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Clenio Jair Schulze

Por Clenio Jair Schulze – 22/05/2017

Questão bastante judicializada é aquela em que se postula a condenação dos planos de saúde ao fornecimento de tratamento domiciliar (home care).

Além do tratamento médico, muitas vezes o pedido vem acompanhado do pleito de disponibilização de cuidador, enfermeiro, fisioterapeuta, nutricionista e outros profissionais de saúde.

Trata-se, portanto, de serviço de elevado custo.

O tema está assim regulado na Lei 9.656/98:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:  […]

VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; 

[…]

Art. 12.  São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I – quando incluir atendimento ambulatorial:

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

[…]

II – quando incluir internação hospitalar:

g)cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

O Supremo Tribunal Federal – STF entende que o assunto não é da sua competência, por tratar de matéria infraconstitucional – Lei 9.656/98, razão pela qual cabe ao STJ decidir a questão em último grau[1].

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que as operadoras não podem negar o tratamento domiciliar – home care – ainda que inexista previsão expressa no contrato. É que se aplica o Código de Defesa do Consumidor – CDC. Assim, todas as dúvidas ou lacunas são interpretadas em favor do usuário/consumidor e em desfavor da operadora de plano de saúde.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. COBERTURA CONTRATUAL. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73.  NÃO OCORRÊNCIA. RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. […] 2.  Não há que se falar em afronta ao art. 535 do CPC/73 quando o acórdão resolve fundamentadamente a questão pertinente à cobertura contratual  para tratamento domiciliar da beneficiária, mostrando-se dispensável  que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 3. O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não  pode  ser  limitado  pela operadora do plano de saúde e que, na dúvida,  a  interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser   feita   da   forma  mais  favorável  ao  consumidor  (REsp  nº 1.378.707/RJ,  Rel.  Ministro  PAULO  DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, DJe 15/6/2015). Aplicação da Súmula nº 83 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 869843/CE, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, Julgamento 21/06/2016, DJe 30/06/2016) [2]

No voto do aludido acórdão, é interessante observar que o acórdão recorrido – do Tribunal de Justiça – mencionou que: “apesar de haver, na hipótese vertente, previsão contratual expressa a excepionar o tratamento domiciliar, é de ser aplicado o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor’”.

Vale dizer, o Tribunal entendeu que o home care estava expressamente excluído do contrato e, mesmo assim, entendeu que seria possível condenar o plano de saúde com base no art. 47 do CDC.

Trata-se de exemplo muito claro de ativismo judicial.

Como se observa, é muito clara posição do Superior Tribunal de Justiça em defender o interesse do consumidor nos processos em que se postula o tratamento domiciliar (home care).


Notas e Referências:

[1] DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PLANO DE SAÚDE. PETROBRÁS. ASSISTÊNCIA MULTIDISCIPLINAR DE SAÚDE (AMS). TRATAMENTO VIA HOME CARE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR A CAUSA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Nos termos da orientação firmada neste Tribunal, cabe à parte agravante impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso. A decisão agravada, portanto, permanece incólume. 2. O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 808.726-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu pela ausência de repercussão geral acerca da matéria ora em discussão. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. [grifado] (STF, ARE 864423 AgR/RJ, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Julgamento 05/05/2015, DJe 21-05-2015)

[2] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART.  544  DO  CPC/73)  –  AÇÃO  DE INDENIZAÇÃO  POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – SERVIÇO DE  HOME  CARE –  DELIBERAÇÃO  MONOCRÁTICA  QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA RÉ. […] A jurisprudência do STJ caminha no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela  operadora  de  plano  de  saúde,  em autorizar  a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal  ou  contratualmente obrigada, pode ensejar reparação a título de  dano  moral,  por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia  no  espírito  do  beneficiário. Precedentes: AgRg no AREsp 148.113/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26.06.2012, DJe 29.06.2012; AgRg no Ag 1.318.727/RS, Rel. Ministro Luis Felipe  Salomão,  Quarta  Turma,  julgado  em  17.05.2012, DJe 22.05.2012;  AgRg  no  AREsp  14.557/PR,  Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13.09.2011, DJe 03.10.2011. 4. O Tribunal de origem, considerando indevida a recusa de cobertura financeira ao fornecimento do serviço  de  home care, condenou a operadora  de  plano  de  saúde ao pagamento de indenização por dano moral  no  valor  de R$ 10.000,00 (dez mil reais) de modo que para o acolhimento  da tese da insurgente, seria imprescindível revolver os aspectos  fático-probatórios  dos  autos,  o que é vedado em sede de recurso especial pelo óbice da Súmula 7 desta Corte Superior. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 795905/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, Julgamento 04/04/2017, DJe 11/04/2017)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE.  FRATURA DE FÊMUR EM PACIENTE IDOSA. TRATAMENTO CIRÚRGICO. ALTA MÉDICA.  INDICAÇÃO DE    [HOME CARE].  FISIOTERAPIA TRAUMATO-ORTOPÉDICA E RESPIRATÓRIA. 1.  Ocorrência  de  abalo moral indenizável na hipótese de recusa de prestação  de  serviço  de  [home care], quando indispensável para o tratamento do paciente, conforme recomendação médica. Julgados desta Corte Superior. 2. Hipótese dos autos em que a paciente, idosa, após se submeter a uma cirurgia de fêmur, tinha recomendação médica de receber fisioterapia traumato-ortopédica e respiratória em domicílio, além de outros serviços auxiliares. 3.   Arbitramento da  indenização  por  esta  Corte  com  base  nas circunstâncias   do   caso   concreto,   incontroversas  nos  autos. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [grifado] (STJ, AgInt no REsp 1434297/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, Julgamento 07/03/2017, DJe 20/03/2017)


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 15/05/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no exercício da competência prevista no artigo 105, inciso III, da Constituição[1] e do art. 1036 do Código de Processo Civil – CPC[2], determinou a suspensão da tramitação dos processos em que é postulado judicialmente o fornecimento de medicamento não incorporado no Sistema Único de Saúde – SUS.

A decisão possui a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO SUS. 1. Delimitação da controvérsia: obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). 2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016)[3].

A decisão, de 26/04/2017, foi proferida por unanimidade dos Ministros da Primeira Seção.

Como já mencionado, a principal conseqüência do julgamento foi a determinação de suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema discutido, nos termos do art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.

Vale lembrar que a Portaria 2.982/2009 contempla, além de outras questões, o elenco de referência nacional do componente básico e do componente especializado da assistência farmacêutica (relação de Medicamentos, de fitoterápicos e de homeopáticos com aquisição pelos Municípios, Distrito Federal e/ou Estados) e a relação de Medicamentos e insumos com financiamento, aquisição e distribuição pelo Ministério da Saúde. Trata-se, portanto, de ato normativo que fixa os limites de atuação administrativa do SUS no âmbito do fornecimento de medicamentos.

A pergunta que se estabelece é: os juízes são obrigados a cumprir a decisão do STJ?

Sim, pois se trata de previsão expressa do art. 1037, inciso II, do Código de Processo Civil[4]. Portanto, precisam ser suspensos os processos judiciais que tratam de pedidos de medicamentos não incorporados no SUS (fixados na Portaria 2.982/2009, do Ministro de Estado da Saúde e que aprova as normas de execução e de financiamento da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica).

Contudo, não se trata de regra absoluta. É que o próprio CPC prevê que os magistrados devem deliberar sobre questões urgentes, nos termos do artigo 314[5] e do artigo 300[6], ambos do CPC. Neste caso, caberá à parte autora comprovar documentalmente a urgência da imediata intervenção judicial, especificamente quanto à eficácia, à efetividade, à acurácia e à segurança do medicamento postulado[7].

Fora desta hipótese não será possível nenhuma ordem judicial contrária ao conteúdo da decisão do STJ, ainda que fundada em posição do Supremo Tribunal Federal – que tem admitido concessão de medicamentos nas hipóteses abrangidas pelo julgamento do STJ – porquanto seria subversão à própria sistemática constitucional e processual vigente, nos termos dos preceitos normativos já citados. É que somente se admite recurso extraordinário, após a superação da questão no Tribunal de origem ou no STJ.

Além disso, a lógica dos precedentes – fixada como grande marco caracterizador do CPC/2015 – prevê tal arranjo institucional, da afetação e suspensão dos processos, como instrumento para efetivação da Jurisdição, na perspectiva da Macrojustiça.

Por fim, o STJ assumiu importante responsabilidade em relação ao tema e possui a missão constitucional de decidir a questão com agilidade e presteza, dentro do prazo de um ano[8]. É o que se espera, pois são milhares os processos judiciais que tratam do fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS[9].


Notas e Referências:

[1] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

[2] Art. 1.036.  Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ. Primeira Seção. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 26 de abril de 2017, publicado em 03 de maio de 2017. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1595643&num_registro=201700256297&data=20170503&formato=PDF. Acesso em 14 de maio de 2017.

[4] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

[5] Art. 314.  Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

[6] Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[7] BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Art. 19-Q, §2ª, inciso I. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em 14 de maio de 2017.

[8] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

[…]

§ 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[9] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Revista Eletrônica Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 14 de maio de 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 08/05/2017

Como será a judicialização da saúde nos próximos cinco, dez ou quinze anos?

Trata-se de reflexão que precisa ser enfrentada, especialmente na perspectiva preventiva, daquilo que pode ser feito para evitar o excesso de judicialização da saúde.

Neste sentido, é necessário reconhecer que a Medicina, a Farmácia e a indústria de tecnologias em saúde serão muito diferentes dos tempos hodiernos.

Klaus Schwab aponta que a impressão 3D vai impactar sensivelmente na saúde humana:

“Um dia, as impressoras 3D não irão criar somente coisas, mas também órgãos humanos – um processo chamado bioimpressão. De forma bastante semelhante à impressão de objetos, um órgão é impresso camada por camada a partir de um modelo digital em 3D. O material usado para imprimir um órgão será, obviamente, diferente daquele utilizado para uma bicicleta; os experimentos são feitos para fazer ossos. A impressão 3D tem um grande potencial para servir às necessidades personalizadas dos projetos; e não há nada mais personalizado que um corpo humano.”[1]

Conforme noticiado na Popular Science, não é novidade o uso de implante de coluna impressa em 3D:

“[Em 2014], os médicos do Terceiro Hospital da Universidade de Pequim conseguiram implantar a primeira seção de uma vértebra impressa em 3D em um paciente jovem para substituir uma vértebra cancerosa de seu pescoço. A vértebra substituída foi modelada a partir da vértebra existente no menino, facilitando sua integração.”[2]

São várias as vantagens desta evolução tecnológica (impressão 3D), tais como[3]: (1) reduzir a escassez de órgãos humanos; (2) permitir a impressão de próteses; (3) personalização da Medicina, com a impressão de partes específicas do corpo; (4) impressão de equipamentos e instrumentos difíceis de encontrar.

De outro lado, também existirão aparentes desvantagens, por exemplo[4]: (1) produção não controlada de partes do corpo humano, de alimentos ou de equipamentos médicos; (2) desvalorização do corpo humano, já que tudo poderá ser recriado; (3) – danos ambientais, decorrentes do excesso de impressão 3D; (4) eventual ausência de regulamentação de atividades; (5) definição dos limites éticos; (6) definição dos limites de responsabilidade sobre a qualidade do equipamento impresso.

Como se observa, tais questões serão enfrentadas pelas ciências da saúde. E também pelo sistema jurídico, diante das inúmeras consequências para a vida humana.

Desta forma, a diversidade decorrente do avanço tecnológico exigirá atenção dos juristas para as consequências jurídicas. Por exemplo, um cidadão vai imprimir – na sua residência – um órgão humano a partir de uma impressora 3D. É preciso definir se isso será possível, qual é a conseqüência jurídica deste procedimento, qual é a responsabilidade do cidadão, qual é a responsabilidade do Estado ou da operadora do plano de saúde, ou seja, qual é o impacto da aludida conduta no fenômeno da vida e no aspecto jurídico?

Além disso, qual será o custo para a saúde humana das novas tecnologias em saúde? Quais são os limites éticos?

Todas estas questões são importantes especialmente para saber qual a posição jurídica e, principalmente, para definir a conduta dos magistrados na eventual judicialização do tema, de modo a permitir a aplicação de uma teoria adequada da decisão judicial.


Notas e Referências:

[1] SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial.  Tradução de Daniel Moreira Miranda. Editora Edipro: São Paulo, p. 151. Título original: The Fourth Industrial Revolution.

[2] GRUSH, Loren. Boy given a 3-D Printed Spine Implant, Popular Science, 26 ago 2014. Disponível em: www.popsci.com/article/science/boy-given-3-dprinted-spine-implant.

[3] Os exemplos foram extraídos de SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial.  Tradução de Daniel Moreira Miranda. Editora Edipro: São Paulo, p. 151/152. Título original: The Fourth Industrial Revolution.

[4] Os exemplos foram extraídos de SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial.  Tradução de Daniel Moreira Miranda. Editora Edipro: São Paulo, p. 152. Título original: The Fourth Industrial Revolution.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 02/05/2017

O número de processos sobre o direito à saúde cresce exponencialmente.

Segundo o jornal Estado de São Paulo, a ações judiciais contra os planos de saúde dispararam em 2017, são 117 julgamentos por dia apenas em São Paulo[1].

Em outro texto, já apontado nesta coluna[2], demonstra-se que o número de processos envolvendo o tema saúde se aproxima de 1% de todas as demandas em trâmite no Judiciário brasileiro.

Vários são os fatores que justificam esse cenário:

1 – Prioridade no cuidado da saúde: as pessoas estão mais conscientes e procuram adequar seu estilo de vida com os cuidados na área da saúde.

2 – Crise econômica: o SUS sofreu substancial redução de investimentos em razão da crise econômica[3]. Há casos de não cumprimento das normas constitucionais que exigem aplicação de percentuais mínimos em saúde, agravando o quadro da saúde pública, em especial. Com isso, há falta de entrega de medicamentos inclusive já incorporados no Sistema Único de Saúde. O mesmo problema também atinge as operadoras de plano de saúde.

3 – Protagonismo do Judiciário: o atual entendimento do Judiciário demonstra que é alta a taxa de sucesso de uma ação judicial em que se postula a concessão de uma tecnologia em saúde. Além disso, os magistrados passaram a substituir a administração pública, regulando novos procedimentos, tratamentos, tudo a partir de uma decisão judicial, sem que exista prévia discussão ou negociação.

4 – Telemarketing: com o avanço das tecnologias, é muito mais fácil criar mecanismos de divulgação de um produto. No ramo advocatício, não é incomum encontrar-se serviços de telemarketing e outras formas de captação de clientela. Além disso, há mais de um milhão de advogados no Brasil.

5 – Controle sobre os atos estatais e de planos de saúde: a Administração Pública e as operadoras de planos de saúde passaram a ser controlada em todos os seus atos. Não há hipótese de sigilo e tudo é vigiado pela imprensa e pela população. Assim, fica muito mais fácil ter acesso à informação e controlar o SUS e as operadoras de plano de saúde.

6 – Evolução da indústria farmacêutica: é um dos ramos que mais cresce no mundo. Mesmo com a crise econômica mundial, a indústria farmacêutica mantém índices positivos de crescimentos e de faturamento. E as novas tecnologias geralmente possuem um preço extremamente alto (nesta área, aplicação a máxima “tudo que é novo é caro”). Como os planos de saúde e o SUS não possuem condições de incorporar todas as tecnologias, em razão do alto preço, a judicialização é uma forma de burlar os contratos e os procedimentos regulares do SUS.

7 – Ampliação do conhecimento sobre saúde: a transparência, o uso das redes sociais e a facilidade de disseminação do conhecimento facilitam o fluxo de informações sobre o acesso à saúde.

8 – Aumento da expectativa de vida: as pessoas estão vivendo mais tempo. Isso eleva os gastos com saúde e manutenção da qualidade de vida.

9 – Medicalização da vida: há muitos excessos em relação ao consumo de medicamentos. Além da automedicação, existe a cultura da necessidade de cura de todas as patologias com o necessário uso de tecnologias em saúde. Isso fomenta a judicialização.

10 – Acesso à Justiça: ingressar com uma ação judicial é muito fácil. Em regra, os processos judiciais são eletrônicos e o advogado pode propor a causa de seu escritório sem se deslocar até o prédio do Fórum. Além disso, há a cultura da Justiça gratuita, e o ajuizamento da ação não custa nada para o cidadão.

Isso tudo fomenta a judicialização. Daí a explicação para a escalada do número de processos judiciais sobre o Direito à Saúde.

Contudo, a judicialização da vida e da saúde é insustentável (econômica, social e ambientalmente!). Por isso, é preciso encontrar mecanismos adequados para minimizar os impactos do alto número de processos judiciais, sob pena transformar-se o Judiciário no órgão central de administração do SUS e das operadoras de planos de saúde.


Notas e Referências:

[1] O Estado de São Paulo. Ações contra planos de saúde disparam em São Paulo; em 2017, são 117 por dia. 30 de abril de 2017. Disponível em http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,acoes-contra-planos-de-saude-disparam-em-sao-paulo-em-2017-sao-117-por-dia,70001757754. Acesso em 30 de abril de 2017.

[2] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 30 maio 2017.

[3] SCHULZE, Clenio Jair. O direito à saúde na sociedade de austeridade. In Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-direito-a-saude-na-sociedade-de-austeridade-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 30 maio 2017.


Clenio Jair Schulze.
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Por Clenio Jair Schulze – 24/04/2017

Importante questão que norteia a judicialização da saúde pública é saber quem pode ser acionado judicialmente para o fornecimento de medicamentos e de outras tecnologias e saúde.

O Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o Tema 793 assentou que há responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde (Tema 793). A Corte fixou a seguinte tese: “O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.”[1]

O mesmo entendimento está fixado no Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp nº 1.203.244/SC, submetido ao rito art. 543-C do antigo CPC).

Portanto, todos os Tribunais do Brasil passaram a adotar a aludida posição.

Contudo, é preciso reconhecer que o arcabouço normativo vigente estabelece algumas atribuições distintas aos entes da Federação (e não necessariamente solidárias).

Não é razoável, por exemplo, que um Município com poucos habitantes seja condenado isoladamente em ação individual ao pagamento de tratamento de alta complexidade e com custo de milhares de reais, pois pode comprometer todo o seu orçamento da saúde, desfalcando o caixa para outras políticas de saúde de âmbito municipal.

É por isso que a Lei 8080/90 fixa “competências” distintas para a União (art. 16), Estados (art. 17) e Municípios (art. 18), a fim de ajustar a atuação de cada ente público aos limites das suas possibilidades e características, observando-se os interesses nacional, regional e local, respectivamente.

Neste raciocínio, não se poderia, por exemplo, condenar um Município ao fornecimento de tratamento de alta complexidade, pois tal gestão é vinculada apenas à União (art. 16, III, “a”) e Estados (art. 17, IX), ambos da Lei 8080/90.

No âmbito dos Juizados Especiais Federais da Justiça Federal da 4ª Região, que abrange os Estados do sul do país, o tema suscitou o julgamento de um incidente de uniformização no qual se discutiu se era possível atribuir uma responsabilidade inicial a um ente público e também se era admissível a compensação financeira entre os entes públicos no próprio processo judicial. A decisão ficou assim ementada:

“CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. 1. Uniformização do tema no sentido de que ‘a responsabilidade solidária entre os entes federativos não obsta a imposição judicial ao Estado do cumprimento de prestações em demandas sobre direito à saúde, considerando a melhor estrutura e a maior proximidade com o cidadão, condições estas que não se concentram em quaisquer dos demais entes políticos. A compensação financeira, no entanto, deverá operar-se na esfera judicial, nos limites da lide que lhe deu causa, sob pena de frustrar o equilíbrio obrigacional dos réus.’ 2. Incidente conhecido e, por maioria, parcialmente provido.”[2] [negritado]

Ou seja, a decisão fixou duas teses: (a) cabe ao Estado o cumprimento da decisão, pois está melhor equipado e possui condições estruturais mais adequadas e; (b) a União e/ou Município deverão reembolsar financeiramente o Estado pelo cumprimento da decisão no próprio processo judicial.

Não obstante, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, continua afirmando que o reembolso deve ocorrer na via administrativa e não no processo judicial. Neste sentido:

“ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. CHAMAMENTO DO CACON/UNACON. RESERVA DO POSSÍVEL. DO RESSARCIMENTO. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. – A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem o fornecimento ou o custeio de medicamento resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). – Os CACONs e similares são responsáveis por dar tratamento integral aos pacientes oncológicos, mas este fato não retira destes o direito de buscarem, em face dos Entes Políticos, o fornecimento das drogas tidas por necessárias ao seu tratamento. – O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. – A interferência judicial na área da saúde não pode desconsiderar as políticas estabelecidas pelo legislador e pela Administração. Todavia, o Poder Público não pode invocar a cláusula da “reserva do possível”, para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. – A questão relativa ao reembolso e/ou cobrança dos custos suportados por determinado ente federativo em decorrência do fornecimento do medicamento pleiteado, trata-se de medida a ser resolvida no âmbito administrativo, sem necessidade de intervenção judicial. – Tratando-se de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).”[3] [negritado]

Como se observa, a questão está longe de ser resolvida.

É preciso ter presente, assim, que a judicialização da saúde deve ter o cuidado de (1) preservar o direito fundamental – dentro dos limites do sistema jurídico – e; (2) evitar a desorganização administrativa dos entes públicos. Estas duas missões precisam ser observadas pelos magistrados do Brasil.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 793 de jurisprudência. Acesso em 23 de abril de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4678356&numeroProcesso=855178&classeProcesso=RE&numeroTema=793#

[2] BRASIL. Tru – Cível do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5019997-38.2015.4.04.7200/SC. Relator para o Acórdão juiz Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva. Decisão de 05 de agosto de 2016.

[3] TRF4 5014955-81.2015.404.7208, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/04/2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 17/04/2017

O Estado pode exigir que as pessoas pratiquem o autocuidado?

Trata-se que questão muito importante na área da saúde, pois a falta de um estilo de vida adequado, com hábitos não saudáveis, relacionados à alimentação e à ausência de atividade física podem exigir gastos desnecessários. A questão se agrava quando a pessoa não pratica o autocuidado e ainda postula judicialmente a condenação dos entes públicos ou do plano de saúde ao fornecimento de tratamento que não está padronizado.

Segundo pesquisa[1], a ausência de autocuidado já trouxe os seguintes danos à sociedade:

1) Contados os gastos dos sistemas de saúde e os anos perdidos de trabalho por morte precoce, a inatividade física custou para o mundo US$ 67,5 bilhões (cerca de R$ 217,5 bi). O número é igual ao PIB da Costa Rica e maior do que o PIB de 80 dos 142 países estudados.

2) O mundo perdeu 13,4 milhões de anos de trabalho com as mortes prematuras.

3) Quanto mais pobre o país, menor o suporte financeiro governamental e maior a despesa das famílias com o tratamento das doenças estudadas.

4) A inatividade física é uma pandemia que provoca não apenas morbidade e mortalidade, mas grandes perdas econômicas. Os problemas gerados por ela são mais graves nos países em desenvolvimento.

No plano jurídico, a Constituição tutela a dignidade da pessoa humana[2], que contempla a autonomia da vontade, razão pela qual as pessoas possuem liberdade de autodeterminação, para definir os rumos da sua vida, sem nenhuma intervenção externa. Por isso é possível fumar vários maços de cigarro por dia, ficar obeso voluntariamente e não se exercitar física e mentalmente.

De outro lado, a dignidade da pessoa humana também possui um valor comunitário, de modo que os “contornos da dignidade humana são moldados pelas relações do indivíduo com os outros, assim como com o mundo ao seu redor.”[3]

Segundo esta posição, que consagra a heteronomia e que reconhece que as pessoas não vivem isoladas, seria possível estabelecer algum tipo de restrição à autonomia da vontade. Para tanto, devem ser preenchidos os seguintes requisitos: “a) existência ou não de um direito fundamental sendo atingido; b) o dano potencial para os outros e para a própria pessoa; e c) o grau de consenso social sobre a matéria.”[4]

Assim, para Barroso, o valor comunitário “como uma restrição sobre a autonomia pessoal, busca sua legitimidade na realização da três objetivos: 1. A proteção dos direitos e da dignidade de terceiros; 2. A proteção dos direitos e da dignidade do próprio indivíduo; e 3. A proteção dos valores sociais compartilhados.”[5]

Segundo esta perspectiva, não seria abusiva a possibilidade de restrição da autonomia da vontade daqueles indivíduos que são pródigos em maltratar sua saúde. E tal posição seria adotada em prol de toda a comunidade!

Por outras palavras, inexistiria ilicitude na restrição de determinados benefícios. O Ministro Marco Aurélio, por exemplo, no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718 afirmou que o cidadão deve comprovar a hipossuficiência financeira para obter medicamento ainda não incorporado no SUS[6]. Idêntica posição foi fixada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC, no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas[7].

Como se observa, o tema é polêmico e merece reflexão da sociedade, principalmente para avaliar se é papel do Estado tutelar aquele que não adota o autocuidado.

Este texto, portanto, fomenta o debate sobre o papel do Estado e a sua relação com os indivíduos.

A restrição da autonomia da vontade e de direitos sociais somente seria viável, obviamente, se existisse incentivo estatal à prática do autocuidado, diante da necessária aplicação do princípio da proteção de confiança, da segurança jurídica e da máxima proteção dos direitos fundamentais.


Notas e Referências:

[1] VARELLA, Dráuzio. A inatividade física custou para o mundo US$ 67,5 bilhões. In Folha de São Paulo, 01 de Outubro de 2016, Caderno Ilustrada, C6.

[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…]

III – a dignidade da pessoa humana;

[3] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 87.

[4] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 95/96.

[5] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 88.

[6] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Acesso em 29 de janeiro de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275

[7] SANTA CATARINA. TJSC. IRDR nº 0302355-11.2014.8.24.0054, rel. Des. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, julgado em 09/11/2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 03/04/2017

Questão importante reside em saber se é possível ajuizar uma ação judicial em face dos entes públicos e das operadoras de planos de saúde sem o prévio requerimento administrativo.

Ou seja, o cidadão pode processar judicialmente a União, o Estado, o Município ou o plano de saúde sem mesmo pedir diretamente a eles o tratamento indicado por seu médico assistente?

A resposta é negativa.

Trata-se do chamado interesse processual para ingressar judicialmente. Vale dizer, para acionar o Poder Judiciário é indispensável haver uma negativa administrativa (ou mora injustificada).

Qual é a finalidade do pedido administrativo? Dar ciência da existência do interesse no tratamento e, principalmente, permitir que o ente público (ou o plano de saúde) verifique se há medicamento ou tecnologia em saúde eficaz passível de ser entregue sem a necessidade de provocação do Judiciário.

É que podem existem várias alternativas para o caso clínico. Portanto, antes do ingresso na via judicial, devem ser encontradas todas as possibilidades existentes para a solução do problema em saúde.

Sobre este tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 proferiu recente decisão afirmando a necessidade do prévio requerimento administrativo a fim de permitir a verificação da possibilidade de substituição por outro tratamento com a mesma eficácia já incorporado. A ementa da decisão foi assim redigida:

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OSTEOPOROSE SECUNDÁRIA AO LUPUS. DESNECESSIDADE DO FÁRMACO. ALTERNATIVAS NO SUS. EXISTÊNCIA. SUPERIORIDADE DO TRATAMENTO PROPOSTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. [grifado]

(TRF4, 4ª Turma, Apelação Cível nº 5004787-41.2015.4.04.7201/SC, Rel. Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, julgamento em 22/03/2017)

No corpo de decisão, o magistrado relator afirmou que não houve prévia tentativa de uso dos medicamentos disponíveis no SUS. Ou seja, inexistiu requerimento administrativo. O juiz assentou que:

Assim, tendo em vista que há tratamentos similares ou equivalentes administrados dentro do SUS, que podem ser ministrados para a paciente com resultados semelhantes, os quais não foram sequer por ela utilizados, entendo que não estão presentes os requisitos necessários ao reconhecimento da obrigação de fornecimento do fármaco, razão pela qual a sentença não merece reforma em relação ao mérito. [grifado]

Portanto, como regra, é indispensável apresentação do pleito no âmbito do SUS ou da operadora de plano de saúde.

Isso é necessário para conferir racionalidade aos pedidos de medicamentos e de outras tecnologias em saúde, de modo a não causar invasões indevidas na atuação administrativa (do SUS e dos planos de saúde) e para demonstrar que o Judiciário não pode ser a primeira e a única opção para a resolução dos problemas da vida humana.


Clenio Jair Schulze.
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Por Clenio Jair Schulze – 27/03/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por sua 3ª Turma, decidiu em 21/02/2017, sem votos divergentes, que plano de saúde não está obrigado a fornecer medicamento não registrado na Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A Corte aplicou literalmente a regra estampada no artigo 12 da Lei 6.360/76 que veda a comercialização de tecnologias em saúde, nacionais ou importadas, sem o registro na Anvisa[1].

Esta foi a ementa da decisão:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA À COBERTURA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PLANO DE SAÚDE GERIDO POR AUTOGESTÃO. BOA FÉ OBJETIVA. MEDICAMENTO IMPORTADO SEM REGISTRO NA ANVISA. FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. 1. Ação de obrigação de fazer e compensação por dano moral ajuizada em 14.06.2013. Recurso especial atribuído ao gabinete em 25.08.2016. Julgamento: CPC/73. 2. A questão posta a desate nestes autos, consiste em aferir se é abusiva, cláusula contratual em plano de saúde gerido por autogestão, que restringe o fornecimento de medicamento importado sem registro na ANVISA. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 1285483/PB, a Segunda Seção do STJ afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. O fato da administração por autogestão afastar a aplicação do CDC não atinge o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda); e, a aplicação das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista. 5. Determinar judicialmente o fornecimento de fármacos importados, sem o devido registro no órgão fiscalizador competente, implica em negar vigência ao art. 12 da Lei 6.360/76. 6. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 7. Recurso especial conhecido parcialmente, e nessa parte, provido[2]. [grifado]

A decisão reacende importante discussão e fixa novo marco interpretativo na Judicialização da Saúde, porquanto não era incomum encontrar decisões dos Tribunais do Brasil que deixavam de aplicar a regra do artigo 12 da Lei 6.360/76.

Muito embora o caso julgado pelo STJ tenha como origem plano de saúde gerido por autogestão, a norma que proíbe a comercialização de medicamentos, produtos e outras tecnologias em saúde sem registro na Anvisa também é aplicável a outras relações jurídicas públicas (envolvendo o Sistema Único de Saúde – SUS) ou privadas (envolvendo outras modalidades contratuais de planos de saúde).

Desta forma, a despeito de inexistir uma definição do Supremo Tribunal Federal (que ainda precisa concluir o julgamento do RE 657718/MG), a decisão acima transcrita restaura o debate sobre um dos pontos centrais da Judicialização da Saúde, especialmente porque: (a) conferiu vigência e validade ao artigo 12 da Lei 6.360/76; (b) assentou que o registro na Anvisa dos medicamentos e das demais tecnologias são garantias à saúde da população e; (c) assentou a importância dos atos normativos do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ao transcrever o item I, b2 da Recomendação 31, de 30/03/2010, que sugere aos magistrados do Brasil não acolher pedido para “fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental”.

Trata-se, portanto, de um precedente que pode auxiliar os juízes do Brasil na análise e na resolução dos milhares de processos que envolvem a Judicialização da Saúde[3].


Notas e Referências:

[1] Art. 12 – Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL nº 1.644.829-SP, RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, julgado em 21/02/2017. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/stj-decide-plano-saude-nao-obrigado.pdf. Acesso em 23 de março de 2017.

[3] Sobre a quantidade de processos judiciais em tramitação no Brasil, ver: SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


Clenio Jair Schulze.
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Por Clenio Jair Schulze – 20/03/2017

A judicialização da saúde pode ser interpretada a partir de várias perspectivas. Neste aspecto, merece destaque a Análise Econômica do Direito – A&D.

Um dos principais baluartes da A&D é Richard Posner, juiz federal em Nova Iorque, muito conhecido por declarações polêmicas – como admitir a venda de bebês[1] – e também pelos debates acalorados com Ronald Dworkin[2].

A partir das décadas de 1940 e 1950, economistas passaram a estudar determinados ramos do Direito, vinculados com o mecanismo antitruste, o Direito Societário, o Direito Tributário e diversas áreas de regulamentação dos serviços públicos[3].

Nos anos seguintes, com trabalhos escritos por Guido Calabresi, Coase e Becker, surgiu uma ‘nova’ Teoria Econômica do Direito, que preconiza a atuação da Economia em pontos centrais da área jurídica, com destaque para a propriedade, a responsabilidade civil, o direito de família, o direito penal, os direitos processual civil e penal, entre outros[4].

Assim, a Análise Econômica do Direito ganhou força e expandiu-se no Direito dos EUA para inúmeros outros sistemas jurídicos.

Isso se conecta com o aspecto interdisciplinar da Ciência Jurídica, que também constitui a marca deixada por Posner, quando enfatiza a necessidade do cultivo, pelos agentes jurídicos, de uma perspectiva externa ao Direito, e examinem contribuições de outras áreas e ciências[5].

O objetivo de Posner é demonstrar que os problemas da sociedade não podem ser resolvidos com base exclusivamente no direito, mas a partir de ferramentas encontradas em outras esferas de estudo.

O ponto central da teoria econômica do direito reside na maximização da riqueza, que configura critério de custo-benefício a orientar a teoria da decisão judicial[6].  Vale dizer, o dinheiro, que constitui a unidade comum, vai servir de suporte para investigar se os custos e benefícios – incluindo os não pecuniários – sejam considerados para se decidir o que é uma norma ou prática eficiente[7].

A novidade do movimento Law & Economics, na lição de Posner, consiste em “[…] insistir que os juízes, ao tomar decisões, exerçam sua ampla discricionariedade de modo que se produzam resultados eficientes, entendidos no sentido de resultados que evitem o desperdício social […]”[8].

Assim, na Judicialização da Saúde, a proposta teórica da A&D permite internalizar conceitos materializados no custo-benefício, no custo-efetividade e na utilidade da decisão em prol do cidadão e da sociedade.

Tal noção já encontra adeptos no Brasil, inclusive no Poder Judiciário, conforme se pode verificar na ementa da seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA FORNECIMENTO DE REMÉDIO URSACOL (ÁCIDO URSODEOXICÓLICO). INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. LIMINAR DEFERIDA. PARÂMETROS DEFINIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA STA 175-AGR/CE. ATESTADO MÉDICO SEM A NECESSÁRIA ROBUSTEZ SUSTENTANDO EFICÁCIA E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO SUBSCRITO PELA MÉDICA DO PACIENTE. INOBSERVÂNCIA DO PARECER EMITIDO PELA CONITEC. REFORMA DA DECISÃO DE 1º. GRAU. PROVIMENTO DO RECURSO. Inegável que “o direito à saúde se trata de direito público subjetivo, não podendo ser reduzido à promessa constitucional inconsequente” (STF, Agravo Regimental no RE 271.286-8/RS), todavia, ninguém pode esconder que o sistema de saúde público no Brasil está sem atender a todos de forma digna e eficiente por ausência de recursos financeiros. No meio desse “incêndio” de direitos e deveres, já tarda a hora de levantarmos mais a cabeça e deixarmos de lado a observação exclusiva das “árvores” que estão pegando fogo e olharmos para a “floresta” inteira que precisa ser salva. De nada adianta retóricas sobre justiça social e direitos fundamentais que são apresentadas apenas a uns poucos e potencialmente afetam ao restante da coletividade que também clama e merece ser atendida nas questões envolvendo a saúde pública. “Justamente o que caracterizaria um direito como social é sua não apropriação por um indivíduo, mas estar à disposição de toda a sociedade. De modo que o direito social à saúde é um direito de todos terem um hospital funcionando com um nível x de atendimento, ainda que limitado (por exemplo, urgências). Não significa o direito de um indivíduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poderá provocar o fechamento do posto de saúde. Este não é um direito social ou coletivo, mas individual.” (TIMM. Luciano Benetti. Direito à saúde e a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de Direito e Economia). Dispõe o Enunciado n. 33, da Jornada de Direito da Saúde: “Recomenda-se aos magistrados e membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e aos Advogados a análise dos pareceres técnicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar e da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) para auxiliar a prolatação de decisão ou a propositura da ação.” A importância da CONITEC não pode ser singelamente ignorada e nem tampouco suas recomendações. “Em suma: onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.” (BARROSO. Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial). A deliberação final da CONITEC, em seu parecer 38 (Portaria 10/2013), é no sentido de “Não recomendar o ácido ursodesoxicólico para o tratamento da doença hepática associada à fibrose cística no SUS.” Buscando conciliar o mínimo existencial com a reserva do possível, o Supremo Tribunal Federal definiu, na STA 175- AgR/CE, que, em regra, a concessão de ação de saúde não padronizada pelo SUS depende da observância de três parâmetros: a) registro ou aprovação do procedimento ou tratamento na ANVISA; b) demonstração de ineficácia das opções alternativas disponibilizadas pelo SUS; c) que o procedimento ou tratamento não seja experimental, o que não se confunde com um novo tratamento ainda não testado pelo Sistema de Saúde brasileiro. Ausente o preenchimento de algum desses requisitos, mostra-se inviável a concessão de medicamento ou tratamento requerido pela parte, sobretudo se, como no caso, houver decisão da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema de Saúde CONITEC rejeitando a incorporação do fármaco pleiteado, diante da falta de evidências científicas de sua eficácia terapêutica. Inviável se aceitar um singelo atestado médico desacompanhado de maiores elementos e força probante contra todo o arcabouço administrativo-legal erigido no sentido de tornar mais eficiente e eficaz o sistema de acesso à saúde pública. Em havendo decisão da CONITEC desautorizando o uso do remédio pleiteado e na falta de elementos concretos e bem delineados sobre a ineficácia dos medicamentos do SUS para o paciente em questão, apesar das pressões inerentes a esse tipo de hard case (MacCormick), não se deve adotar uma postura típica de Robin Hood, apoiando-se em argumentos principiológicos completamente distantes da dura realidade orçamentária brasileira e dos cuidados e alertas consagrados pelos Tribunais Superiores acerca da matéria[9].

Como se observa, a Análise Econômica do Direito – A&D contempla interessante perspectiva na interpretação das questões que envolvem a Judicialização da Saúde.


Notas e Referências:

[1] A questão é esclarecida em entrevista para Revista Veja:

VEJA – Nesse mesmo campo, outra idéia sua que causou escândalo foi a de que “vender bebês” seria mais racional do que dá-los em adoção.

Posner – Muito do barulho em torno dessa proposta veio do fato de eu ter usado a expressão “vender bebês” na primeira vez em que a apresentei. Depois ajustei a terminologia para “venda de direitos parentais”, mas acho que o estrago já estava feito. Seja como for, nunca sugeri que você poderia adquirir uma criança para usos impróprios. Os deveres legais que uma pessoa têm para com as crianças permanecem absolutamente intocados, independentemente da maneira como a criança entra na sua esfera de responsabilidade. Não importa se você é pai, pai adotivo ou se você roubou um bebê, você sempre terá a obrigação legal de zelar por ela. A expressão “vender bebês” dá a impressão de que as crianças se tornariam mercadorias que você pode usar a seu bel prazer, o que nunca foi minha idéia. Minha análise nesse campo partiu de observações sobre o péssimo funcionamento do mercado de adoções. Atualmente, nos Estados Unidos, se você é uma mulher grávida, você tem algumas opções: ter a criança e cuidar dela, ter a criança e entregá-la para adoção, ou realizar um aborto. Mas você não pode negociar seus direitos parentais sobre essa criança. O resultado é um desequilíbrio bizarro. Temos 1,5 milhão de abortos por ano nos Estados Unidos, e uma enorme falta de crianças para adoção. Casais americanos vão à Romênia, à Coréia do Sul e creio que até mesmo ao Brasil para adotar. Para ser aceito como adotante aqui, você precisa passar por um longo processo e ser sujeitado a uma investigação muito pesada – que, já se provou, não está livre de deformações por preconceito racial ou religioso. Diante dessa demanda insatisfeita, o que sugeri foi um experimento: ir a clinicas de aborto, propor a algumas mulheres que não realizassem a operação em troco de uma quantia em dinheiro e que o bebê, depois, fosse entregue para pais adotivos. Nunca sugeri que se criasse um mercado completamente desregulamentado de adoções. Propus uma experiência que continuo achando válida, embora ela não tenha apoio político nenhum.” Disponível em http://origin.veja.abril.com.br/idade/exclusivo/130302/entrevista_posner.html. Acesso em 19 de março de 2017.

[2] Vide DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. Título original: Justice in robes.

[3] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[4] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[5] POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. Título original: Frontiers of legal theory.

[6] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIII-XIV. Título original: The economics of justice.

[7] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV. Título original: The economics of justice.

[8] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV-XV. Título original: The economics of justice.

[9] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 4000013-77.2016.8.24.9005. Quinta Turma de Recursos (Joinville), Relator Juiz Yon Tostes, 09nov2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 13/03/2017

A discussão sobre o custo financeiro da judicialização da saúde está na ordem do dia.

Em 15 de junho de 2016, o Secretário Estadual de Saúde do Estado de São Paulo estimou que a judicialização da saúde custaria R$ 1,2 bilhão naquele ano à aludida unidade federativa, segundo reportagem do jornal Folha de São Paulo:

“A judicialização da saúde no Estado de São Paulo deve atingir neste ano a cifra de R$ 1,2 bilhão, patamar semelhante ao nível federal, apontou o secretário de Saúde, David Uip, durante a abertura do segundo dia do 3º Fórum A Saúde do Brasil, promovido pela Folha em parceria com Interfarma e Unimed. ‘Estamos vendo indivíduos de outros Estados sendo incentivados a vir judicializar em São Paulo, que tem uma resposta mais ágil da Justiça’, disse Uip”[1].

Em outra reportagem, o Ministro da Saúde falou em R$ 7 bilhões:

“De 2010 até julho de 2016, os custos da União totalizaram R$ 3,9 bilhões com o cumprimento das sentenças. Só neste ano já foram desembolsados R$ 730,6 milhões. Somados os gastos da União, estados e municípios, a previsão é de que o montante chegue a R$ 7 bilhões em judicialização este ano. Em 2015 foram gastos R$ 5 bilhões. “O atendimento à população tem que ser feito, mas sem que isso afete toda a programação orçamentária dos órgãos ligados à saúde”, enfatizou o ministro da Saúde, Ricardo Barros”[2].

Em Santa Catarina, apenas em 2015, o Tribunal de Contas do Estado apontou um gasto de R$ 125 milhões com o cumprimento de ordens judiciais envolvendo o direito à saúde[3].

De outro lado, a Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Cármen Lúcia, declarou que não se preocupa com o custo da judicialização, pois ela não é Ministra da Fazenda ou da Saúde:

“Eu sou juíza, não sou ministra da Fazenda. Não desconheço a responsabilidade dele. Eu não sou ministra da Saúde. Eu sou juíza, eu tenho a Constituição, que diz que é garantido o direito à saúde. Eu estudo que a medicina pode oferecer uma alternativa para essa pessoa viver com dignidade. Convenhamos, a dor tem pressa. Eu lido com o humano, eu não lido com o cofre.”[4]

Não obstante a manifestação da magistrada, as informações demonstram que o tema da judicialização da saúde é objeto de preocupação no cenário político.

Para o sistema jurídico o tema também é relevante, especialmente porque existem milhares de processos judiciais em tramitação[5] e ainda se aguarda uma posição definitiva do Supremo Tribunal Federal (que ainda não concluiu o julgamento dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718).

Ou seja, o custo da judicialização da saúde já foi internalizado pela sociedade, e os profissionais também se ajustaram a isso. Muitos médicos prescrevem continuadamente medicamentos (com ou sem evidência científica) não incorporados nos protocolos do SUS ou dos planos de saúde. Muitos advogados fomentam o ingresso de novas ações judiciais. Muitos juízes proferem decisões sem critérios adequados. E o cidadão procura tudo isso pensando que possui Direito a qualquer tratamento, sem nenhum limite.

Portanto, o custo da judicialização vem para o bem e para o mal. De um lado, é preciso corrigir os abusos e omissões dos gestores do SUS e das operadoras de planos de saúde. De outro lado, também é indispensável propagar a noção de que existem limites fáticos – de pessoas, de recursos tecnológicos –, jurídicos e financeiros ao Direito Fundamental à Saúde.

Vale dizer, sem o enfrentamento destas questões, não haverá resolução dos problemas e a sociedade pagará um preço muito alto pelo descontrole.


Notas e Referências:

[1] Folha de São Paulo. 15/06/2016. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2016/06/1781875-judicializacao-da-saude-em-sp-chegara-a-r-12-bi-em-2016-diz-secretario.shtml. Acesso em 11 de março de 2017.

[2] Conselho Nacional de Justiça. CNJ e Ministério da Saúde firmam acordo para criação de banco de dados. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83208-cnj-e-ministerio-da-saude-firmam-acordo-para-criacao-de-banco-de-dados. Acesso em 11 de março de 2017.

[3] Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Disponível em http://www.tce.sc.gov.br/

[4] Conselho Nacional de Justiça. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83799-a-dor-tem-pressa-diz-presidente-do-cnj-ao-abrir-oficina-sobre-saude. Acessado em 11 de março de 2017.

[5] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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