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Clenio Jair Schulze

Por Clenio Jair Schulze – 17/04/2017

O Estado pode exigir que as pessoas pratiquem o autocuidado?

Trata-se que questão muito importante na área da saúde, pois a falta de um estilo de vida adequado, com hábitos não saudáveis, relacionados à alimentação e à ausência de atividade física podem exigir gastos desnecessários. A questão se agrava quando a pessoa não pratica o autocuidado e ainda postula judicialmente a condenação dos entes públicos ou do plano de saúde ao fornecimento de tratamento que não está padronizado.

Segundo pesquisa[1], a ausência de autocuidado já trouxe os seguintes danos à sociedade:

1) Contados os gastos dos sistemas de saúde e os anos perdidos de trabalho por morte precoce, a inatividade física custou para o mundo US$ 67,5 bilhões (cerca de R$ 217,5 bi). O número é igual ao PIB da Costa Rica e maior do que o PIB de 80 dos 142 países estudados.

2) O mundo perdeu 13,4 milhões de anos de trabalho com as mortes prematuras.

3) Quanto mais pobre o país, menor o suporte financeiro governamental e maior a despesa das famílias com o tratamento das doenças estudadas.

4) A inatividade física é uma pandemia que provoca não apenas morbidade e mortalidade, mas grandes perdas econômicas. Os problemas gerados por ela são mais graves nos países em desenvolvimento.

No plano jurídico, a Constituição tutela a dignidade da pessoa humana[2], que contempla a autonomia da vontade, razão pela qual as pessoas possuem liberdade de autodeterminação, para definir os rumos da sua vida, sem nenhuma intervenção externa. Por isso é possível fumar vários maços de cigarro por dia, ficar obeso voluntariamente e não se exercitar física e mentalmente.

De outro lado, a dignidade da pessoa humana também possui um valor comunitário, de modo que os “contornos da dignidade humana são moldados pelas relações do indivíduo com os outros, assim como com o mundo ao seu redor.”[3]

Segundo esta posição, que consagra a heteronomia e que reconhece que as pessoas não vivem isoladas, seria possível estabelecer algum tipo de restrição à autonomia da vontade. Para tanto, devem ser preenchidos os seguintes requisitos: “a) existência ou não de um direito fundamental sendo atingido; b) o dano potencial para os outros e para a própria pessoa; e c) o grau de consenso social sobre a matéria.”[4]

Assim, para Barroso, o valor comunitário “como uma restrição sobre a autonomia pessoal, busca sua legitimidade na realização da três objetivos: 1. A proteção dos direitos e da dignidade de terceiros; 2. A proteção dos direitos e da dignidade do próprio indivíduo; e 3. A proteção dos valores sociais compartilhados.”[5]

Segundo esta perspectiva, não seria abusiva a possibilidade de restrição da autonomia da vontade daqueles indivíduos que são pródigos em maltratar sua saúde. E tal posição seria adotada em prol de toda a comunidade!

Por outras palavras, inexistiria ilicitude na restrição de determinados benefícios. O Ministro Marco Aurélio, por exemplo, no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718 afirmou que o cidadão deve comprovar a hipossuficiência financeira para obter medicamento ainda não incorporado no SUS[6]. Idêntica posição foi fixada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC, no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas[7].

Como se observa, o tema é polêmico e merece reflexão da sociedade, principalmente para avaliar se é papel do Estado tutelar aquele que não adota o autocuidado.

Este texto, portanto, fomenta o debate sobre o papel do Estado e a sua relação com os indivíduos.

A restrição da autonomia da vontade e de direitos sociais somente seria viável, obviamente, se existisse incentivo estatal à prática do autocuidado, diante da necessária aplicação do princípio da proteção de confiança, da segurança jurídica e da máxima proteção dos direitos fundamentais.


Notas e Referências:

[1] VARELLA, Dráuzio. A inatividade física custou para o mundo US$ 67,5 bilhões. In Folha de São Paulo, 01 de Outubro de 2016, Caderno Ilustrada, C6.

[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…]

III – a dignidade da pessoa humana;

[3] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 87.

[4] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 95/96.

[5] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 88.

[6] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Acesso em 29 de janeiro de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275

[7] SANTA CATARINA. TJSC. IRDR nº 0302355-11.2014.8.24.0054, rel. Des. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, julgado em 09/11/2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 03/04/2017

Questão importante reside em saber se é possível ajuizar uma ação judicial em face dos entes públicos e das operadoras de planos de saúde sem o prévio requerimento administrativo.

Ou seja, o cidadão pode processar judicialmente a União, o Estado, o Município ou o plano de saúde sem mesmo pedir diretamente a eles o tratamento indicado por seu médico assistente?

A resposta é negativa.

Trata-se do chamado interesse processual para ingressar judicialmente. Vale dizer, para acionar o Poder Judiciário é indispensável haver uma negativa administrativa (ou mora injustificada).

Qual é a finalidade do pedido administrativo? Dar ciência da existência do interesse no tratamento e, principalmente, permitir que o ente público (ou o plano de saúde) verifique se há medicamento ou tecnologia em saúde eficaz passível de ser entregue sem a necessidade de provocação do Judiciário.

É que podem existem várias alternativas para o caso clínico. Portanto, antes do ingresso na via judicial, devem ser encontradas todas as possibilidades existentes para a solução do problema em saúde.

Sobre este tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF4 proferiu recente decisão afirmando a necessidade do prévio requerimento administrativo a fim de permitir a verificação da possibilidade de substituição por outro tratamento com a mesma eficácia já incorporado. A ementa da decisão foi assim redigida:

ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OSTEOPOROSE SECUNDÁRIA AO LUPUS. DESNECESSIDADE DO FÁRMACO. ALTERNATIVAS NO SUS. EXISTÊNCIA. SUPERIORIDADE DO TRATAMENTO PROPOSTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

Para fazer jus ao recebimento de medicamentos fornecidos por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele medicamento requerido insubstituível por outro similar/genérico no caso concreto. [grifado]

(TRF4, 4ª Turma, Apelação Cível nº 5004787-41.2015.4.04.7201/SC, Rel. Des. Fed. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, julgamento em 22/03/2017)

No corpo de decisão, o magistrado relator afirmou que não houve prévia tentativa de uso dos medicamentos disponíveis no SUS. Ou seja, inexistiu requerimento administrativo. O juiz assentou que:

Assim, tendo em vista que há tratamentos similares ou equivalentes administrados dentro do SUS, que podem ser ministrados para a paciente com resultados semelhantes, os quais não foram sequer por ela utilizados, entendo que não estão presentes os requisitos necessários ao reconhecimento da obrigação de fornecimento do fármaco, razão pela qual a sentença não merece reforma em relação ao mérito. [grifado]

Portanto, como regra, é indispensável apresentação do pleito no âmbito do SUS ou da operadora de plano de saúde.

Isso é necessário para conferir racionalidade aos pedidos de medicamentos e de outras tecnologias em saúde, de modo a não causar invasões indevidas na atuação administrativa (do SUS e dos planos de saúde) e para demonstrar que o Judiciário não pode ser a primeira e a única opção para a resolução dos problemas da vida humana.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 27/03/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, por sua 3ª Turma, decidiu em 21/02/2017, sem votos divergentes, que plano de saúde não está obrigado a fornecer medicamento não registrado na Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

A Corte aplicou literalmente a regra estampada no artigo 12 da Lei 6.360/76 que veda a comercialização de tecnologias em saúde, nacionais ou importadas, sem o registro na Anvisa[1].

Esta foi a ementa da decisão:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA À COBERTURA DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PLANO DE SAÚDE GERIDO POR AUTOGESTÃO. BOA FÉ OBJETIVA. MEDICAMENTO IMPORTADO SEM REGISTRO NA ANVISA. FORNECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 284/STF. 1. Ação de obrigação de fazer e compensação por dano moral ajuizada em 14.06.2013. Recurso especial atribuído ao gabinete em 25.08.2016. Julgamento: CPC/73. 2. A questão posta a desate nestes autos, consiste em aferir se é abusiva, cláusula contratual em plano de saúde gerido por autogestão, que restringe o fornecimento de medicamento importado sem registro na ANVISA. 3. Por ocasião do julgamento do REsp 1285483/PB, a Segunda Seção do STJ afastou a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão, por inexistência de relação de consumo. 4. O fato da administração por autogestão afastar a aplicação do CDC não atinge o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda); e, a aplicação das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista. 5. Determinar judicialmente o fornecimento de fármacos importados, sem o devido registro no órgão fiscalizador competente, implica em negar vigência ao art. 12 da Lei 6.360/76. 6. A ausência de fundamentação ou a sua deficiência importa no não conhecimento do recurso quanto ao tema. 7. Recurso especial conhecido parcialmente, e nessa parte, provido[2]. [grifado]

A decisão reacende importante discussão e fixa novo marco interpretativo na Judicialização da Saúde, porquanto não era incomum encontrar decisões dos Tribunais do Brasil que deixavam de aplicar a regra do artigo 12 da Lei 6.360/76.

Muito embora o caso julgado pelo STJ tenha como origem plano de saúde gerido por autogestão, a norma que proíbe a comercialização de medicamentos, produtos e outras tecnologias em saúde sem registro na Anvisa também é aplicável a outras relações jurídicas públicas (envolvendo o Sistema Único de Saúde – SUS) ou privadas (envolvendo outras modalidades contratuais de planos de saúde).

Desta forma, a despeito de inexistir uma definição do Supremo Tribunal Federal (que ainda precisa concluir o julgamento do RE 657718/MG), a decisão acima transcrita restaura o debate sobre um dos pontos centrais da Judicialização da Saúde, especialmente porque: (a) conferiu vigência e validade ao artigo 12 da Lei 6.360/76; (b) assentou que o registro na Anvisa dos medicamentos e das demais tecnologias são garantias à saúde da população e; (c) assentou a importância dos atos normativos do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, ao transcrever o item I, b2 da Recomendação 31, de 30/03/2010, que sugere aos magistrados do Brasil não acolher pedido para “fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental”.

Trata-se, portanto, de um precedente que pode auxiliar os juízes do Brasil na análise e na resolução dos milhares de processos que envolvem a Judicialização da Saúde[3].


Notas e Referências:

[1] Art. 12 – Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL nº 1.644.829-SP, RELATORA MINISTRA NANCY ANDRIGHI, julgado em 21/02/2017. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/stj-decide-plano-saude-nao-obrigado.pdf. Acesso em 23 de março de 2017.

[3] Sobre a quantidade de processos judiciais em tramitação no Brasil, ver: SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


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Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 20/03/2017

A judicialização da saúde pode ser interpretada a partir de várias perspectivas. Neste aspecto, merece destaque a Análise Econômica do Direito – A&D.

Um dos principais baluartes da A&D é Richard Posner, juiz federal em Nova Iorque, muito conhecido por declarações polêmicas – como admitir a venda de bebês[1] – e também pelos debates acalorados com Ronald Dworkin[2].

A partir das décadas de 1940 e 1950, economistas passaram a estudar determinados ramos do Direito, vinculados com o mecanismo antitruste, o Direito Societário, o Direito Tributário e diversas áreas de regulamentação dos serviços públicos[3].

Nos anos seguintes, com trabalhos escritos por Guido Calabresi, Coase e Becker, surgiu uma ‘nova’ Teoria Econômica do Direito, que preconiza a atuação da Economia em pontos centrais da área jurídica, com destaque para a propriedade, a responsabilidade civil, o direito de família, o direito penal, os direitos processual civil e penal, entre outros[4].

Assim, a Análise Econômica do Direito ganhou força e expandiu-se no Direito dos EUA para inúmeros outros sistemas jurídicos.

Isso se conecta com o aspecto interdisciplinar da Ciência Jurídica, que também constitui a marca deixada por Posner, quando enfatiza a necessidade do cultivo, pelos agentes jurídicos, de uma perspectiva externa ao Direito, e examinem contribuições de outras áreas e ciências[5].

O objetivo de Posner é demonstrar que os problemas da sociedade não podem ser resolvidos com base exclusivamente no direito, mas a partir de ferramentas encontradas em outras esferas de estudo.

O ponto central da teoria econômica do direito reside na maximização da riqueza, que configura critério de custo-benefício a orientar a teoria da decisão judicial[6].  Vale dizer, o dinheiro, que constitui a unidade comum, vai servir de suporte para investigar se os custos e benefícios – incluindo os não pecuniários – sejam considerados para se decidir o que é uma norma ou prática eficiente[7].

A novidade do movimento Law & Economics, na lição de Posner, consiste em “[…] insistir que os juízes, ao tomar decisões, exerçam sua ampla discricionariedade de modo que se produzam resultados eficientes, entendidos no sentido de resultados que evitem o desperdício social […]”[8].

Assim, na Judicialização da Saúde, a proposta teórica da A&D permite internalizar conceitos materializados no custo-benefício, no custo-efetividade e na utilidade da decisão em prol do cidadão e da sociedade.

Tal noção já encontra adeptos no Brasil, inclusive no Poder Judiciário, conforme se pode verificar na ementa da seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA FORNECIMENTO DE REMÉDIO URSACOL (ÁCIDO URSODEOXICÓLICO). INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. LIMINAR DEFERIDA. PARÂMETROS DEFINIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA STA 175-AGR/CE. ATESTADO MÉDICO SEM A NECESSÁRIA ROBUSTEZ SUSTENTANDO EFICÁCIA E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO SUBSCRITO PELA MÉDICA DO PACIENTE. INOBSERVÂNCIA DO PARECER EMITIDO PELA CONITEC. REFORMA DA DECISÃO DE 1º. GRAU. PROVIMENTO DO RECURSO. Inegável que “o direito à saúde se trata de direito público subjetivo, não podendo ser reduzido à promessa constitucional inconsequente” (STF, Agravo Regimental no RE 271.286-8/RS), todavia, ninguém pode esconder que o sistema de saúde público no Brasil está sem atender a todos de forma digna e eficiente por ausência de recursos financeiros. No meio desse “incêndio” de direitos e deveres, já tarda a hora de levantarmos mais a cabeça e deixarmos de lado a observação exclusiva das “árvores” que estão pegando fogo e olharmos para a “floresta” inteira que precisa ser salva. De nada adianta retóricas sobre justiça social e direitos fundamentais que são apresentadas apenas a uns poucos e potencialmente afetam ao restante da coletividade que também clama e merece ser atendida nas questões envolvendo a saúde pública. “Justamente o que caracterizaria um direito como social é sua não apropriação por um indivíduo, mas estar à disposição de toda a sociedade. De modo que o direito social à saúde é um direito de todos terem um hospital funcionando com um nível x de atendimento, ainda que limitado (por exemplo, urgências). Não significa o direito de um indivíduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poderá provocar o fechamento do posto de saúde. Este não é um direito social ou coletivo, mas individual.” (TIMM. Luciano Benetti. Direito à saúde e a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de Direito e Economia). Dispõe o Enunciado n. 33, da Jornada de Direito da Saúde: “Recomenda-se aos magistrados e membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e aos Advogados a análise dos pareceres técnicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar e da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) para auxiliar a prolatação de decisão ou a propositura da ação.” A importância da CONITEC não pode ser singelamente ignorada e nem tampouco suas recomendações. “Em suma: onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.” (BARROSO. Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial). A deliberação final da CONITEC, em seu parecer 38 (Portaria 10/2013), é no sentido de “Não recomendar o ácido ursodesoxicólico para o tratamento da doença hepática associada à fibrose cística no SUS.” Buscando conciliar o mínimo existencial com a reserva do possível, o Supremo Tribunal Federal definiu, na STA 175- AgR/CE, que, em regra, a concessão de ação de saúde não padronizada pelo SUS depende da observância de três parâmetros: a) registro ou aprovação do procedimento ou tratamento na ANVISA; b) demonstração de ineficácia das opções alternativas disponibilizadas pelo SUS; c) que o procedimento ou tratamento não seja experimental, o que não se confunde com um novo tratamento ainda não testado pelo Sistema de Saúde brasileiro. Ausente o preenchimento de algum desses requisitos, mostra-se inviável a concessão de medicamento ou tratamento requerido pela parte, sobretudo se, como no caso, houver decisão da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema de Saúde CONITEC rejeitando a incorporação do fármaco pleiteado, diante da falta de evidências científicas de sua eficácia terapêutica. Inviável se aceitar um singelo atestado médico desacompanhado de maiores elementos e força probante contra todo o arcabouço administrativo-legal erigido no sentido de tornar mais eficiente e eficaz o sistema de acesso à saúde pública. Em havendo decisão da CONITEC desautorizando o uso do remédio pleiteado e na falta de elementos concretos e bem delineados sobre a ineficácia dos medicamentos do SUS para o paciente em questão, apesar das pressões inerentes a esse tipo de hard case (MacCormick), não se deve adotar uma postura típica de Robin Hood, apoiando-se em argumentos principiológicos completamente distantes da dura realidade orçamentária brasileira e dos cuidados e alertas consagrados pelos Tribunais Superiores acerca da matéria[9].

Como se observa, a Análise Econômica do Direito – A&D contempla interessante perspectiva na interpretação das questões que envolvem a Judicialização da Saúde.


Notas e Referências:

[1] A questão é esclarecida em entrevista para Revista Veja:

VEJA – Nesse mesmo campo, outra idéia sua que causou escândalo foi a de que “vender bebês” seria mais racional do que dá-los em adoção.

Posner – Muito do barulho em torno dessa proposta veio do fato de eu ter usado a expressão “vender bebês” na primeira vez em que a apresentei. Depois ajustei a terminologia para “venda de direitos parentais”, mas acho que o estrago já estava feito. Seja como for, nunca sugeri que você poderia adquirir uma criança para usos impróprios. Os deveres legais que uma pessoa têm para com as crianças permanecem absolutamente intocados, independentemente da maneira como a criança entra na sua esfera de responsabilidade. Não importa se você é pai, pai adotivo ou se você roubou um bebê, você sempre terá a obrigação legal de zelar por ela. A expressão “vender bebês” dá a impressão de que as crianças se tornariam mercadorias que você pode usar a seu bel prazer, o que nunca foi minha idéia. Minha análise nesse campo partiu de observações sobre o péssimo funcionamento do mercado de adoções. Atualmente, nos Estados Unidos, se você é uma mulher grávida, você tem algumas opções: ter a criança e cuidar dela, ter a criança e entregá-la para adoção, ou realizar um aborto. Mas você não pode negociar seus direitos parentais sobre essa criança. O resultado é um desequilíbrio bizarro. Temos 1,5 milhão de abortos por ano nos Estados Unidos, e uma enorme falta de crianças para adoção. Casais americanos vão à Romênia, à Coréia do Sul e creio que até mesmo ao Brasil para adotar. Para ser aceito como adotante aqui, você precisa passar por um longo processo e ser sujeitado a uma investigação muito pesada – que, já se provou, não está livre de deformações por preconceito racial ou religioso. Diante dessa demanda insatisfeita, o que sugeri foi um experimento: ir a clinicas de aborto, propor a algumas mulheres que não realizassem a operação em troco de uma quantia em dinheiro e que o bebê, depois, fosse entregue para pais adotivos. Nunca sugeri que se criasse um mercado completamente desregulamentado de adoções. Propus uma experiência que continuo achando válida, embora ela não tenha apoio político nenhum.” Disponível em http://origin.veja.abril.com.br/idade/exclusivo/130302/entrevista_posner.html. Acesso em 19 de março de 2017.

[2] Vide DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. Título original: Justice in robes.

[3] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[4] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[5] POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. Título original: Frontiers of legal theory.

[6] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIII-XIV. Título original: The economics of justice.

[7] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV. Título original: The economics of justice.

[8] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV-XV. Título original: The economics of justice.

[9] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 4000013-77.2016.8.24.9005. Quinta Turma de Recursos (Joinville), Relator Juiz Yon Tostes, 09nov2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 13/03/2017

A discussão sobre o custo financeiro da judicialização da saúde está na ordem do dia.

Em 15 de junho de 2016, o Secretário Estadual de Saúde do Estado de São Paulo estimou que a judicialização da saúde custaria R$ 1,2 bilhão naquele ano à aludida unidade federativa, segundo reportagem do jornal Folha de São Paulo:

“A judicialização da saúde no Estado de São Paulo deve atingir neste ano a cifra de R$ 1,2 bilhão, patamar semelhante ao nível federal, apontou o secretário de Saúde, David Uip, durante a abertura do segundo dia do 3º Fórum A Saúde do Brasil, promovido pela Folha em parceria com Interfarma e Unimed. ‘Estamos vendo indivíduos de outros Estados sendo incentivados a vir judicializar em São Paulo, que tem uma resposta mais ágil da Justiça’, disse Uip”[1].

Em outra reportagem, o Ministro da Saúde falou em R$ 7 bilhões:

“De 2010 até julho de 2016, os custos da União totalizaram R$ 3,9 bilhões com o cumprimento das sentenças. Só neste ano já foram desembolsados R$ 730,6 milhões. Somados os gastos da União, estados e municípios, a previsão é de que o montante chegue a R$ 7 bilhões em judicialização este ano. Em 2015 foram gastos R$ 5 bilhões. “O atendimento à população tem que ser feito, mas sem que isso afete toda a programação orçamentária dos órgãos ligados à saúde”, enfatizou o ministro da Saúde, Ricardo Barros”[2].

Em Santa Catarina, apenas em 2015, o Tribunal de Contas do Estado apontou um gasto de R$ 125 milhões com o cumprimento de ordens judiciais envolvendo o direito à saúde[3].

De outro lado, a Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Cármen Lúcia, declarou que não se preocupa com o custo da judicialização, pois ela não é Ministra da Fazenda ou da Saúde:

“Eu sou juíza, não sou ministra da Fazenda. Não desconheço a responsabilidade dele. Eu não sou ministra da Saúde. Eu sou juíza, eu tenho a Constituição, que diz que é garantido o direito à saúde. Eu estudo que a medicina pode oferecer uma alternativa para essa pessoa viver com dignidade. Convenhamos, a dor tem pressa. Eu lido com o humano, eu não lido com o cofre.”[4]

Não obstante a manifestação da magistrada, as informações demonstram que o tema da judicialização da saúde é objeto de preocupação no cenário político.

Para o sistema jurídico o tema também é relevante, especialmente porque existem milhares de processos judiciais em tramitação[5] e ainda se aguarda uma posição definitiva do Supremo Tribunal Federal (que ainda não concluiu o julgamento dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718).

Ou seja, o custo da judicialização da saúde já foi internalizado pela sociedade, e os profissionais também se ajustaram a isso. Muitos médicos prescrevem continuadamente medicamentos (com ou sem evidência científica) não incorporados nos protocolos do SUS ou dos planos de saúde. Muitos advogados fomentam o ingresso de novas ações judiciais. Muitos juízes proferem decisões sem critérios adequados. E o cidadão procura tudo isso pensando que possui Direito a qualquer tratamento, sem nenhum limite.

Portanto, o custo da judicialização vem para o bem e para o mal. De um lado, é preciso corrigir os abusos e omissões dos gestores do SUS e das operadoras de planos de saúde. De outro lado, também é indispensável propagar a noção de que existem limites fáticos – de pessoas, de recursos tecnológicos –, jurídicos e financeiros ao Direito Fundamental à Saúde.

Vale dizer, sem o enfrentamento destas questões, não haverá resolução dos problemas e a sociedade pagará um preço muito alto pelo descontrole.


Notas e Referências:

[1] Folha de São Paulo. 15/06/2016. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/seminariosfolha/2016/06/1781875-judicializacao-da-saude-em-sp-chegara-a-r-12-bi-em-2016-diz-secretario.shtml. Acesso em 11 de março de 2017.

[2] Conselho Nacional de Justiça. CNJ e Ministério da Saúde firmam acordo para criação de banco de dados. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83208-cnj-e-ministerio-da-saude-firmam-acordo-para-criacao-de-banco-de-dados. Acesso em 11 de março de 2017.

[3] Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina – TCE/SC. Disponível em http://www.tce.sc.gov.br/

[4] Conselho Nacional de Justiça. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83799-a-dor-tem-pressa-diz-presidente-do-cnj-ao-abrir-oficina-sobre-saude. Acessado em 11 de março de 2017.

[5] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In: Empório do Direito. Acesso em 11/03/2017. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 20/02/2017

O Brasil ainda precisa avançar muito na transparência dos atos estatais.

No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS não é incomum encontrar notícias de facilitação ou fraudes no acesso a internações, exames e consultas, geralmente em favor de pessoas privilegiadas, conhecidas de políticos ou do diretor do hospital[1].

Neste ponto, Santa Catarina apresenta um exemplo que fomenta a transparência e a observância do princípio republicano.

É a Lei n. 17.066, de 11 de janeiro de 2017, que dispõe “sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina”[2].

A principal e importante providência fixada no texto normativo é que o “Sistema Único de Saúde (SUS), em todas as esferas de Governo no Estado de Santa Catarina, deve publicar a atualizar, em seu site oficial na internet, a lista de espera, atualizada, dos pacientes que aguardam consultas (discriminadas por especialidade), exames, intervenções cirúrgicas e quaisquer outros procedimentos na sua área de gestão.[3]

O critério de atendimento estabelecido pela Lei é o cronológico, ou seja, a lista de espera “deverá seguir a ordem de inscrição para a chamada dos pacientes, salvo nos procedimentos emergenciais, reconhecidos como tal.[4]

Outro aspecto que merece destaque é que o “gestor estadual do SUS deve unificar as listas estaduais, levando em consideração os critérios técnicos para o atendimento do paciente.[5]

O conteúdo mínimo das listas de espera deve contemplar:

I – a data de solicitação da consulta (discriminada por especialidade), do exame, das intervenções cirúrgicas e de outros procedimentos;

II – a posição que o paciente ocupa na fila de espera;

III – o nome completo dos inscritos habilitados para a respectiva consulta, exame, intervenção cirúrgica ou outros procedimentos;

IV – a relação dos pacientes já atendidos, por meio da divulgação do número do Cadastro Nacional de Saúde (CNS) ou pelo Cadastro de Pessoas Físicas (CPF);

V – a especificação do tipo de consulta (discriminada por especialidade), exame, intervenção cirúrgica ou outros procedimentos; e

VI – a estimativa de prazo para o atendimento solicitado.[6]

A fim de facilitar o acesso da população à lista de espera e, principalmente, de cumprir o dever de transparência, a Lei também facultou a criação de serviço gratuito para consulta telefônica[7].

Como se observa, o Estado de Santa Catarina fixa um novo marco no âmbito da regulação do SUS, permitindo o controle, a transparência e o exercício de cidadania.

Espera-se que haja o efetivo cumprimento do aludido diploma normativo, bem como a repetição em outras unidades da Federação, em prol da construção de um SUS mais democrático e republicano.


Notas e Referências:

[1] Fraude no SUS: pessoas pagam para furar a fila de espera por atendimento. Disponível em http://g1.globo.com/hora1/noticia/2016/10/fraude-no-sus-pessoas-pagam-para-furar-fila-em-consultas-e-exames.html. Acesso em 19 de fevereiro de 2017. Documentos mostram como funcionavam fraudes em fila do SUS. Disponível em http://g1.globo.com/sc/santa-catarina/noticia/2016/11/documentos-mostram-como-funcionavam-fraudes-em-fila-do-sus.html. Acesso em 19 de fevereiro de 2017.

[2] ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei n. 17066, de 11 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina.

[3] ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei n. 17066, de 11 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina. Art. 1º.

[4] ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei n. 17066, de 11 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina. Art. 3º.

[5] ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei n. 17066, de 11 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina. Art. 3º. Parágrafo único.

[6] ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei n. 17066, de 11 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina. Art. 4º.

[7] ESTADO DE SANTA CATARINA. Lei n. 17066, de 11 de janeiro de 2017. Dispõe sobre a publicação, na internet, da lista de espera dos pacientes que aguardam por consultas (discriminadas por especialidade), exames e intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos estabelecimentos da rede pública de saúde do Estado de Santa Catarina. Art. 5º.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 13/02/2017

O financiamento da saúde pública deve ser um dos principais objetivos dos gestores públicos.

Isto porque a Constituição Federal estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem efetuar investimentos em saúde, observando percentuais mínimos (art. 198, §§ 2º e 3º). Trata-se de um grande desafio, principalmente em tempos de crise e de dificuldades financeiras.

E um dos principais fiscalizadores do cumprimento dos aludidos dispositivos constitucionais é o Ministério Público (Federal e dos Estados).

Desta forma, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP editou a Recomendação 48 (de 13/12/2016, publicada no DOU em 1º/02/2017)[1], fixando “parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde”.

O aludido diploma normativo estabelece, resumidamente, as seguintes diretrizes:

a) “inclusão do tema ‘Financiamento Constitucional do Direito à Saúde’ no ingresso vestibular da carreira, nos cursos de formação e atualização dos membros do Ministério Público, bem como para a priorização da temática no planejamento estratégico das unidades”;

b) “Os membros do Ministério Público com atribuições para atuação na Saúde e no Patrimônio Público devem realizar ações coordenadas para evitar e reprimir quaisquer desvios e retrocessos quantitativos ou qualitativos no piso de custeio do direito à saúde, acompanhando sua execução orçamentário-financeira e respectiva prestação de contas, por meio da avaliação dos instrumentos de gestão e de planejamento na saúde (Plano Plurianual – PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO, Lei Orçamentária Anual – LOA, Plano de Saúde, Programação Anual de Saúde – PAS, Relatório Quadrimestral, o Relatório Anual de Gestão – RAG), dentre outros”[2];

c) “recomendar dos Chefes de Executivo que a gestão do fundo de saúde seja de responsabilidade exclusiva do titular do Ministério ou Secretaria de Saúde, para impedir a multiplicidade de ordenadores de despesas da saúde, a centralização e o controle operacional dos recursos vinculados à saúde pelo Ministério ou pela Secretaria da Fazenda, bem como o remanejamento das transferências fundo-a-fundo do SUS para a conta única do tesouro do ente, conforme o art. 198, inciso I, da CF e os artigos 9° e 32, §2º, da Lei n.º 8080/90”[3];

d) “recomendar aos gestores que o pactuado na Comissão Intergestores Tripartite – CIT e aprovado pelo Conselho Nacional de Saúde – CNS é obrigatório, ainda que excedente ao patamar contábil de gasto mínimo em ASPS, até porque o piso constitucional de custeio da saúde deve comportar a dilatação do limite de empenho – fixado inicialmente no estrito valor mínimo contábil – para que abranja necessariamente o custeio das obrigações de financiamento prévia e formalmente pactuadas na citada Comissão, sob pena de lesão ao pacto federativo, ao princípio da boa-fé objetiva e à responsabilidade solidária no custeio das ações e serviços públicos de saúde”[4];

e) “avaliar possível responsabilização dos entes federados que descumprirem o rateio pactuado na Comissão Intergestores Tripartite e aprovado pelo CNS, na forma do art. 17, §1º, da LC n.º 141/2012 e do art. 198, §3º, inciso II, da Constituição Federal, ainda que as despesas ali assumidas, eventualmente, sejam superiores ao piso do ente, para que não haja descentralização da execução de programas sem suficiente sustentabilidade financeira ao longo da sua consecução”[5];

f) “recomendar a disponibilização de indicadores para a avaliação da qualidade das ações e serviços públicos de saúde, que deverão ser submetidos à apreciação dos respectivos Conselhos de Saúde, prevista no art. 43, §1º, da LC n.º 141/2012”[6];

g) “recomendar, no âmbito de cada ente da Federação, que o gestor do SUS disponibilize ao Conselho de Saúde, com prioridade para os representantes dos usuários e dos trabalhadores da saúde, programa permanente de educação na saúde para qualificar sua atuação na formulação de estratégias e assegurar efetivo controle social da execução da política de saúde, em conformidade com o §2° do art. 1º da Lei n.º 8.142/1990 e o art. 44 da LC n.º 141/2012”[7];

h) “recomendar que os chefes do Executivo, que nos termos do art. 48, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal, promovam o incentivo à participação popular e realizem, com ampla divulgação prévia, de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos”[8];

i) recomendar “a afixação de aviso informativo, em local visível na sede do Poder Executivo, referente ao recebimento de recursos financeiros federais, pelo período mínimo de 30 (trinta) dias, contados da data de seu efetivo recebimento, de modo a assegurar à comunidade, destinatária dos recursos, a ciência quanto ao seu recebimento”[9].

Como se observa, a Recomendação 48 do CNMP estabelece uma vasta lista de atribuições destinadas aos membros do Ministério Público com o propósito específico de controlar e fiscalizar a atuação dos gestores em saúde pública.

Espera-se, com o novo regramento, que a maior transparência e a efetividade na concretização do direito à saúde sejam a marca dos atores envolvidos no tema, principalmente para evitar a judicialização desnecessária e permitir que a fiscalização ocorra diretamente na via extrajudicial, deixando ao Poder Judiciário apenas as demandas indispensáveis à apreciação dos magistrados brasileiros.


Notas e Referências:

[1] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 1º. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[2] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 3º. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[3] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso VI. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[4] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso XIII. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[5] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso XIV. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[6] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso XX. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[7] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso XXI. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[8] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso XXIV. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.

[9] CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Recomendação 48, de 13/12/2016, DOU 1º/02/2017. Sugere parâmetros para a atuação do Ministério Público no controle do dever de gasto mínimo em saúde. Art. 4º, inciso XXVII. Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/component/normas/norma/4717?catid=400. Acesso em 11/02/2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 06/02/2017

Um dos grandes desafios da sociedade hodierna é definir se é possível estabelecer limites econômicos a uma decisão judicial.

Tal questão é extremamente importante na judicialização da saúde, em razão do alto custo de inúmeros medicamentos.

O fármaco Eculizumab (nome comercial “Soliris”) é considerado a droga mais cara do mundo. Indicado para tratamento de hemoglobinúria paroxística noturna (HPN), seu custo chega a 400 mil dólares por ano[1].

Há várias decisões condenando os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e as operadoras de plano de saúde a fornecer o aludido fármaco. Nestas decisões, afirma-se – ainda que implicitamente – que não há limites financeiros para o custeio de tratamentos médicos, ou seja, o Estado deve custear todo e qualquer tratamento médico, independentemente do valor.

Não obstante, este entendimento não é unânime. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por exemplo, já proferiu várias decisões em contrário.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ADESIVO. NÃO CONHECIDO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE DAS PARTES. EFICÁCIA DO FÁRMACO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. 1. A duplicidade de recursos interpostos pela mesma parte, atacando a mesma decisão, acarreta o não conhecimento da irresignação protocolada por último, em razão da caracterização da preclusão consumativa. Homenagem ao princípio da unirrecorribilidade (ou da singularidade recursal). Recurso adesivo não admitido. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios nas ações onde se postula fornecimento público de medicamentos ou tratamento médico, sendo que a solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. 3. Em casos onde a prestação buscada não está entre as políticas do Sistema Único de Saúde, não basta, para o reconhecimento do direito invocado pela parte autora, prescrição médica. Imprescindível, em primeira linha, a elaboração de parecer técnico emitido por médico vinculado ao Núcleo de Atendimento Técnico, do Comitê Executivo da Saúde do Estado, ou, na sua ausência ou impossibilidade, por perito especialista na moléstia que acomete o paciente, a ser nomeado pelo juízo. 4. Existe vedação legal ao fornecimento de medicamentos que ainda não tenham obtido o necessário registro na ANVISA, excetuando-se somente aqueles adquiridos por intermédio de organismos multilaterais internacionais para uso em programas de saúde pública 5. O medicamento Eculizumab (Soliris) é intitulado como a “droga mais cara do mundo”, sendo clinicamente indicado para tratamento da Hemoglobinúria Paroxística Noturna (HPN) e Síndrome Hemolítico Uremico Atípico. Não há indicação para tratamento de “Neuromielite Óptica” ou “Doença de Devic” (CID G36.0), segundo informações do próprio fabricante, nem mesmo estudos suficientes foram realizados para comprovação científica de sua eficácia. 6. No caso, embora se admita a possibilidade de autorização judicial para o fornecimento de medicamento não registrado pelo órgão competente, em situações excepcionais, inexiste certeza científica acerca da eficácia/efetividade do fármaco pleiteado, impondo-se a improcedência da demanda. [grifado] (TRF4, APELREEX 5024750-69.2014.404.7201, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 31/03/2016)

Em outros processos o Eculizumab também foi negado: (1) TRF4, AG 5032573-95.2016.404.0000, QUARTA TURMA, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/12/2016; (2) TRF4 5008704-52.2012.404.7208, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 18/05/2016.

O Eculizumab também não possui registro na ANVISA, o que também justifica a impossibilidade da sua concessão na via judicial, diante da vedação legal prevista no art. 12 da Lei n° 6.360/76 (Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde).

Como se observa, um ponto importante é saber se o custo do medicamento – 400 mil dólares – deve ser considerado pelo magistrado.

Vale dizer, não há limites econômicos para a judicialização da saúde? Esta pergunta precisa de ampla divulgação e deveria ser respondida pela sociedade, que é responsável diretamente pelo custeio das decisões estatais.

Portanto, é preciso democratizar o processo judicial, tal como propõe Peter Häberle[2].

Sem tal perspectiva, o Poder Judiciário avançará ainda mais, no controle – sem limites – de todos os atos particulares e estatais, podendo causar mais injustiças e iniquidades.


Notas e Referências:

[1] A revista Época publicou interessante reportagem intitulada “O paciente de R$ 800 mil”, em que relata a “história do rapaz que recebe do SUS o tratamento mais caro do mundo revela um dos maiores desafios do Brasil: resolver o conflito entre o direito individual e o direito coletivo à saúde”. 16/03/2012. Acesso em 05/02/2017. Disponível em http://revistaepoca.globo.com/tempo/noticia/2012/03/o-paciente-de-r-800-mil.html

[2] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. Título original: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und ‘prozessualen’ Verfassungsinterpretation.


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Por Clenio Jair Schulze – 30/01/2017

Há muita expectativa em relação ao início das atividades do Supremo Tribunal Federal no ano de 2017, inclusive no que toca à judicialização da saúde.

É que o Supremo já iniciou o julgamento de dois processos que podem alterar a posição da Corte sobre dois temas: fornecimento de medicamentos de alto custo (alta complexidade) e fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa.

Trata-se dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718. O julgamento (conjunto) já iniciou e há três votos apresentados, nos seguintes termos:

Tese proposta pelo Min. Marco Aurélio:

o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em política nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensação em caráter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstração da imprescindibilidade (adequação e necessidade), da impossibilidade de substituição, da incapacidade financeira do enfermo e da falta de espontaneidade dos membros da família solidária em custeá-lo, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.649 a 1.710 do Código Civil e assegurado o direito de regresso[1].

Tese proposta pelo Min. Roberto Barroso:

cinco requisitos cumulativos devem ser observados: a) a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; b) a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; c) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; d) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; e e) a propositura da demanda necessariamente em face da União, já que a ela cabe a decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos ao SUS[2].

Tese proposta pelo Min. Edson Fachin:

propôs os seguintes parâmetros: a) prévio requerimento administrativo, que pode ser suprido pela oitiva de ofício do agente público por parte do julgador; b) subscrição realizada por médico da rede pública ou justificada impossibilidade; c) indicação do medicamento por meio da Denominação Comum Brasileira ou DCI – Internacional; d) justificativa da inadequação ou da inexistência de medicamento ou tratamento dispensado na rede pública; e e) laudo, formulário ou documento subscrito pelo médico responsável pela prescrição, em que se indique a necessidade do tratamento, seus efeitos, e os estudos da medicina baseada em evidências, além das vantagens para o paciente, comparando-o, se houver, com eventuais fármacos ou tratamentos fornecidos pelo SUS para a mesma moléstia[3].

Posteriormente, houve pedido de vista do então Min. Teori Zavascki. Em razão da tragédia aérea que vitimou Sua Excelência, o STF não poderá continuar o julgamento destes casos até a nomeação de novo membro para o Tribunal. Somente após a sua posse é que poderá haver continuidade dos julgamentos acima mencionados.

Por isso, há muita expectativa em relação ao novo nome que sucederá a vaga deixada pelo Min. Teori. Espera-se que o Presidente da República consiga nomear alguém que reúna as mesmas condições éticas e jurídicas que materializavam a conduta do Ministro sucedido.

Assim, a expectativa é que ainda em 2017 retome-se o julgamento a fim de definir a posição final do STF sobre estes temas especialmente relevantes para a sociedade brasileira.


Notas e Referências:

[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Acesso em 29 de janeiro de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Acesso em 29 de janeiro de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275

[3] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Acesso em 29 de janeiro de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275


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Por Clenio Jair Schulze – 23/01/2017

Equilíbrio. Esta é a palavra que resume a postura do Min. Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal.

Em tempos de um excessivo ativismo judicial e de um extravagante ativismo extrajudicial[1] (praticados por muitos magistrados), o Min. Teori Zavascki será lembrado – e deixará saudades – por muito tempo em razão não apenas da qualidade do seu trabalho, mas também pela sua preferência pela autocontenção judicial[2] e, principalmente, pela conduta serena, séria e inteligente.

No âmbito do direito à saúde, o Min. Teori sempre adotou uma posição equilibrada. O resumo da sua posição em relação ao tema está materializado no prefácio que Sua Excelência apresentou ao livro “Direito à Saúde – Análise à luz da Judicialização”[3], que escrevi em conjunto com o Des. Fed. João Pedro Gebran Neto. In verbis:

No quadro atual dos debates que se travam, tanto no plano doutrinário, quanto na jurisprudência, a respeito do sentido e do alcance das cláusulas constitucionais que asseguram o direito fundamental à saúde, mostra-se de enorme oportunidade a obra que tenho a honra de agora prefaciar, escrita por dois experimentados magistrados federais, Clênio Jair Schulze e João Pedro Gebran Neto. O tema, como referido, vem sendo objeto de trato doutrinário e jurisprudencial, com posições de diversos matizes e escassas convergências em pontos fundamentais, notadamente quanto ao conteúdo desse direito fundamental e aos limites das prestações que a ele correspondem como plexo de deveres estatais, discussão que leva também a balizar o maior ou menor nível controle jurisdicional suscetível de ser exercido.

Como juiz, defendi, a respeito desses temas, orientação mais restritiva do que a predominante nos Tribunais brasileiros. Assim, em voto que proferi perante o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em demanda pleiteando do Estado o fornecimento gratuito de medicamento de alto custo, tive oportunidade de expor minha posição pessoal sobre a matéria:

“2. Algumas premissas de ordem geral são indispensáveis ao exame do caso. A primeira é a que diz respeito ao conteúdo normativo do direito à saúde inscrito na Constituição. Há várias referências a respeito dele no texto constitucional. Arrolado no art. 6º entre os direitos fundamentais sociais, como a educação, a moradia, o trabalho e outros, o direito à saúde está assim especificado nos arts. 196 a 198 (…).

Não existe, portanto, um direito subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incondicional e a qualquer custo a todo e qualquer meio de proteção à saúde. Há várias razões que determinam limites ao referido direito, a começar pela identificação do que seriam os meios adequados de proteção à saúde. Não são certamente apenas os que se dirigem a recuperar a saúde já comprometida (hospitalização, atendimento médico, fornecimento de medicamentos). Para a proteção da saúde concorrem, decisivamente, as medidas preventivas de toda a natureza (alimentação, moradia, saneamento básico, educação). Ademais, conforme registram os especialistas, “Ainda que soubéssemos exatamente que políticas são eficazes para se garantir o mais alto grau de saúde possível a toda a população, seria impossível implementar todas essas políticas. Nenhum país do mundo, nem mesmo o mais rico de todos, teria recursos suficientes para atingir esse objetivo. Isso porque, enquanto as necessidades de saúde são praticamente infinitas, os recursos para atendê-las não o são, e a saúde, apesar de um bem fundamental e de especial importância, não é o único bem que uma sociedade tem interesse em usufruir”.(FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabíola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e eqüidade, in Dados – Revista de Ciências Sociais, RJ, vol. 52, p. 226).

A promessa constitucional, portanto, não se traduz em garantia de prestações desde logo identificáveis objetiva e concretamente, razão pela qual o conteúdo do direito à saúde, previsto na Constituição, não tem a configuração linear e singela que não raro lhe é atribuída. Mais consentânea com nossa realidade é a formulação a esse respeito adotada pelo Comitê de Especialistas das Nações Unidas para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que, ao interpretar o artigo 12 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992 – cujo § 1º assegura o  “direito de toda a pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental” -, observou que “o direito à saúde não deve ser entendido como direito a estar sempre saudável”, mas, sim, como o direito “a um sistema de proteção à saúde que dá oportunidades iguais para as pessoas alcançarem os mais altos níveis de saúde possíveis” (FERRAZ & VIEIRA,  op. cit., p. 242).

O que a Constituição prevê, textualmente, é direito à saúde (e correspondente dever do Estado) “garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196). Essa é a garantia constitucional. Tem esse mesmo conteúdo, conforme já referido, o direito à saúde previsto no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992 (art. 12, §§ 1º e 2º).

(…)

3. A segunda premissa conceitual importante é justamente a que diz respeito ao papel do Poder Judiciário nesse domínio jurídico. É tema igualmente complexo, especialmente em face da própria natureza e do conteúdo do direito à saúde. É sabido que os direitos fundamentais sociais (v.g., saúde, educação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência, todos assegurados de modo explícito na Constituição – art. 6º), não se revestem, do ponto de vista institucional, de tutela de intensidade semelhante à que têm, por exemplo, os direitos de liberdade. Isso se deve fundamentalmente à sua natureza típica de direitos a prestações, que supõem, necessariamente, atuações positivas do Estado, e, mais ainda, atuações que dependem, em regra, da perspectiva autônoma de conformação politicamente assumida pelo legislador e, na maioria dos casos, da existência ou da disponibilidade de recursos materiais. É o que se colhe da doutrina, entre outros, de José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, pp. 395-398). Daí afirmar-se que a conformação político-administrativa dos direitos fundamentais sociais é função reservada ao legislador e ao administrador, que detém a faculdade de estabelecer os modos e as condições de atendimento do dever estatal, de acordo com a capacidade orçamentária e as demais prioridades de gastos. Nessa perspectiva, fora das hipóteses resultantes dessa conformação emanada dos órgãos legislativos e administrativos, não se pode, em regra, antever a existência de dever estatal a prestações, nem pode daí resultar, como contrapartida necessária e imediata, direito subjetivo universal e incondicionado que possa ser reclamado e efetivado por via judicial.

Todavia, isso não significa que a garantia constitucional seja absolutamente destituída de eficácia. Há certos deveres estatais básicos que são imediatamente identificáveis e, pelo menos em relação a eles, o poder de conformação não é carta de alforria ao Poder Público para justificar seu descumprimento. Sob essa perspectiva, em relação ao direito fundamental à saúde, é possível afirmar, na linha também da doutrina especializada (v.g.: MILANEZ, Daniela. “O direito à saúde: uma análise comparativa da intervenção judicial”, Revista de Direito Administrativo, 237, p.198), que as obrigações do Estado consistem, antes de mais nada, no (a) dever de respeito (= o Estado não pode tomar medidas prejudiciais à saúde, nem mesmo a de suprimir garantias à saúde já asseguradas, conforme enuncia o princípio da proibição do retrocesso social) e no (b) dever de proteção (= o Estado deve inibir ações de terceiros que possam comprometer a saúde, por exemplo, exigindo que as empresas propiciem ambiente de trabalho e equipamentos de segurança para preservar a saúde dos trabalhadores, impedindo a produção, a importação e a comercialização de medicamentos que possam ser nocivos, mediante políticas de prevenção e assim por diante; mas também no (c) dever de implementação, mediante o estabelecimento e a execução de políticas públicas que importem em fornecer bens e serviços de saúde.

O cumprimento dos deveres de respeito e de proteção são, de um modo geral, suscetíveis de tutela jurisdicional imediata, já que têm como contrapartida natural a existência de direitos subjetivos individuais. A dificuldade reside na terceira classe de deveres, de implementação de políticas públicas. Já se disse que, no tocante à política de saúde, a sua implementação não se traduz no dever de fornecer gratuita e incondicionalmente, a qualquer pessoa, independentemente da sua condição, todo e qualquer serviço ou prestação médica ou farmacêutica, mas sim os considerados mais adequados do ponto de vista técnico, social e de saúde pública, que sejam compatíveis com a força da nação e que permitam acesso universal e igualitário. Bem se vê, portanto, que a concretização dessa política não é uma questão singela, já que supõe, necessariamente, juízos científicos e políticos, com formulação de escolhas, que importam inclusões e exclusões.

Não cabe certamente ao Judiciário, já se disse, formular e executar políticas públicas, em qualquer área, inclusive na de saúde. São atividades típicas e próprias dos Poderes Executivo e Legislativo. Entretanto, inexistindo políticas públicas estabelecidas ou sendo elas insuficientes para atender prestações minimamente essenciais à efetividade de direito fundamental social, abre-se espaço para a atuação jurisdicional. Configura-se, por exemplo, a possibilidade de recorrer à ação de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2°) ou ao mandado de injunção (CF, art. 5º – LXXI). Mas há, igualmente, o direito de reclamar, pelas vias jurisdicionais comuns, o que se costuma denominar de mínimo existencial. Considera-se mínimo existencial, para esse efeito, o direito a uma prestação estatal que (a) pode ser desde logo identificada, à luz das normas constitucionais, como necessariamente presente qualquer que seja o conteúdo da política pública a ser estabelecida; e (b) é suscetível de ser desde logo atendida pelo Estado como ação ou serviço de acesso universal e igualitário. É o que decorre também dos princípios democrático, da isonomia e da reserva do possível: não há o dever do Estado de atender a uma prestação individual se não for viável o seu atendimento em condições de igualdade para todos os demais indivíduos na mesma situação.

(…) 

5. Em suma, não se pode ter como existente direito líquido e certo de obter do Estado, gratuitamente, o fornecimento de medicamento de alto custo, não incluído nas listas próprias expedidas pelos órgãos técnicos de formulação da política nacional de medicamentos e, ademais, considerado pelos órgãos técnicos do Poder Público (Ministério da Saúde e órgãos colegiados do Sistema Único de Saúde – SUS) e pela opinião da comunidade científica como ineficaz para o tratamento da enfermidade, na situação apresentada pelo Impetrante. Acertada, portanto, a decisão do tribunal recorrido, de denegar a ordem” (voto proferido no Recurso Especial 24.197, 1ª Turma, julgado em 04 de maio de 2.010).

Devo registrar que não é exatamente esse o entendimento que historicamente vem sendo adotado na jurisprudência dos Tribunais brasileiros, que, de um modo geral, caminha no sentido de assegurar, às pessoas que demonstram tal necessidade, o direito praticamente absoluto de obter do Estado a satisfação de prestações de saúde. Entretanto, embora aparentemente tenha trilhado essa linha em alguns precedentes, não há, ainda, um pronunciamento seguro do Supremo Tribunal Federal a respeito da controvérsia. É que vários recursos sobre a matéria foram processados pelo novo regime da “repercussão geral” e estão aguardando julgamento do Tribunal (Recurso Extraordinário 566.471-6, sobre a obrigação do Estado de fornecer medicamento de alto custo; Recurso Extraordinário 605.533, sobre a legitimidade do Ministério Público de obrigar o Estado a fornecer gratuitamente medicamentos a pessoas necessitadas; Recurso Extraordinário 607.582, sobre a possibilidade de sequestrar recursos públicos para garantir a aquisição e o fornecimento de medicamentos; Recurso Extraordinário 657.718, sobre a obrigação do Estado de fornecer medicamentos ainda não autorizados pelas autoridades sanitárias).

Para subsidiar a Corte no julgamento desses casos, foi realizada audiência pública entre os dias 29 de abril a 07 de maio de 2009. O resultado dessa iniciativa e os registros dos significativos depoimentos prestados foram publicados pelo Supremo Tribunal Federal e estão disponíveis em sua página da internet. Não se pode ainda avaliar a influência que esses documentos terão nas futuras decisões do Tribunal, decisões que serão vinculantes para os demais juízes brasileiros.  Embora tenha havido, depois da audiência pública, vários julgamentos a respeito, é prematuro afirmar que eles já representam uma posição definitiva da Corte. É que, em sua maioria, esses julgamentos foram feitos por decisões individuais de alguns ministros e em processos de natureza acautelatória e provisória.

Talvez o mais significativo julgamento posterior à audiência pública tenha sido o tomado pelo plenário do STF na Suspensão de Tutela Antecipada – STA n. 175, em sessão de 17/03/2010.  Embora também se referisse a medida de natureza acautelatória, o exame dos votos então proferidos revela que, embora convergentes em muitos pontos, há divergências de opinião sobre aspectos importantes. Dois votos registram isso com clareza. Colhe-se do voto do Ministro Gilmar Mendes:

“(…) Em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e a eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc.

(…)

Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde.

(…)

A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuir recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada (…)”

É em sentido diferente o voto do Ministro Celso de Mello, do qual se colhem os seguintes excertos:

“O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito à saúde, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis.

(…)

Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.

 (…)

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 196) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial.

(…)

Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde – que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput”, e art. 196) – ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(…)

Cumpre não perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.

(…)

Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.

Bem se percebe a importância do tema e o relevo dos fundamentos que conduzem a um ou a outro resultado. Nesse contexto, mostra-se fundamental a participação, no debate, dos doutrinários e especialistas, razão pela qual é de se louvar, como inicialmente registrado, o cuidadoso e aprofundado estudo que agora vem a lume. Fruto da experiência e das pesquisas realizadas por dois talentosos magistrados que operam diuturnamente no mesmo domínio jurídico sobre o qual escrevem, “Direito à Saúde: Análise à luz da judicialização”, é obra que traz preciosa contribuição para o aprofundamento desse tema tão atual, tão polêmico e tão importante para o direto público e para a vida dos brasileiros.

Este texto é escrito em agradecimento ao Min. Teori Zavascki, não apenas pelo Prefácio, mas pelo legado eterno e importantíssimo da sua obra para o Estado brasileiro, inclusive no que toca ao Direito à Saúde, conforme se observa das palavras acima transcritas.


Notas e Referências:

[1] A melhor definição para ativismo extrajudicial é do Min. Luis Roberto Barroso: “atuação de juízes constitucionais fora dos autos. […] Inegavelmente há problemas nessa área, a exigir autocrítica e comedimento. O ativismo extrajudicial impróprio não se confunde com a possibilidade – por vezes, com o dever – de um Ministro do STF dialogar com a sociedade, justificando posições assumidas. Ou participar, sem engajamento político, de debates institucionais. Mas juiz não pode ser comentarista político dos fatos do dia.” Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/retrospectiva-2016-barroso-parte.pdf. Acesso em 22 de janeiro de 2017.

[2] Postura em que o juiz constitucional respeita os demais Poderes (Legislativo e Executivo) e deixa de proferir decisões excessivamente inovadoras no sistema Jurídico.

[3] NETO, João Pedro Gebran e SCHULZE, Clenio Jair. Direito à Saúde. Análise à luz da judicialização. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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