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Condução Coercitiva

Por Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo – 07/08/2017

Na primeira fase da persecução penal, a polícia judiciária e o Ministério Público possuem o poder-dever de apurar o fato, para lhe reconhecer a existência, a causalidade, bem assim os elementos indicativos da tipicidade penal. Cumpre a eles, ainda, desvendar os indícios de quem se exibe responsável pela conduta apurada e qual a medida da responsabilidade (artigo 13, 18 e 29, do CP).

Nessa tarefa de se aproximar da verdade, o mais perto possível, surge o poder de exigir que as pessoas compareçam a atos da persecução penal, pré-agendados, para contribuir com o esclarecimento dos fatos (artigo 6º, IV a VI, do CPP).

A seu turno, o juiz criminal na fase investigatória possui o dever de controlar a legalidade dessa atividade de pesquisa oficial sobre o comportamento que se afirma típico e sobre o agente que pode vir a sofrer ação penal. A todo tempo, ao juiz penal se impõe proteger o inocente que não pode ser tratado pelo Estado de modo diferente daquele que a lei prevê (artigo 5º, II e LVII, da CR). Mesmo ao impor medidas restritivas à liberdade (prisão ou medida alternativa à prisão), o faz consoante estreitos limites que a lei lhe autoriza, para hipóteses claras e definidas (artigos 282 e 312, do CPP).

Adotadas tais premissas para a reflexão, pode-se a examinar a condução coercitiva, na primeira fase do processo penal pátrio. Trata-se de instrumento legal para se impor a alguém o comparecimento perante autoridade policial, ou judiciária. Ato de coerção que afasta a faculdade de ir e vir, ao determinar que, em dia e hora certos, funcionários públicos qualificados conduzam o indivíduo a prédio público, diante de autoridade, para fim específico, no âmbito de procedimento investigatório (artigo 260 combinado com artigo 352, do CPP). Importante reconhecer que se está a cuidar de sanção, no plano normativo, originada da omissão de pessoa física que não respondeu a convocação oficial de funcionário público.

Deve-se ter em mente que não se apresenta providência cautelar voltada a obter ou a resguardar prova. Não se desenha providência cautelar de limitação temporal do direito de ir e vir, com o objetivo de atender à investigação criminal. Limita-se a se caracterizar como consequência jurídica à omissão de quem deixou de acatar a ordem de autoridade para ato indicado, sem justificar a ausência, sem se comprometer a atende-la em outra oportunidade.

Mostra-se evidente que tal sanção — fundada em má conduta do indivíduo em procedimento de natureza criminal — não pode impedir o exercício ao direito ao silêncio em interrogatório, nem ao direito à não-auto-incriminação (por exemplo, em reconstituição de crime) (artigo 5º, LXIII, da CR). Não se impinge a ele nada mais do que o dever de acompanhar os funcionários que o apresentarão à autoridade para determinado ato objetivo.

O ordenamento jurídico não reconhece a condução coercitiva como meio para a autoridade policial surpreender o envolvido em persecução penal, nem como método para alijar a ampla defesa e a atividade do advogado — advogado este que se tem o direito de, previamente, escolher para acompanhamento em oitiva e em qualquer ato que possa trazer efeitos jurídicos (artigo 5º, LV, da CR combinado com artigo 8º, 2, “c” e “d”, do Decreto 678/92 e artigo 6º, 261 e seguintes, do CPP).

Em suma, não há previsão legal que autorize a condução coercitiva, sem anterior conhecimento do, constitucionalmente, inocente quanto ao dever de comparecer perante autoridade. Portanto, não há a possibilidade da sanção à liberdade sem inércia proposital, seja de ofendido, testemunha, perito, ou do suspeito (investigado, ou indiciado), diante de intimação para ato de interesse da persecução penal (artigos 201, parágrafo 1º, 218, 278 e 260, do CPP).

Inexiste norma jurídica no direito pátrio que possibilite a polícia judiciária levar à força pessoa para ser ouvida. Não se podem criar armadilhas ao indivíduo para impedi-lo de se preparar, com tempo, para o interrogatório com seu defensor (artigo 8º, 2, do Decreto 678/92). Mostra-se vedado, pois, proibir ambos de ler os autos, no afã de lhes dificultar a reflexão sobre falar, ou se calar perante a autoridade (artigo 5º, LX, da CR combinado com artigo 20, do CPP).

Em realidade, a práxis observada nas recentes ações do Departamento de Polícia Federal — mesmo que embasada em decisões judiciais — não encontra nenhum fundamento legal e deve ser reconhecida como ilícita, bem como proibida de vez por decisão do Supremo Tribunal Federal.

E, caso se queira criar nova providência cautelar no processo penal brasileiro, cumpre se passar pelo devido processo legislativo (artigo 5º, LIV, combinado com artigo 22, da CR), com olhos atentos às disposições constitucionais e aos tratados internacionais tocantes aos direitos individuais. A desculpa de se substituir a prisão temporária (artigo 1º, da Lei 7.960/89) por esse “garde à vue” tupiniquim envergonha a todos nós.


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Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo é advogado, mestre e doutor em Direito Penal (USP) e pós-doutor no Ius Gentium Coninbrigae (Univ. de Coimbra).
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Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 05/03/2017

A condução coercitiva consiste no tema que, atualmente, ocupa um lugar privilegiado no debate jurídico, em muito graças à ADPF 395, atualmente em trâmite no STF e ao confuso parecer do Procurador-Geral da República apresentado na mencionada ação.

Poderíamos tratar do uso da teoria da proporcionalidade à brasileira pelo Procurador-Geral da República (sonhamos em um dia vermos a utilização correta da teoria de Robert Alexy!!!), poderíamos falar do equivocado uso da distinção entre regras e princípios no contexto teórico do mesmo autor pelo Procurador-Geral da República, como poderíamos ainda falar de como certamente o STF faria o mesmo equivocado uso da proporcionalidade, caso a utilizasse nesta ação, haja vista seu histórico de utilizar não seguir a teoria propriamente dita.

O debate, contudo, se coloca após tais premissas, inclusive porque já tratamos desse tema em alguns artigos desta coluna.

O tema se insere em uma natural tensão existente entre democracia e direitos fundamentais, representando, de certo modo, a tensão entre participação do suposto autor do fato na investigação criminal e o seu direito fundamental em não produzir provas contra si mesmo.

André Ramos Tavares, ao tratar de dez pressupostos para uma democracia deliberativa, afirma que o primeiro pressuposto diz respeito à publicidade das decisões. De acordo com Habermas, numa democracia deliberativa, todos os cidadãos afetados devem ser chamados a participar do processo deliberativo para que tenham a oportunidade de expressar sua visão do tema. O espaço público reclama, naturalmente, essa interatividade entre os destinatários da decisão final e os órgãos detentores de poder. Ademais, é também consequência desse pressuposto, além de o destinatário da decisão final compor o debate, a necessidade de se visualizar tal participação na construção da decisão final, mesmo que o seu fundamento apresentado seja racional e juridicamente refutado.

Em que pese o fato de o inquérito policial ser sigiloso e inquisitivo, é possível fazer a adequação desse primeiro pressuposto ao inquérito policial, como será abaixo analisado. A análise desse primeiro pressuposto deve ser feita no contexto do art. 6º do CPP, em especial o inciso V, o qual determina o dever de a autoridade policial ouvir o indiciado, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.

Na nossa obra “Delegado de Polícia em Ação: Teoria e Prática no Estado Democrático de Direito”, sustentamos a obrigatoriedade de tal oitiva, a qual somente poderia ser dispensada em casos excepcionais, como, por exemplo, quando o investigado estivesse foragido ou em local desconhecido pela Polícia Judiciária. A finalidade de tal posicionamento é direcionar uma crítica para algumas jurisprudências teratológicas dos tribunais pátrios, tal como a decisão abaixo do STJ que validou a desnecessidade da oitiva do indiciado durante o procedimento investigativo, bem como impossibilitou a sua eventual ativa participação na investigação criminal com o seu depoimento, com pedidos de diligências e com juntada de documentos:

O inquérito policial e o procedimento investigatório efetuado pelo Ministério Público são meramente informativos, logo, não se submetem ao crivo do contraditório e não garantem ao indiciado o exercício da ampla defesa. Desse modo, não se vislumbra nulidade pela ausência de oitiva do investigado na fase indiciária, sobretudo porque ele teve oportunidade de se defender de todas as acusações antes do recebimento da denúncia pelo Tribunal a quo, em virtude das prerrogativas de seu cargo de Promotor de Justiça ( HC 142089, julgado em 28/9/2010, Rel. Ministra Laurita Vaz.).

Essa crítica foi construída ao argumento de que, a partir da base teórica apresentada, é direito subjetivo do suposto autor do fato delituoso ser ouvido durante o curso do inquérito policial para que apresente os seus argumentos, ressalvados alguns casos excepcionalíssimos. Afinal, não se pode concluir uma investigação em andamento em face de determinado cidadão quando o seu endereço para eventual intimação é de conhecimento da Polícia Judiciária.

Pois bem. No artigo, “Investigação Criminal no Estado Constitucional: reflexões sobre um novo paradigma investigatório”, Pedro Ivo de Sousa oferece relevantes contribuições sobre o tema. O estudo foca na relação entre investigação criminal e Estado Constitucional, com a identificação de um novo paradigma da atividade investigativa no Brasil, capaz de respeitar uma natural tensão existente entre direitos humanos, eficiência e democracia, tendo como pano de fundo uma perspectiva do garantismo integral.

A partir de críticas direcionadas ao paradigma indiciário e ao paradigma inquisitório, modelos de investigação já superados no Brasil, Pedro Ivo de Sousa (2015, p. 48) defende que a Constituição Federal de 1988 instituiu o modelo de investigação garantista:

Neste novo modelo brasileiro, há uma tentativa de ampliação quantitativa e qualitativa da participação popular nas decisões públicas, por meio de vários instrumentos e garantias, que lhe conferem papel de destaque, de forma a conferir maior legitimidade às ações do Estado.

(…)

A questão, por outro lado, é que esta abertura democrático-interpretativa, especialmente no âmbito do Estado Democrático de Direito brasileiro, tem criado uma verdadeira confusão no nosso sistema jurídico, fruto, salvo engano, de alguns equívocos teóricos e práticos, que envolvem a própria coexistência do constitucionalismo e da democracia.

O equilíbrio necessário entre estes dois grandes pilares do Estado Constitucional brasileiro precisa ser estabelecido com foco na razão de suas existências, evitando, assim, o colapso sistêmico, que lhe retira a integridade, a sistematização, a coerência lógica e a justiça.

Essa proposta, no entender do supramencionado autor, é também uma crítica ao atual modelo de investigação criminal, o qual tem deixado de focar sua atenção na eficiente elucidação dos fatos criminais ao conferir relevância desproporcional à tutela dos direitos fundamentais. É a partir desse pensamento que Pedro Ivo de Sousa (2015, P 63 E 64) faz a seguinte ponderação:

Neste sentido, ainda que se concorde com a construção teórica apresentada por Zanotti da afirmação do direito subjetivo do investigado de ser ouvido durante o inquérito policial, não se entende como cabível a defesa do efeito por ele proposto de obrigatoriedade quase que absoluta de oitiva do investigado, com base no art. 6º, inciso V, do CPP, querendo tornar nula uma investigação que deixasse de ouvir o investigado, salvo nas condições por ele propostas.

(…)

Além disto, ao que tudo indica, também merece melhor análise a afirmação do autor de que a obrigatoriedade da oitiva do investigado decorreria de uma leitura textual do art. 6º, inciso V, do CPP, que, na sua visão, somente poderia ser dispensada no curso do inquérito policial se ele estiver foragido ou em local desconhecido pela Polícia Judiciária.

Por fim, o autor (2015, p. 65) apresenta a seguinte proposta:

É possível, assim, defender a inexistência teórica e prática do dever da Autoridade Policial de oitiva do investigado, ainda que realizável, toda vez que se demonstrar desnecessária para a finalidade da investigação, já que fugiria ao propósito maior desta atividade.

Entretanto, o que se entende por incabível, por outro lado, é a possibilidade de que, ainda que se demonstre aparentemente desnecessário, a Autoridade Policial se negue a ouvir o investigado quando ele próprio demonstre ter interesse no exercício do seu direito de ser ouvido.

De fato, Pedro Ivo de Sousa contribui com várias propostas para o crescimento da investigação criminal. Antes de analisar a proposta, faz-se necessário diferenciar, de um lado, a obrigatoriedade da intimação do investigado pelo Delegado de Polícia e, por outro lado, a faculdade deste investigado em se submeter ao interrogatório.

A posição defendida nesta obra não tem por finalidade garantir uma “cega” obrigatoriedade na intimação do investigado, mas, tão-somente, superar o senso comum de que esse ato é uma questão discricionária da Autoridade Policial. Até porque, existem certas situações, por exemplo, quando o investigado está no estrangeiro, em lugar desconhecido, foragido ou mesmo em coma hospitalar, nas quais a sua intimação pode não acontecer. Contudo, essa dispensabilidade não é algo que está à disposição do Delegado de Polícia e são as circunstâncias fáticas do caso concreto que determinarão a melhor forma de dar seguimento à investigação criminal, a qual pode ser concluída em situações excepcionalíssimas sem a intimação do investigado.

Apesar dessa “obrigatoriedade regrada” do Delegado de Polícia em proceder à intimação do investigado, a oitiva na Delegacia de Polícia consiste em uma faculdade que está à disposição da defesa e que somente ocorrerá com a respectiva concordância. Sobre o tema, como se observou acima, Pedro Ivo de Souza defende a inexistência teórica e prática do dever da Autoridade Policial de oitiva do investigado, ainda que realizável, toda vez que se demonstrar desnecessária para a finalidade da investigação. A fim de concretizar no plano prático a sua posição, o autor entende, ainda, que a não manifestação do investigado no prazo estabelecido pela intimação consiste em exercício da sua vontade democrática e, enquanto não for necessária para o esclarecimento dos fatos que envolvem a investigação, a autoridade policial, desde que devidamente motivada, pode concluir o inquérito sem a oitiva do investigado.

De fato, a não manifestação do investigado após regular intimação consiste em exercício da sua vontade democrática. Não obstante, o poder de condução coercitiva do Delegado de Polícia lhe concede a prerrogativa de exigir a presença do investigado na Delegacia de Polícia, mesmo que ele se negue em comparecer e/ou em ser ouvido. Faz-se necessário encontrar o equilíbrio entre os direitos fundamentais do investigado e as atribuições da Autoridade Policial como consequência do equilíbrio entre constitucionalismo e democracia.

No dia a dia da atividade policial, não é raro um interrogatório supostamente infrutífero tornar-se de grande relevância ou uma condução coercitiva resultar no compartilhamento de dados importantes, seja porque na Delegacia de Polícia e diante das provas apresentadas o investigado decidiu colaborar, seja porque a sua oitiva agregou algum tipo de informação que não era de conhecimento do Delegado de Polícia, seja porque o investigado fez menções a outras pessoas, documentos ou objetos que até então eram desconhecidos da investigação. Em outras palavras, a utilidade da presença do investigado na Delegacia ou de sua oitiva pelo Delegado de Polícia somente devem ser analisada após a sua respectiva realização e, em especial, com o seu confronto com todas as provas documentadas no curso do inquérito policial.

É por isso que cabe à Autoridade Policial promover a intimação do investigado e/ou a sua condução coercitiva à Delegacia de Polícia, mesmo quando a sua oitiva supostamente se mostrar desnecessária, a fim de que seja dada ao investigado a possibilidade de contribuir para a investigação criminal e influenciar a decisão final do Delegado de Polícia.

Sobre o tema da condução coercitiva, cabe um questionamento final: É possível a condução coercitiva do investigado ou testemunha sem intimação prévia?

No curso do inquérito policial, o indiciado, o investigado e as testemunhas são intimados para comparecerem à Delegacia de Polícia e prestarem esclarecimentos sobre o fato. O não comparecimento à data marcada, além de incidir no crime de desobediência (caso haja essa previsão no mandado de intimação), também autoriza a condução coercitiva da pessoa à Delegacia de Polícia. De acordo com o art. 260 do CPP,  se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. Acontece que o art. 260 do CPP, regra em sua essência, deve trazer em si um valor a fim de nortear a sua aplicação no caso concreto:

A diferença é que sempre há uma ligação entre regra e princípio. Não fosse assim e não se poderia afirmar que atrás de cada regra há um princípio instituidor. Esse princípio, que denomino “instituidor”, na verdade, constitui o sentido da regra na situação hermenêutica gestada pelo Estado Democrático de Direito. Essa é a especificidade; não é um princípio geral do direito, um princípio bíblico, um princípio (meramente) político. No fundo, quando se diz que entre regra e princípio há (apenas) uma diferença (ontológica, no sentido da fenomenologia hermenêutica), é porque regra e princípio se dão, isto é, acontecem no interior do círculo hermenêutico. O sentido de um depende do outro, a partir desse engendramento significativo. (STRECK, 2014, 78-79)

Por isso, quando o valor que a determinação legal pretende preservar acaba por violar outros direitos fundamentais, outra deve ser a análise no caso concerto. Claro, só aprofundar nesse tema já demandaria um artigo por si só e foge do tema aqui tratado.

Contudo, é importante ressaltar que, comprovada a necessidade e urgência da condução coercitiva, esse instrumento pode ser utilizado independentemente de um prévio mandado de intimação. Por exemplo, na hipótese de uma testemunha ser ouvida no último prazo da prisão temporária, após ela já ter sido prorrogada, fazer referência a uma testemunha ocular do fato e essencial para a elucidação dos fatos, a condução coercitiva figura-se como instrumento importante ao caso narrado, a fim de não se prolongar ainda mais a investigação criminal. Outros exemplos podem ser tratados, até mais condizentes com a excepcionalidade da medida, dentro da riqueza que somente o caso concreto pode fornecer.

Por fim, registra-se que a utilização da condução coercitiva sem prévio mandado de intimação constitui medida de exceção, devendo ser fundamentada pelo Delegado de Polícia a partir de uma motivação que guarde coerência e integridade com o ordenamento jurídico vigente.


Notas e Referências:

SOUSA, Pedro Ivo de. Investigação Criminal no Estado Constitucional: reflexões sobre um novo paradigma investigatório. In: ZANOTTI, Bruno Taufner; SANTOS, Cleopas Isaías (Coords.). Temas Avançados de Polícia Judiciária. Bahia: Juspodivm, 2015.

STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenêutica do direito. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014.

TAVARES, André Ramos. Democracia deliberativa: elementos, aplicações e implicações. Revista Brasileira de Direitos Constitucionais. RBEC: Belo Horizonte, ano 1, nº 1, jan. 2007. Disponível em: <http://en.scientificcommons.org/55925692 >. Acesso em: 5 jun. 2012.


Bruno Taufner ZanottiBruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do site www.delegados.com.br.


Cleopas Isaías Santos.
Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.


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Por Bheron Rocha – 21/03/2016

Num artigo anterior, publicado em Jornal de grande circulação no Ceará, escrevendo acerca da possibilidade de execução provisória da pena após condenação do acusado em segundo grau, sem trânsito em julgado, alertei que os recursos processuais não existem “para beneficiar criminosos ou favorecer a impunidade, mas para proteger o cidadão contra o mais frio dos frios monstros (Nietzsche).

É claro que essa afirmação não se relaciona apenas à existência dos recursos processuais, mas à existência do próprio Direito penal e do processo penal, limitadores que são do poder punitivo do Estado, regulamentando as hipóteses e a forma com que poderá o cidadão ter seus bens jurídicos (vida, liberdades, patrimônio, etc) retirados ou restringidos.

É aqui que entra a determinação de condução coercitiva expedida pelo Juiz Sergio Moro e cumprida pela polícia federal no último dia 04 de março contra o ex-presidente Lula (leia a decisão aqui).

Há, sim, a previsão normativa da figura da condução coercitiva na seara criminal, entretanto, a lei é clara ao determinar que se dará apenas no caso de o réu não comparecer imotivadamente a ato do processo (ou da investigação), quando regularmente intimado (art. 260, CPP). Bem, ao que consta, o ex-presidente não se recusou a comparecer a ato judicial ou investigatório, especialmente perante à 13ª Vara Federal de Curitiba (fundamento este sequer ventilado na decisão citada), razão pela qual não caberia a condução coercitiva, sendo esta, portanto, ilegal por não observar as normas jurídicas regentes. Neste ponto, remeto à leitura do artigo do articulista Lenio Streck e tantos outros (v.g Gustavo Badaró, Aury Lopes Jr, Geraldo Prado, Rubens Casara).

Não cabe, igualmente, sofistas alegações de que conduções coercitivas, como a de Lula na 24ª fase da Operação Lavajato, já teriam ocorrido anteriormente, nos mesmos moldes, com uma centena de pessoas investigadas na citada operação, e que, não tendo havido nenhuma crítica por parte do meio jurídico ou político, não existiria qualquer ilegalidade. Ora, esgrimir este argumento equivaleria a dizer que, tendo havido corrupção antes deste Governo, por outros Governos, e não tendo sido apurada pelo meio jurídico ou político, não existiria qualquer ilegalidade a ser averiguada.

Como diz o bordão tantas vezes repetido: dois erros não fazem um acerto.

Por outro lado, o convite que o Juiz Moro, em sua decisão, determina que seja feito ao ex-presidente, para que este acompanhe a autoridade policial para prestar esclarecimentos, e que deveria anteceder a própria condução coercitiva, é claramente um jogo de palavras, um engodo, um verniz que não resiste a um simples arranhar hermenêutico de unha. Até porque a decisão é clara ao dizer que “o mandado só deve ser utilizado e cumprido, caso o ex-Presidente, convidado a acompanhar a autoridade policial para depoimento, recuse-se a fazê-lo”. Assim, o convite para realizar o depoimento sequer faz parte da determinação judicial, seria um ato exclusivo da autoridade policial.

Ora, usualmente o convite para acompanhar a autoridade policial faz parte imanente de um  condução coercitiva, e sempre deve ser proposto antes de qualquer ato de força. Relembrando que a utilização de força só se justifica em “caso de resistência ou de tentativa de fuga” (Art. 284, CPP) e que o uso de algemas está disciplinado pela Súmula Vinculante nº 11 do STF, só sendo permitido “em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros”.

Verifique-se que o convite feito pela autoridade policial ao ex-presidente Lula não serve como intimação anterior para fundamentar, com sua recusa, a condução coercitiva, uma vez que, por determinação do mandado expedido pelo Juiz Moro, aquele (convite) se converte imediatamente nesta (condução sob vara), sem qualquer espaço de tempo onde deveria se localizar a apreciação judicial acerca dos motivos da recusa.

Bem, a boa técnica judicial parece ser aquela em que a decisão pela condução coercitiva tomada pelo julgador deve se dar temporalmente após a recusa, e não num juízo de antecipação desta – puro exercício de futurologia. E por quê? Porque a própria ausência ou os fundamentos da recusa deverão ser analisados pelo juiz, se justa ou injusta sua motivação.  Ausência ou recusa imotivada ao ato são aquelas as quais não se dá justificação ou, ainda, se esta justificação não é plausível ou proporcional. Não comparecer porque foi a um jogo de futebol ou porque tinha uma reunião de condomínio são exemplos de ausências imotivadas. Já o fato de o intimado estar enfermo, por exemplo, é um motivo proporcional e justo.

Também não é imotivado o não comparecimento que se encontra amparado em provimento judicial, como ocorreu com o próprio ex-presidente, que obteve uma liminar na 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que impedia que fosse conduzido coercitivamente para prestar depoimento no Ministério Público daquele Estado.

Apenas a recusa ou ausência injusta pode fundamentar uma determinação de condução coercitiva. E esta análise da justiça e da injustiça da recusa ou ausência não pode ser delegada pelo juiz à pessoa que realizará a intimação, ou seja, não pode o juiz determinar a intimação do investigado/réu e, no mesmo mandado, determinar a condução coercitiva em caso de recusa injustificada. Não é, e não pode ser, o cumpridor do mandado investido na competência/atribuição/jurisdição de apreciar a justeza ou injusteza da recusa do intimado. Este exame é ato jurisdicional indelegável.

Ademais, a intimação do investigado ou do acusado para praticar (ou, ainda, acompanhar a realização de) atos processuais, deve se dar com uma antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, em observância ao art. 552, § 1.º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos feitos criminais, por força do art. 3º do Código de Processo Penal, tendo sido decidido neste sentido pelo STJ no HC 109967 RJ, sob a relatoria da Ministra Laurita Vaz. O que não ocorreu no caso do ex-presidente, mesmo se considerarmos o convite como uma primeira intimação ao ato.

O (suscitado) poder geral de cautela do Juiz não dá ensejo a que se criem novas hipóteses para a aplicação da condução coercitiva, tendo em vista que, em se tratando de cerceamente do status libertatis do investigado  ou réu, a interpretação deve ser sempre restritiva.

O respeito à legalidade na expropriação de bens e na restrição da liberdade foi o resultado de uma longa luta contra as arbitrariedades cometidas pelo Estado, ou por quem o representava, que culminou com a Magna Cartha Libertatum de 1215, na Inglaterra, e se fortaleceu ao correr dos séculos nas Constituições de diversos países.

Devemos exigir que a liberdade de alguém (quem quer que seja, Lula ou o vizinho) só possa ser retirada, mesmo que por poucas horas, quando e como a lei prescreve e determina.

Eduardo Alves da Costa escreveu o célebre poema “No caminho com Maiakóvski” em meados dos anos 60, em plena Ditadura, após o Golpe Militar (eu disse: Ditadura e Golpe, e não regime e revolução), e retrata de forma poética as consequências da não indignação e do silêncio diante das constantes violações sofridas, ou porque parecem pequenas à primeira vista, ou porque foram com o outro, até que se torne impossível lutar contra elas, por terem se tornado maiores que as nossas forças ou por nos ter tolhido frontalmente o direito de manifestação.

Se permitirmos que o vizinho seja privado hoje de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, sem o estrito respeito às leis, amanhã a restrição pode bater-nos à porta, e porque não dissemos nada, “já não podemos dizer nada”.


Bheron Rocha.
Jorge Bheron Rocha é Defensor Público do Estado do Ceará. Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Universidade de Coimbra. Sócio Fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD.
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Por Yuri Calixto – 13/03/2016

Assistimos, na manhã de sexta-feira aos quatro dias do mês de março de dois mil e dezesseis, as notícias do mandado de condução coercitiva do ex-presidente Lula para prestar depoimento à Polícia Federal. Um dia frenético no cenário político, com todo o bramido público que se pode esperar numa situação dessas. Tratava-se da 24ª fase da operação Lava Jato, em que foram expedidos 44 mandados judiciais, sendo 33 de busca e apreensão, e 11 de condução coercitiva nos estados Rio de Janeiro, São Paulo e Bahia. A tônica ficou no fato da condução coercitiva do ex-presidente. Era uma medida necessária, conveniente, apropriada, e, sobretudo, legal? É o que trataremos a seguir.

O direito ao silêncio (não autoincriminação) está celebrizado na Constituição, cujo princípio deriva do aforismo “ninguém está obrigado a produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) ”. Em suma, a ninguém é exigido participar de forma ativa na persecução penal, caso a atividade exercida pelo investigado/acusado forneça meios de prova que o incrimine. É, portanto, evidente que tal garantia veda a condução coercitiva. Ninguém pode ser levado coercitivamente à autoridade para prestar depoimento. Ora, se o acusado não foi espontaneamente quando intimado é porque não quer falar; e levá-lo “debaixo de vara” para que diante da autoridade permaneça silente (usando seu direito), demonstra um esforço prescindível e dispendioso ao Estado.

A discussão, portanto, do caso especifico, está justamente em torno do mandado de condução coercitiva ferir o direito de não autoincriminação — se o fato acontecido com o ex-presidente Lula feriu norma constitucional.

Vamos à análise.

A previsão do mandado de condução coercitiva encontra-se no art. 260, do CPP:

“Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Parágrafo único.  O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.”

Assim, regra o nosso Código de Processo Penal que, não atendida a intimação do acusado (ou investigado) para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que não possa ser realizado sem ele, a autoridade mandará, por meio do mandado de condução coercitiva, conduzi-lo à sua presença. Significa que o acusado será privado de sua liberdade de locomoção pelo tempo que for necessário para ser levado à presença da Polícia Judiciária ou na Promotoria Criminal e participar de ato de investigação. Trata-se de medida cautelar de coação pessoal. Não será preso (não tem natureza de prisão cautelar), mas somente privado de sua liberdade pelo lapso temporal necessário à sua atuação na investigação.

Abramos um parêntesis. Quanto à autoridade competente, por força da cláusula de reserva jurisdicional, somente a autoridade judiciária poderá expedir o mandado de condução coercitiva (HC 94.173/BA, Rel. Min Celso de Melo). Ou seja, Lula só poderia ser levado coercitivamente por ordem legal do juiz competente, não por ordem do delegado ou promotor de justiça à frente das investigações. Nesse ponto, sabe-se que os mandados foram expedidos pelo Juiz da 13ª Vara Criminal, onde se processa a famigerada operação Lava Jato.

Dito isso, pode um mandado de condução coercitiva servir para interrogar um investigado/acusado? Não só a Constituição garante o direito ao silêncio… (vide art. 5º, inciso LXIII, CF/88), a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em seu art. 8º., preceitua:

“Garantias judiciais (…)
2. Toda pessoa acusada de um delito que tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…)
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

O Código de Processo Penal vigente foi decretado na década de 1941, devemos, portanto, examiná-lo sob a exegese da CF 1988; e como norma infraconstitucional, deverá acatamento e junção material à Constituição Federal de 1988 para ser recepcionado. Destarte, a interpretação do art. 260, CPP à luz da Constituição deve ser a seguinte: NÃO pode o investigado ou acusado ser INTERROGADO por meio de mandado de condução coercitiva; assim como também não pode, v.g., comparecer a uma audiência de instrução, participar de acareação, prestar declarações, fazer exame pericial, participar da reconstituição, ou qualquer outra ordem que demande comportamento ativo.

No magistério do prof. Renato Brasileiro o investigado pode, contudo, ser levado coercitivamente a atuar na persecução criminal por “qualquer outro ato” (caput, art. 260, CPP), desde que esse outro ato não esteja protegido pelo ‘nemo tenetur se detegere’. Ou seja, o sujeito que, num dado inquérito, precise participar de reconhecimento pode ser levado pela autoridade coercitivamente, pois dele não é exigido nenhuma ação capaz de contra ele produzir elementos probatórios. Ser suspeito é um ônus ao qual todos estamos sujeitos.

Então qual o sentido do mandado de condução coercitiva efetuado hoje contra o ex-presidente da república, já que não poderia ele prestar depoimento por este meio de mandado? Tem sido comum a expedição de mandados desse tipo, sobremaneira, quando há a deflagração de grandes operações policiais. Isso porque, quando vários mandados de busca e apreensão são expedidos, habitualmente se expede também outros tantos de condução coercitiva aos sujeitos relacionados na operação, a fim de que o investigado em liberdade não atue destruindo provas. A finalidade se encaixa, assim, por “qualquer outro ato”, qual seja, o de não sonegar as provas colhidas nos mandados de busca e apreensão. É uma privação de liberdade que não tem natureza de prisão cautelar (preventiva ou temporária), com o fim de manter o investigado longe da operação principal. Este parece ser o entendimento do Juiz Sérgio Moro e do STF, como já visto no HC supracitado[1].

Com a devida vênia, entendo o art. 260, CPP como revogado do ordenamento jurídico pela não recepção material da norma, pois, incompatível com Constituição Federal de 1988, no que tange especialmente aos comportamentos exigidos que criem provas contra o acusado. A parte materialmente revogada possui destoante mitigação do direito a não autoincriminação.

Contudo, ainda que o STF venha a reconhecer a recepção da norma pela Constituição, temos de, ainda, entender que a perquirição da polícia judiciária, do parquet autorizada pelo do juízo não pode simplesmente alastrar o art. 260, CPP por uma interpretação extensiva para alcançar um “fim maior”; o legislador não disse menos do que queria dizer (minus scripsit quam voluit), ele disse: se o acusado não atender. Ponto. Logo, ainda que o mandado seja “por outro motivo”, esse outro motivo deverá obedecer à pretérita intimação do inquirido, e este tenha se recusado a comparecer – não foi o que aconteceu com o ex-presidente. É o que diz a lei (dura lex, sed lex). Ou estaríamos criando nova norma capaz de restringir a liberdade de investigados/acusados que não tenham pretérita recusa de comparecimento por intimação, para proteger as provas produzidas na busca e apreensão. A norma do 260 nem de longe prevê uma analogia como essa.


Notas e Referências:

[1] Cf. Renato Brasileiro: https://youtu.be/yXal8HW5wOE


Yuri Calixto.
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Yuri Calixto é acadêmico de Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR).
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Por Rômulo de Andrade Moreira – 08/03/2016

Muito já se escreveu acerca da possibilidade da condução coercitiva no Processo Penal brasileiro, razão pela qual temos muito pouco a acrescentar àqueles que defenderam a sua ilegalidade, ressalvando as hipóteses dos arts. 201, parágrafo primeiro (em relação às vítimas recalcitrantes nos crimes de ação penal pública), 218 e 278 (relativamente às testemunhas faltosas e aos peritos), todos do Código de Processo Penal.

Além destas três hipóteses, restaria o art. 260 a autorizar a condução coercitiva do acusado (não do investigado ou do indiciado, atenção!). Em relação a este dispositivo, é óbvio que a sua validade constitucional é questionável, pois em um País em que constitucionalmente assegura-se o direito ao silêncio e no qual o ordenamento jurídico abarcou as disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, firmado em Nova York, parece-nos absolutamente inconstitucional e violador das cláusulas convencionais admitir a condução coercitiva do investigado ou mesmo do réu.

Aqui, pouco importa, para nós, ter havido notificação prévia ou não, desatendimento ou não, tratar-se de João ou Maria. A questão é outra: proíbe-se no Brasil a autoincriminação. Ponto. Isso basta. Se deixo de comparecer a um ato investigatório (interrogatório, acareação, reconhecimento de pessoa, reprodução simulada do fato, etc.) ou a um ato processual é porque não quero, pois, certamente, não é, do ponto de vista de minha defesa, favorável. Esta estratégia é absolutamente legítima e encontra respaldo constitucional e convencional. Goste-se ou não! É a regra do devido processo legal imposta a todos que estão submetidos a uma investigação criminal ou a um processo. Um dia dela podemos ser beneficiários, afinal de contas todos podemos também um dia ser acusados de cometer um crime.

Nestes termos, qual o sentido da condução coercitiva? Dir-se-á: colher a qualificação do conduzido. Ora, nada mais falacioso. Primeiro que, havendo processo, já há denúncia (ou queixa) e, obviamente, o réu já está qualificado suficientemente. Se não há, portanto, se ainda na fase investigatória, deve o Estado cuidar de qualificá-lo pelos (vários) meios disponíveis (como a Justiça Eleitoral, por exemplo). É um ônus a cargo do Estado que não pode ser imposto ao réu que tem, repita-se, o direito de não autoincriminação e o direito ao silêncio. No Processo Penal o ônus é sempre do Estado/acusador/investigador, inclusive o de provar. Afinal de contas de quem se presume a inocência nada se pode exigir. Repita-se: goste-se ou não, é a regra do devido processo legal imposta a todos que estão submetidos a uma investigação criminal ou a um processo, inclusive a nós.

Restaria, então, uma última possibilidade: trabalhar com a tese de que a condução coercitiva poderia ser utilizada como medida cautelar autônoma. Nada mais inapropriado falar-se no Processo Penal de uma tal coisa, com todo respeito dos que assim pensam. É um erro dogmático sério e que põe em risco os direitos e garantias fundamentais, além de demonstrar desconhecimento da própria natureza das medidas cautelares. É de um eficientismo perigosíssimo. Abre-se um precedente sem igual.

Aliás, esta distorção vem de um outro equívoco que vez por outra se repete, que é uma tentativa nociva (sob todos os aspectos) de importar determinadas categorias do Direito Processual Civil para o Processo Penal, como se existisse uma Teoria Geral do Processo, quando se sabe algo impossível, pois o Direito Processual Civil possui conteúdo próprio, que o difere substancialmente do conteúdo do Direito Processual Penal, motivo pelo qual não é possível aplicar princípios e regras do Processo Civil ao Processo Penal, sob pena de fazermos uma verdadeira e odiosa “processualização civil” do Processo Penal.

Sempre é importante a lição de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho :

Não é despiciendo, ademais, retomar, ainda que brevemente, o argumento referente à qualidade dasreformas globais ou parciais, mesmo porque traz à baila a questão principiológica. Com efeito, em favor da parcialidade fala uma desconfiança – não de todo improcedente – na direção do Parlamento, principalmente em se tratando do nosso. De qualquer sorte, as reformas parciais não têm sentido quando em jogo está uma alteração que diga respeito à estrutura como um todo, justo porque se haveria de ter um patamar epistêmico do qual não se poderia ter muita dúvida. Isso, todavia, não é o que se passa com o sistema processual penal onde, antes de tudo, não se consegue sequer delimitar corretamente o conceito de sistema que, a toda evidência, deveria, no nosso campo, partir da noção kantiana, ou seja, fundada na noção de princípio unificador, por sinal protocelular. Assim, princípio, sistema, conteúdo do processo (qualquer um mais perquiridor sabe não existir lide no processo penal, são conceitos/matérias que não encontram a necessária paz suficiente na teoria do direito processual penal, antes de tudo por falta de fundamentos extradogmáticos, a começar pelo mau vezo de se querer impor uma teoria geral do direito processual que, para nós – há de se insistir –, nada mais é que a teoria geral do direito processual civil aplicada, desmesuradamente, aos outros ramos e com maior vigor ao direito processual penal e ao direito processual do trabalho. Por primário, não se há de construir uma teoria, muito menos geral, quando os referenciais semânticos são diferentes e, de conseqüência, não comportam um denominador comum. Pense-se só nos casos citados, ou seja, entre Direito Processual Penal e Direito Processual Civil o princípio unificador, o sistema e o conteúdo do processo são distintos, resultando daí uma Teoria Geral do Processo plena de furos e equívocos, alguns instransponíveis, no Direito Processual Penal naturalmente. Urge, portanto, uma teoria geral do direito processual penal arredia à falta de ensancha da teoria geral do direito processual civil, pelo menos para poder-se ter uma base mais coerente no momento de uma reforma que pretenda não ser só de verniz. Ademais, a Constituição da República de 88 traçou, como se sabe, uma base capaz de, sem muito boa vontade, enterrar grande parte do atual CPP, marcado pela concepção fascista do processo penal e ancorado na tradição inquisitória, inclusive da fase processual da persecução, só não percebida por todos em razão da pouca perquirição que se faz das suas matrizes ideológicas e teóricas, a começar pelo velho código de processo penal italiano e seu inescrupuloso difusor e defensor, camìcia nera de todos os instantes, Vincenzo Manzini. Que ele foi um vigoroso articulador teórico do processo penal italiano não se pode negar; mas que era um terrível fascista – e expressa isso em sua obra – também não. Pior, porém, é o que se passa com a doutrina nacional, alienada em relação a problema do gênero, como sucedeu, por infelicidade – não se pode crer em outro fundamento – com José Frederico Marques, o primeiro grande escritor, no Brasil, de um direito processual penal que queria superar a base praxista da ritualística de antes da polêmica Windscheid versusMuther e, por isso, ajudou a formar toda uma geração de processualistas que, não se dando conta das raízes espúrias do ramo, não poucas vezes pregam uma democracia processual com um discurso fundamentalmente antidemocrático. Assim, não é fácil evoluir; não é fácil avançar na direção da concreção da democracia processual; não é possível proceder ao necessário corte epistemológico; e as mudanças – qualquer uma – tendem a manter, como sugeriu Lampedusa, tudo como sempre esteve.”[1]

Eugenio Florian, já em 1927, teve a lucidez de estabelecer a contradição de uma Teoria Geral do Processo. Para ele era inadmissível a tese da identidade dos dois processos:

A nosso juízo, o processo penal e o civil são duas instituições distintas. O objeto essência do processo penal é, como vimos, uma relação de direito público, porque nele se desenvolve outra relação de direito penal. Já no processo civil o objeto é sempre ou quase sempre uma relação de direito privado, seja civil ou mercantil. (…) O processo penal é o instrumento normalmente indispensável para a aplicação da lei penal em cada caso; o civil, ao contrário, não é sempre necessário para atuar as relações de direito privado. (…) No processo civil o juízo está regido exclusivamente por critérios jurídicos puros (…), ao contrário do processo penal em que se julga um homem e, por isso mesmo, o juiz deve inspirar-se em critérios ético sociais. (…) O processo civil tem caráter estritamente jurídico, e o penal, no qual se trata de julgar um homem, tem também caráter ético. (…) Leva-se em consideração, equivocadamente, algumas formas comuns entre o processo civil e o processo penal de mínima importância, descuidando-se de elementos diferentes, que são decisivos. (…) O triunfo da tese unitária conduziria a absorção da ciência do processo penal pela ciência do processo civil, perdendo o primeiro a sua autonomia, resultando profundamente alterado  em sua concepção e estrutura.[2] (tradução livre).

Interessante que Ovídio Baptista da Silva, consagrado processualista civil, ao escrever a sua Teoria Geral do Processo Civil (em coautoria com Fábio Gomes), posiciona-se terminantemente contrário à Teoria Unitária do Processo. Após alinhar alguns argumentos de outros autores a favor da tese, afirma:

Não convencem, entretanto, as razões alinhadas em prol da construção de um conceito unitário, bem como da elaboração de uma teoria geral adequada tanto ao processo civil como ao processo penal. Muitos doutrinadores que defendem tal unidade se contradizem logo de início. (…) Os próprios doutrinadores que defendem a unidade fundamental do processo ressalvam a identidade própria dos respectivos ramos, o que, a rigor, encerra uma contradição; a não ser que entendamos esta unidade em termos extremamente finalísticos, mas, então, cair-se-ia no plano da teoria geral do direito. (…) O direito processual civil, como o direito processual penal, juntamente como todos os demais ramos da ciência jurídica, constituem uma vasta unidade, um conjunto harmônico de normas coordenadas, cuja independência, entretanto, deve ser respeitada.”[3]

Em definitivo, há “coisas” completamente diferentes entre o Processo Penal e o Processo Civil e não somente meras peculiaridades, como costumam afirmar os adeptos da Teoria Unitária. Tais “peculiaridades” do Processo Penal são tão evidentes e tão diversas que devemos, no seu estudo, esquecer os princípios e regras orientadoras do Processo Civil.

Aliás, não se pode falar, sequer, em ação penal cautelar. A propósito, o que Frederico Marques chamava de ações penais cautelares nada mais são que meros provimentos cautelares que podem ser requeridos ao Juiz, sejam antes do processo, durante e até na fase de execução penal (monitoramento eletrônico, por exemplo – arts. 146-B a 146-D da Lei nº. 7.210/84). Neste mesmo sentido é a lição de Rogério Lauria Tucci, para quem no Processo Penal:

Só há lugar para a efetivação de medidas cautelares, desenroladas no curso da persecução ou da execução penal, e não para ação ou processo cautelar, que exigem , para sua realização, a concretização de procedimento formalmente estabelecido em lei.[4]

Também Vicente Greco Filho: “Também inexiste ação ou processo cautelar. Há decisões ou medidas cautelares, como a prisão preventiva, o sequestro, e outras, mas sem que se promova uma ação ou se instaure um processo cautelar diferente da ação ou do processo de conhecimento. As providências cautelares são determinadas como incidentes do processo de conhecimento.[5]

E estas medidas cautelares no Processo Penal somente podem ser aceitas quando tipificadas em lei. Nada de aplicar o chamado Poder Geral de Cautela (Piero Calamandrei), outra invencionice importada do Processo Civil para o Processo Penal. A expressão “medida cautelar autônoma” no Processo Penal é uma contradição em si mesma. Medida cautelar de natureza penal exige tipicidade processual. Exatamente para isso foi promulgada a Lei nº. 12.403/11, ou não foi? Se medida cautelar autônoma fosse possível em matéria penal, qual o sentido daquela alteração legislativa? Ficava como estava, óbvio: ou prende ou fica solto, ou se inventa medida cautelar autônoma em nome da eficiência do Processo Penal.

Lembremos que Hitler foi, em certo aspecto e para os seus propósitos, de todo eficiente, pois “los profesores de derecho desempeñaron un papel importante en el declive del derecho durante el tercer Reich. Brindaron un ropaje filosófico a los actos arbitrarios y los crímenes de los nazis, que sin esse disfraz se habrían reconocido claramente como actuaciones ilegítimas. Prácticamente no hubo desafuero alguno perpetrado por los nazis que no hubiese sido reconocido durante el régimen como ´supremamente justo` y que no hubiese sido defendido después de la guerra por los mismos académicos, valiéndose de los mismos dudosos argumentos en cuanto a su ´justificación` o incluso su ´conveniencia` desde un punto de vista jurídico.”[6] Será que não vamos aprender com a História?

Por outro lado, defender a condução coercitiva como medida cautelar substitutiva da prisão provisória chega a ser um escárnio, um desrespeito à inteligência de quem estuda seriamente o Direito Processual Penal. Ora, se estão presentes os pressuspostos e os requisitos de uma prisão provisória (e, no Brasil quase sempre não estão) que se prenda. Tenha-se a coragem e fundamente-se a decisão, sem subterfúgios e sem interesses escusos e ilegais (para se conseguir a delação premiada, por exemplo).

Tampouco admite-se a condução coercitiva como medida cautelar probatória. Como? Óbvio que é possível medidas cautelares probatórias. Não desconhecemos esta possibilidade. Há, inclusive, previsão legal (art. 155, parte final do Código de Processo Penal). Mas, condução coercitiva para servir como “cautela de prova” em um sistema processual penal que inadmite a produção de prova contra si mesmo? É ou não uma contradição técnica imperdoável? Impor cautelarmente uma medida judicial das mais graves para assegurar a prova quando o sujeito tem o direito de não autoincriminação? Então, que sejam rasgados solenemente os Pactos Interncaionais.

Chegamos, definitivamente, ao fundo do poço. Tudo é possível. Infelizmente, a razão está com Giorgio Agamben:

O totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, como a instauração, por meio do estado de exceção, de uma guerra civil legal que permite a eliminação física não só dos adversários políticos, mas também de categorias inteiras de cidadãos que, por qualquer razão, pareçam não integráveis ao sistema político. Desde então, a criação voluntária de um estado de emergência permanente (ainda que, eventualmente, não declarado no sentido técnico) tornou-se uma das práticas essenciais dos Estados contemporâneos, inclusive dos chamados democráticos. (…) O estado de exceção apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo.”[7]


Notas e Referências:

[1] “Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: um problema às reformas processuais”, http://emporiododireito.com.br/efetividade-do-processo-penal-e-golpe-de-cena-um-problema-as-reformas-processuais-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/, acesso em 23/04/2015.

[2] Eugenio Florian, Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Bosch Editorial, 1933, págs. 20 a 23.

[3] Teoria Geral do Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, págs. 38 e 40.

[4] Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 107.

[5] Manual de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2ª. ed., 1993, p. 102.

[6] MÜLLER, Ingo, Los Juristas del Horror, Bogotá: Inversiones Rosa Mística Ltda., 2009, p. 101.

[7] Estado de Exceção, São Paulo: Boitempo Editorial, 2004, p. 13.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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Por Afrânio Silva Jardim – 06/03/2016

O site “Conjur”, no dia de ontem, veiculou uma nota atribuída ao MPF, através da qual se faz a defesa da condução coercitiva do ex-presidente Lula. Como professor de Direito Proc. Penal, venho contestar alguns argumentos de ordem técnica ali expostos. Não me move qualquer interesse outro, senão o da correta aplicação do nosso sistema processual. Atuei 31 anos no Min.Público do meu Estado. Aposentado, não advogo. Dedico-me exclusivamente ao estudo e ao magistério (UERJ). Ainda me considero colega dos membros dos diversos Ministérios Públicos de nosso país, já tendo recebido duas comendas que muito me honram. Sou amigo de diversos procuradores da república, promotores de justiça e procuradores de justiça. Tenho elogiado a atuação da polícia federal e dos procuradores que atuam na chamada operação “Lava Jato”. Sou inimigo “número um” da corrupção. Não sou um liberal e tenho criticado o que chamo de “fundamentalismo do sistema acusatório ou adversarial”, sustentando a necessidade de que o processo penal tenha efetividade, embora não “aposte minhas fichas” no Direito Penal. Nada obstante, peço licença, em nome da liberdade de expressão, de refutar, de forma tópica e resumida, alguns pontos da citada nota:

1 – O fato de já terem sido cumpridos 116 mandados de condução coercitiva não justifica eventual excesso no 117. Se foram conduzidos, coercitivamente, indiciados, investigados ou réus, sem prévia notificação, houve erros que não devem ser reiterados. Irrelevante se a opinião pública não se manifestou antes. Entendo que, com a mudança na lei processual, de lastro constitucional, que permite a estes sujeitos processuais o direito de ficarem calados, estão revogadas as antigas regras do Cod.Proc.Penal que autorizavam a condução do indiciado ou réu (sempre prevendo o desatendimento de intimação anterior). Não faz sentido retirar uma pessoa de sua residência, quase sempre ao acordar, para levá-la em viatura policial, constrangida fisicamente, para chegar na frente do delegado e dizer que vai ficar calada, cumprimentar a todos e voltar para casa … A condução coercitiva de indiciados ou réus só tem cabimento para viabilizar uma diligência que necessite de sua presença (exemplo: reconhecimento de pessoa).

2 – Não torna legal a condução coercitiva o fato de que ela é menos gravosa do que a prisão temporária. É até mesmo intuitivo que a possibilidade de uma prisão processual não afasta a necessidade de ser regular e proporcional qualquer outra providência procedimental, seja na fase inquisitorial, seja na fase estritamente processual.

3 – A condução coercitiva não tem natureza cautelar, sendo um procedimento para se obter determinado meio de prova. Não se pode ampliar o conceito de atividade cautelar para abranger a produção de provas. Por outro lado, o depoimento de indiciados e réus, no sistema atual, tem mais a função de meio de defesa do que de prova. Por isso, os indiciados e réus só falam se quiserem. A surpresa da forma com que estas conduções coercitivas estão sendo realizadas evita que os indiciados tenham prévio contato com seus advogados, que acabam também sendo acordados para correrem às dependências policiais …

4 – É questionável a existência do poder geral de cautela do juiz no processo penal, tendo em vista a enumeração exaustiva das medidas cautelares feita no Cod.Proc.Penal. De qualquer forma, a condução coercitiva para ser interrogado não pode ser o meio correto de tirar o indiciado de sua casa para que se possa fazer a busca domiciliar.

5 – Finalmente, não me parece juridicamente regular a determinação de uma condição coercitiva para assegurar a integridade física do indiciado ou mesmo a ordem pública, mormente quando ele é levado para uma sala de um aeroporto … Acho mesmo que as buscas e apreensões em residências devem ser cercadas de mais cuidados, pois ali podem estar crianças e pessoas idosas. Não pode a polícia apreender tudo o que desejar na hora, virando as residências de “pernas para o ar”. A seleção do que vai ser apreendido deve ser criteriosa e a diligência deve ter uma finalidade previamente determinada. Diverso quando realizada em uma fábrica, galpão ou escritório de empresas. São os ônus de se viver em uma democracia, em um país livre e em um estado de direito. Não é valioso punir a qualquer preço !!!!!!


Sem título-5

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Afrânio Silva Jardim é Professor Associado de Direito Proc.Penal na UERJ, Mestre e livre-docente em Direito Processual.            

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Por Alexandre Morais da Rosa e Michelle Aguiar – 24/12/2015

Cada vez mais são noticiadas conduções coercitivas para fins de investigação, deferidas pela autoridade judiciária, determinando-se com luzes, imprensa, muita pressão psicológica, que os sujeitos sejam levados à autoridade policial.

Necessária, de plano, a distinção entre condução de testemunhas e investigados. No caso de testemunhas, a autoridade policial deve colher o respectivo depoimento (CPP, art. 6º, III) e, em caso de renitência, poderá ser conduzida (CPP, art. 218), conforme sublinhou o STF (Habeas Corpus n. 107.644-SP). Já quando se tratar de investigado – indiciado ou não -, todavia, discute-se a obrigação de comparecimento e manifestação pessoal do direito ao silêncio, diante da regra do art. 260 do CPP.

O que se verifica, em alguns casos, é o drible de intimar potenciais investigados na condição de testemunhas, mesmo sabendo-se que deveriam ser na condição de investigados. Essa prática, muito comum em Comissões Parlamentares de Inquéritos (CPIs), já foi rechaçada pelo STF, várias vezes, cabendo destacar o voto do Min. Marco Aurélio que garantiu em liminar, nos autos do Habeas Corpus n. 114.879 MC-DF, os seguintes direitos: 1) de não ser obrigado a assinar termo de compromisso de dizer a verdade; 2) de permanecer calado ou silenciar; 3) de não se autoincriminar; 4) de ser assistido por advogado, podendo comunicar-se livremente e em particular; 5) de não ser preso por desobediência ou falso testemunho, diante do exercício das referidas prerrogativas; 6) de ter acesso a todos os elementos de investigação colhidos até então; 7) de presenciar e acompanhar, por meio de defesa pessoal ou técnica, a produção de provas no curso da aludida CPMI.”

A pergunta, portanto, é a de qual a motivação da condução coercitiva?

Na lógica democrática da apuração criminal o investigado é intimado para comparecimento e não atende ao chamado. Daí que o passo seguinte é a discussão sobre os limites da aplicação da condução coercitiva ao investigado que não comparece, dada a matriz autoritária do art. 260 do CPP, anterior à Constituição da República. Por ela, elimina-se a voluntariedade do agente de apresentar-se ao ato, uma vez que este acaba por ser obrigado a comparecer independentemente de sua vontade.

Por mais que se negue, é nítido que há a configuração de verdadeiro meio cerceador de liberdade, ainda que seu caráter seja temporário. Além disto, essa prática constantemente se traduz como mecanismo intimidatório frente ao investigado, muitas vezes sendo utilizada para que dele se “extraída a verdade”[1]. Representaria, portanto, claro resquício da matriz inquisitiva.

Conforme sustentaram Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa: “Ocorre que tal procedimento não é autorizado, sequer, pelo vetusto, autoritário, inquisitorial e fascista Código de Processo Penal de 1942, pois o art. 260 só autoriza a tal condução coercitiva se o acusado (ou o indiciado) “não atender à intimação para o interrogatório”, situação diversa da decorrente de flagrante delito em que o suspeito pode ser conduzido para autoridade policial (CPP, art. 6º III, V e art. 144, § 4º, da Constituição da República). Aliás, a regularidade da ação policial tão logo cometido o crime já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC 107.644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski)[i], situação diversa da decorrente da espetacularização do Processo Penal (Rubens Casara).” [2]

Neste mesmo sentido, preceitua Delmanto Jr.: “Tampouco existe embasamento legal, a nosso ver, para a sua condução coercitiva com fins de interrogatório, prevista no art. 260 do CPP, já que de nada adianta o acusado ser apresentado sob vara e, depois de todo esse desgaste, silenciar. Se ele não atende ao chamamento judicial, é porque deseja, ao menos no início do processo, calar. Ademais, a condução coercitiva ‘para interrogatório’, daquele que deseja silenciar, consistiria inadmissível coação, ainda que indireta.[3]

É pura lógica! Ninguém faz com que outra pessoa seja deslocada do local em que se encontra para permanecer em silêncio, porque ao se optar pelo silêncio, tem-se a mesma consequência de que se o investigado não comparece ao ato previsto em lei: exercício de autodefesa manifestada através da opção por não falar, ou seja, desdobramento direto do princípio da ampla defesa concretizada através da vontade do acusado de não se auto incriminar.

Nesse sentido, a condução coercitiva se apresenta como um imperativo prejudicial à defesa. Isto porque é absolutamente ilusório crer que o magistrado ao determinar a condução coercitiva do investigado não tenha nenhuma expectativa de que este forneça as respostas para a qual será inquerido, bem assim pode servir de aviso subliminar de que se não colaborar poderá ser preso cautelarmente. Assim, diz Maria Elizabeth Queijo: “não se pode desconsiderar que a condução coercitiva exerce certa compulsão sobre o acusado para que participe ativamente no interrogatório, respondendo às indagações formuladas. É ínsita à condução coercitiva a expectativa de que ele responda às perguntas que lhe serão dirigidas no interrogatório.”[4]

De sorte que o direito de calar-se não pode jamais sofrer uma relativização ou supressão, uma vez que isso gera o inevitável afastamento das regras do jogo[5] bem como do Processo Penal Democrático.

Privar alguém de escolher como exercerá a sua defesa, constitui verdadeira afronta não só aos direitos e garantias fundamentais do investigado, bem como ao processo penal democrático. É inegável que “a ninguém é dado produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere: “nada a temer por se deter”), o que implica, necessariamente, no afastamento do art. 260 do Código de Processo Penal, em uma interpretação conforme a Constituição da República (art. 5º., § 2º).”[6]

Tal noção é complementada por lição trazida por Aury Lopes Jr.: O ‘direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, esculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando interrogado’ e acrescenta que do exercício do direito ao silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico ao imputado, na medida em que no processo penal só há presunção de inocência. Por conseqüência, qualquer tipo de recusa não autoriza presumir-se a culpabilidade, muito menor por configurar delito de desobediência. Portanto, o princípio da não auto-incriminação decorre não só de poder calar no interrogatório, como também do fato de o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, de reconhecimentos, de reconstituições, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo à acusação desincumbir-se do ônus ou carga probatória de outra forma.”[7]

Desta forma, não se pode conceber que a condução coercitiva seja utilizada como instrumento de intimidação ou, na pior das hipóteses, como meio de tortura flex e gere fortalecimento de arbitrariedades. Afinal, o comparecimento do investigado/acusado é um direito e não um dever. Assim é absolutamente inconcebível que uma garantia inerente ao indiciado seja suprimida pela subjetividade da autoridade policial/judiciária. Não existe direito pela metade, tampouco há a possibilidade de que princípios e garantias fundamentais sejam relativizados, dada a não recepção do art. 260 do CPP.


 Notas e Referências:

[1] Tal noção de extração da verdade foi colocada entre aspas, uma vez que a busca pela verdade real representa verdadeiro um verdadeiro Mito, vez que não existe uma verdade absolutamente incontestável, bem como conduz á um desequilíbrio da imparcialidade, do julgador.  Sobre este tema, leciona Rubens Casara: “ O principio, ao mesmo tempo em que serve de diretriz à persecução penal, uma vez que arrasta o órgão julgador á produção de provas, dirige-se à reconstrução histórica, justificando a busca de bases probatórias da decisão penal” (CASARA, Rubens R. R.; Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 165.

[2] MOREIRA, Rômulo de Andrade; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Condução coercitiva é prática ilegal e odiosa nas operações plim-plim. http://emporiododireito.com.br/conducao-coercitiva-e-pratica-odiosa-e-ilegal-nas operacoes-plim-plim-por-alexandre-morais-da-rosa-e-romulo-de-andrade-moreira/

[3] DELMANTO JR, Roberto. Inatividade no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 192-193.

[4] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: O princípio do nemo tenetur se detegere e suas consequências no processo penal. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 238

[5] ROSA, Alexandre Morais da. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal.2ª ed. Santa Catarina: Rei dos Livros, 2015, p.46.

[6] MOREIRA, Rômulo de Andrade; MORAIS DA ROSA, Alexandre http://emporiododireito.com.br/conducao-coercitiva-e-pratica-odiosa-e-ilegal-nas operacoes-plim-plim-por-alexandre-morais-da-rosa-e-romulo-de-andrade-moreira/

[7] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.


Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

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Michelle Aguiar

Michelle Aguiar. Advogada. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Autora de diversos artigos jurídicos.

 

 


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Por Alexandre Morais da Rosa e Rômulo de Andrade Moreira – 28/10/2015

Tem sido “lugar comum”, especialmente em tempos de operações policiais espetaculares e midiáticas, assistirmos na televisão e lermos nos jornais e revistas que Juízes expediram “mandados de condução coercitiva” para que investigados fossem levados por agentes policiais para serem ouvidos na Delegacia de Polícia.

Ocorre que tal procedimento não é autorizado, sequer, pelo vetusto, autoritário, inquisitorial e fascista Código de Processo Penal de 1942, pois o art. 260 só autoriza a tal condução coercitiva se o acusado (ou o indiciado) “não atender à intimação para o interrogatório”, situação diversa da decorrente de flagrante delito em que o suspeito pode ser conduzido para autoridade policial (CPP, art. 6º III, V e art. 144, § 4º, da Constituição da República). Aliás, a regularidade da ação policial tão logo cometido o crime já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (HC 107.644/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski)[i], situação diversa da decorrente da espetacularização do Processo Penal (Rubens Casara).

Então, como determinar a condução coercitiva, desde logo, se o investigado (que, aliás, não foi ainda nem indiciado formalmente nos termos do art. 2º., § 6º, da Lei nº 12.830/2013) não foi notificado para nenhuma diligência policial? Por que submetê-lo a esta sanção, a este máximo constrangimento corporal, simbólico e midiático, se não houve de sua parte qualquer recalcitrância? Aliás, sequer sabia ele que estava sendo formalmente investigado.

E vamos mais além. Como se sabe, em conformidade com os Pactos Internacionais que o Brasil subscreveu – Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) e Pacto sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York – a ninguém é dado produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere: “nada a temer por se deter”), o que implica, necessariamente, no afastamento do art. 260 do Código de Processo Penal, em uma interpretação conforme a Constituição da República (art. 5º., § 2º).

Ademais, não esqueçamos que o art. 5º., LXIII da Constituição declara o direito ao silêncio, do qual é detentor qualquer cidadão sujeito (de direitos) de uma investigação levada a cabo por um órgão do Estado. Ora, se ele tem o direito de ficar calado, é claro que tem também o direito de optar por não comparecer para depor. É tudo uma questão de tática de defesa que deve ser respeitada. E, mais: o seu silêncio e a sua ausência, por óbvio, não podem ser levados em seu prejuízo, pois seria um despautério (do ponto de vista constitucional e convencional) que o recurso a direitos previstos na Constituição e em documentos internacionais sobre direitos humanos pudesse causar algum ônus ao seu beneficiário.

Tampouco, argumente-se que a condução coercitiva serviria para a qualificação do investigado. Não! Primeiro, trata-se de um argumento falacioso e tão somente argumentativo (vazio de qualquer significação). No fundo, no fundo, a intenção é constranger e forçar que o conduzido fale e, se possível, confesse (tal como os hereges eram obrigados a fazê-lo na Inquisição) e delate – sob pena de serem presos preventivamente como, atualmente, (des)aprendemos. Segundo, a qualificação poderá ser feita, facilmente, pelos meios postos à disposição das autoridades policiais e judiciárias, mesmo porque, a qualificação, na esmagadora maioria das vezes, já está sobejamente demonstrada documentalmente nos autos, quando não é pública e notória. Talvez a condução sirva como o aviso de que se não falar o que quero, na próxima rodada, serás preso. A condução é uma forma de constrangimento simbólico.

Portanto, esta prática, que a cada dia se torna cotidiana em nosso País, fere a Constituição e os referidos Pactos Internacionais. Evidentemente, que os Juízes e Tribunais brasileiros (nem todos, obviamente) cedem a esta “tentação”, muitas vezes pressionados (ou para agradar aos outros ou a si próprios – Freud explica!) pela grande mídia. Afinal de contas, trata-se de uma “reclamação da criminologia midiática”, de que fala Eugenio Raúl Zaffaroni:

O poder punitivo não seleciona sem sentido, e sim conforme o que as reclamações da criminologia midiática determinam. O empresário moral de nossos dias não é, por certo, nenhum Savonarola; são a política midiática, os comunicadores, os formadores de opinião, os intérpretes das notícias que acabam de comentar a disputa entre moças de biquíni para passar a reclamar a reforma do código penal. Evidentemente, por detrás deles se encontram os interesses conjunturais das empresas midiáticas, que operam segundo o marco político geral, quase sempre em oposição a qualquer tentativa de construção do Estado social e, regra geral, com interesses justapostos aos de outras corporações ou grupos financeiros, dado o considerável volume de capital que controlam. Por outro lado, a criminologia midiática se entrincheira em sua causalidade mágica e nem sequer admite que alguém suspeite de seu próprio efeito reprodutor do delito funcional do estereotipado, que lhe é imprescindível para sustentar sua mensagem e infundir o pânico moral. De fato, não há dúvida de que o reproduz.”[ii]

É uma pena que os atores processuais e a doutrina nacional tenham se acostumado (e se calado, em sua maioria, ao menos) com esta prática judicial consistente na expedição de mandados de condução coercitiva em relação a investigados desprovido de fundamento legal. No atual ordenamento processual penal brasileiro, tal proceder só é possível se houver desobediência da testemunha e da vítima, nos exatos termos dos arts. 218, 219 e 201, do Código de Processo Penal, ou ao conduzido na modalidade de flagrante delito, sob pena de grave violação da Constituição Federal e dos Pactos Internacionais. É preciso que o Supremo Tribunal Federal seja urgentemente acionado para que cesse esta prática odiosa, em sede de controle difuso de constitucionalidade (ou mesmo de convencionalidade), porque a invocação do Habeas Corpus n. 107.644-SP, como legitimador da prática é um engodo. Por fim, com alguns defendendo a investigação pelo Ministério Púbico e mesmo pela Polícia Militar, em breve, a condução coercitiva será determinada em situações inimagináveis. Logo, condução coercitiva de investigados é abusiva e ilegal.

Notas e Referências:

[i]  Destacamos da ementa: “I – A própria Constituição Federal assegura, em seu art. 144§ 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II – O art.  do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as providências que devem ser tomadas pela autoridade policial quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas dispostas nos incisos II a VI. III – Legitimidade dos agentes policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art. 4º, do CPP), para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos.”

[ii] ZAFFARONI, Eugênio Raul. A Questão Criminal, Rio de Janeiro, Editora REVAN, 2013, 1ª reimpressão 2015, p. 211.


 

Rômulo Moreira

Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).

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