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Código de Processo Penal

Por Paulo Silas Taporosky Filho – 20/08/2017

A Lei n.º 9.099/99, que regula o procedimento sumaríssimo tanto no âmbito cível como no criminal, não define o número máximo de testemunhas que podem ser arroladas e ouvidas na audiência de instrução e julgamento, o que acaba por gerar diferentes posicionamentos acerca de qual seria o número limite.

O § 1º do artigo 78 da Lei n.º 9.099/95 prevê que na audiência de instrução o acusado deverá levar suas testemunhas ou, se assim preferir, requerer a intimação dessas – o que deverá ser feito previamente, a fim de que dê tempo de a diligência de intimação ser efetivada. Nada mencionada nessa parte acerca de até quantas testemunhas seriam. No § 3º do mesmo artigo, há a previsão da forma pela qual a intimação das testemunhas deve se dar (por correspondência, por oficial de justiça ou ainda por qualquer outro meio idôneo de comunicação), mas também não menciona um número de quantas podem ser arroladas.

A única menção que a lei faz com relação ao número de testemunhas está na sua parte tópica que trata do Juizado Especial Cível, assim prevendo o artigo 34: “As testemunhas, até o máximo de três para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido”. Esse número legal, três, é utilizado como uma das respostas à indagação acerca do limite de testemunhas no rito sumaríssimo.

Outro posicionamento que se encontra é o de que o número máximo de testemunhas seriam cinco, pois se aplicaria o número legal previsto para o rito sumário, conforme prevê o artigo 532 do Código de Processo Penal: “Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa”. Há ainda a defesa por ser oito o número legal de testemunhas, aplicando-se a regra do rito ordinário encontrada no artigo 401 do Código de Processo Penal: “Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa”.

Inexiste consenso doutrinário ou jurisprudencial estabelecido sobre a questão, de modo que no jogo processual acabará valendo o entendimento adota pelo magistrado do processo. Não que seja adequado nem correto as partes terem que depender da posição do juiz sobre o tema para que possam saber quantas testemunhas poderão ouvir em audiência, mas dada a omissão da lei sobre esse ponto, a decisão sobre eventual controvérsia sobre a limitação das testemunhas ficará a cargo do juízo.

Vale também lembrar da particularidade do rito sumaríssimo no que tange ao momento de comparecimento das testemunhas. Isso pelo fato de que quando se é pautada a audiência de instrução, não se sabe ainda se o feito será realmente instruído. O momento para o recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa se dá na própria audiência de instrução. Dado início ao ato, não sendo o caso (por qualquer razão que o seja) de composição entre as partes ou transação penal, o defensor do acusado terá a palavra para realizar oralmente a defesa, sendo ali o momento adequado para alegar inclusive questões preliminares, dentre as quais comportam teses de rejeição da denúncia ou queixa. Convencendo-se o juízo de não ser caso de recebimento da denúncia ou queixa, esta será rejeitada, pondo fim ao procedimento naquele momento, ou seja, as testemunhas que eventualmente estiverem presentes, não serão ouvidas, pois a audiência não mais acontecerá.

Deste modo, mesmo quando o acusado estiver convicto de que a denúncia ou queixa será rejeitada, jamais pode cometer o descuido de não levar ou arrolar suas testemunhas, pois na hipótese de a denúncia ser aceita, a audiência tem início logo na sequência, quando serão ouvidos os que ali estiverem – na forma no artigo 81 da Lei n.º 9.099/95.

Um dos pontos mais peculiares do rito sumaríssimo é justamente esse – testemunhas tendo de comparecer mesmo com hipótese de a denúncia ou queixa não ser recebida (ou ainda de haver composição civil, transação penal ou suspensão condicional do processo), pondo-se fim ao procedimento naquele próprio ato. Por mais difícil que seja se deparar com situações em que queixas e denúncias são rejeitadas nessas ocasiões, fica o registro dessa particularidade da Lei dos Juizados.


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Confira aqui a obra O Direito pela Literatura: algumas abordagens do autor Paulo Silas Taporosky Filho publicada pela Editora Empório do Direito!

O Direito pela Literatura


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Paulo Silas Taporosky Filho é advogado, especialista em Ciências Penais, em Direito Processual Penal e em Filosofia, mestrando em Direito pela UNINTER, membro da Rede Brasileira de Direito e Literatura e membro da Comissão de Prerrogativas da OAB/PR.
E-mail: paulosilasfilho@hotmail.com.
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Por Vivianne Pêgo de Oliveira Barbosa – 14/08/2017

INTRODUÇÃO 

O Código de Processo Penal foi publicado em 1941, por isso, encontramos muitos pontos de confronto com a Constituição da República de 1989. E, conforme será demonstrada no decorrer deste trabalho, a principal discrepância entre eles está no fato de o Código Penal, em alguns momentos, permitir a confusão entre as funções de acusar, defender e julgar.

Para isso, serão analisados, especificamente, os artigos 385 e 156, I do CPP. Este último faculta ao juiz de ofício “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade.” (BRASIL, 1941). E o artigo 385 permite, nos crimes de ação pública, que o juiz profira “sentença condenatório, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.” (BRASIL, 1941).

A partir disto, o trabalho tem como objetivo tentar responder as seguintes perguntas:

  • Qual o sistema processual penal adotado no Brasil?
  • O artigo 385 e art. 156, I do CPP estão de acordo com a Constituição da Federal?

OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS NO BRASIL 

O Processo Penal, assim como os demais ramos do direito, é organizado por sistemas, ou seja, é formado por um “conjunto de temas, colocado em relação, por um princípio unificador, que formam um todo pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade.” (COUTINHO, 1998, p. 165). Por isso, ele se modifica de acordo com o momento político de cada Estado, estabelecendo diretrizes a serem seguidas pelo direito penal (RANGEL, 2010. P. 49).

A doutrina costuma dividir os sistemas processuais penais em acusatório, inquisitório e misto. Entretanto, este trabalho não tem como objetivo aprofundar neste tema. Por isso, serão tratadas apenas as características do sistema acusatório e inquisitório que tenham relação direta com o tema proposto.

O Código de Processo Penal vigente no Brasil (CPP) é datado de 1941. Ele foi elaborado sob o cenário do Estado Novo e recebeu fortes influências do Código Italiano da década de 30. Nesta época, a Itália estava sob o governo do Duce Benito Mussolini e do desenvolvimento da ditadura fascista, ou seja, o CPP acabou absolvendo características do movimento político autoritário.

Conforme a Exposição de Motivos, elaborado pelo então Ministro Francisco Campos, o CPP tinha como objetivo implantar uma legislação que desse maior eficiência e energia à ação repressiva do Estado contra os que delinquem (caminham contra a “ordem social”).

As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidencia das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. (BRASIL, 1941)

Fica claro que, a “defesa da sociedade” sobrepunha a defesa do cidadão. Maíra Zapater melhor esclarece ao dizer que:

[…]o Código de Processo Penal também é um decreto-lei imposto por Getúlio Vargas durante a ditadura do Estado Novo. Ou seja: todo o problemático contexto de restrição severa das liberdades civis e de graves violações de direitos humanos existente quando da promulgação do Código Penal servia igualmente de cenário ao então novo Código de Processo Penal. (ZAPATER, 2016)

No mesmo contexto, o Código de Processo Penal manteve o Inquérito Policial e abandonou a instrução preliminar judicial, mas não sob o argumento de que o juiz instrutor poderia trazer prejuízos para o processo e, principalmente, para o réu. O fundamento foi o da impossibilidade de o juiz atuar de forma rápida nos mais remotos povoados.

Visto que, “para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deve ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da ubiquidade” (BRASIL, 1941).

O Inquérito Policial, segundo o pensamento da época, era o modelo mais adequado e eficiente à realidade devido as grandes dimensões territoriais do nosso país e para “assegurar uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena” (BRASIL, 1941).

O CPP adotou uma postura altamente autoritária, o que demonstra a preferência pelo sistema processual inquisitório. E embora ele tenha extinguido, em tese, a figura do juiz instrutor, em vários momentos é permitida a atuação de ofício do magistrado.

Verifica-se que o Código de Processo Penal tem no juiz como uma figura ativa, autentico justiceiro de toga que deverá buscar, a qualquer preço, a verdade, seja ela o que for. Tem o juiz amplos poderes instrutórios e a produção de provas de ofício não é direito do julgador, mas seu dever. Daí fica fácil de perceber a figura do juiz inquisidor e da adoção do procedimento inquisitivo pelo Processo Penal Brasileiro que acaba ficando cada vez mais afastado das bases constitucionais democráticas. (SANTIAGO, 2011, p. 97)

Por outro lado, a Constituição da República de 1988 (CF) não adotou, expressamente, um sistema processual penal. Entretanto, em várias passagens podem ser percebidas a preferência pelo sistema acusatório como, por exemplo, no artigo 1º[1], uma vez que, o modelo acusatório é o único compatível com o Estado Democrático de Direito.

A CF separa as funções de acusar e julgar, deixando a cargo do Ministério Público a função privativa da acusação (art. 129, I da CF[2]) e prevê garantias processuais, por exemplo, isonomia processual[3], presunção de inocência e do devido processo legal[4] etc.

Salienta-se que, a diferenciação entre os sistemas acusatório e inquisitivo não se restringe à separação das funções de acusar, julgar e defender, é preciso identificar o princípio informador de cada um. Segundo Aury Lopes Junior (2014), com base nos ensinamentos do professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, o foco deve estar na instrução probatória, sendo que, o princípio dispositivo ou acusatório determina que a iniciativa probatória deve estar nas mãos das partes.

De outro lado, no princípio inquisitivo temos o juiz-ator, que aglutina as funções de acusar e julgar. Enfatizando a predominância da gestão de prova para determinar o núcleo fundador, COUTINHO (1998, p. 165) diz que:

Destarte, a diferenciação destes dois sistemas processuais faz-se através de tais princípios unificadores, determinados pelo critério de gestão da prova. Ora, se o processo tem por finalidade, entre outras, a reconstrução de um fato pretérito crime através da instrução probatória, a forma pela qual se realiza a instrução identifica o princípio unificador.

Pode ser concluído que, a Constituição Federal, com base em seus princípios e preceitos estabelecidos, adotou o princípio acusatório, enquanto no Código de Processo Penal prevalece o princípio inquisitivo. 

OS ARTIGOS 156, I E 385 DO CPP: a incompatibilidade com a Constituição da República

Na tentativa de tentar se enquadrar aos preceitos constitucionais, o CPP passou por várias modificações. Dentre as reformas, está a Lei 11.690/08, que introduziu alterações na gestão de provas e deu outras providências. No entanto, persistem resquícios do sistema inquisitório, dentre eles a possibilidade de o juiz condenar, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição e, também, nos casos em toma frente da gestão probatória.

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. (BRASIL, 1941) (grifos nossos)

A Constituição da República atribuiu ao Ministério Público, e não ao juiz, a titularidade da ação penal publica. E quando o órgão ministerial opina pela absolvição do réu, faz desaparecer a própria acusação. Além disso, “representa uma clara violação do Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação, ou, melhor ainda, plena exercício da pretensão acusatória.” (LOPES JUNIOR).

Paralelamente, a prova tem papel fundamental no processo penal, pois somente ela permite a reconstrução aproximada de um determinado fato histórico, ou seja, é todo elemento pelo qual se procura comprovar a existência e a veracidade de um fato, tendo como finalidade “permitir que o julgador conheça o conjunto sobre os quais fará incidir o direito” (BONFIM, 2008, p. 304)

Nesse diapasão, foi introduzido o inciso I no artigo 156 do CPP, que retirou o papel inerte do juiz e permitiu que ele atuasse na produção de provas na fase de inquérito policial, desde que fossem consideras urgentes e relevantes e adequadas aos requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Sem dúvidas, esta possibilidade amoldou novamente ao sistema inquisitivo. Para Guilherme Madeira Dezem (2008, p. 52), este inciso deve ser interpretado sob o quadro do sistema acusatório, ou seja, “o magistrado somente poderá determinar a produção de provas que tenham sido requeridas pelos sujeitos atuantes no inquérito policial”.

Se o magistrado atuar de ofício no inquérito policial haverá violação do sistema acusatório e, também, haverá a transformação deste magistrado em um verdadeiro inquisidor, de maneira a que se possa questionar sua parcialidade pela vida da exceção. (DEZEM, 2008, p. 52)

O princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF) parte do pressuposto que antes da sentença condenatória transitada em julgado, todos são presumidamente inocentes. Neste sentido:

(…) a presunção de não culpabilidade somente poderá restar quebrada quando houver, no processo prova válida, produzida em conformidade com o Direito (prova lícita), em contraditório (produzida em contraditório jurisdicional) e desde que sejam assegurados ao acusado todos os meios de defesa e argumentação necessário (ampla argumentação). (SANTIAGO NETO, 2011, p. 124)

A possibilidade de o juiz tomar o papel da acusação e sair em busca de provas, ocasiona no que podemos chamar de “quadro mental paranoico”. Santiago Neto (SANTIAGO NETO, 2011, p. 80) com embasamento nos ensinamentos de Aury Lopes Júnior, Franco Cordero e Jacinto Coutinho, demonstra que:

Aury Lopes Júnior (LOPES JÚNIOR, 2010c, p. 171) no quadro mental paranoico traçado por Franco Cordero, há um primado da hipótese sobre os fatos, uma vez que o juiz que busca as provas, em um primeiro momento decide, definindo a hipótese, e, somente em um segundo momento, busca as provas dos fatos para justificar a decisão que já havia tomado, podendo tomar o “imaginário” como algo “real” (COUTINHO, 2000, p. 23) que o inquisidor atua secretamente na busca de uma confissão, assim, uma vez que formulam uma hipótese em relação ao objeto de investigação do contraditório leva a um pensamento paranoico no qual a hipótese acaba ocultando os fatos. (LOPES Jr.; CORDERO; COUTINHO apud SANTIAGO NETO, p. 2011, 80)

O juiz, quando toma a frente da gestão probatória, está, na verdade, buscando provas e elementos para confirmar a sentença já elaborada mentalmente. E mais, a probabilidade de ser condenatória é muito maior, pois, caso contrário, ela deveria caminhar para a absolvição do acusado.

Se a prova for insuficiente para convencer o magistrado sobre a procedência da hipótese acusatória, caberá a ele absolver o acusado, e não diligenciar na obtenção de novas provas. Os poderes instrutórios do juiz, nesse contexto, só podem se destinar a favorecer a acusação, haja vista que, para a absolvição, não há a necessidade de qualquer prova. Assim, tendo em conta que, no sistema acusatório, o imputado é considerado sujeito de direitos, fazendo jus à garantia da presunção de inocência, mostra-se inconcebível admitir a iniciativa probatória judicial. (ARMBORST, 2008, p. 28)       

Nos dois casos aqui apresentados – arts. 156, I e 385 do CPP –  há o claro desrespeito ao princípio da impessoalidade e da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF) – princípios reitores do processo penal -, uma vez que, o magistrado saiu do seu campo de atuação e começou a exercer o papel de assistente de acusação. Pois, “se o crime é um fato típico, ilícito e culpável, compete à acusação todo o ônus probatório de comprovar cabalmente seus elementos” (SANTIAGO NETO, 2011, p. 123).

Mas, enquanto não é promulgado um novo Código de Processo Penal que atenda a todas as premissas do Estado Democrático de Direito, é preciso ler e interpretar o Código de 1941 conforme a Constituição Federal. E não somente à luz das normas constitucionais, mas “também de projetar sobre estes campos a influência dos direitos fundamentais e dos princípios mais gerais do nosso constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas” (SARMENTO, 2009, p. 8 e 9)

Para que isso seja possível, é imprescindível que os magistrados compreendam que o seu papel não é de ator, muito menos “heróis da sociedade”, mas sim expectadores e garantidores de direitos fundamentais.

CONCLUSÃO

A discrepância entre o Código de Processo Penal e a Constituição da República deve ser resolvida a partir da interpretação normativa. Devemos partir do pressuposto de que a CF não é um mero enunciado de intenções, mas indica claramente a preferência pelo processo penal acusatório, permitindo o diálogo e aumentando as expectativas de uma “decisão favorável (acusação e defesa) e humanitária” (GIACOMOLLI, 2008, p. 12)

Desta forma, os juízes não podem se restringir à simples interpretação da lei ordinária, mas devem se adequar aos preceitos constitucionais. E, caso haja divergência entre eles, deve se abster da aplicação da lei infraconstitucionais em respeito a Constituição. Logo, “em razão da nova Constituição Federal, aqueles provimentos legislativos, nitidamente inquisitoriais, não mais poderão conviver, de forma clandestina, em nosso processo penal, uma vez que não recepcionados pela nossa Lei Maior” (HAMILTON, 2000, p. 250)

Os artigos que possibilitam a instrução probatória do magistrado durante a fase de inquérito policial (art. 156, I do CPP) e a condenação diante do pedido de absolvição pelo MP (art. 385 do CPP) vão em confronto com o sistema acusatório consagrado pela Constituição da República. Desse modo, como dito anteriormente, a leitura deste dispositivo deve ser feita sob a luz da Constituição Federal.

Os magistrados precisam compreender e aceitar o papel de garantidor no Estado Democrático de Direito. Destarte, eles devem se abster da produção de provas e não condenar, quando o MP opinar pela absolvição, sob pena de usurpar a função acusatória do Ministério Público. E, quando ausentes às provas que possam condenar o réu, caminhar para absolvição e não para a busca descontrolada de provas.


Notas e Referências:

[1] “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (…)” (BRASIL, 1988).

[2] “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação pública, na forma da lei; (…)”. (BRASIL, 1988).

[3] “Art. 5º (…) I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição;” (BRASIL, 1988)

[4] “Art. 5º (…) XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;” (BRASIL, 1988)

ARMBORST, Aline Frare. A atuação instrutória do juiz no processo penal brasileiro à luz do sistema acusatório.2008, 40 f. Monografia (Graduação). Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_2/aline_frare.pdf Acessado em: 01/05/2017.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 3. Ed., ver., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL, Exposição de Motivos do Código de Processo Penal.In: obra coletiva da Editora Saraiva e Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Fabiana Dias da Rocha. São Paulo: Editora Saraiva, 21.ed., 2016. 603-608.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Ofícial da União, Brasília, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 30 abr 2017.

BRASIL, Decreto-Lei n. 3.389, de 3 out 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 3 out 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 20 abr 2017.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal do Paraná, Curitiba, v. 30, n.30, p. 163-198, 1998.

DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal: Tipo processual, prova típicas e atípicas. Campinas: Millenium, 2008.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares, Luiz Flávio Gomes. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

GIACOMOLLI, Nereu José. Reformas (?) do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 7.

HAMILTON, Sergio Demoro. A ortodoxia do sistema acusatório no processo penal brasileiro: uma falácia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, n. 2 – 3, 2001, 2002. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/25494/ortodoxia_sistema_acusatorio_processo.pdf>. Acesso em: 20/05/2017.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. E-book. ISBN 978-85-02-22158-1.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SANTIAGO NETO, José de Assis. Estado democrático de direito e processo penal acusatório: a participação dos sujeitos no centro do palco processual. 2011, 177 f. Dissertação (Mestrado). Pós-Graduação em Direito. Pontifícia Universidade Católica de minas Gerais, Belo Horizonte, 2011. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_NetoJAS_1.pdf>. Acessado em: 02/05/2017.

ZAPATER, Maíra. O Código de Processo Penal de 1941: tudo o que você disser poderá ser usado contra você. Publicado 17/06/2016.Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2016/06/17/o-codigo-de-processo-penal-de-1941-tudo-o-que-voce-disser-podera-ser-usado-contra-voce/> Acessado em: 02/05/2017


Vivianne Pêgo de Oliveira Barbosa.
Vivianne Pêgo de Oliveira Barbosa é Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP); Pós-Graduanda em Ciências Criminais com Contributos da Psicanálise na PUC – Minas; Analista Técnico Jurídico na Secretaria de Estado de Administração Prisional (SEAP).
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 Por Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo – 03/08/2017

A experiência mostrou na Comarca de São Paulo as vantagens de se formar um grupo de juízes, com competência para controlar a legalidade de inquéritos policiais e atos da polícia judiciária. Depois de tantos anos, parece difícil contestar a importância de se ter um juiz criminal dedicado a resolver questões inerentes ao inquérito policial, bem como a conferir isonomia na relação entre acusação e defesa desde o início das investigações criminais.

O magistrado está ali para examinar, a todo tempo, a aplicação das provisões legais atinentes ao procedimento investigatório voltado a apurar materialidade e autoria delitivas. Cumpre a ele determinar, a pedido do Delegado de Polícia, do Ministério Público, ou do defensor, eventuais medidas cautelares que importem ao esclarecimento da verdade e à proteção do suspeito, ou investigado, ou mesmo da vítima.

Tal papel de legitimador do procedimento investigativo inclui os poderes necessários para relaxar a prisão em flagrante, determinar a fiança e converter a prisão provisória em medida cautelar diversa. Atua, portanto, em cuidadosa preservação da liberdade jurídica do indivíduo, a afastar abusos na persecução penal.

Até aqui, parece se reafirmarem algumas obviedades para aqueles que militam na Justiça Penal. Todavia, cumpre se sugerirem novas razões para se expandir a outros Estados e à Justiça Federal a figura do Juiz de Garantias, questão aberta até aqui na reforma pontual do Código de Processo Penal.

Dois aspectos novos indicam a necessidade de separar o juiz penal, competente para o inquérito policial, daquele com competência para ação penal.

De um lado, o juiz penal que determina busca e apreensão, intercepção telefônica, bem como medidas cautelares restritivas ao ir e vir cria vínculo com a forma como conduzidas tais providências no inquérito policial, assim como com o conteúdo probatório por elas trazido. Tem pouca capacidade de revisar os erros cometidos quando tais são levados a debate na instrução criminal e, não raro, atribui excessiva credibilidade aos resultados da investigação criminal em que atuou, o que tende a retirar a eficácia do artigo 135, do Código de Processo Penal.

Vê-se, portanto, que o juiz penal – envolvido em demasia com as investigações na primeira fase da persecução penal – acaba por perder a imparcialidade, pois não julga a ação penal com a equidistância necessária do Ministério Público, nem com a isenção de espírito imprescindível para o exame da prova.

De outro lado, há a questão da colaboração processual, introduzida pela Lei 12.850/13. Em realidade, a constitucionalidade desse novo instituto alicerça-se no reconhecimento de se tratar o negócio jurídico processual como ato intrínseco ao exercício da ampla defesa. O indivíduo e seu defensor técnico optam por barganhar com o acusador público, com o fim de reduzir as consequências penais e processuais penais, inerentes ao enfrentamento do processo judicial até o respectivo trânsito em julgado da sentença condenatória.

Ora, a guarda de documentos, bem assim dos anexos com nomes de possíveis envolvidos e dados factuais, confessados e descritos pelo colaborador, deveria ser de juiz penal, até mesmo para a proteção do sigilo das informações e acervo probatório. Não bastasse, no curso da negociação do acordo de delação premiada, acusador público e defensor poderiam dirimir com juiz imparcial questões formais inerentes ao procedimento, bem como resolver problemas quanto a cautelares anteriores ao pré-acordo de colaboração processual. Além disso, ao magistrado caberia impulsionar a realização do acordo, com o fim de preservar o procedimento de delação premiada de dilações indevidas, da demora de Ministério Público e defesa técnica.

Deixar tudo a cargo do titular da ação penal, sem controle jurisdicional simultâneo ao evoluir do procedimento de colaboração premiada, tira a harmonia da relação bilateral entre acusação e indivíduo envolvido com a persecutiocriminis, o qual pode, por exemplo, estar a sofrer com as falhas de seu defensor, sem que ninguém possa lhe proteger. Pode-se argumentar que juiz penal pode negar-se a homologar o acordo entabulado entre Ministério Público e defesa, mas difícil acreditar na capacidade de ele vir a conhecer como se deu a negociação, aonde ocorreu o equívoco da defesa, a arbitrariedade ou a ilegalidade.

A natureza pública do procedimento de colaboração processual, inserto na ampla defesa, exige a inafastabilidade da atuação de juiz de direito, apto a proteger o indivíduo em todas as fases de desenvolvimento do acordo. Como se isolar do andamento da negociação o juiz penal que decretou a prisão cautelar do investigado? E se o acordo fracassar por falha de Procurador da República, ou Promotor de Justiça, quem se submeteu ao procedimento de colaboração processual não tem direito público subjetivo a celebrar o acordo de colaboração por determinação judicial, caso reconhecida a falha?

Não se permite ao jurista oferecer respostas simplistas para questões tão atuais e complexas, como também não se devem engessar as reflexões frente a novos problemas. Instituir a função do juiz de garantias na primeira fase da persecução penal significa aprimorar a proteção do indivíduo, bem assim conferir maior controle da legalidade estrita na investigação criminal. Em tempos de delação premiada, significa oferecer equilíbrio de forças na negociação, sem perigos para a imparcialidade na jurisdição.


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Antonio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo é advogado, mestre e doutor em Direito Penal (USP) e pós-doutor no Ius Gentium Coninbrigae (Univ. de Coimbra).
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Por Thiago M. Minagé – 15/07/2017

Nos dias atuais, tem-se alastrado a ideia de se criar uma espécie de processo abreviado, com poucas garantias processuais para os criminosos[1]. Esta perspectiva contrapõe-se ao fato de que as pessoas não podem ser divididas em cidadãos de bem e criminosos padronizados, o que justifica o tratamento diferenciado para os segundos, os quais, onde deverão arcar com medidas mais severas.

O direito processual penal, assim como, todos os ramos do direito brasileiro, está sob a luz das regras e normas insculpidas na Constituição Federal, que é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio. A Constituição consagra um expressivo rol de direitos fundamentais, de caráter judicial e garantias constitucionais do processo, os quais exercem fundamental na efetivação no Estado Democrático de Direito. Dentre as garantias do processo, a Constituição Federal, prevê, de forma expressa, em seu artigo 5º, inciso LXI, as hipóteses taxativas de prisão[2].

Consoante estabelece a Magna Carta, a prisão somente se dará, em caráter excepcional, em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada da autoridade judiciária competente, nas hipóteses descritas em lei, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.

Carta Magna traz, ainda, em seu artigo 5º, outras garantias relacionadas à prisão em flagrante, tudo para legitimar a restrição de liberdade[3].

Como já referido, nos termos da Constituição, uma das hipóteses que admite a prisão é o caso de flagrante delito. O Código de Processo Penal disciplina a prisão em flagrante em seus artigos 301 e seguintes, estabelece que qualquer pessoa do povo pode prender aquele que for surpreendido em flagrante delito, inclusive, a vítima do crime. Quanto às autoridades policiais, impõe a estas o dever de efetuar a prisão em flagrante, sob pena, de sua responsabilização criminal e funcional pela inobservância do comando legal.

Necessário é explicar que devido à sua natureza precária, de mera detenção, é possível que qualquer pessoa possa efetuar a prisão em flagrante. Isso porque, ela não é dirigida a garantir o resultado final do processo.

Ainda, sobre o artigo 301, é importante ressaltar que não se admite a transferência do preso a terceiro, pelo condutor, ou seja, àquele que não tomou parte da prisão em flagrante, pois, é vedada a chamada ‘prisão por delegação’. Desta forma, fica claro que somente o condutor pode fazer a apresentação do preso à autoridade competente. Contudo, é evidente que, se a autoridade policial atender a ocorrência e ajudar na realização da prisão, poderá esta assumir a condição de condutor.

O artigo 302 do CPP traz em seu bojo as situações nas quais pode acontecer a prisão em flagrante, tais hipóteses são taxativas, em razão do que, a prisão em flagrante será levada a efeito, somente nos casos elencados no artigo. A autoridade policial não poderá prender em flagrante a pessoa que se apresentar espontaneamente, de maneira que não se pode falar em flagrante por apresentação […] a lei pressupõe que o sujeito seja apresentado pelo condutor, não empregando a expressão ‘apresentando-se’. Deste modo, deixou de prever a possibilidade de prisão daquele que se apresenta de forma espontânea à autoridade policial, não havendo óbice, porém, para que seja imposta a prisão preventiva ou temporária, quando for o caso.

Tradicionalmente, a prisão preventiva é classificada como uma medida cautelar de natureza pessoal ao lado da prisão temporária (Lei nº 7.960, de 1989). Por sua vez, chamam-se medidas cautelares as atividades jurisdicionais necessárias e adequadas para garantir a aplicação da lei penal, seja na fase de conhecimento, ou na fase de execução do processo. Em outras palavras, medidas cautelares têm por finalidade impedir o esvaziamento da própria atividade jurisdicional, visando garantir a eficácia de sua prestação[4]. Pode-se dizer que a prisão preventiva tem natureza jurídica definida no conceito de prisão provisória, assim como a prisão temporária. A prisão em flagrante, por sua vez, deve ser entendida como uma medida precautelar[5].

Quanto à prisão preventiva, é regulada pelos artigos 310 a 316, do Código de Processo Penal, tendo sofrido grandes mudanças a partir da reforma realizada pela Lei 12.403/2011. Sem qualquer procedimento ou formalidade para pedido e decreto, pior, a legislação em vigor permite, ainda, o decreto da prisão cautelar preventiva, de ofício por parte do juiz. Nesses termos, percebe-se que, a normatização da prisão cautelar, acaba por priorizar preceitos afirmados por Raffaele Garofalo[6] e Enrico Ferri[7], que consideravam a presunção de inocência algo ilógico e vazio e, que a prisão preventiva deveria ser obrigatória e generalizada para os crimes considerados mais graves, por conta da imposição de uma presunção de culpabilidade[8].

A partir da nova redação dada pela reforma processual, o artigo 310 do Código de Processo Penal passou a consagrar as alternativas legais passíveis de adoção pelo juiz, assim que receber o auto de prisão em flagrante.

O dispositivo mencionado afirma que a prisão em flagrante poderá ser convertida em preventiva nos seguintes moldes:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Logo, por ter natureza administrativa, não mais se prolonga a prisão em flagrante no tempo, como era feito até então. Cabe frisar que, com a implementação da audiência de custódia, além de o auto de prisão em flagrante ser remetido ao juiz, o próprio preso deverá ser apresentado.

Apesar de este assunto ser tratado detalhadamente em outro momento, pode-se adiantar que a audiência de custódia passou a ser adotada no Brasil, tendo em vista sua previsão no artigo 9º, item 3, do Pacto Sobre Direitos Civis e Políticos e no artigo 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Tratados dos quais o Brasil é signatário. Assim, foi feita a Resolução n º 213, de 2015, do Conselho Nacional de Justiça, dando densidade normativa e implementando a audiência de custódia em todo o país, logo após o STF reconhecer tal audiência na ADPF 347.

O artigo 311 do diploma processual penal assevera que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, podendo ocorrer de ofício pelo juiz, quando no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, ou mediante representação da autoridade policial na fase de inquérito. Apesar dos exatos termos do dispositivo ser aplicado pela jurisprudência, aqui se defende uma visão crítica acerca da atuação, de ofício, pelos magistrados no tópico.

A aplicação desta medida cautelar é, seguindo melhor entendimento, analisada em três etapas: hipóteses de cabimento [artigo 313 do CPP], pressupostos [artigo 312 do CPP, segunda parte] e fundamentos legais [artigo 312 do CPP, primeira parte][9].

As hipóteses legais de cabimento constituem a primeira questão a ser observada pelo julgador e ocorrem em cinco situações distintas: nos crimes dolosos com pena máxima privativa de liberdade superior a quatro anos [artigo 313, I, do CPP]; nos casos de reincidência em crime doloso [artigo 313, II, do CPP]; em casos de violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência [artigo 313, III, do CPP]; para fins de identificação [parágrafo único do artigo 313 do CPP] e em caso de descumprimento de outras medidas cautelares (parágrafo único do artigo 312 do CPP). Caso a situação não se enquadre em nenhuma dessas hipóteses, tal medida cautelar não será cabível.

Percebe-se que a utilização da privação da liberdade, como providência cautelar, é verdadeira regra nos processos criminais em trâmite, pouco importando os direitos inerentes à pessoa presa, como, também, às garantias processuais, demonstrando bem a realidade do contexto jurídico social em que se vive.

Falar de providências/medidas que limitam direitos inerentes à pessoa, certamente, é uma das questões mais difíceis de justificar e fundamentar, pois, em tese, tem-se um processo penal garantidor e protetor dos direitos individuais, porém, com resquícios sórdidos de um passado recente, autoritário e inquisidor[10]. Necessário superar, não só o contexto legislativo ultrapassado, como também, abandonar uma cultura retrospectiva que emerge no momento das decisões judicias[11].

Preocupante o rumo autoritário da jurisprudência atual, que reflete uma cultura inquisitória, ainda, predominante no processo penal, como verdadeira forma autoafirmação de quem precisa se firmar como poder, carregando altíssimo grau de discricionariedade, necessitando, assim, obter maior controle e contenção, justamente, por restringir direitos através do exercício do poder, como regra rotineira, subvertendo o sentido teórico da norma e distorcendo o sentido dos mandamentos constitucionais em questão.

Assim, partindo dessa premissa, acertada a afirmação de Alberto Binder que faz a seguinte ponderação: torna-se imperioso refletir se, todavia, é possível considerar a prisão preventiva como um simples ‘medida cautelar’ quando, na realidade, está cumprindo as finalidades de uma pena de fato [definitiva][12]. A referida reflexão vem à tona, justamente, por motivos óbvios, pois, na prática diária nos tribunais estaduais e federais e, principalmente, em primeira instância, as decisões estão sendo proferidas, de forma que a prisão preventiva, tornou-se uma medida habitual e rotineira[13].

Ao constatar essa discrepância teórica com a prática, tendo como consequência o mencionado contexto jurisprudencial surge o que se denomina de ‘presos sem condenação’, como destaca Binder, equivalendo a nada mais, nada menos, que uma média de 60% a 90% dos presos na América Latina, um referencial assustador para países, como Brasil e Argentina, por exemplo, que se auto intitulam ‘garantistas’ dos direitos da pessoa humana[14].

Muito se fala em pressupostos e requisitos para existência e validade de uma prisão cautelar. Pressuposto é alguma hipótese ou suposição lançada antes de ser provada, são ideias não expressas de maneira explícita, mas que o receptor da informação pode perceber, a partir de certas palavras, ou expressões ali contidas. Requisito pode ser considerado uma característica, ou seja, a análise de requisito torna-se um verdadeiro estudo das características, que deverá estar demonstrado para atender às necessidades e expectativas do interessado, naquilo que se requer.

Devido ao fato de um pressuposto ser uma hipótese levantada e não provada, demonstrando enorme carga duvidosa e, o requisito, uma característica inerente ao caso, que necessariamente deverá estar demonstrada: os Requisitos Essenciais inerentes a toda e qualquer providência/prisão cautelar/processual e, ainda, os Requisitos Processuais Específicos, que se identificam conforme cada espécie de providência/prisão, que determina suas particularidades a serem constatadas.

No entanto, da forma que está o ato decisório de imposição de uma prisão ou medida cautelar é feito de forma livre, sem limites, vinculado apenas aos instintos e vontades de quem julga [bastando aceitar uma hipótese como válida para decidir pela restrição]. No entanto, partindo da premissa de que a prisão preventiva é um ato estritamente processual, necessário perceber que, na perspectiva democrática de um Estado de Direito, não se trata simplesmente de uma relação hierárquica inquisitiva, e sim de uma construção procedimentalista em contraditório, submetida aos preceitos insculpidos na Constituição e tratados internacionais[15].

A noção do procedimento instaurado para efetivação da análise e possível decretação da prisão preventiva não pode se divorciar da relação com a Constituição, sendo certo que o modelo constitucional de processo que faz parte de todo e qualquer procedimento, não nos permite extrair sua mais importante característica garantidora de direitos, qual seja, o contraditório, sob pena de desestruturar todo o modelo procedimental construído.

Falar de procedimento e processo na perspectiva trabalhada por Elio Fazzalari[16] e Aroldo Plínio Gonçalves[17] é buscar alternativas para a efetivação dos direitos e garantias a serem protegidos e implementados pela procedimentalização da medida, evitando assim, o arvoramento inquisitivo que já assombra nossa legislação infraconstitucional e principalmente o exercício do poder jurisdicional.

O pedido e análise de uma prisão preventiva deve se perfazer mediante um procedimento cuja sequência de normas, atos e posições subjetivas, se [des] encadearão até a realização do ato final [efetivação dos artigos 312 e 313 do CPP], mediante uma perspectiva lógica de inclusão, sendo o processo uma espécie do gênero procedimento, todavia, desenvolvido em contraditório[18].

Assim, partir do pressuposto de que toda prisão preventiva deve surgir com base na teoria do processo como procedimento realizado em contraditório, utilizando os conceitos de procedimento, processo, contraditório, propõe-se importante [re] leitura de toda teoria do processo com consequências significativas na implantação do instituto.

Ao tomar a noção de procedimento como gênero, visto como um conjunto de atos e posições subjetivas que abarca toda estrutura procedimental e são dirigidas a um provimento final[19], e o processo como um procedimento que se realiza pelo contraditório, entendido, pois, como garantia de construção participada da decisão, contribui-se significativamente para a efetivação da prisão preventiva e sua essência[20].

Nesse sentido, nos é permitido afirmar pela não existência de submissão dos sujeitos processuais, em uma verdadeira visão constitucional democrática do processo, eis que, nessa concepção, os destinatários da norma devem participar da construção da decisão jurisdicional a ser proferida em paridade de armas, sob o crivo do contraditório[21].

Com efeito, compreender o contraditório [ver aqui] não mais como um mero garantidor da simétrica paridade de armas entre os sujeitos interessados, mas como verdadeira garantia de influência no resultado do processo é um dos pilares estruturantes da dinâmica do procedimento para pedido e análise da prisão preventiva.

A afirmação de que a prisão preventiva deve ser um procedimento a ser realizado em contraditório, amparada em uma estrutura constitucionalizada do processo, é legitimada ainda pela máxima efetivação dos direitos e garantias individuais a serem protegidos pelo próprio Estado no exercício de seu poder. O discurso de legitimação democrática do Direito exige a institucionalização de um processo político de cidadãos que se reconheçam mutuamente como titulares de direitos humanos fundamentais[22].

Irresignar-se e nada fazer é inútil, infantil e sem sentido. Necessário buscar alternativas para estabelecimento de um processo penal democrático e garantidor de direitos, onde superar o mero jogo de palavras em decisões retóricas legitimadas pelo exercício do poder jurisdicional torna-se uma forma de constrangimento epistemológico dos desmandos estatais


Notas e Referências:

[1] ROXIN. Claus. Pasado, Presente y Futuro del Derecho Procesal Penal. Versión catellana de Óscar julián Guerrero Peralta. Colección Autores de Derecho penal. Dirigida por Edgar Alberto Donna Rubinzal. Buenos Aires: Culzoni Editores, 2004, p. 39.

[2] “Art. 5º, […] LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

[3] “Art. 5º […] LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança […]”.

[4] NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 5. ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 703.

[5] LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011, p. 36.

[6] GAROFALO, Raffaele, CARELLI, L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Torino: Fratelli Bocca Editori, 1889.

[7] FERRI, Enrico. Princípios do Direito Criminal: o criminoso e o crime. 2. ed. Tradução: Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998.

[8] SANTOS. Bartira Macedo de Miranda. Lombroso no Direito Penal: o destino d’O Homem Delinquente e os perigos de uma ciência sem consciência. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ea6b2efbdd4255a9>. Acesso em: 01 mar. 2017.

[9] NICOLITT, André Luiz. Lei 12.403/2011: o novo processo penal cautelar, a prisão e as demais medidas cautelares. 2ª ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2016.

[10] SABADEL. É muito comum ouvir, entre sociólogos do direito, as seguintes frases: o Estado mantém o monopólio da violência legítima; o Estado é um aparelho violento ou um mecanismo de violência. Essas afirmações, que provém de Max Weber, indicam que o Estado, quer o indivíduo aceite ou não, tem a capacidade de impor a sua vontade. Weber definia o estado como um mecanismo que consegue manter o monopólio do exercício legítimo da violência física. pag. 124.

[11] CASARA. Rubens. R.R. Interpretação Retrospectiva, Constituição e Processo Penal. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003. Por interpretação retrospectiva entende-se a insistência dos operadores jurídicos de “interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível ao antigo”. Em outras palavras, através da interpretação retiram-se as perspectivas de transformação que vieram acertadas na nova Constituição. É, antes de tudo, uma interpretação covarde, pois prima pelo medo de rupturas. Pag. 111

[12] BINDER, Alberto M. Introdução ao direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris:

2003.

[13] Ibid.

[14] Ibid.

[15] BARROS, Flaviane de Magalhães. Investigação policial e direito à ampla defesa: dificuldades de uma interpretação adequada à constituição. In: AMORIM MACHADO, Felipe Daniel; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituição e Processo: A resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, pp. 261-269.

[16]  FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

[17]  GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.

[18] GONÇAVES, pagina 68 “…o processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento, é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.”

[19] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1992.

[20] BARROS, Flaviane de Magalhães. O modelo constitucional de processo e o processo penal: a necessidade de uma interpretação das reformas do processo penal a partir da Constituição. In: AMORIM MACHADO, Felipe Daniel; CATTONI OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituição e Processo: A contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 333.

[21] FAZZALARI, pag. 861 “…(…) fenômeno da participação dos interessados no iter de formação dos provimentos (entendendo-se como tais, aqueles em cuja esfera o ato é destinado a incidir) – mais precisamente, o fenômeno da participação dos interessados na fase de reconhecimento dos pressupostos do provimento.

[22] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneicheler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1998.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

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Por Evinis Talon – 21/06/2017

Causa estranheza em quem não é da área penal o fato de um indivíduo ser preso em flagrante ou confessar um crime e, ato contínuo, ser processado em liberdade. Neste texto, explicarei algumas das razões pelas quais alguém é processado preso ou em liberdade.

Aparentemente, o título do artigo deveria ser “O que alguém faz para ser preso preventivamente?”, referindo-se aos crimes que justificariam o encarceramento cautelar. Entretanto, como é sabido, não é admissível a prisão preventiva pela mera gravidade abstrata do delito praticado.

Atualmente, ninguém permanece preso em decorrência exclusivamente do flagrante. Exige-se a aferição dos requisitos da prisão cautelar, que se divide em prisão preventiva (arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal) e prisão temporária (Lei nº 7.960/1989). Nas próximas linhas, analisarei exclusivamente a prisão preventiva.

Primeiramente, deve-se aferir se está presente algum dos fundamentos do “caput” do art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”. Evidentemente, alguns desses fundamentos sofrem críticas no que concerne à compatibilidade com a Constituição Federal, especialmente a garantia da ordem pública, que tem sido utilizada por alguns Juízes como instrumento de promoção da segurança pública por meio do Poder Judiciário, que, como se sabe, não é órgão da segurança pública.

Também é cabível a prisão preventiva em caso de descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, nos termos do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Ademais, entende-se que os fundamentos legais da prisão preventiva são taxativos, não se admitindo prisão cautelar atípica.

Além da presença de algum dos fundamentos do art. 312 do CPP, deve-se analisar se o fato envolve alguma das situações narradas no art. 313 do CPP. Nesse diapasão, se um indivíduo primário e identificado é preso em flagrante por furto simples (que tem pena máxima de 4 anos) contra um estranho, não há preenchimento das hipóteses do art. 313 do CPP, sendo incabível a prisão preventiva.

Qualquer decisão sobre prisão preventiva deve ser motivada, isto é, exige-se a fundamentação das decisões que decretam, substituem ou denegam a prisão preventiva (art. 315 do CPP).

Insta salientar que a prisão preventiva apenas é admissível quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, conforme o art. 310, II, do CPP.

Destarte, se for cabível a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, como a obrigação de comparecer periodicamente em juízo, a proibição de manter contato com pessoa determinada, o recolhimento domiciliar noturno e a monitoração eletrônica, a decretação da prisão preventiva é inconcebível e, caso ocorra, será considerada ilegal.

Portanto, a prisão preventiva exige inúmeros requisitos. Não é a mera prática do crime que ensejará o encarceramento cautelar. A prisão pela prática de um fato criminoso ocorre apenas no cumprimento da pena, se não for possível a aplicação de pena restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena.

Acredito que esse é o ponto mais difícil para a compreensão por quem não é da área jurídica ou, ainda que seja, não se dedica ao estudo das Ciências Criminais. O leigo tem dificuldades para perceber a separação entre a prisão cautelar e a prisão como pena, da mesma forma que não consegue separar a nulidade da prova do seu conteúdo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) considera impossível, por exemplo, a decretação da prisão preventiva com base apenas em presunção de fuga (STF, HC 127.754). Para o STF, impõe-se, como fundamento para a prisão preventiva, a presença de elementos concretos que indiquem a possibilidade de fuga do acusado.

Da mesma forma, o encontro, em poder do investigado, de documento falso, sem potencial algum para prejudicar as investigações em curso, não autoriza a decretação de sua prisão preventiva (STF, Inq 3.842 AgR-segundo-AgR). Não se trata, portanto, de conveniência para a instrução processual, haja vista que, nesse caso apreciado pelo STF, o documento falso não tinha relação com a investigação.

Em outra oportunidade, o STF asseverou ser descabida a determinação da prisão do acusado visando à presença em audiência (STF, HC 114.226), assim como também já considerou inadmissível a prisão preventiva como mera decorrência do fato de o acusado ter mentido para a autoridade policial (STF, HC 102.179).

Por outro lado, o STF já admitiu a prisão preventiva de réu que se ocultava para não ser citado em processo criminal (STF, HC 115.907).

Infelizmente, a análise jurisprudencial dos fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal é casuística, considerando que os Tribunais, diante de casos concretos semelhantes, fazem interpretações distintas em relação à subsunção do caso concreto aos fundamentos do supracitado dispositivo legal, ora admitindo a decretação da prisão preventiva, ora considerando ilegal o encarceramento cautelar.


Evinis TalonEvinis Talon é Advogado criminalista, consultor e parecerista em Direito Penal e Processo Penal, Professor de inúmeros cursos de pós-graduação, como Unisc/RS, UniRitter/RS e Uniflu (RJ), Mestre em Direito pela UNISC/RS, especialista em Processo Penal pela Universidade de Coimbra (Portugal), especialista em Filosofia, Sociologia, Direito Constitucional e Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Gama Filho/RJ, ex-Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul, Membro da International Society of Public Law (ICONS), da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), do Grupo Brasileiro da Associação Internacional de Direito Penal, da International Bar Association (IBA), integrando o Criminal Law Committee e o Public Law Committee, da International Law Association (ILA), da Comissão de Estudos Constitucionais e da Comissão Especial de Segurança Pública e Política Criminal da OAB/RS, Secretário-Adjunto da ACRIERGS (Associação dos Advogados Criminalistas do Estado do Rio Grande do Sul). Autor de inúmeros livros e artigos.


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Por Marcelo Lebre – 01/06/2017

1. Enredo da questão

O modelo de execução penal encampado pelo legislador brasileiro segue a lógica do sistema progressivo, de inspiração inglesa (“Mark System”)[1], na qual o sentenciado tem o direito de galgar melhorias ao longo da execução, desde que conjugue os requisitos delineados pela Lei de Execução Penal, ex vi art. 112 da Lei nº 7.210/1984: o objetivo (lapso temporal) e o subjetivo (bom comportamento carcerário).

Tal sistema visa resguardar uma das pedras angulares do nosso sistema constitucional – o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF/1988) – e também uma das premissas que orienta nossa legislação penal: a ideia de ressocialização do sentenciado (ex vi art. 59 do CP e art. 1º da LEP).

Nada obstante, nos crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 359 do Código Penal), é ainda exigível um terceiro requisito para se alcançar a progressão: a reparação do dano causado pelo crime.

Essa exigência foi trazida pela Lei nº 10.763, de 2003, e está expressamente prevista no art. 33, §4º do Código Penal – Verbis: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

A primeira vista, não há grandes problemas em relação à aludida previsão legal (basta ver que a grande maioria dos manuais de Direito Penal pátrios – e mesmo os de Execução Penal – pouco discutem sobre o tema…).

Mas uma questão vem ganhando fôlego nos tribunais pátrios, visto que muitos sentenciados estão encontrando embaraços na concessão do benefício legal em razão desta cláusula contida no Código Penal: afinal, é possível (ou não) exigir a reparação do dano para progressão provisória de regime prisional enquanto não há trânsito em julgado da decisão condenatória?

2. Problemática central

Inicialmente, é relevante lembrar-se do teor da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, por meio da qual “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Ou seja, não restam dúvidas acerca da possibilidade de se pleitear a progressão de regime prisional antes mesmo da condenação criminal transitar em julgado. Especialmente agora, com o recente entendimento firmado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no sentido de permitir a execução provisória da pena.[2]

Basta, portanto, que os requisitos delineados pela Lei de Execuções sejam preenchidos: bom comportamento carcerário e lapso temporal.

Ocorre que os sentenciados por crimes contra a administração pública encontram uma barreira a mais: a reparação do dano, a qual (vênia) julgamos só ser exigível após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Neste tocante, vale lembrar que a sentença penal condenatória, para além de acarretar um “efeito principal” (que é a própria pena), possibilita também uma sorte de “efeitos secundários”, os quais podem ser de natureza penal (v.g, a possibilidade de se caracterizar a reincidência/maus antecedentes no caso de cometimento de novo delito) ou extrapenal (como, por exemplo, a obrigação de reparar o dano).

E é exatamente aqui (em relação aos efeitos secundários de natureza extrapenal) que esbarra a questão aqui debatida: afinal, a obrigação de reparar o dano só será exigível, em qualquer termo, após o trânsito em julgado da condenação.

Lembre-se que após o advento da Lei nº 11.719/2008 (que reformou de maneira significativa o Código de Processo Penal), a sentença penal condenatória passou a ostentar uma natureza híbrida: penal e cível. Afinal, para além de aplicar a pena (privativa de liberdade ou outra), deverá o magistrado também fixar o valor mínimo de reparação dos danos causados pelo delito, nos termos do art. 387, inciso IV do CPP.

E aqui, é certo que as decisões de natureza cível (como a obrigação de reparar o dano) somente podem ser executadas após o trânsito em julgado do feito, por força do contido expressamente no art. 515, inciso IV do novo Código de Processo Civil, o qual é aqui aplicado por analogia em face da lacuna do Código de Processo Penal.[3]

Com efeito, são reiteradas as decisões das nossas Cortes Superiores no sentido de que a reparação do dano proveniente da infração só começa a transcorrer após o trânsito em julgado da sentença penal (inclusive no que tange seu prazo prescricional).[4]

Nem mesmo o entendimento (já citado supra) do Supremo Tribunal Federal em relação à execução provisória da pena permitiria uma interpretação diversa. Isso porque o mesmo restringe-se à pena privativa de liberdade (efeito principal da condenação criminal) e não aos efeitos secundários, especialmente os de natureza cível (como é o caso da reparação de danos).

Pensar de forma diversa geraria uma série de discrepâncias e incongruências jurídicas (como, por exemplo: permitir a caracterização de reincidência antes do trânsito em julgado, violando o disposto nos arts. 63 e 64 do CP; ou o lançamento do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado, violando a cláusula constitucional que prega a presunção de inocência, do art. 5º, inciso LVII da CF/1988; etc.).

Insiste-se, pois, que a exigência da reparação dos danos antes do trânsito em julgado da condenação é medida temerária e não pode ser aceita para nenhuma finalidade jurídica.

3. Conclusões

Infelizmente, os fins utilitaristas hodiernamente almejados ao processo penal vêm deturpando sua (almejada) lógica acusatória e as premissas firmadas na Constituição e também na legislação penal.

A bandeira “cega” de combate à criminalidade, insuflada pelos veículos de comunicação, faz com que passemos por cima de garantias individuais e neguemos benefícios legalmente reconhecidos aos acusados e sentenciados, os quais, não podemos olvidar, figuram no lado mais frágil do jogo processual.

Aqui, nos parece oportuna a lição doutrinária delineada pelo hoje Ministro Barroso: “A repressão à criminalidade é uma necessidade de qualquer sociedade. Mas há limites muito nítidos. Qualquer transigência, aqui, é o sacrifício do Direito no altar das circunstâncias”.[5]


Notas e Referências:

[1] Item 35 da Exposição de Motivos (Nova Parte Geral do Código Penal): “A decisão será, no entanto, provisória, já que poderá ser revista no curso da execução. A fim de humanizar a pena privativa da liberdade, adota o Projeto o sistema progressivo de cumprimento da pena, de nova índole, mediante o qual poderá dar-se a substituição do regime a que estiver sujeito o condenado, segundo seu próprio mérito. A partir do regime fechado, fase mais severa do cumprimento da pena, possibilita o Projeto a outorga progressiva de parcelas da liberdade suprimida”.

*Sobre o tema: GARRIDO GUZMAN, Luis. Manual de ciência penitenciaria. Madrid: Edersa, 1983, p. 134. Segundo o autor, os escritos do Capitão Alexandre Maconochie, então governador da colônia britânica na Ilha Norfolk (Austrália), no ano de 1840, inspiraram o nascituro do sistema progressivo.

[2] STF – Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

[3] Art. 515 CPC.  São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (…) VI – a sentença penal condenatória transitada em julgado.

[4] (STJ – REsp 351.867/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 13.2.2006); (STJ – REsp 881.668/MT, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, 1ª Turma, DJe 12/11/2008).

[5] BARROSO, Luís Roberto. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilícitas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. A viagem redonda: habeas data, direitos constitucionais e as provas ilícitas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

GARRIDO GUZMAN, Luis. Manual de ciência penitenciaria. Madrid: Edersa, 1983.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Para um processo penal democrático: crítica à metástase do sistema de controle social. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008.

ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; SLOKAR, Alejandro W.; ALAGIA, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2010.


Marcelo Lebre.
Marcelo Lebre é Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura Federal (ESMAFE), da Escola da Magistratura do Paraná (EMAP), da Escola da Magistratura do Trabalho (EMATRA) e da Escola do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Advogado, especialista em ciências criminais e mestre em direitos fundamentais e democracia.
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Por Redação – 20/04/2017

Confira a íntegra atualizada da Resolução Nº 105/2010 do Conselho Nacional de Justiça (Download), que dispões sobre a documentação dos depoimentos por meio do sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência:

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições conferidas pela Constituição da República, especialmente o disposto no inciso I, §4º, art. 103-B;

CONSIDERANDO que, nos termos do art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, sempre que possível, com a finalidade de obter maior fidelidade das informações, dentre as formas possíveis de documentação dos depoimentos, deve-se dar preferência ao sistema audiovisual;

CONSIDERANDO que, embora o art. 405, § 2º, do Código de Processo Penal, quando documentados os depoimentos pelo sistema audiovisual, dispense a transcrição, há registro de casos em que se determina a devolução dos autos aos juízes para fins de degravação;

CONSIDERANDO que para cada minuto de gravação leva-se, no mínimo, 10 (dez) minutos para a sua degravação, o que inviabiliza a adoção dessa moderna técnica de documentação dos depoimentos como instrumento de agilização dos processos;

CONSIDERANDO que caracteriza ofensa à independência funcional do juiz de primeiro grau a determinação, por magistrado integrante de tribunal, da transcrição de depoimentos tomados pelo sistema audiovisual;

RESOLVE:

Art. 1º O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e disponibilizará a todos os tribunais sistemas eletrônicos de gravação dos depoimentos, dos interrogatórios e de inquirição de testemunhas por videoconferência. (Redação dada pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

§ 1º Os tribunais e o CNJ poderão desenvolver repositórios de mídias para armazenamento de documentos de som e imagem, inclusive os decorrentes da instrução do processo. (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

§ 2º Os documentos digitais inseridos no Repositório Nacional de Mídias para o Sistema PJe serão considerados, para todos os efeitos, peças integrantes dos autos eletrônicos do processo judicial correspondente e observarão: (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

I) o número único do processo judicial, nos termos da Resolução CNJ 65/2008; (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

II) o localizador padrão permanente de acesso ao conteúdo da informação (URL), na rede mundial de computadores; (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

III) os requisitos dispostos no art. 195 do Código de Processo Civil, de autenticidade, integridade, temporalidade, não repúdio, conservação e, nos casos dos que tramitem em segredo de justiça, confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves públicas unificada nacionalmente, nos termos da lei. (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

§ 3º As audiências, oitivas de testemunhas e outros atos de instrução a que se refere a Portaria nº 58, de 23/9/2014, da Corregedoria Nacional de acordo com os critérios previstos nesta Resolução. (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

Art. 2º Os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição.

Parágrafo único. O magistrado, quando for de sua preferência pessoal, poderá determinar que os servidores que estão afetos a seu gabinete ou secretaria procedam à degravação, observando, nesse caso, as recomendações médicas quanto à prestação desse serviço.

Art. 3º Quando a testemunha arrolada não residir na sede do juízo em que tramita o processo, deve-se dar preferência, em decorrência do princípio da identidade física do juiz, à expedição da carta precatória para a inquirição pelo sistema de videoconferência.

§ 1º O testemunho por videoconferência deve ser prestado na audiência una realizada no juízo deprecante, observada a ordem estabelecida no art. 400, caput, do Código de Processo Penal.

§ 2º A direção da inquirição de testemunha realizada por sistema de videoconferência será do juiz deprecante.

§ 3º A carta precatória deverá conter:

I – A data, hora e local de realização da audiência una no juízo deprecante;

II – A solicitação para que a testemunha seja ouvida durante a audiência una realizada no juízo deprecante;

III – A ressalva de que, não sendo possível o cumprimento da carta precatória pelo sistema de videoconferência, que o juiz deprecado proceda à inquirição da testemunha em data anterior à designada para a realização, no juízo deprecante, da audiência uma.

Art. 4º No fórum deverá ser organizada sala equipada com equipamento de informática conectado com a rede mundial de computadores (internet), destinada para o cumprimento de carta precatória pelo sistema de videoconferência, assim como para ouvir a testemunha presente à audiência una, na hipótese do art. 217 do Código de Processo Penal.

Art. 5º De regra, o interrogatório, ainda que de réu preso, deverá ser feito pela forma presencial, salvo decisão devidamente fundamentada, nas hipóteses do art. 185, § 2º, incisos I, II, III e IV, do Código de Processo Penal.

Art. 6º Na hipótese em que o acusado, estando solto, quiser prestar o interrogatório, mas haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal, o ato deverá, se possível, para fins de preservação da identidade física do juiz, ser realizado pelo sistema de videoconferência, mediante a expedição de carta precatória.

Parágrafo único. Não deve ser expedida carta precatória para o interrogatório do acusado pelo juízo deprecado, salvo no caso do caput.

Art. 7º O interrogatório por videoconferência deverá ser prestado na audiência una realizada no juízo deprecante, adotado, no que couber, o disposto nesta Resolução para a inquirição de testemunha, asseguradas ao acusado as seguintes garantias:

I – direito de assistir, pelo sistema de videoconferência, a audiência una realizada no juízo deprecante;

II – direito de presença de seu advogado ou de defensor na sala onde for prestado o seu interrogatório;

III – direito de presença de seu advogado ou de defensor na sala onde for realizada a audiência una de instrução e julgamento;

IV – direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor, o que compreende o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor ou advogado que esteja no presídio ou no local do interrogatório e o defensor ou advogado presente na sala de audiência do fórum, e entre este e o preso.

Art. 8º Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

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Fonte: Conselho Nacional de Justiça


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Por Antonio Graim Neto – 14/04/2017

A questão criminal já é, por si só, tumultuada. Quando envolve menor de idade, aí que a discussão se torna mais acirrada. Enquanto o Congresso Nacional enfrenta relevantes discussões a nível de reforma política, previdenciária, trabalhista e a retomada do crescimento econômico do país, a discussão sobre a redução da maior idade penal acabou sendo esquecida. Melhor assim.

Mas, enquanto isto, há uma grande imprecisão sobre como tratar a apuração de atos infracionais, do ponto de vista processual, pois o ECA, mesmo inaugurando dispositivos próprios, ora se reporta ao Código de Processo Civil, ora ao Código de Processo Penal, e o resultado disto é que há quem afirme que a Representação por ato infracional é uma ação de natureza civil. Este pensamento decorre de um raciocínio de exclusão, se não é crime não é processo penal, então cai na vala comum do processo civil.

Mas este reducionismo pode trazer graves prejuízos ao tratamento de questões importantes, pois, ainda que não seja crime, em seu sentido formal, há de se reconhecer que o ato infracional é algo que decorre de um injusto penal. Lembro que a teoria tripartida do crime limita a análise de questões fáticas ao fato típico e ilícito e que a união destes elementos forma o que se chama de injusto penal.

Esse injusto pode dar ensejo a três tipos de consequências: a pena para o crime, a medida de segurança para o inimputável por questões de saúde mental e a medida socioeducativa para o menor. Porém, todas são consequências que decorrem diretamente do injusto. Com isso é necessário que se reconheça que, em verdade, a natureza do ato infracional é a teoria do crime e, em função disto, deve estar muito mais ligada ao processo penal do que ao processo civil.

Vamos a um caso concreto. O menor é acusado de ter praticado um injusto e responde a todo o processo em liberdade, nenhum tipo de cautelar lhe é imposta. Ao final do estudo sóciopsicopedagógico, conclui-se que não há elementos que induzam a concluir que ele tenha praticado o delito, bem como a vítima teria revelado afetações psiquiátricas que comprometem a validade da sua fala. Contrariando todas as expectativas, o menor é condenado. A única coisa a ser feita é a apelação. Daí começam a surgir os problemas da confusão em relação a natureza jurídica do processo.

Isto porque, no processo penal, o efeito suspensivo é inerente ao próprio apelo, em virtude do estado jurídico de inocência, porém, sendo processo menorista, a priori, há de se requerer o óbvio, que era o efeito suspensivo. Em seguida a decisão não concede o efeito suspensivo ao argumento de que o Código de Processo Civil, em seu artigo 520 (antigo CPC) permite que não se atribua efeito suspensivo ao recurso quando a sentença confirmar os efeitos de tutela antecipada concedida nos autos.

Pergunta: que tipo de tutela antecipada pode ser concedida em uma representação por ato infracional? São institutos completamente incompatíveis, pois, mesmo não tendo a classificação de crime, trata-se de um injusto penal e, por isso, vigora o princípio da presunção de inocência e não há nem mesmo a possibilidade de se requerer tutela antecipada em um processo desta natureza. Note-se que nem mesmo eventual aplicação de medida cautelar não pode ter essa interpretação, pois em momento algum se destina a antecipar uma pretensão, mas visa apenas resguardar o processo.

Contra decisão desta natureza, agravo de instrumento. O que já revela a confusão processual, pois este recurso é oriundo do processo civil. Mas, e quando o recurso vier a ser negado, o que fazer? Não há mais recurso cabível. Quando isto acontece, se estivéssemos em um processo penal, o que seria feito? O óbvio: habeas corpus.

Mas o HC é instrumento próprio do processo penal, como enfrentar essa relação. Pois bem, o STJ já conheceu de habeas corpus para tratar justamente de questão como essa e, na oportunidade, decidiu que não se pode negar efeito suspensivo em apelação e se utilizar do argumento de que é possível fazê-lo diante de confirmação de tutela antecipada, pois além de tal não ocorrer, é impossível de ser aplicado, no procedimento em questão. Em síntese, o STJ determinou a atribuição de efeito suspensivo a apelação em Representação por Ato Infracional, através de Habeas Corpus.

A volta foi longa, a confusão é grande, mas estamos longe de uma definição a respeito do tema. No Tribunal de Justiça do Estado do Pará há uma Vara específica para julgar ações como esta, na Capital. Em outros Estados, há notícias de que sejam julgados em varas criminais. O que mais me preocupa não nem o nome que se dê ao juízo, mas, principalmente, qual o tratamento processual que o acusado receberá, pois, em uma situação como está poderíamos ter presenciado a aplicação de medidas socioeducativas sem que a culpa estivesse terminativamente formada e quando a apelação reconhecesse a necessidade de reforma da sentença, o tempo não voltaria para os que já a cumpriram. São questões até possíveis de se tratar no cível, onde a reparação é econômica. Aqui, uma vez cumprida a pena ou a medida, apenas desculpas restarão.

Diante disto, precisamos discutir com bastante responsabilidade a natureza jurídica de condutas desta natureza, mas sem praticar reducionismos teóricos ou tentar simplificar o que é complexo.


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Confira aqui a obra Punir É Um Direito Fundamental? Fundamentos da Pena a Partir da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais do autor Antonio Graim Neto publicada pela Editora Empório do Direito!


Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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Por Paulo Silas Taporosky Filho – 12/03/2017

Situação 01: processo crime tramitando na comarca “X”; réu residindo na comarca “Y”; designada audiência de instrução; réu solto peticiona, por seu advogado, requerendo seja interrogado por precatória em sua cidade; juiz indefere e determina que o réu compareça em audiência, sob pena de revelia. Pode?

Situação 02: processo crime tramitando na comarca “X”; réu preso na comarca “Y”; designada audiência de instrução; para evitar custos com transporte, juiz determina de ofício que o interrogatório seja realizado por precatória. Pode?

Nos exemplos hipotéticos acima, nada longes da realidade, tem-se a questão do réu residindo ou preso em comarca diversa da qual tramita o processo. Pela regra, os atos processuais para com o réu serão procedidos mediante precatória. É o que prevê, por exemplo, o artigo 353 do Código de Processo Penal, o qual determina que a citação se dará por precatória nos casos em que o réu estiver em comarca diversa daquela em que tramita o processo. O mesmo deve se dar para com relação à oitiva de testemunhas e interrogatório de réu residente fora da comarca em que estiver o processo em trâmite, com a designação de audiência para tal fim no juízo deprecado. Simples, a não ser por algumas particularidades que merecem comento, com o fito de evitar a ocorrência das duas situações que iniciaram o presente escrito (porque não, não pode).

O chamado princípio da identidade física do juiz, identificado no § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal, estabelece que o magistrado que presidiu a instrução deverá ser o mesmo a proferir a sentença. Inobstante algumas ressalvas de ordem prática que, apenas a título de exceção, acabariam por afastar a aplicação concreta de tal princípio, tal deve ser a regra no processo. O motivo se justifica diante do fato de que o juiz que realizou a instrução processual foi aquele que teve contato efetivo com as provas produzidas, que acompanhou o caso “mais de perto”, que “viu tanto a cara quanto o coração”. Assim, mais justo e razoável que seja este o magistrado responsável por proferir a sentença no caso penal.

O réu, na circunstância em comento, pode acabar vendo vantagem (ou não) em tal situação. O juiz, ao ordenar o designar da audiência de instrução, determinará a intimação do réu e das testemunhas para que compareçam ao ato. Em respeito ao mencionado princípio, além de se tratar de um direito do acusado em ser interrogado pelo juiz da causa, o réu deverá (ou poderá) ser intimado para que compareça na audiência em questão. Como dito, esta é regra.

Sendo assim, na hipótese da “situação 02” aqui mencionada, o réu preso deverá ser conduzido para a comarca em que tramita o processo, a fim de que seja interrogado pelo juiz da causa. Precatória expedida para o interrogatório de réu preso, havendo discordância deste em tal sentido, não é ato processual legítimo, de modo que assim não deve ser procedido. Alguns argumentam em favor do interrogatório por videoconferência, que resolveria a celeuma de custos e demais diligências necessárias para com relação ao transporte do réu preso, porém, mesmo existindo diversas críticas pontuais contra tal método de interrogatório, não é o intento do presente escrito adentrar ao mérito desta proposta. A questão aqui exposta é que, querendo o réu preso ser interrogado pelo juiz da causa, deverá ser conduzido para a comarca em que o processo tramita para que assim seja procedido, até mesmo porque esta é a regra. É um direito do réu.

Já com relação ao exemplo mencionado na “situação 01”, a questão é diversa. Em que pese o interrogatório procedido pelo juiz da causa se tratar da regra, tem-se que tal regra é pautada em um direito do réu. Caso o próprio réu opte por abrir mão de tal direito, ou seja, preferindo que seja interrogado na comarca em que reside, a precatória para tal fim deverá ser expedida para tanto.

Vale lembrar que o réu pode inclusive deixar de comparecer à audiência de instrução, abrindo mão de sua defesa pessoal. E que não se fale em revelia, como equivocadamente alguns magistrados pontuam quando da inércia do acusado ou quando este não comparece em audiência de instrução. Diz-se aqui do processo penal, e não do processo civil. Desde que garantida a defesa técnica ao acusado, este pode desistir de exercer sua defesa pessoal, calando-se em seu interrogatório ou inclusive deixando de comparecer em audiência da qual foi intimado. Se desta forma pode proceder, obviamente também pode preferir evitar uma viagem para a comarca em que tramita o processo e solicitar que seja interrogado mediante precatória.

Assim, há equívocos em ambos os exemplos dados neste artigo (situações 01 e 02), cada qual com suas especificidades. O réu deve ser interrogado, em regra, no juízo de origem. Se preso, deverá ser conduzido até a comarca em que tramita o processo quando da audiência. Se solto, poderá se deslocar até a comarca da audiência, ou ainda pleitear para que seja interrogado na comarca em que reside mediante precatória com tal finalidade.

Sobre a pergunta constante no título do presente artigo: onde o réu deverá ser interrogado? Em regra, onde o processo estiver tramitando, ou ainda, caso assim o réu prefira, na comarca em que este residir.


Publicado anteriormente em: http://justificando.cartacapital.com.br/2015/12/07/onde-o-reu-devera-ser-interrogado


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Confira aqui a obra O Direito pela Literatura: algumas abordagens do autor Paulo Silas Taporosky Filho publicada pela Editora Empório do Direito!


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Paulo Silas Taporosky Filho é advogado, especialista em Ciências Penais, em Direito Processual Penal e em Filosofia, mestrando em Direito pela UNINTER, membro da Rede Brasileira de Direito e Literatura e membro da Comissão de Prerrogativas da OAB/PR.
E-mail: paulosilasfilho@hotmail.com
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