Direito, 2016. Disponível em: <emporiododireito.com.br/deuses-brincando-com-vidas/> ISSN 2446-7405. Acesso em: 15/09/2016.

WARAT, Luis Alberto. Territórios desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstrução da subjetividade. Florianópolis: Fundação Boietux, 2004.

WARAT, Luís Alberto. O ofício do mediador. Florianópolis: Habitus, 2001.


Guilherme Moreira PiresGuilherme Moreira Pires é advogado, doutorando em Direito Penal.  Autor dos livros: “Desconstrutivismo Penal: uma análise crítica da expansão punitiva e dos mutantes rumos do direito penal” (2013); “O Estado e seus inimigos: Multiplicidade e alteridade em chamas” (2014) e “Os amigos do Poder: ensaios sobre o Estado e o Delito a partir da Filosofia da Linguagem”(2014). Co-autor do livro “Brasil em Crise” (2015) e “Controvérsias Criminais. Estudos de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia” (2016). Co-fundador do Instituto Capixaba de Criminologia e Estudos Penais (ICCEP). Abolicionista e anarquista. Grupo Abolicionismo Penal – América Latinahttps://www.facebook.com/groups/673508846078451/?fref=ts. Facebook:https://www.facebook.com/pitguilherme.mp


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Por Thiago M. Minagé – 10/07/2016

Desde a edição da Constituição de 1988 vivemos sob a vigência de um Estado Democrático de Direito, mas não foi simples. Entre 1964 e 1968 ocorreu uma sedimentação e implantação do regime autoritário, editando leis e aparelhando o estado para exercício do poder desmedido[1]. Um segundo período compreendido entre 1968 e 1978 tivemos o denominando ápice do regime de exceção à democracia, oprimindo politicamente os contrários ao governo militar, utilizando sistematicamente da lei da força amparada pela força da lei de segurança nacional imposta pelo decreto lei n 314/1967[2]. Esse ciclo começa a cair entre 1978 e 1988 que caminha para o fim do regime de exceção apontando para o que em 1988 (re) estabeleceu o estado e direito[3].

Nesse sentido mudaram as regras, uma nova Constituição fora promulgada, novas leis foram editadas, mas ainda falta algo, não está completo, existe uma resistência medíocre e autoritária, qual seja: a ideologia do uso do medo, do poder desmedido, de quem manda mais, de não contrariar aquele que está no poder. Mas como manter isso no atual regime político que estamos vivendo?

Utilizarei alguns exemplos notórios, e começo pelo grande amigo Romulo de Andrade Moreira que é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal. O Conselho Nacional do Ministério Público, por determinação do seu Corregedor Nacional, instaurou o Processo Administrativo Disciplinar nº. 1.00283/2016-73 que no dia 21 de junho do corrente ano foi punido pelo órgão citado pelo fato de se manifestar publicamente com opiniões contrárias ao dito padrão estabelecido.

O relator do processo administrativo em seu extenso e raso voto mencionou alguns trechos que destaco “…ao utilizar expressões inadequadas referindo-se à sociedade, o acusado deixou de zelar pelo prestígio de suas funções, realizando conduta inaceitável para um membro do Ministério Público e incompatível com o exercício do cargo por ele titularizado“, concluindo “que o contexto fático-probatório evidencia que a conduta do processado importou em violação dos deveres legais de manter, pública e particularmente, conduta ilibada e compatível com o exercício do cargo, de zelar pela dignidade da Justiça e pelo prestígio de suas funções, bem como de tratar com urbanidade os magistrados, os advogados, as partes, as testemunhas, os funcionários e os auxiliares da Justiça.”

Destaque-se que as expressões utilizadas pelo relator trazem à tona todo aquele contexto ideológico de exceção implantado há décadas atrás e brevemente relatado no primeiro parágrafo deste texto, tais como:  prestígio de suas funções; conduta ilibada; compatível com o exercício do cargo; zelar pela dignidade da Justiça; prestígio de suas funções.

Por uma leitura da Constituição Federal, verifica-se que é livre a manifestação do pensamento, é inviolável a liberdade de consciência, bem como é livre a expressão da atividade intelectual, independentemente de censura ou licença (art. 5º., IV, VI e IX). Mesmo porque, o art. 206 da Constituição estabelece que o ensino será ministrado com base, dentre outros princípios, na liberdade de ensinar e de divulgar o pensamento e o saber, bem como no pluralismo de ideias.

O membro do Ministério Público baiano, ao ser convidado para a fatídica entrevista que ensejou o processo disciplinar sancionador foi na condição de Professor de Direito Processual Penal. E assim nos deparamos com a seguinte situação: em um estado democrático de direito, como pode determinada pessoa ser punida institucionalmente quando age amparada pela Constituição? Como ainda persistem em nosso ordenamento jurídico decisões baseadas em regras eivadas de ideias autoritárias e contrárias aos preceitos constitucionais? Acredito que no fundo a ideia é: se for para discordar, fique quieto!

Verdadeiramente a democracia tem seu preço, e vejam: É elevado. Mas sem qualquer dúvida afirmo que prefiro a mais cara democracia ao mais barato autoritarismo, seja o escancarado como o sutil. É a imposição do silêncio.

A palavra silêncio significava a interrupção de um ruído ou o estado de quem permanecia calado. Desde o início das civilizações, o silêncio sempre foi imposto como um importante elemento cultural, porém com um forte indício de que o objetivo sempre foi forçar para que as pessoas não exprimissem suas opiniões ou o que sabiam.

Algumas frases, embora ditas como se fossem conselhos, são imposições, e estão travestidas de discursos retóricos que retroalimentam esse poder amordaçador, porque se você não seguir o conselho, passa a ser interpretado como uma pessoa rebelde, mal-educada ou não confiável, melhor, quer dizer, pior, as três coisas ao mesmo tempo. Em uma democracia, alguns até dizem que você pode falar, mas no momento certo. Na verdade, porém, o objetivo, proposital ou não, é impedir você de usar o seu direito de dizer o que pensa e no momento em que você mesmo achar que deve dizer, fato este protegido e fomentado pela própria Constituição.

Alguns dizem que o silêncio vale ouro, outros, reforçando ainda mais a imposição do silêncio, para reforçar a ideia de que a palavra tem menos valor do que o silêncio, até porque, dizer algo pode constranger alguém e se o que você disser for sincero, é melhor correr o risco do constrangimento do que ser falso e omisso. Verdadeiramente, tudo isto não passa de uma forma sutil de dizer: Cale-se!


[1] CHOUKR, Fauzi Hassan. Transição e Consolidação da Democracia. Empório do Direito. Florianópolis. 2016, pág. 12.

[2] Idem página 15.

[3] Idem página 19.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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