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Código de Processo Penal

Por Redação – 20/04/2017

Confira a íntegra atualizada da Resolução Nº 105/2010 do Conselho Nacional de Justiça (Download), que dispões sobre a documentação dos depoimentos por meio do sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência:

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições conferidas pela Constituição da República, especialmente o disposto no inciso I, §4º, art. 103-B;

CONSIDERANDO que, nos termos do art. 405, § 1º, do Código de Processo Penal, sempre que possível, com a finalidade de obter maior fidelidade das informações, dentre as formas possíveis de documentação dos depoimentos, deve-se dar preferência ao sistema audiovisual;

CONSIDERANDO que, embora o art. 405, § 2º, do Código de Processo Penal, quando documentados os depoimentos pelo sistema audiovisual, dispense a transcrição, há registro de casos em que se determina a devolução dos autos aos juízes para fins de degravação;

CONSIDERANDO que para cada minuto de gravação leva-se, no mínimo, 10 (dez) minutos para a sua degravação, o que inviabiliza a adoção dessa moderna técnica de documentação dos depoimentos como instrumento de agilização dos processos;

CONSIDERANDO que caracteriza ofensa à independência funcional do juiz de primeiro grau a determinação, por magistrado integrante de tribunal, da transcrição de depoimentos tomados pelo sistema audiovisual;

RESOLVE:

Art. 1º O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e disponibilizará a todos os tribunais sistemas eletrônicos de gravação dos depoimentos, dos interrogatórios e de inquirição de testemunhas por videoconferência. (Redação dada pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

§ 1º Os tribunais e o CNJ poderão desenvolver repositórios de mídias para armazenamento de documentos de som e imagem, inclusive os decorrentes da instrução do processo. (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

§ 2º Os documentos digitais inseridos no Repositório Nacional de Mídias para o Sistema PJe serão considerados, para todos os efeitos, peças integrantes dos autos eletrônicos do processo judicial correspondente e observarão: (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

I) o número único do processo judicial, nos termos da Resolução CNJ 65/2008; (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

II) o localizador padrão permanente de acesso ao conteúdo da informação (URL), na rede mundial de computadores; (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

III) os requisitos dispostos no art. 195 do Código de Processo Civil, de autenticidade, integridade, temporalidade, não repúdio, conservação e, nos casos dos que tramitem em segredo de justiça, confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves públicas unificada nacionalmente, nos termos da lei. (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

§ 3º As audiências, oitivas de testemunhas e outros atos de instrução a que se refere a Portaria nº 58, de 23/9/2014, da Corregedoria Nacional de acordo com os critérios previstos nesta Resolução. (Incluído pela Resolução nº 222, de 13.05.16)

Art. 2º Os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição.

Parágrafo único. O magistrado, quando for de sua preferência pessoal, poderá determinar que os servidores que estão afetos a seu gabinete ou secretaria procedam à degravação, observando, nesse caso, as recomendações médicas quanto à prestação desse serviço.

Art. 3º Quando a testemunha arrolada não residir na sede do juízo em que tramita o processo, deve-se dar preferência, em decorrência do princípio da identidade física do juiz, à expedição da carta precatória para a inquirição pelo sistema de videoconferência.

§ 1º O testemunho por videoconferência deve ser prestado na audiência una realizada no juízo deprecante, observada a ordem estabelecida no art. 400, caput, do Código de Processo Penal.

§ 2º A direção da inquirição de testemunha realizada por sistema de videoconferência será do juiz deprecante.

§ 3º A carta precatória deverá conter:

I – A data, hora e local de realização da audiência una no juízo deprecante;

II – A solicitação para que a testemunha seja ouvida durante a audiência una realizada no juízo deprecante;

III – A ressalva de que, não sendo possível o cumprimento da carta precatória pelo sistema de videoconferência, que o juiz deprecado proceda à inquirição da testemunha em data anterior à designada para a realização, no juízo deprecante, da audiência uma.

Art. 4º No fórum deverá ser organizada sala equipada com equipamento de informática conectado com a rede mundial de computadores (internet), destinada para o cumprimento de carta precatória pelo sistema de videoconferência, assim como para ouvir a testemunha presente à audiência una, na hipótese do art. 217 do Código de Processo Penal.

Art. 5º De regra, o interrogatório, ainda que de réu preso, deverá ser feito pela forma presencial, salvo decisão devidamente fundamentada, nas hipóteses do art. 185, § 2º, incisos I, II, III e IV, do Código de Processo Penal.

Art. 6º Na hipótese em que o acusado, estando solto, quiser prestar o interrogatório, mas haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal, o ato deverá, se possível, para fins de preservação da identidade física do juiz, ser realizado pelo sistema de videoconferência, mediante a expedição de carta precatória.

Parágrafo único. Não deve ser expedida carta precatória para o interrogatório do acusado pelo juízo deprecado, salvo no caso do caput.

Art. 7º O interrogatório por videoconferência deverá ser prestado na audiência una realizada no juízo deprecante, adotado, no que couber, o disposto nesta Resolução para a inquirição de testemunha, asseguradas ao acusado as seguintes garantias:

I – direito de assistir, pelo sistema de videoconferência, a audiência una realizada no juízo deprecante;

II – direito de presença de seu advogado ou de defensor na sala onde for prestado o seu interrogatório;

III – direito de presença de seu advogado ou de defensor na sala onde for realizada a audiência una de instrução e julgamento;

IV – direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor, o que compreende o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor ou advogado que esteja no presídio ou no local do interrogatório e o defensor ou advogado presente na sala de audiência do fórum, e entre este e o preso.

Art. 8º Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

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Fonte: Conselho Nacional de Justiça


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Por Antonio Graim Neto – 14/04/2017

A questão criminal já é, por si só, tumultuada. Quando envolve menor de idade, aí que a discussão se torna mais acirrada. Enquanto o Congresso Nacional enfrenta relevantes discussões a nível de reforma política, previdenciária, trabalhista e a retomada do crescimento econômico do país, a discussão sobre a redução da maior idade penal acabou sendo esquecida. Melhor assim.

Mas, enquanto isto, há uma grande imprecisão sobre como tratar a apuração de atos infracionais, do ponto de vista processual, pois o ECA, mesmo inaugurando dispositivos próprios, ora se reporta ao Código de Processo Civil, ora ao Código de Processo Penal, e o resultado disto é que há quem afirme que a Representação por ato infracional é uma ação de natureza civil. Este pensamento decorre de um raciocínio de exclusão, se não é crime não é processo penal, então cai na vala comum do processo civil.

Mas este reducionismo pode trazer graves prejuízos ao tratamento de questões importantes, pois, ainda que não seja crime, em seu sentido formal, há de se reconhecer que o ato infracional é algo que decorre de um injusto penal. Lembro que a teoria tripartida do crime limita a análise de questões fáticas ao fato típico e ilícito e que a união destes elementos forma o que se chama de injusto penal.

Esse injusto pode dar ensejo a três tipos de consequências: a pena para o crime, a medida de segurança para o inimputável por questões de saúde mental e a medida socioeducativa para o menor. Porém, todas são consequências que decorrem diretamente do injusto. Com isso é necessário que se reconheça que, em verdade, a natureza do ato infracional é a teoria do crime e, em função disto, deve estar muito mais ligada ao processo penal do que ao processo civil.

Vamos a um caso concreto. O menor é acusado de ter praticado um injusto e responde a todo o processo em liberdade, nenhum tipo de cautelar lhe é imposta. Ao final do estudo sóciopsicopedagógico, conclui-se que não há elementos que induzam a concluir que ele tenha praticado o delito, bem como a vítima teria revelado afetações psiquiátricas que comprometem a validade da sua fala. Contrariando todas as expectativas, o menor é condenado. A única coisa a ser feita é a apelação. Daí começam a surgir os problemas da confusão em relação a natureza jurídica do processo.

Isto porque, no processo penal, o efeito suspensivo é inerente ao próprio apelo, em virtude do estado jurídico de inocência, porém, sendo processo menorista, a priori, há de se requerer o óbvio, que era o efeito suspensivo. Em seguida a decisão não concede o efeito suspensivo ao argumento de que o Código de Processo Civil, em seu artigo 520 (antigo CPC) permite que não se atribua efeito suspensivo ao recurso quando a sentença confirmar os efeitos de tutela antecipada concedida nos autos.

Pergunta: que tipo de tutela antecipada pode ser concedida em uma representação por ato infracional? São institutos completamente incompatíveis, pois, mesmo não tendo a classificação de crime, trata-se de um injusto penal e, por isso, vigora o princípio da presunção de inocência e não há nem mesmo a possibilidade de se requerer tutela antecipada em um processo desta natureza. Note-se que nem mesmo eventual aplicação de medida cautelar não pode ter essa interpretação, pois em momento algum se destina a antecipar uma pretensão, mas visa apenas resguardar o processo.

Contra decisão desta natureza, agravo de instrumento. O que já revela a confusão processual, pois este recurso é oriundo do processo civil. Mas, e quando o recurso vier a ser negado, o que fazer? Não há mais recurso cabível. Quando isto acontece, se estivéssemos em um processo penal, o que seria feito? O óbvio: habeas corpus.

Mas o HC é instrumento próprio do processo penal, como enfrentar essa relação. Pois bem, o STJ já conheceu de habeas corpus para tratar justamente de questão como essa e, na oportunidade, decidiu que não se pode negar efeito suspensivo em apelação e se utilizar do argumento de que é possível fazê-lo diante de confirmação de tutela antecipada, pois além de tal não ocorrer, é impossível de ser aplicado, no procedimento em questão. Em síntese, o STJ determinou a atribuição de efeito suspensivo a apelação em Representação por Ato Infracional, através de Habeas Corpus.

A volta foi longa, a confusão é grande, mas estamos longe de uma definição a respeito do tema. No Tribunal de Justiça do Estado do Pará há uma Vara específica para julgar ações como esta, na Capital. Em outros Estados, há notícias de que sejam julgados em varas criminais. O que mais me preocupa não nem o nome que se dê ao juízo, mas, principalmente, qual o tratamento processual que o acusado receberá, pois, em uma situação como está poderíamos ter presenciado a aplicação de medidas socioeducativas sem que a culpa estivesse terminativamente formada e quando a apelação reconhecesse a necessidade de reforma da sentença, o tempo não voltaria para os que já a cumpriram. São questões até possíveis de se tratar no cível, onde a reparação é econômica. Aqui, uma vez cumprida a pena ou a medida, apenas desculpas restarão.

Diante disto, precisamos discutir com bastante responsabilidade a natureza jurídica de condutas desta natureza, mas sem praticar reducionismos teóricos ou tentar simplificar o que é complexo.


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Confira aqui a obra Punir É Um Direito Fundamental? Fundamentos da Pena a Partir da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais do autor Antonio Graim Neto publicada pela Editora Empório do Direito!


Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Paulo Silas Taporosky Filho – 12/03/2017

Situação 01: processo crime tramitando na comarca “X”; réu residindo na comarca “Y”; designada audiência de instrução; réu solto peticiona, por seu advogado, requerendo seja interrogado por precatória em sua cidade; juiz indefere e determina que o réu compareça em audiência, sob pena de revelia. Pode?

Situação 02: processo crime tramitando na comarca “X”; réu preso na comarca “Y”; designada audiência de instrução; para evitar custos com transporte, juiz determina de ofício que o interrogatório seja realizado por precatória. Pode?

Nos exemplos hipotéticos acima, nada longes da realidade, tem-se a questão do réu residindo ou preso em comarca diversa da qual tramita o processo. Pela regra, os atos processuais para com o réu serão procedidos mediante precatória. É o que prevê, por exemplo, o artigo 353 do Código de Processo Penal, o qual determina que a citação se dará por precatória nos casos em que o réu estiver em comarca diversa daquela em que tramita o processo. O mesmo deve se dar para com relação à oitiva de testemunhas e interrogatório de réu residente fora da comarca em que estiver o processo em trâmite, com a designação de audiência para tal fim no juízo deprecado. Simples, a não ser por algumas particularidades que merecem comento, com o fito de evitar a ocorrência das duas situações que iniciaram o presente escrito (porque não, não pode).

O chamado princípio da identidade física do juiz, identificado no § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal, estabelece que o magistrado que presidiu a instrução deverá ser o mesmo a proferir a sentença. Inobstante algumas ressalvas de ordem prática que, apenas a título de exceção, acabariam por afastar a aplicação concreta de tal princípio, tal deve ser a regra no processo. O motivo se justifica diante do fato de que o juiz que realizou a instrução processual foi aquele que teve contato efetivo com as provas produzidas, que acompanhou o caso “mais de perto”, que “viu tanto a cara quanto o coração”. Assim, mais justo e razoável que seja este o magistrado responsável por proferir a sentença no caso penal.

O réu, na circunstância em comento, pode acabar vendo vantagem (ou não) em tal situação. O juiz, ao ordenar o designar da audiência de instrução, determinará a intimação do réu e das testemunhas para que compareçam ao ato. Em respeito ao mencionado princípio, além de se tratar de um direito do acusado em ser interrogado pelo juiz da causa, o réu deverá (ou poderá) ser intimado para que compareça na audiência em questão. Como dito, esta é regra.

Sendo assim, na hipótese da “situação 02” aqui mencionada, o réu preso deverá ser conduzido para a comarca em que tramita o processo, a fim de que seja interrogado pelo juiz da causa. Precatória expedida para o interrogatório de réu preso, havendo discordância deste em tal sentido, não é ato processual legítimo, de modo que assim não deve ser procedido. Alguns argumentam em favor do interrogatório por videoconferência, que resolveria a celeuma de custos e demais diligências necessárias para com relação ao transporte do réu preso, porém, mesmo existindo diversas críticas pontuais contra tal método de interrogatório, não é o intento do presente escrito adentrar ao mérito desta proposta. A questão aqui exposta é que, querendo o réu preso ser interrogado pelo juiz da causa, deverá ser conduzido para a comarca em que o processo tramita para que assim seja procedido, até mesmo porque esta é a regra. É um direito do réu.

Já com relação ao exemplo mencionado na “situação 01”, a questão é diversa. Em que pese o interrogatório procedido pelo juiz da causa se tratar da regra, tem-se que tal regra é pautada em um direito do réu. Caso o próprio réu opte por abrir mão de tal direito, ou seja, preferindo que seja interrogado na comarca em que reside, a precatória para tal fim deverá ser expedida para tanto.

Vale lembrar que o réu pode inclusive deixar de comparecer à audiência de instrução, abrindo mão de sua defesa pessoal. E que não se fale em revelia, como equivocadamente alguns magistrados pontuam quando da inércia do acusado ou quando este não comparece em audiência de instrução. Diz-se aqui do processo penal, e não do processo civil. Desde que garantida a defesa técnica ao acusado, este pode desistir de exercer sua defesa pessoal, calando-se em seu interrogatório ou inclusive deixando de comparecer em audiência da qual foi intimado. Se desta forma pode proceder, obviamente também pode preferir evitar uma viagem para a comarca em que tramita o processo e solicitar que seja interrogado mediante precatória.

Assim, há equívocos em ambos os exemplos dados neste artigo (situações 01 e 02), cada qual com suas especificidades. O réu deve ser interrogado, em regra, no juízo de origem. Se preso, deverá ser conduzido até a comarca em que tramita o processo quando da audiência. Se solto, poderá se deslocar até a comarca da audiência, ou ainda pleitear para que seja interrogado na comarca em que reside mediante precatória com tal finalidade.

Sobre a pergunta constante no título do presente artigo: onde o réu deverá ser interrogado? Em regra, onde o processo estiver tramitando, ou ainda, caso assim o réu prefira, na comarca em que este residir.


Publicado anteriormente em: http://justificando.cartacapital.com.br/2015/12/07/onde-o-reu-devera-ser-interrogado


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Confira aqui a obra O Direito pela Literatura: algumas abordagens do autor Paulo Silas Taporosky Filho publicada pela Editora Empório do Direito!


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Paulo Silas Taporosky Filho é advogado, especialista em Ciências Penais, em Direito Processual Penal e em Filosofia, mestrando em Direito pela UNINTER, membro da Rede Brasileira de Direito e Literatura e membro da Comissão de Prerrogativas da OAB/PR.
E-mail: paulosilasfilho@hotmail.com
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O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 11/03/2017

O Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ) preocupado com a crise do sistema penal – repressivo, seletivo e estigmatizante – e com a trágica situação prisional do País, resultante da exacerbação punitivista e do vago discurso da impunidade que domina a sociedade brasileira atual, influenciada pela mídia criminológica – chegando ao absurdo de criminalizar condutas que sequer afetam bens jurídicos – reuniu vários especialistas em direito penal, processo penal e criminologia e, conjuntamente com eles, elaborou 11 projetos de lei que visam a efetivar os princípios constitucionais e resgatar um patamar mínimo civilizatório para o sistema de justiça criminal.

Segundo o Deputado Damous, “Os projetos de lei apresentados se dividem em 4 eixos fundamentais. Um primeiro é relativo às mulheres encarceradas e busca conferir um mínimo de dignidade em razão da maternidade. Outro eixo busca tornar o sistema de justiça criminal mais eficiente, resguardando e reforçando direitos e garantias individuais. Um terceiro trabalha com a Lei de Drogas, atacando uma de suas inconsistências na aplicação relativa a precariedade de provas nas condenações. E, um último, se relaciona com a execução da pena e prisão preventiva”.

Neste precioso espaço do Empório do Direito com a benção de Alexandre Morais da Rosa e de Aline Gostinski faremos nas próximas semanas, começando por esta, uma análise crítica dos projetos de lei apresentados pelo eminente Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ).

Análise do PL 7028/2017[1] – (des) ordem pública

Art. 1º. Altera o art. 312, da Lei 12.403 de 4 de maio de 2011.

“Art. 312 A prisão preventiva só poderá ser decretada nas hipóteses necessárias para afastar risco concreto à conveniência da instrução criminal ou à futura aplicação da lei penal, isso se existir prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria”.

De inicio é imprescindível deixar assentado que a prisão preventiva é medida de exceção e extremada. Como tal, somente deve ser decretada em casos excepcionais e, mesmo assim, quando não há outra medida de caráter menos aflitivo para substituí-la (Lei nº 12.403/11). Diante do princípio constitucional da presunção de inocência a prisão preventiva como qualquer outra medida cautelar pessoal não pode e não deve ter um caráter de satisfatividade, ou seja, não pode se transformar em antecipação da tutela penal ou execução provisória da pena. Neste sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF):

A Prisão Preventiva – Enquanto medida de natureza cautelar – Não tem por objetivo infligir punição antecipada ao indiciado ou ao réu. – A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. (RTJ 180/262-264, Rel. Min. Celso de Mello)

Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o suspeito, o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. Celso de Mello).

Hodiernamente, tem sido recorrente motivar a decretação da prisão preventiva com base no mais deplorável de todos os fundamentos previstos no Código de Processo Penal (CPP): a “garantia da ordem pública”. Atrelado a este fundamento, costuma-se aludir ao “sentimento de impunidade e de insegurança na sociedade“.

Dos fundamentos previstos no Código de Processo Penal (CPP) para a decretação da prisão preventiva, a “garantia ordem pública” é sem dúvida o mais questionável, criticável, vago e impreciso de todos e, também, de duvidosa constitucionalidade para ensejar medida cautelar extrema.

Aury Lopes Júnior destaca que o conceito de “garantia da ordem pública” por se tratar de um conceito vago e indeterminado, serve a “qualquer senhor, diante da maleabilidade conceitual”. Mais adiante, o respeitável processualista informa que a origem do referido fundamento remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava “uma autorização geral e aberta pra prender”. [2]

Conforme consta, também, da Justificação do referido Projeto de Lei,

Na Alemanha, o conceito de ordem pública tem sua origem histórica no estado de exceção e está intimamente ligado ao exercício da política. Em 1919, durante o conturbado período do entre guerras, o art. 48 da Constituição de Weimar estabeleceu, que no caso de perturbação ou “ameaça grave a segurança e ordem pública na República compete ao Presidente decretar as medidas necessárias ao restabelecimento da ordem e da segurança, mesmo com o recurso à forca armada”. E “para este fim, pode suspender, total ou parcialmente, os direitos fundamentais dos artigos… [3]

Flaviane de Magalhães Barros e Felipe Daniel Machado[4] observam que é necessário diferenciar a ordem pública do clamor social. A opinião pública – publicada – “geralmente influenciada pelos meios de comunicação, deseja a imediata prisão do suspeito numa espécie de vingança coletiva”, hipótese em que a prisão perde seu caráter de cautelariedade e se converte em antecipação de pena. A influência maléfica da mídia em processos penais de repercussão, que se transformam em verdadeiros espetáculos, é notória. Os princípios fundamentais que norteiam o devido processo legal (contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, etc.) são abandonados e trocados pelo sensacionalismo, combustível natural para o “clamor público”.

Em seu instigante e indispensável “Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos”, Alexandre Morais da Rosa a partir da teoria dos jogos assevera que “as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou tática de aniquilamento (simbólico e real, dadas as condições em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A prisão do indiciado/acusado é modalidade de guerra como ‘tática de aniquilação’, uma vez que os movimentos da defesa vinculados à soltura”. [5]

Em tese de doutoramento, Antonio Magalhães Gomes Filho afirma que:

À luz da presunção de inocência, não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses de prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libertartis.[6]

No Estado de direito é inadmissível, intolerável e inaceitável flexibilizar direitos e garantias individuais em nome do combate deste ou daquele delito. A investigação, a acusação e o julgamento devem ser orientados pelos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da presunção de inocência, do juiz imparcial, da proibição de prova ilícita, da proporcionalidade etc.

Não é despiciendo salientar que 40% da população carcerária brasileira é formada por presos provisórios, sendo que muitos deles aguardam o julgamento há mais de ano. Não restando dúvida que a decretação da prisão preventiva fundamentada pelo arbitrário e vago conceito de ordem pública tem contribuído sobremaneira para o caos do sistema penitenciário.

Por tudo, para que seja posto um fim na absurda motivação para decretação da prisão preventiva – ordem pública – é que se espera e deseja que o Projeto de Lei 7028/2017 apresentado pelo Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ) se transforme, o mais breve possível, em lei. Somente assim o Código de Processo Penal poderá se adequar a Constituição da República.


Notas e Referências:

[1] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1529115&filename=PL+7028/2017

[2] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[3] MIRANDA, Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 1990. p. 277.

[4] BARROS, Flaviane de Magalhães e MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Prisão e medidas cautelares. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

[5] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria do jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

[6] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.


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Confira aqui a obra O Direito Penal em Tempos Sombrios do autor Leonardo Isaac Yarochewsky publicada pela Editora Empório do Direito!


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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Por Willian Antonio Meotti – 02/03/2017

O termo “indiciado”, utilizado no Código de Processo Penal 19 vezes, sendo 10 delas no título II, qual seja “do inquérito policial”, encontra-se em descompasso com o atual ordenamento jurídico pátrio, o que se constatará por meio da breve análise a seguir.

Sabe-se que, sucintamente, o inquérito policial é uma sequência de atos (procedimento) de polícia judiciária, com intuito de elucidar fatos aparentemente criminosos – autoria e materialidade.

Importante consignar, nesse primeiro momento, a leitura moderna acerca deste procedimento, ou seja, o inquérito policial é (e deve ser) instaurado para elucidar os FATOS, sem que haja a necessidade da busca sagaz pela responsabilização do investigado.

Destarte, referido procedimento de Polícia Judiciária tem o atributo de ser útil para a acusação quando houver a deflagração de ação penal, bem como, eventualmente, para a defesa do investigado, sendo que esta poderá, até mesmo e ao contrário do que muitos pensam, “beneficiar-se” dos argumentos do Delegado de Polícia para o não indiciamento – fato atípico, presença de excludentes de antijuridicidade/culpabilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade.

A análise preliminar acima mostra-se fundamental para que possamos compreender exatamente a importância do ato, tendo em vista que, procedendo ao indiciamento, o Delegado de Polícia, obedecendo aquilo que dispõe o ordenamento jurídico, DEVE fundamentar a tipicidade (formal e material) da conduta, a ausência das excludentes acima mencionadas e, consequentemente, os indícios de autoria e materialidade.

A título de exemplo quanto à incoerência do termo “indiciado” no Código de Processo Penal, serão citados apenas dois artigos extraídos o referido diploma: a) art. Art. 6º, incisos V, VIII e IX; b) art. 14.

O primeiro artigo citado trata das medidas que devem ser adotadas pelo Delegado de Polícia assim que tiver conhecimento da prática da infração penal. Em seguida, nos incisos, é possível verificar a menção acerca da necessidade de ouvir o indicado (V), identifica-lo (VIII) e averiguar a sua vida pregressa (IX). Ocorre que, em todos os incisos, o termo correto seria “investigado” ou “conduzido”, sendo que este último, após a análise técnica-jurídica do Delegado de Polícia, inexistindo fato típico e sem a lavratura do auto de prisão em flagrante, sequer será investigado.

Isso porque, apesar de o Código Processual mencionar “logo após a prática de infração penal”, há casos em que se constata a ausência de tipicidade apenas durante a regular oitiva de eventuais conduzidos, ou seja, tem-se a não constatação de um fato que, aparentemente, era criminoso, motivo pelo qual o Delegado de Polícia exerce papel fundamental, funcionando como verdadeiro filtro em face de eventuais ilegalidades.

Portanto afirma-se a incoerência do adjetivo utilizado pelo CPP, tendo em vista que, mesmo não havendo momento exato para o indiciamento formal, tal ato se dá apenas quando presentes todos os requisitos elencados, isto é, quando o Delegado de Polícia, no início, meio ou ao final (regra) do inquérito policial, convence-se de que estão presentes indícios de autoria e materialidade.

Aliás, raras são as vezes que se pode formar a convicção no lapso temporal mencionado pelo CPP, qual seja: “logo que tiver conhecimento da prática da infração penal”.

Não havendo provas suficientes e hábeis a trazer à tona eventual infração penal (crime, pois contravenções são apuradas por meio de termo circunstanciado), o não indiciamento passa a ser um “deixar de” obrigatório para o Delegado de Polícia, observados os princípios basilares do Estado Democrático de Direito, nos termos da Constituição da República de 1988, evitando indiciamentos que possam causar danos irreversíveis.

Em que pese se tratar de procedimento investigativo, estamos diante de uma das fases da persecução penal e, pode-se dizer, o “ponta-pé” inicial para a deflagração da imensa maioria das ações penais.

Nesse ponto, podemos afirmar que o Código de Processo Penal encontra-se desatualizado e vai de encontro aos preceitos jurídicos atuais, especialmente aqueles estabelecidos pela Carta Magna e Lei Federal n. 12.830/13, uma vez que, diversas vezes, traz o adjetivo “indiciado” de maneira equivocada, antes mesmo de haver o convencimento da Autoridade Policial quanto aos indícios de autoria e materialidade.

Por meio da leitura dos dispositivos supramencionados, constata-se que o inquérito policial, naquele momento, carece de diligências (em andamento), ou seja, o Delegado de Polícia não formou a convicção necessária para indiciar eventual investigado.

Muitos poderiam afirmar que não há consequências jurídicas imediatas com o ato de indiciamento, pois bem, questiona-se: também não há tais consequências quando há uma denúncia oferecida pelo Ministério Público e não recebida pelo Judiciário? Ou, então, um réu absolvido mesmo diante do pedido de condenação formulado pelo Ministério Público em alegações finais?

Veja-se, não se quer, neste ponto, afirmar que o inquérito policial possui o status de processo judicial, mas sim que se trata de uma das fases da persecução criminal, sendo evidente no mundo jurídico o fato de que quase a totalidade dos processos criminais são oriundos de inquéritos policiais, daí a importância do ato de indiciamento.

A Lei Federal n. 12.830/2013 dispõe, em seu artigo 2°, §6º, que “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.”

A respeito do tema já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “o indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente se justificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em base empírica idônea, possibilitem atribuir-se ao mero suspeito a autoria do fato criminoso” (STF, Medida Cautelar no Habeas Corpus nº 133.835, Min. Rel. Celso de Mello, j. 18/02/2016).

E, ainda, claramente tem sido reconhecido que o ato do indiciamento possui efeitos jurídicos imediatos, conforme se pode observar no julgado abaixo transcrito:

“PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME DE ESTELIONATO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MINIMO LEGAL. CUMPRIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. Incensurável a dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de paciente com antecedentes desabonadores, consistentes em indiciamento em outro inquérito policial instaurado para apuração de crime da mesma natureza (contra o patrimônio). (RTJ 142/164 – ministro Celso de Mello). Habeas Corpus indeferido” (HC 72.463, relator ministro ILMAR GALVÃO. Grifei). 

Torna-se evidente que a medida adequada e nos termos da atual leitura Constitucional (CRFB 1988) seria a imediata renovação/alteração legislativa, com utilização adequada do termo “indiciado” no Código de Processo Penal, não o tratando de maneira genérica como referência a qualquer investigado e/ou conduzido.

Entretanto, mais uma vez (ao que tudo indica) a leitura moderna dos dispositivos inseridos no Código de Processo Penal quanto ao ato de indiciamento caberá aos aplicadores do direito, especialmente ao próprio Delegado de Polícia por meio de relatórios, manifestações e representações.


Notas e Referências:

PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. O indiciamento como ato de polícia judiciária. Revista dos Tribunais, n. 577.

CONCEIÇÃO, Fabrício Santis. Delegado é o “Senhor da Tipicidade Penal”?. Disponível em <http://delegados.com.br/exclusivo/121-colunas/fabricio-de-santis/792-delegado-de-policia-senhor-da-tipicidade-penal>.

STEINER, Sylvia. O indiciamento em inquérito policial como ato de constrangimento – legal ou ilegal. Revista Brasileira de Ciência Criminais, v. 24, 1998, p. 307.

ANSELMO, Marcio Adriano. Ato de indiciamento deve ser devidamente fundamentado. Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-out-13/academia-policia-ato-indiciamento-devidamente-fundamentado.

BRASIL. Lei 12.830 de 20 de Junho de 2013. Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto. gov.br.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de Outubro de 1941. Código de Processo Penal. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet – planalto. gov.br.


Willian Antonio Meotti.
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Willian Antonio Meotti é Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Delegado de Polícia do Estado de Santa Catarina.
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Por Paulo Silas Taporosky Filho – 05/02/2017

Forma é garantia. A instrumentalização do exercício da jurisdição através de um procedimento previsto em lei tem suas justificativas e razões de assim o ser. Longe de se tratar de mero formalismo que se ampara apenas na própria formalidade enquanto um discurso retórico. Os motivos que determinam a delimitação dos atos praticados pelo Estado a fim de apurar e constatar eventual autoria e materialidade com relação a um fato tido como criminoso são vários. A garantia dos direitos do acusado é uma delas – a principal. O caminho necessário para a aplicação de pena – dizem alguns. O meio devido para se apurar e concluir acerca de um fato tido criminoso e o responsável por esse – também poderiam dizer outros.

A questão é que seja qual for a base que se tenha ou se tome a fim de justificar o processo, tem-se que a previsão de atos preordenados a serem procedidos por meio do instrumento processual se trata de uma condição necessária para a formalização da jurisdição. Nisso todos os posicionamentos sobre o sustentáculo do exercício da jurisdição poderiam acabar concordando. Contudo, o problema passa muitas vezes a existir no tratamento que é dado quando do descumprimento desses atos preordenados. Num viés utilitarista, por exemplo, almejando-se um fim como acalentador de espíritos de uma sociedade, e não do acusado, o infringir de um regramento pode acarretar em… nada! Ora, já que a satisfação (gozo) se pauta no fim almejado pelo processo, pouco se importando com a figura do acusado nesse cenário e já que vale mais a “felicidade” de quase toda uma sociedade do que a de um único acusado, o “passar por cima” de um determinado procedimento pode ser visto como algo trivial. É justamente aí que o perigo reside.

É diante dessa possibilidade dada no exemplo (e se tem vários) que se questiona acerca das relativizações no âmbito do processo penal. Como dito, podem-se apontar para diversas vertentes justificadoras do processo. Porém, enquanto se observar tal questão no contexto em que aqui se situa, essas diversas vertentes passam a poder ser conjecturadas tão somente no campo hipotético, suposto. Diz-se isso pelo fato de que sempre haverá um balizador estrutural que prevê as possibilidades de direcionamento de suas ramificações. Esse balizador aqui mencionado se trata da Constituição Federal.

A partir do momento em que a Constituição define, alinha, traceja e delimita os caminhos que podem ser seguidos dali, não se pode mais falar que toda e qualquer tese justificadora do processo seja possível. No plano factual, concreto, os fundamentos da jurisdição penal estabelecem critérios que devem ser observados enquanto o processo posto em prática. É daí que se diz que forma é garantia. As previsões legais acerca da procedimentalidade processual possuem uma razão de constarem enquanto tal. A questão não é tão simples, claro, pois várias nuances surgem quando dessa análise, e muitas vezes o alinhamento necessário da Constituição Federal com processo penal não se evidencia pela análise do texto da norma. O problema é muito mais profundo. Daí a necessidade de se levar a sério a coisa toda, observando os aspectos principiológicos, fundamentais, fundantes, contextuais e vários outros.

Seguindo o direcionamento dado pela Constituição de maneira escorreita, não há como concordar ou permitir relativizações no âmbito do processo penal. A base fundante do sistema não permite. Por exemplo, se o artigo 212 do Código de Processo Penal determina que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”, não se pode cogitar que durante uma audiência seja procedido de maneira diversa à que estipula o código. Caso não haja respeito a tal determinação legal, tem-se esse ato como imprestável, devendo ser reconhecida a devida nulidade. Há várias outras hipóteses concretas nesse sentido. O que se diz é que violações de regramentos atinentes ao processo penal devem ter como consequência o reconhecimento desses atos como sendo nulos.

Ocorre que para “salvar” essa problemática, articulam com base em relativizações. Dicotomiza-se a nulidade, criando-se uma vertente chamada de “nulidade relativa”. É o amparo para o “pode tudo”. A pragmática e o utilitarismo entram juntos em campo e assumem as rédeas do jogo. São esses os paradigmas que passam a ditar as regras. Quando há o desrespeito para com a realização de um ato conforme seu regramento legal, analisa-se se essa não observância acarreta em algum dito prejuízo para o processo. E quando se chega nesse ponto já se misturou e confundiu tudo, de modo que a finalidade do processo pode passar a ser qualquer coisa. Eis quando a relativização se apresenta em sua mais sorrateira forma. É quando se pode tudo, pois aquilo que se descumpriu é dito como relativo em sua análise sobre a nulidade do ato. Tudo passa a ser relativo, pois o interesse principal no processo não é mais a efetivação dos direitos e garantias do acusado, mas sim o tal do bem maior que se diz buscar constantemente.

Quanto as relativizações no processo penal, tem-se muito o que lamentar!


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Confira aqui a obra O Direito pela Literatura: algumas abordagens do autor Paulo Silas Taporosky Filho publicada pela Editora Empório do Direito!


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Paulo Silas Taporosky Filho é advogado, especialista em Ciências Penais, em Direito Processual Penal e em Filosofia e membro da Rede Brasileira de Direito e Literatura.
E-mail: paulosilasfilho@hotmail.com
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Por Redação – 26/01/2017

Em vigor desde o fim de 2016, a Lei 13.344/2016 acrescentou dispositivos ao Código de Processo Penal que conferem aos Delegados, Promotores e Procuradores de Justiça a prerrogativa de requisitar dados e informações cadastrais de vítimas e de suspeitos de crimes ligados ao tráfico de pessoas, independentemente de autorização judicial.

Por essa razão, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5642, a Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel) argumenta que a lei contém vícios de constitucionalidade, uma vez que assente com o nítido esvaziamento da proteção constitucional à privacidade e ao sigilo das comunicações. 

A Acel alega que “a lei impugnada atribui aos membros do Ministério Público e delegados de polícia a discricionariedade de requisitarem informações e dados sigilosos, sem qualquer autorização judicial, informações cujo sigilo as associadas da Acel têm contratualmente e legalmente o dever de guardar”.

 

Fonte: Supremo Tribunal Federal


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Por Afranio Silva Jardim – 24/01/2017

1) O OBJETO DE NOSSA REFLEXÃO:

Importa salientar que este breve trabalho não tem a pretensão de retratar o sistema de prisão e liberdade provisórias, segundo disciplinado em nosso atual Cod. Proc. Penal. Ao contrário, denunciamos a falta de um verdadeiro sistema, pois as normas jurídicas ali existentes não se harmonizam, não permitem extrair uma lógica interna, inerente à ideia de sistema. Nada obstante, talvez possamos trazer algumas contribuições para futuros debates, tudo em termos doutrinários. Queremos acentuar que esta nossa reflexão não é definitiva, até porque, em Direito, nada pode ser definitivo.

Por outro lado, aguardamos a sanção de uma lei federal que discipline as chamadas “audiências de custódia” para inseri-las neste estudo. Sou plenamente favorável as “audiências de custódia”, mas entendo prematuro estudá-las sem um correta disciplina legal, até porque tem implicações processuais que podem alterar o sistema do Código de Processo Penal.

Sempre nos causou espécie a afirmação de grande parte da doutrina mais moderna no sentido de que a prisão em flagrante teria a natureza jurídica de medida precautelar. Ora, tal expressão só serve para afirmar que a prisão em flagrante, sendo “pré”, não é cautelar. Vale dizer, não explicita o que ela é efetivamente…

A assertiva de que a prisão em flagrante teria a natureza de medida de precautela nos faz lembrar da antiga “teoria” que dizia ter o processo a natureza de um “quase contrato”. Na verdade, aqui também não temos uma teoria, mas sim a negação de que o processo seja um contrato, sem se dizer a que categoria jurídica ele pertence …

Desta forma, passei a meditar sobre a prisão em flagrante, procurando depurar o objeto de nossa reflexão. Cheguei à conclusão de que o erro metodológico talvez esteja em misturar a própria prisão com a sua documentação (auto de prisão em flagrante) e também em misturá-la com os seus eventuais efeitos no processo, que dependem de futura decisão do juiz, tendo em vista a regra do art.310 do Cod. Proc. Penal. Nós mesmos incidimos nesta confusão, em textos anteriores.

Por tudo isto, o primeiro passo é conceituar o “instituto” da prisão em flagrante, consoante as regras constitucionais e processuais pertinentes. Para os fins deste trabalho, a prisão em flagrante é a supressão da liberdade individual de uma pessoa determinada, objetivando sua clausura ou outra medida de isolamento, nas hipóteses previstas no art.302 do Cod. Proc. Penal.

Questão interessante é saber qual o limite do legislador ordinário para “estender” a ideia de flagrante prevista na Constituição Federal (art.5º.LXI). Percebe-se, da redação dos incisos do mencionado art.302 do código, que o legislador mais se preocupa com a existência de crime e de prova da sua autoria (ainda que indiciária) do que se preocupa com o relevante dado temporário. Vale dizer, certo que ocorreu uma infração penal e a sua autoria pode decorrer das circunstâncias em que se deu a prisão. Agora, o elemento tempo vem através de expressões não muito definidas, como “acaba de cometê-la”, “é perseguido, logo após…” ou “é encontrado, logo depois …”. Trata-se de flagrante ficto e o que é presumida é a autoria do delito, consoante distinção do prof. Hélio Tornaghi. Julgo que o nosso legislador ordinário ficou perto do limite do razoável. O princípio da razoabilidade é que deve servir de parâmetro na espécie.

Não resta dúvida de que, respeitado o limite acima apontado, nem sempre de fácil mensuração, tudo o mais decorre de relevante opção legislativa, tendo em vista uma determinada política criminal, que deve se ajustar à ideia de Estado de Direito e de Estado Democrático. Queremos sustentar que a prisão em flagrante, neste primeiro momento, tem alguns traços de cautelaridade, embora não seja uma medida processual e muito menos uma medida judicial. Nas hipóteses do mencionado art.302 do Cod. Proc. Penal, temos uma razoável probabilidade de futura condenação e preocupação com a preservação dos elementos probatórios.

Nesta perspectiva, a prisão em flagrante é simplesmente um ato jurídico, vale dizer, uma conduta humana que produz efeitos jurídicos vários, sendo que tais efeitos não decorrem da vontade do agente, mas estão inarredavelmente previstos na lei. Por isso, não é um negócio jurídico.

Vale a pena reiterar: para extrairmos a natureza jurídica da prisão em flagrante temos que refletir sobre a prisão e não sobre a sua documentação, que é ato administrativo posterior. Ademais temos que distinguir os efeitos jurídicos da própria prisão, inclusive no plano processual, com os efeitos jurídicos que decorrem da sua sempre necessária documentação, através do respectivo auto de prisão em flagrante, que inicia o inquérito policial.

Neste sentido, sempre sustentamos poder existir prisão em flagrante mesmo nas chamadas infrações de menor potencial ofensivo. Tanto isto é verdade que a lei n.9099/95 prevê a sua documentação se o preso (autor do fato) se negar a comparecer em juízo na data designada. Nesta hipótese, pouco provável, o parágrafo único do artigo 69 desta lei especial manda ser lavrado o respectivo auto de prisão em flagrante.

Todo o nosso esforço aqui é no sentido de separar a supressão da liberdade de locomoção da lavratura do auto de prisão em flagrante e dos seus efeitos jurídicos futuros. É preciso distinguir a prisão, ato perfeito e acabado (legal ou ilegal), que quase sempre ocorre fora das dependências policiais, da sua sempre necessária documentação, bem como distinguir ambos de eventuais modificação de seus efeitos, seja pela autoridade policial, concedendo liberdade provisória mediante fiança, seja em razão de posteriores decisões judiciais previstas no sistema do Cod. Proc. Penal, conforme assinalado acima.

Note-se que a regra do parágrafo primeiro do art.304 do mesmo diploma legal permite à autoridade policial relaxar a prisão em flagrante, não recolhendo o conduzido à clausura. Há quem negue tal possibilidade, sustentando que, se ilegal a prisão, o delegado não deve determinar a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas apenas liberar o preso. Ora, neste caso, houve também relaxamento da prisão, pois alguém que é levado preso à presença da autoridade é liberado por esta. Ademais, tal relaxamento se daria por ato oral e nada ficaria documentado para posterior fiscalização do Ministério Público e decisões judiciais, seja em relação à própria legalidade da prisão, seja em relação a eventual delito praticado pelo conduzido. Melhor é permitir que o delegado relaxe a prisão ilegal mediante decisão escrita e motivada, após colher a prova de como ela ocorreu e colher também a prova de eventual crime cometido pelo preso, tudo através da lavratura do auto de prisão em flagrante, que deve ser lavrado sempre.

De há muito sustentamos o que acima foi resumido, ao comentar uma inusitada ocorrência policial noticiada por jornais no Estado do Rio de Janeiro, Abaixo, transcrevemos o que sustentamos há décadas atrás.

2) A DOCUMENTAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Inúmeros conflitos entre a Polícia Judiciária e a Polícia Militar chegam ao conhecimento público através da imprensa. A sua maioria tem como objeto a prisão em flagrante delito. Policiais militares conduzem o preso à delegacia e a autoridade policial se nega a mandar lavrar o auto de prisão, por entender não ter sido ela efetivada em flagrante.

Tal ocorreu, tempos atrás, na 12ª Delegacia Policial, sendo o fato noticiado pelo Jornal do Brasil.
Na espécie, determinada autoridade policial negou-se a lavrar o auto de prisão em flagrante de uma pessoa presa por militares. Prevaleceu o entendimento do delegado, fazendo-se tão somente o registro da ocorrência, após consulta a assessores da Secretaria de Segurança Pública.

Na oportunidade, declarou a autoridade policial: “Somente o delegado tem competência para apreciar o fato policial e decidir o caso. À PM cabe apenas prender os infratores e conduzir o caso à autoridade competente”.
É de relevo notar que a prisão já houve. Ela se consumou fora das dependências policiais e deve ser consignada em peça própria. O auto de prisão apenas vem documentá-la, fazer dela memória no papel.

Assim, in casu, não importa se prisão foi ou não efetivada nas condições estabelecidas no art. 312 do Cod. Proc. Penal. De uma forma ou de outra, deve ser ela autuada até mesmo para que a ilegalidade da prisão fique provada e, ao ser o auto examinado pelo Ministério Público, possa ser devidamente processado aquele que prendeu com abuso de autoridade.

Fazer um simples registro, além de prejudicar a celeridade da apuração do fato, não se ouvindo o condutor, testemunhas e conduzido, acarreta grande risco para a própria autoridade policial, já que ela nada documenta e não poderá futuramente dizer quando e como se efetuou a prisão, para onde foi levado o conduzido logo após a sua captura e qual o tratamento que lhe foi dispensado.

A mera liberalização do conduzido preso é uma temeridade e não encontra apoio na lei processual. A atividade pública é pautada pelo princípio da escritura. Não se pode relaxar uma prisão sem antes documentá-la e senão através de decisão escrita e fundamentada.
O § 1º do artigo 304 do citado Código de Processo Penal, interpretado a contrario sensu, nos dá a correta solução para casos como este. Disciplinando o procedimento de lavratura do auto de prisão, consignou o legislador: “Resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão…”. Desta regra se conclui que o juízo sobre a legalidade da prisão já efetivada há de ser feito pela autoridade policial, após a lavratura do correspondente auto. Nada obstante, não se legitima a arbitrariedade. Caso a prisão não se tenha dado em flagrante delito, na forma do art. 302, o delegado de polícia, em decisão fundamentada, a relaxa (“não mandará recolher o conduzido à prisão”) e remete o auto ao Ministério Público, através do Poder Judiciário. O Promotor de Justiça, desta forma, poderá formar sua opinião sobre o delito em face da conduta praticada pelo conduzido e da prisão irregular.

Este é o entendimento do renomado Professor Hélio Tornaghi, in verbis: “Lavratura de auto de flagrante: tudo quanto houver sido narrado à autoridade policial deverá constar do auto de flagrante, que terá de ser lavrado sempre, ainda que a autoridade se convença de que a prisão foi arbitrária. Nesse último caso, como será explicado adiante, a autoridade não recolherá preso o conduzido, (art. 304 § 1º); mas a lavratura do auto é indeclinável desde que alguém tenha sido apresentado como preso em flagrante. O auto será instrumento hábil para documentar fatos que ocorram (a prisão de alguém, sua condução até a presença da autoridade, sua apresentação como autor do crime, etc.) e que tem relevância jurídica. Servirá ele, então, para que se possa aquilatar a responsabilidade de quem efetuou a prisão (art. 350 do C. Penal) e o acerto ou desacerto da autoridade policial”. (Curso de Processo Penal, São Paulo, Ed. Saraiva, 1980, 2º vol. p. 48).

Destarte, pode-se constatar que divergências como estas, entre as Polícias Civil e Militar, decorrem mais do desconhecimento do sistema processual do que do momento psicológico adverso que estão vivendo as duas necessárias instituições. A correta aplicação da lei evita traumas desnecessários e assegura a liberdade individual, frente à atividade persecutória do Estado.

3) A PRISÃO EM FLAGRANTE E A MODIFICAÇÃO DE SEUS EFEITOS NA NOVA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Antes da reforma de 2011, o antigo parágrafo único do artigo 310 Cod. Proc. Penal dispunha que a prisão efetuada em flagrante delito só seria mantida se o juiz verificasse a presença dos requisitos que autorizaria a prisão preventiva, caso estivesse solto o indiciado ou réu. Assim, a manutenção judicial da prisão pressupunha os requisitos das medidas cautelares pessoais. Daí porque sustentamos a natureza cautelar de tal prisão.

Entretanto, a atual redação do referido artigo 310 já não mais dispõe desta maneira. Em seu caput, elenca as medidas que o juiz deve efetivar diante do auto de prisão em flagrante (relaxar a prisão ilegal, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva e conceder liberdade provisória, com ou sem fiança). A conversão da prisão em flagrante em preventiva somente deve ocorrer se as outras medidas cautelares não se mostrarem adequadas e suficientes.

Assim, não mais se exigindo a presença dos requisitos da prisão preventiva para manutenção da prisão em flagrante, não mais sustentamos que a sua manutenção tem natureza cautelar. Aliás, salvo nas hipóteses que abaixo vamos apontar, onde a prisão em flagrante pode ressurgir, ainda que por pouco tempo, a prisão em flagrante será desconstituída ou substituída, nos termos de atual art.310 do Cod. Proc. Penal.

No parágrafo único deste art.310, o legislador permite ao juiz conceder liberdade provisória ao preso, sem fiança, quando presente uma excludente de ilicitude. Neste caso, tal liberdade é vinculada ao dever de comparecer a todos atos processuais, SOB PENA DE REVOGAÇÃO. Uma ressalva: sempre entendemos que a presença de uma excludente de culpabilidade também deve autorizar a mesma liberdade provisória.

Aqui também vamos encontrar uma falta de lógica, pois se temos prova de uma excludente de ilicitude (e também de culpabilidade, para nós), o correto seria conceder liberdade plena (não vinculada) ao indiciado ou réu. Nesta hipótese, o mais provável é a sua absolvição, nada obstante a prova da autoria da infração penal.

Cabe notar ainda que o professor Gustavo Badaró, no seu excelente livro intitulado “Processo Penal”, S.P., Elservier, 2ª.edição, 2014, p.733, assevera que o juiz poderá ainda soltar o preso, sendo legal a prisão, desde que não haja necessidade de imposição de qualquer medida cautelar (liberdade plena, não vinculada a deveres processuais). Entende ainda o professor da Universidade de São Paulo que a liberdade provisória é vinculada a determinados deveres processuais (p. 792).

Diante deste quadro, parte da doutrina mais recente, além de negar a natureza cautelar à prisão em flagrante, descarta ser ela título autônomo de mais uma das espécies de prisão provisória, pois, ou será desconstituída pelo juiz pelo relaxamento, caso ilegal, ou será substituída por uma das medidas cautelares elencadas no art. 319 do CPP. Daí surgir a já criticada expressão de medida de precautela. Ressalte-se que este não é o entendimento do amigo e parceiro prof. Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim, manifestado na 13ª. edição de nosso livro Direito Processual Penal, Rio, 2014, Lumen Iuris, p.420 e segs.

Fazendo-se uma interpretação mais profunda das várias regras que tratam da prisão e da liberdade provisória, constata-se que a reforma de 2011 não depurou os equívocos sistemáticos existentes e ainda criou outros problemas desta ordem. Não cabe aqui exaurir o tema, mas apenas apontar as controvérsias que surgem da má regulamentação dos efeitos da prisão em flagrante e o tratamento da liberdade provisória, com ou sem fiança.

Em um primeiro momento, pode parecer que cessam todos os efeitos jurídicos e fáticos da prisão em flagrante a partir das decisões previstas no citado art.310. Sem dúvida, quando o juiz relaxa a prisão ilegal, converte esta prisão em preventiva ou em outra medida cautelar, ou mesmo quando concede liberdade provisória, com ou sem fiança, os efeitos da prisão em flagrante não se fazem sentir. Isto porque aquele que foi solto por estas decisões só poderá voltar a ser preso através de futura decretação de sua prisão preventiva, quando cabível, é lógico. Vejam-se as regras do art. 282, parágrafo quarto, art.312, parágrafo único, 343 e art.350, parágrafo único, todos do Cod. Proc. Penal. Entretanto, cabe algumas ressalvas a tal entendimento, conforme abaixo apontamos.

A maior parte da doutrina recente sustenta que não basta o descumprimento de algum dever inerente à medida cautelar que substituiu a prisão em flagrante para que se possa decretar a prisão preventiva, com fulcro nos artigos que acabamos de elencar, sendo necessários os requisitos dos artigos 312 e 313 do código. Ora, se for assim, a prisão preventiva teria que ser decretada de qualquer forma, não tendo qualquer relevância o descumprimento da outra medida cautelar pessoal.

Sendo desta maneira, vai aí mais uma crítica de cunho sistemático: que liberdade provisória é esta que não pode ser revogada? Liberdade que não pode ser revogada é liberdade plena. O que caracteriza a liberdade provisória é a sua vinculação a determinados deveres processuais que, se descumpridos, acarretam na sua revogação, restaurando a eficácia da prisão anterior. Vale dizer, a liberdade provisória, para ser realmente provisória, não pode desconstituir a prisão em flagrante. Caso contrário, temos uma liberdade plena.

Por outro lado, resta uma hipótese de liberdade realmente provisória que, sem perceber, o legislador deixou no código. Neste caso, caberá a revogação da liberdade provisória e não a decretação da prisão preventiva do réu. Será que salvamos o caráter provisório da liberdade e reconhecemos que a prisão em flagrante não foi desconstituída?

A possibilidade de revogação da liberdade provisória (e aqui ela é provisória mesmo) se verifica da regra do parágrafo único do art.310 do Cod. Proc. Penal.  Preso em flagrante, se o juiz verificar que o indiciado ou réu praticou a conduta típica justificado por uma aparente excludente de ilicitude, poderá “conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, SOB PENA DE REVOGAÇÃO” (grifamos). Nesta hipótese, revoga-se a liberdade provisória, ficando restabelecidos os efeitos da prisão em flagrante.

Certo que, revogada a liberdade provisória prevista no parágrafo único do art.310, a prisão em flagrante que se restabelece será substituída por uma das medidas cautelares pessoais elencadas no Cod. Proc. Penal. Entretanto, ainda que por breve lapso temporal (e o importante aqui para nós é a produção de efeitos jurídicos) os efeitos da prisão reaparecem para serem substituídos.

Julgamos ter ficado ainda um outro vestígio da permanência dos efeitos da prisão em flagrante por descuido do legislador que reformou parcialmente o nosso código. Dentro do capítulo intitulado “Da Liberdade Provisória, Com ou Sem Fiança”, encontramos a regra do art.340, que trata do reforço da fiança, determinado pelo magistrado. O parágrafo único dispõe expressamente: “A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada”. Aqui também se restabelece a prisão em flagrante.  Julgo que o mesmo deve ocorrer nas hipóteses dos artigos 338 e 339. Nestes casos, embora não se cuide a rigor de revogação da liberdade provisória, fica demonstrado que a prisão em flagrante pode ser restabelecida, mesmo após os momentos processuais previstos no aludido art.310, ainda que ela possa, ao depois, voltar a ser substituída por outra medida cautelar,

Por todo o exposto, concluímos que a reforma do Cod. Proc. Penal, realizada pela lei n.12.403/2011, acabou com o pouco de sistemático que ainda podia se extrair dos artigos alterados ou revogados, “amesquinhando” a prisão em flagrante e quase que tirando integralmente da liberdade provisória o que lhe é característico: a provisoriedade (como medida de contracautela que era). Note-se que só apontamos algumas poucas incongruências da reforma, pois há muitas outras que poderemos apontar em um futuro estudo mais abrangente de todas as regras que tratam do correspondente “TÍTULO IX: da Prisão, das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”. Até mesmo pela redação deste título, parece que nenhuma das prisões processuais são medidas cautelares (sic) … Como se equivocou o legislador!

Fica aqui a esperança de que o projeto do Código de Processo Penal, que ora tramita no Congresso Nacional, apresente um verdadeiro sistema para a Prisão Provisória e a Liberdade Provisória, corrigindo as diversas distorções atuais e que tal sistema retrate um desejado equilíbrio entre os direitos individuais fundamentais e a proteção de segurança devida pelo Estado a todas as pessoas.


Afranio Silva Jardim

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Afranio Silva Jardim é mestre e livre-docente em Direito Processual Penal. Professor Associado da Faculdade de Direito da Uerj (graduação, mestrado e doutorado).
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Por Jorge Coutinho Paschoal – 22/12/2016

Em relação à aplicabilidade da lei no tempo, dispõe o art.2.°, do Código de Processo Penal, que “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”.

Institui-se, em matéria processual, a regra do tempus regit actum, isto é, de que a lei aplica-se imediatamente, não podendo, contudo, interferir em atos jurídicos perfeitos, já realizados.

Com efeito, pudesse a lei retroagir, para incidir em atos já praticados, haveria o risco à segurança jurídica, estando a validade dos atos processuais anteriores sujeita à interferência de leis posteriores, ao imponderável. Procurando-se, justamente, evitar isso, as regras processuais serão ditadas pelas normas vigentes ao tempo da prática do ato jurídico.

A legislação levou em conta, para a resolução de problemas de sucessão de leis processuais, o sistema do isolamento do ato processual[1], não adotando outras opções, como da unidade processual (em que uma única lei deveria reger todo o procedimento) ou da incidência da norma por determinadas fases da persecução penal (investigatória, postulatória, instrutória, decisória e recursal), as quais poderiam ser regidas por leis diferentes.

Em algumas hipóteses, admite-se que a lei processual possa retroagir ou venha a ter ultratividade. Na verdade, não se trata de exceção à regra processual do tempus regit actum, mas de aplicação da lei penal quando a norma tiver natureza mista, em homenagem ao princípio constitucional da legalidade e da retroatividade benéfica.

Uma norma processual terá cunho penal (material) se dispuser sobre o direito de liberdade do sujeito (por exemplo, conferindo ou restringindo o instituto da fiança) ou mesmo se estiver ligada a situações que digam respeito à persecução do fato, tendo em vista a punibilidade (extinção da punibilidade).

Aplica-se a lógica vigente para a lei penal, (a) da vedação da lei posterior mais gravosa e, quando for o caso, (b) da retroatividade da lei penal mais benéfica[2].

Assim, se a nova alteração legal, de algum modo, facilitar (ou, por outro lado, dificultar) a concretização da punição estatal, quer pela ampliação, quer pela restrição das causas que acarretam a extinção da punibilidade, haverá conteúdo penal.

Isso ocorreu com as alterações no processamento das ações penais nos crimes sexuais, cuja ação, antes, era, em regra, de iniciativa privada[3].

A princípio, poderia parecer uma simples alteração no modo como deveria ser deduzida a acusação, não tendo implicações penais. Contudo, em uma análise mais detida, com a previsão de uma nova forma do processamento da ação penal – hoje, em geral, condicionada à representação, não sendo mais de iniciativa privada – restringiram-se algumas hipóteses que – antes vigentes – levariam à extinção da punibilidade; na ação penal pública, ainda que condicionada – diferentemente do que ocorre na ação penal privada – não é cabível o perdão do ofendido ou a ocorrência de perempção, durante o curso do processo, tendo-se agravado, de tal modo, a situação jurídica do imputado com a novel legislação[4].

Com a mudança legal, passando a ação penal a ser de iniciativa do Ministério Público nos crimes sexuais, não haveria mais a possibilidade de a vítima, durante o processo, perdoar o infrator, perdão que, se aceito, acarretaria a extinção da sua punibilidade. Assim, inquestionavelmente, houve piora na situação do imputado, de maneira que a aplicação de lei no tempo, nesse caso, deve se orientar pela regra de direito penal material.

Por outro lado, na hipótese contrária, a lei processual pode acarretar melhora na situação do investigado, como ocorreu com a edição da Lei 9.099/95, que transformou os crimes de lesão corporal leve e culposa – antes processados mediante iniciativa apenas do Ministério Público (ação penal pública incondicionada) – em ação penal condicionada à representação.

Nesse caso, sendo a representação mais benéfica ao imputado, por implicar uma barreira adicional à persecução penal e à concretização do próprio ius puniendi (ora, se não houver autorização do interessado, o Ministério não pode deduzir a ação penal), a lei processual retroagiu, pelo seu caráter material, inclusive para se aplicar a demandas já propostas.

Há casos também em que, na mesma alteração, há disposições favoráveis e prejudiciais, como ocorreu com a previsão, na própria Lei 9.099/95, da suspensão do curso do processo com a suspensão da prescrição, evitando-se que a pessoa, citada por edital, fosse julgada à revelia, dado o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. O entendimento que prevaleceu foi no sentido de que esta disposição não poderia retroagir para suspender processos anteriores, por conter disposições prejudiciais ao imputado (suspensão da prescrição).

Na verdade, nada impedia que se suspendessem os processos anteriores (para o bem da garantia da ampla defesa), mas se impedisse a incidência da suspensão da prescrição nesses casos. Sob a escusa da impossibilidade da combinação de leis, vigorou outra posição, impedindo-se a suspensão dos processos anteriores.

Nem sempre é fácil, entretanto, averiguar quando uma norma processual tem conteúdo exclusivamente processual ou quando tem também conteúdo material. Gustavo Badaró defende uma visão mais ampla, para apurar se uma norma seria mista, discorrendo que assim será sempre que exprimir garantia constitucional.

Segundo o Autor, “são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem as hipóteses de cabimento de prisões cautelares, os casos em que podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lexgravior”[5]

Como já mencionado, as alterações legislativas de 2008 acarretaram muitas mudanças em relação aos procedimentos previstos, e grandes dificuldade quanto à sua aplicabilidade, tendo em vista a alteração do momento da realização do interrogatório, previsto como o último ato do processo[6], a supressão do recurso do protesto por novo júri[7], a previsão de citação por hora certa, a previsão da identidade física do juiz, entre outras. Houve diversas decisões acerca dessas alterações, ora interpretando-as como de natureza processual, ora mista, acarretando soluções conflitantes para hipóteses iguais. Quantas ações penais não foram anuladas (e quantas não o foram) porque não se deu nova oportunidade para o interrogatório ao fim do processo, com a entrada em vigor da Lei 11719/2008?

O tema da aplicação da lei processual penal no tempo, muito embora pareça um assunto simples, suscita, em realidade, várias discussões não só acadêmicas, mas também práticas, sempre a cada alteração da lei processual.

Até uma simples alteração do prazo recursal pode ensejar grande polêmica, por prever mais (ou, principalmente, menos) dias para a interposição do recurso (hipótese bem factível, em tempos recentes, como ocorreu no processo civil, com a contagem do prazo em dias úteis).

Naquelas situações em que o prazo já está em curso, há (ou deveria haver), por óbvio, aplicação da lei antiga, pois que, a rigo, é a vigente ao tempo da sua prática, embora haja quem advogue a aplicação do prazo novo, se for maior. O mais prudente, contudo, em qualquer situação de dúvida, para evitar alegação da perda de prazo, é seguir sempre o prazo menor, pois não é impossível que algum tribunal interprete que se teria que recorrer no novo prazo (ainda que menor), mesmo que a lei entrasse em vigor no curso do prazo já aberto… Trata-se de um absurdo, obviamente, mas não é algo impossível de ocorrer e, convenha-se, até se discutir essa questão, para reverter a suposta preclusão, isso pode levar anos… Melhor evitar os riscos.

O ponto é que não existe um regramento expresso, de transição, que diga qual a lei aplicável em situações duvidosas; por exemplo, naquelas situações em que a decisão recorrível já é pública, embora a parte ainda não tenha sido intimada, fica sempre o questionamento para a parte: aplica-se o prazo da lei “antiga”, que estava vigente ao tempo da decisão (quando esta foi tornada pública) ou se aplica o prazo novo, possivelmente em vigor quando da intimação?

Embora seja um tema abordado na doutrina (a maior parte entende que, ao se tornar pública a decisão, já há a possibilidade de interpor o recurso, aplicando-se a lei vigente a esse tempo), não há uma previsão que diminua as dúvidas que se põem, a fim de se proporcionar maior segurança.

Quando as mudanças são muito profundas, é aconselhável que na nova lei se disponha sobre algum tipo de “regra de transição”, ou calibração, para tratar de pontos que acabarão gerando polêmica, até para se evitarem injustiças.

Assim estava previsto quando da edição do Código de Processo Penal, estabelecendo a Lei de Introdução, quanto ao prazo recursal, que se ele já tivesse se iniciado, “será regulado pela lei anterior, se estão não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal”. Trata-se de uma opção justa, pois garante a aplicação do maior prazo.

Com relação às medidas processuais que acarretem restrição da liberdade, ou até de direitos (medidas protetivas ou medidas cautelares alternativas à prisão), ainda é necessária maior meditação e discussão por parte da doutrina, especialmente quanto às últimas. Se se entender que as medidas alternativas à prisão são mais benéficas para o imputado, por, precisamente, substituírem a prisão, quando antes não havia essa possibilidade (afinal, melhor ter que comparecer a juízo a ser preso), não há óbices à sua incidência. Entretanto, caso se entenda que elas são aplicadas independentemente de haver juízo quanto ao cabimento ou à necessidade da prisão, aí a questão muda de figura, já que a nova lei piorou a situação do imputado.

Muito embora se discorra sobre a natureza mista da norma quando estiver em jogo o direito à liberdade, evitando-se a aplicação de lei posterior mais gravosa ao ius libertatis (por exemplo, a previsão quanto à inafiançabilidade de um crime não pode se aplicar a um fato considerado afiançável por lei anterior), o mesmo deveria valer para as novas hipóteses de prisão preventiva, de prisão temporária ou para a aplicação de protetivas que antes inexistentes.

Enfim, são tantas as variáveis nesse tema, o que evidencia que o assunto referente à aplicação da lei processual penal mereceria maior estudo e detalhamento da legislação, não sendo possível que um único artigo pretenda abordá-lo, como ocorre tanto em sede de direito processual civil quanto penal.


Notas e Referências:

[1] BADARÓ, Gustavo. Direito intertemporal. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 24.

[2] BADARÓ, Gustavo. Direito intertemporal. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 21.

[3] Como se sabe, em alguns crimes, para que seja possível a dedução do processo criminal, a lei estabelece que a iniciativa será do ofendido (por isso, nesses casos, denomina-se a ação de privada), sendo que em outros a lei prevê a atuação pública, do Ministério Público (ação penal pública). Neste último caso, pode ser que seja necessária uma autorização da vítima, para que a ação seja proposta, chamada pelo nome de representação

[4] É mais benéfico ao acusado ser processado por crime em que a própria vítima é a parte legitima para promover o processo (ação penal privada) se comparado com a situação em que a acusação fica a cargo do Ministério Público (ação penal pública). Isso porque há uma série de situações que pode levar à sua extinção (impede a concretização da punição, pela extinção da punibilidade), como é a hipótese de perdão do ofendido, ou perempção, que não se aplica aos casos de ação penal pública. Tratando do antigo crime de atentado violento ao pudor, e da alteração de 2009, é a orientação do STJ sobre o assunto: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.  TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. EXCEPCIONALIDADE. CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR OU CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AÇÃO PENAL PRIVADA AO TEMPO DO CRIME. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. AUSÊNCIA DE QUEIXA-CRIME. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (…) Com efeito, o aventado crime de atentado violento ao pudor se amoldava, ao tempo do crime, no artigo 214 do CPB e regia-se, no tocante à ação penal, pelo que dispunha o artigo 225 do mesmo diploma, o qual determinava, em casos tais, ser de iniciativa privada a actio penalis, haja vista a ausência de qualquer alusão a violência real na conduta investigada. 3. Apesar da legitimação ativa para a causa ter sofrido substancial alteração com o advento da Lei 12.015/09, tal diploma, no particular, somente pode ser aplicado aos fatos ocorridos sob sua vigência, em atenção ao dogma da irretroatividade da lei posterior mais gravosa aos interesses do réu…”  (STJ, RHC 36.364/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)

[5] BADARÓ, Gustavo. Direito intertemporal. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 22. Fazemos apenas a observação de que, por óbvio, toda mudança legislativa, em sede processual, terá sempre ressonância com a ordem constitucional ou mesmo com algum tipo de direito ou garantia constitucional, sendo que se deve tomar cuidado em uma interpretação muito ampliativa, sob pena de se transformar, sempre, normas processuais em mistas.

[6] Parte da doutrina considera que a mudança do interrogatório para o final do procedimento (como último ato) corporifica uma norma processual penal, ou norma de natureza mista, na esteira de: BADARÓ, Gustavo. Direito intertemporal. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 28.

[7] Entendendo que a supressão do protesto por novo júri corporifica simples norma processual, não tendo natureza mista: BADARÓ, Gustavo. Direito intertemporal. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008, p. 31.


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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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Por Rômulo de Andrade Moreira – 05/12/2016 [1]

Agradeço o convite que me foi formulado pela organização do evento na pessoa do meu irmão, Professor Antônio Vieira, Professora Marina Cerqueira e o Professor Elmir Duclerc, além de saudar a todos.

Eu dividi a minha participação em três partes, a primeira fazendo a análise, ainda que aligeirada, das atribuições do Ministério Público no Brasil; depois analiso o sistema chileno sobre o aspecto exclusivamente do papel do Ministério Público; e, ao final, farei uma conclusão propositiva do papel do Ministério Público no sistema acusatório.

No Brasil, as atribuições do Ministério Público, estão elencadas no art. 129 da Constituição Federal e a principal delas é o exercício da ação penal pública de forma privativa. Óbvio que temos a ação penal de iniciativa privada que, aliás, no projeto de reforma do novo Código de Processo Penal extingue-se, só restando a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública, mesmo porque é cláusula pétrea e não poderia ser suprimida.

O Ministério Público, além de ser parte na ação penal, tem uma destinação que é a fiscalização da lei. Portanto, é uma atribuição, é uma função digamos assim que tem dois aspectos, porque a parte autora deve ao longo do processo ou até mesmo antes dele zelar pela fiel execução da lei.

O projeto de reforma do código repete essa destinação, mas com outras palavras bem mais significativas. No art. 57 do Projeto de Lei nº. 8.045/2010, lê-se que o Ministério Público, além de ser parte, zelará pela correta aplicação da lei e pela defesa da ordem jurídica.

Portanto, a comissão responsável pela reforma achou por bem colocar expressamente caber ao Ministério Público, na ação penal pública, além de ser parte, defender a ordem jurídica.

Em relação a outra atribuição na área criminal, temos a investigação criminal que durante muitos anos foi alvo de uma polêmica muito mais corporativista do que jurídico-constitucional. Corporativista porque havia, e continua havendo, uma estranha disputa de poder entre a Polícia e o Ministério Público. A Polícia querendo a exclusividade da investigação e o Ministério Público querendo esse mesmo poder investigatório-criminal. Isso é uma distorção do sistema que só traz prejuízos para a investigação criminal. Evidentemente que nessa disputa não há nenhum interesse público envolvido, pois cada instituição está querendo mais poder. Para poder barganhar, obviamente.

Essa questão da investigação foi superada porque o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº. 593927, julgado em maio do ano passado, decidiu, por maioria, que o Ministério Público tem poder investigatório criminal, permitido pela Constituição. Eu concordo. O que eu acho é que falta uma lei infraconstitucional disciplinando essa investigação criminal pelo Ministério Público. Vejam que o inquérito policial esta mal disciplinado no Código de Processo Penal, mas está lá. Nos arts. 4º. ao 23ª. estão estabelecidas as regras atinentes ao inquérito policial. Mas esse procedimento investigatório criminal (o chamado PIC) que é feito pelo Ministério Público, onde está regulado, onde estão os prazos, os deveres, os direitos, as prerrogativas, etc.? Não tem nada.

O Conselho Nacional do Ministério Público, antes mesmo do Supremo Tribunal Federal decidir pela constitucionalidade da investigação criminal, baixou a Resolução nº. 13, de outubro de 2006. Essa resolução quer fazer as vezes de lei, mas lei formal não é. Essa resolução é inconstitucional, porque contém normas de caráter processual. É uma verdadeira lei de processo. Mas o Conselho Nacional do Ministério Público não é o Poder Legislativo, não pode editar resoluções com esse caráter de norma processual.

Aliás, também o Conselho Nacional de Justiça faz muito isso, usurpando a competência legislativa que é da União, conforme o art. 22, I.

Então, apesar de eu entender completamente a posição do Supremo Tribunal Federal em legitimar constitucionalmente a intervenção do Ministério Público diretamente na investigação criminal, carecemos de um projeto de lei que seja encaminhado ao Congresso Nacional para que discipline essa investigação, inclusive prevendo responsabilidades do membro do Ministério Público, em caso de algum abuso de poder, ou de autoridade, mas não há.

No Projeto de Lei nº. 8.045 não se dispõe sobre isso. Apenas trata do inquérito policial e do termo circunstanciado, de maneira que vai continuar essa lacuna. Como todo mundo está cumprindo a Resolução nº. 13, dificilmente o Supremo Tribunal Federal dirá que ela é inconstitucional, porque são resoluções editadas pela cúpula do próprio Ministério Público. Então, isso vai ficar assim mesmo.

Uma outra questão que eu vou abordar agora, ainda nessa primeira parte, diz respeito ao arquivamento do inquérito. O projeto de lei não avançou nada; permaneceu como é hoje.

A ideia de dar ao Juiz a possibilidade de discordar do parecer do Ministério Público pelo arquivamento não tem nada a ver com o sistema acusatório. E vai continuar porque o projeto nos arts. 38 a 40 repete o art. 28 do Código de Processo Penal, ou seja, o Promotor pede o arquivamento, o Juiz concorda ou não concorda. Se concorda, arquiva, se não concorda, envia para o Procurador-Geral.

Em termos de arquivamento, a melhor proposta que já vi no Brasil foi feita pela chamada Comissão Ada, que apresentou um anteprojeto, convertido no Projeto de Lei nº. 4209/2001. O art. 28 passaria a ter uma outra redação, mas ele já sofreu uma alteração lá no Congresso, então, esse projeto que está lá, que só trata da investigação criminal, só trata de inquérito policial.

Então, como que se daria o arquivamento: o Ministério Público não requer o arquivamento, ele promove o arquivamento. Agora, evidentemente, tem que ter controle, então, promovido o arquivamento, ele notifica a vítima e o indiciado ou algum sucessor da vítima, se a vítima morreu, para que ofereçam razões. A vítima, evidentemente, contrária ao arquivamento e o indiciado a favor. Com essas razões, o membro do Ministério Público envia os autos para um órgão colegiado. Não para o Procurador-Geral. Seria um órgão colegiado que teria possibilidade de reavaliar a promoção de arquivamento. Se ele entendesse que era caso de arquivamento mandaria para o Promotor substituto, se entendesse que era caso de arquivamento, então só assim o Juiz estaria obrigado a arquivar.

Com relação à titularidade da ação penal não há mudança no projeto de reforma porque a ação penal pública continua sendo de titularidade do Ministério Público, conforme o art. 129, I, da Constituição Federal.

Já disse que a ação de iniciativa privada acaba. Uma novidade é que todos os crimes praticados contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça, como o furto, a receptação, passam a ser crimes de ação penal pública condicionada à representação da vítima, quando, evidentemente, só atingir o bem do particular.

Com relação à regra da obrigatoriedade da ação penal, que muitos encontram fundamento no art. 24 do Código de Processo Penal, quando diz que o Ministério Público deverá oferecer a denúncia. Eu sou contra a regra da obrigatoriedade por ela não satisfazer os princípios do sistema acusatório, tampouco questões de política criminal. Ambos desaconselham a adoção da regra da obrigatoriedade. No Chile não é assim.

O projeto de reforma, quando trata do arquivamento, tem uma redação que me parece indicar a adoção da regra da oportunidade. Isso vai gerar uma grande controvérsia, se e quando a reforma passar.

O órgão do Ministério Público poderá requerer o arquivamento do inquérito policial ou de qualquer peça de informação, seja por insuficiência de elementos de convicção, a chamada justa causa, seja por outras razões de direito. Ora, que razões de direito seriam estas que autorizariam o Ministério Público a requerer o arquivamento ao Juiz? Seriam razões de política criminal, por exemplo. Parece-me que este art. 38 do Código de Processo Penal projetado consagra a regra da oportunidade.

Quanto à indesistibilidade da ação penal ela continua prevista no art. 49 do Código de Processo Penal projetado.

Agora farei uma análise, dentro do tempo que me foi dado, a respeito do Ministério Público chileno. Bem, o Ministério Público no Chile praticamente não tem nenhuma atribuição de natureza civil. Nesse aspecto ele é completamente diferente do Ministério Público do Brasil, que tem ação civil pública, inquérito civil, defende interesses difusos e coletivos. No Chile não. Ele tem o poder de investigação criminal, a titularidade da ação penal pública e cuida da proteção de vítimas e testemunhas. Neste sentido, é expresso o art. 83 da Constituição Federal do Chile.

Com relação à investigação criminal, tanto na Constituição chilena, como na Lei Orgânica do Ministério Público, fica claro que a investigação é dirigida diretamente pelo Ministério Público e a Polícia age a partir de ordens e diretrizes ditadas pelo Ministério Público.

A Constituição chilena dispõe que o Ministério Público pode determinar ordens diretas às Forças de Ordem de Seguridade, que é a Polícia. Há um trabalho conjunto entre a Polícia e o Ministério Público. Isso fica claro quando acontece um crime. Sempre há um Promotor de sobreaviso que recebe informações diretas da Polícia.

No Chile há um mecanismo chamado de arquivamento provisório que acontece da seguinte forma: se o Fiscal entender que aquela investigação não tem sentido ele faz um arquivamento provisório. Está previsto em lei e nada impede que seja, posteriormente, desarquivado. Se a Polícia tiver notícias de novas possibilidades de investigação, haverá o prosseguimento das investigações. O Ministério Público tem que ficar ciente da prática de qualquer delito para que possa proceder às investigações ou determinar o arquivamento provisório.

Uma questão que não me parece adequada do ponto de vista do sistema acusatório é a interferência do Poder Judiciário chileno na escolha dos membros do Ministério Público. Pela Constituição chilena, o Fiscal Nacional, que no Brasil seria equivalente ao Procurador-Geral da República, é escolhido pelo Presidente da República, a partir de uma lista tríplice indicada pela Suprema Corte, constituindo uma intolerável ingerência do Judiciário no Ministério Público.

O Fiscal Nacional tem um mandato de oito anos, não podendo ser reconduzido. Há também os Fiscais Regionais, que atuam nas respectivas Fiscalías. Estes são escolhidos pelo Fiscal Nacional, a partir de uma lista tríplice elaborada pela Corte de Apelação, o que mais uma ingerência indevida do Judiciário na escolha dos Fiscais chilenos.

O Fiscal Nacional e os Fiscais Regionais não são membros da carreira do Ministério Público. Para ser Fiscal Nacional é necessário ter dez anos de advocacia e para ser Fiscal Regional e preciso ter cinco anos de advocacia, além de outros requisitos de natureza técnica. Eles não precisam ser necessariamente membros da carreira, portanto.

Membros da carreira só são os Fiscais Adjuntos, aqueles que realmente exercem as atribuições do Ministério Público. São os Fiscais locais, escolhidos pelo Fiscal Nacional, a partir de uma lista tríplice elaborada pelos Fiscais Regionais. Primeiro se exige um concurso público, depois o Fiscal Regional escolhe três nomes e dentre estes o Fiscal Nacional escolhe os Fiscais Adjuntos, que são aqueles que têm a função mesmo de investigar, sendo os únicos integrantes da carreira do Ministério Público.

O Fiscal Nacional e os Fiscais Regionais têm o poder de avocar qualquer investigação criminal que esteja em mãos do Fiscal Adjunto. Tanto avocar a investigação quanto a própria ação penal. Nesse aspecto o Ministério Público é completamente diferente do Brasil, porque aqui há uma autonomia funcional, nada obstante tratar-se, sob um certo aspecto, de uma instituição hierarquizada.

Feitas estas observações, poderíamos, então, perguntar qual seria o modelo ideal. Cremos que o modelo chileno do Ministério Público é satisfatório, ressalvada a questão da escolha de seus membros. Entendemos que o Ministério Público tem que ter um foco: investigar crimes com o auxílio da Polícia, sem subordinação hierárquica ou funcional. Isso não há. A Polícia tem sua autonomia administrativa. Não faz sentido este afastamento do Ministério Público das investigações criminais, se elas têm como destinatário o Ministério Público.

O que acontece no Brasil hoje? A Polícia faz o inquérito, realiza as diligências que entender necessárias, não comunica nada ao Ministério Público e, terminado, envia aquela documentação toda ao Ministério Público. Então, o Promotor de Justiça ou o Procurador da República diz: não dá para oferecer a denúncia, não há justa causa, precisa ser refeito. Se houvesse uma cooperação entre as duas instituições isso certamente não aconteceria.

Entendo que a atribuição para investigar deve ficar a cargo do Ministério Público. Não há demérito para a Polícia. Ao contrário, divide-se a responsabilidade. Isso, por exemplo, está expresso no Código de Processo Penal alemão, quando dispõe que “a Promotoria de Justiça deverá averiguar não só as circunstâncias que sirvam de encriminamento como as que sirvam também de inocentamento e cuidar de colher as provas cuja perda seja temida.” Ou seja, o Ministério Público pratica atos investigatórios para trazer elementos de culpa ou de inocência do investigado. Dispõe o Código de Processo Penal alemão que a Promotoria poderá exigir informações de todas as autoridades públicas, realizar diligências diretamente ou por meio das autoridades e funcionários da Polícia.

Também o Código de Processo Penal italiano, no art. 326 diz que “o Ministério Público e a Polícia Judiciária realizarão, no âmbito de suas respectivas atribuições, a investigação necessária para o exercício da ação penal.” O art. 327 estabelece que o Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da Polícia Judiciária.

Em Portugal, a Lei Orgânica do Ministério Público estabelece, no art. 3º., caber “ao Ministério Público dirigir a investigação criminal, ainda quando realizada por outras entidades e fiscalizar a atividade processual dos órgãos de polícia criminal.

Em França, o art. 41 do Código de Processo Penal, dispõe que “para o fim de investigação, o Procurador da República dirigirá a atividade dos oficiais e agentes da polícia judiciária.

Então, creio que o modelo ideal é a investigação criminal feita pelo Ministério Público. A maior contestação é aquela segundo a qual haveria uma incompatibilidade entre as funções de investigar e acusar. Até que ponto seria conveniente o Ministério Público, que é parte no processo, dirigir a investigação? Esse é um problema mais para ser resolvido pelos membros do próprio Ministério Público, cientes de suas responsabilidades constitucionais, do que pela lei. Como vimos, na Alemanha a investigação feita pelo Ministério Público é realizada de forma isenta. Não se pode partir do pressuposto que o investigado é, necessariamente, o autor do crime. É preciso colher elementos sobre todos os aspectos do fato criminoso, inclusive os que possam favorecer o pedido de arquivamento por parte do Ministério Público. Mas, para isso acontecer, é preciso que se mude essa cultura do acusador público que ainda está muito enraizada no Brasil, como se vê, por exemplo, na atuação do Ministério Público na chamada Operação Lava-Jato.

Defendo também que deve haver paridade de armas entre a acusação e a defesa, inclusive nesta fase preliminar. Participação efetiva da defesa, não meramente formal e decorativa, inclusive requisitando diligências e participando de audiências.

Neste aspecto, houve um avanço no ordenamento jurídico brasileiro, porque foi alterado o art. 7º. do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, acrescentando-se o inciso XXI, que diz ser “prerrogativa do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrrogatório ou depoimento e subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivado direta ou indiretamente, podendo, no curso da respectiva apuração, apresentar o advogado razões e quesitos.”

Isso já satisfaz, de uma certa maneira, porém, por causa da realidade social e econômica dos indivíduos, acabava virando letra morta, pois a ele só aproveita aqueles que tenham condições financeiras para contratar um advogado.

Com relação à ação penal pública, creio que deve ser privativa do Ministério Público. Não há sentido colocar a vítima como autora de uma ação penal. Não há sentido nisso, mesmo a ação penal de iniciativa privativa subsidiária da pública, que é uma cláusula pétrea. Acho que em caso de omissão do Ministério Público deve haver mecanismos internos de controle sobre isso.

Por fim, concluo com uma crítica veemente a esta banalização de pedidos de prisão preventiva, especialmente para coagir o réu a delatar. Sou, inclusive, favorável à modificação da lei para só permitir delação premiada de réu solto e não preso.

Muito obrigado pela atenção de todos.


[1] Transcrição da palestra proferida no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em evento realizado em conjunto com o Instituto Baiano de Direito Processual Penal, a Defensoria Pública da Bahia, o Ministério Público da Bahia e o Tribunal de Justiça da Bahia, no dia 29 de agosto do ano de 2016, tratando do tema: “O Papel do Ministério Público no Processo Penal e o Sistema Acusatório.” A transcrição foi feita pelo aluno David Magno de Morais, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, sob a orientação do Professor Luis Gustavo Castanho Grandinetti, a quem agradeço muitíssimo.


Rômulo de Andrade Moreira.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.


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