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Clenio Jair Schulze

Por Clenio Jair Schulze – 19/06/2017

As ações judiciais em que se pretende a concessão de um medicamento ou de qualquer outra tecnologia em saúde sempre devem ter por finalidade trazer algum benefício ao autor do processo.

Neste contexto, é interessante observar que a Judicialização da Saúde ainda não trouxe ao Poder Judiciário a avaliação do resultado útil do processo, vale dizer, a possibilidade de obter-se a informação de sucesso ou insucesso do tratamento postulado perante o magistrado.

Não que isso seja um interesse do Juízo, mas é uma necessidade processual.

Assim, é importante o estudo de uma área da Ciência Farmacêutica denominada Farmacovigilância[1].

Segundo definição da Organização Mundial da Saúde a Farmacovigilância é a “ciência e atividades relativas à identificação, avaliação, compreensão e prevenção de efeitos adversos ou quaisquer problemas relacionados ao uso de medicamentos.”[2]

A finalidade da Farmacovigilância é “identificar, avaliar e monitorar a ocorrência dos eventos adversos relacionados ao uso dos medicamentos comercializados no mercado brasileiro, com o objetivo de garantir que os benefícios relacionados ao uso desses produtos sejam maiores que os riscos por eles causados.”[3]

Desta forma, é forçoso concluir que inexiste, ainda, acompanhamento adequado das decisões judiciais que condenam os entes públicos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ou as operadoras de planos de saúde – ao fornecimento de medicamentos.

Tal controle seria importante para verificar, por exemplo: (a) o efetivo interesse processual (na perspectiva do binômio necessidade/utilidade); (b) o sucesso ou insucesso do tratamento postulado judicialmente; (c) a atuação dos entes públicos e da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS em eventual ajuste na relação (ou rol) de medicamentos e procedimentos; (d) fiscalização do ato médico, inclusive na perspectiva ética; (e) orientar a própria atuação do Poder Judiciário, na condução dos processos relativos ao tema; (f) cumprimento dos atos normativos do Conselho Nacional de Justiça – CNJ[4].

Como se observa, a Farmacovigilância contempla importante orientação para a adequada concretização do Direito à Saúde e para o aprimoramento da Judicialização da Saúde.


Notas e Referências:

[1] Agradecimento à Farmacêutica Dra. Luciane Savi pelos textos encaminhados sobre o tema.

[2] Organização Mundial da Saúde. A importância da Farmacovigilância/Organização Mundial da Saúde –

Brasília: Organização Pan-Americana da Saúde, 2005. Disponível em http://www.who.int/eportuguese/onlinelibraries/pt/. Acesso em 18 de junho de 2017.

[3] Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa. Disponível em http://portal.anvisa.gov.br/o-que-e-farmacovigilancia-. Acesso em 18 de junho de 2017.

[4] Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Fórum da Saúde. Disponível em http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/forum-da-saude. Acesso em 18 de junho de 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 12/06/2017

O descarte de medicamentos é um tema extremamente importante e que foi historicamente omitido pelas autoridades competentes e pelos atores que atuam na exploração de atividades farmacêuticas.

No âmbito jurídico, a Lei 12.305, de 2010, estabeleceu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, que fixa diretrizes, princípios, objetivos e instrumentos para a gestão integrada e o gerenciamento de resíduos sólidos.

O artigo 33 do aludido texto normativo determina que os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes são obrigados a estruturar e implementar “sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos”.

Assim, não obstante a previsão normativa – ainda que genérica – os setores da indústria, de transporte e de varejo de medicamentos ainda não assumiram o seu dever de adotar as políticas de descarte adequado dos medicamentos e de seus componentes.

Tratando da logística reversa, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já tem precedente fixando a obrigação do fabricante, do fornecedor e do comerciante pela responsabilidade pós-consumo do produto consumido:

DIREITO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO DE DEFESA AO MEIO AMBIENTE. GARRAFAS “PET”. ABANDONO EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE PÓS-CONSUMO. DANOS AMBIENTAIS. OBRIGAÇÃO DE FAZER DA RÉ, FABRICANTE DE REFRIGERANTE. 1. Condenada a ré em obrigação de fazer requerida na petição inicial, falta-lhe interesse recursal para se insurgir contra a parte subsequente da condenação, na qual o Tribunal de origem permitiu-lhe, “facultativamente”, satisfazer a referida obrigação de fazer de uma outra forma, diversa da postulada na inicial, evidentemente se à própria ré for mais benéfica ou de mais fácil satisfação. 2. Acolhida a pretensão relativa à obrigação de fazer, consubstanciada em campanha publicitária sobre o recolhimento e troca das garrafas “PET”, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita a definição dos contornos e da forma pela qual a referida obrigação deverá ser cumprida com eficácia, antecipando a solução de um tema que geraria discussões na fase de execução, ou seja, de como plenamente cumprir a campanha publicitária. […] 5. Aplica-se a vedação da Súmula 283 do STF por ter a recorrente deixado de impugnar a incidência da Lei n. 7.347/1985, dos arts. 1º e 4º da Lei Estadual n. 12.943/1999 e 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, com base nos quais o Tribunal de origem concluiu que, “cuidando-se aqui da chamada responsabilidade pós-consumo de produtos de alto poder poluente, é mesmo inarredável o envolvimento dos únicos beneficiados economicamente pela degradação ambiental resultante – o fabricante do produto e o seu fornecedor”. […] 8. Sendo incontroversos os fatos da causa e entendendo o Tribunal de origem, com base em normas legais específicas sobre o mérito, haver responsabilidade e culpabilidade por parte da ré, que lucra com o uso das garrafas “PET”, caberia à recorrente trazer normais legais igualmente meritórias em seu favor, não servindo para reformar o acórdão recorrido os artigos 267, I, 283, 295, parágrafo único, I e II, 333, I, e 396 do CPC. 9. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. (STJ, REsp 684753/PR, Relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, j. 04/02/2014, DJe 18/08/2014)

Assim, torna-se imperiosa e urgente a atuação dos setores da indústria, do transporte e do varejo da área farmacêutica para assumir o dever fixado na legislação de regência, sob pena de sofrer ações judiciais – ações civis públicas – ajuizadas por parte de entes públicos –, para que o Judiciário fixe por decisão judicial o dever legal de adoção das políticas adequadas de resíduos sólidos e de logística reversa.

Neste aspecto, é louvável a iniciativa do Conselho Federal de Farmácia – CFF, que criou forte campanha para fomentar o descarte adequado dos medicamentos e prevenir danos à saúde das pessoas.

Trata-se de medida que não pode ser esquecida pela Sociedade e pelas autoridades competentes, sob pena de violação às regras inerentes à Política Nacional de Resíduos Sólidos e de prejuízo ao Direito à Saúde da população brasileira.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 05/06/2017

O custo da Saúde é um dos grandes problemas da atualidade. O alto preço para acesso a novas tecnologias demonstra que é preciso encontrar mecanismos para facilitar a sua disponibilização para a sociedade.

Neste aspecto, a Farmacoeconomia[1] é uma área da Ciência Farmacêutica que tem muito a contribuir, principalmente para a qualificação do Direito e da Judicialização da Saúde.

Trata-se de uma disciplina recente cuja principal finalidade é estudar a economia da Saúde, em várias perspectivas, especialmente no que se refere à descoberta de estratégias para melhorar a eficiência dos gastos no sistema de saúde[2].

Na lição de Rascati, “o termo ‘farmacoeconomia’ apareceu pela primeira vez na literatura em meados da década de 1980. A farmacoeconomia incorpora métodos de disciplinas mais estabelecidas para ajudar a estimular o valor de produtos e serviços farmacêuticos comparando custos e desfechos (outcome).”[3]

A decisão de incorporação de uma tecnologia em saúde passa, necessariamente, pelo crivo da Farmacoeconomia, pois exige uma análise de eficiência, eficácia, acurácia, impacto financeiro, equidade, número de beneficiários, entre vários outros aspectos.

Análise custo-efetividade (ACE), análise custo-benefício (ACB) e análise custo-utilidade são outros conceitos trabalhados na Farmacoeconomia.

Segundo Segú[4], as avaliações econômicas são aplicáveis nas seguintes hipóteses da assistência farmacêutica: a) análise organizativa dos serviços farmacêuticos; b) priorização de atividades e intervenções na gestão clínica do medicamento; c) análise de custos e produtividade dos serviços de atenção farmacêutica; d) análise de custos derivados dos problemas relacionados com medicamentos; e) avaliação econômica de intervenções de atenção farmacêutica; e f) avaliação econômica de medicamentos nos processos de seleção.

A conclusão é que a Farmacoeconomia possui ingredientes importantes para o Direito à Saúde e que não podem ser esquecidos quando há a Judicialização de algum medicamento, prótese ou qualquer outra tecnologia.

Vale dizer, os atores do Sistema de Justiça (principalmente os Magistrados, além dos membros do Ministério Público, da Defensoria Público, Advogados, entre outros) devem invocar os preceitos da Farmacoeconomia para a teoria da decisão. Tal medida é relevante para qualificar o debate da Judicialização da Saúde e também para evitar decisões que se afastam da eficácia, da efetividade e da eficiência no que se refere à alocação de recursos públicos (SUS) e privados (operadoras de planos de saúde).


Notas e Referências:

[1] Agradecimento especial à Dra. Luciane Savi e à Dra. Maria Inez Gadelha, pelos textos encaminhados sobre o tema.

[2]  BOOTMAN JL, Towns end RJ & McGhan WF 1996. Principles of pharmaeconomics. Harvey Whitney, Cincinnatti. No mesmo sentido: Drummond MF, O’Brien BJ, Stoddart GL & Torrance GW 1997. Methods for the economic evaluation of health care programmes. Oxford University Press, Oxford.

[3] RASCATI, Karen. Introdução à Farmaeconomia. Tradução de Cristina Bazán, Rodrigo Lopes Sardenberg, Christiane de Brito Andrei. Artmed Editora: Porto Alegre, 2010. Título original: Essentials of Pharmaeconomics.

[4] SEGÚ, J.L. (2002) “Utilidades de la Farmacoeconomía en la gestión de medicamentos en el ámbito de los provedores de servicio de salud”. Curso Avanzado en Farmacoeconomia (online) www.pnu.es


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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 Por Clenio Jair Schulze – 29/05/2017

A crise na área da saúde pública produz várias consequências para a sociedade. Além da falta de leitos, de profissionais, e da baixa governança, o cidadão brasileiro também é prejudicado pela inércia nos serviços públicos em saúde. Os danos decorrentes disso causam a responsabilidade do Estado.

É o que se verifica na recente decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ em que manteve condenação de ente público ao pagamento de indenização em razão da demora na internação em Unidade de Terapia Intensiva – UTI[1].

O caso é originário de um hospital no Município do Rio de Janeiro, que demorou três dias para providenciar a internação de uma pessoa acidentada. A decisão ficou assim resumida: 

“APELAÇÃO CIVEL/REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DEMORA NA INTERNAÇÃO HOSPITALAR-CTI. MORTE. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL E MATERIAL. 1 – Ressai do acervo probatório que a vítima, que era companheiro da Autora e pai do segundo Autor, em razão de grave acidente de trânsito, adentrou em Hospital do Município Réu com a necessidade urgente de ser colocado em unidade de tratamento intensivo, local onde receberia o melhor tratamento para o caso. 2 – Ocorre que mesmo diante do diagnóstico descrevendo a gravidade das lesões e as diversas anotações médicas no prontuário atestando a necessidade da vaga em unidade de tratamento intensivo, a espera durou quase três dias, o que de fato contribuiu para o óbito do paciente, ou sua aceleração, que ocorreu em menos de 24 horas depois da transferência. 3 – Preliminar de Nulidade Rejeitada. O feito não traduz situação de erro médico sobre o diagnóstico do paciente. A questão diz respeito à transferência do paciente para a UTI/CTI e tal necessidade está comprovada nos autos, diante das já mencionadas anotações médicas nesse sentido. Não existe nulidade por falta de perícia. Ademais, o Réu, ora apelante 1, dispensou a produção de outras provas. 4 – Quanto ao Mérito, os recursos não merecem ser providos. A Carta Magna proclama no seu artigo 5º o direito à vida como garantia de todos os brasileiros, bem como, ao cuidar da ordem social, assegurou a todos os indivíduos o direito à saúde, estipulando o correlato dever jurídico do Estado de prestá-la, consoante dispõe seu artigo 196. 5 – No caso em comento, o tratamento realizado em local inadequado enquanto esperava pelo leito no CTI do Hospital Souza Aguiar, pertencente ao Município do Rio de Janeiro, colocou em maior risco a vida do parente dos autores, retirando-lhe a chance de restabelecimento, o que caracteriza a responsabilidade civil pela perda de uma chance. Evidente a falha na prestação do serviço. 6 – Emerge indene de dúvidas, quanto à responsabilidade do Município. Houve sim, omissão estatal em não providenciar a vaga, o que poderia se dar, inclusive, em outro hospital. Assim, deve o Réu responder por tais condutas, tendo em vista a frustração de uma expectativa consubstanciada na teoria da perda de uma chance. A hipótese dos autos é de omissão específica, o que conduz à aplicação da regra constitucional inserta no art. 37, § 6º. 7 – Configurados os requisitos do ato ilícito, deve ser mantida a condenação do Réu ao pagamento da indenização por danos morais e por danos materiais. 8 – In casu, entendo que o valor arbitrado de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para cada autor, com o fito de compensar a lesão moral sofrida pela morte do ente querido, está em conformidade com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem deixar de atender aos aspectos punitivos e pedagógicos necessários a repelir e evitar tais práticas aos administrados. Da mesma forma, nada a reformar quanto ao pensionamento em 1 salário mínimo, posto que não existe comprovação nos autos dos valores percebidos pela vítima, que era motorista de transporte alternativo. 9- MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NÃO PROVIMENTO DOS RECURSOS[2].”

A Constituição prevê que as “pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros” (art. 37, §4º).

A decisão do STJ que manteve a condenação do ente público permite alcançar a seguinte conclusão: o cidadão é duplamente punido pela omissão/inércia do Estado na prestação dos serviços de saúde (condenação bifronte). A primeira decorre do prejuízo imediato, na ausência de tratamento adequado, de vaga no hospital, etc. A segunda punição é mediata, em que a condenação do Estado ao pagamento de indenização em favor da vítima é uma condenação do próprio cidadão prejudicado, porque também contribui para a satisfação da carga tributária que corresponde a quase um terço da produção nacional.

Ou seja, a ineficiência estatal precisa ser combatida, sob pena de se agravar cada vez mais a crise no sistema de saúde. A prevenção deve ser a regra. A reparação pelo dano causado deve ser a exceção. Caso contrário o Estado não cumprirá a sua missão constitucional e não haverá dinheiro suficiente para satisfazer as condenações em ações de indenização.


Notas e Referências:

[1] A decisão ficou assim ementada:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. TRATAMENTO DE SAÚDE INADEQUADO. MORTE DE PACIENTE. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que não se mostra possível em Recurso Especial a revisão do valor fixado a título de danos morais, pois tal providência exige novo exame do contexto fático-probatório constante dos autos, o que também é vedado pela Súmula 7/STJ. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em situações excepcionais, quando for verificado excesso ou insignificância da importância arbitrada, ficando evidenciada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas nos autos. 2. O agravante, contudo, não logrou demonstrar que, na espécie, o valor arbitrado seria excessivo, de forma que o acórdão recorrido deve ser mantido. 3. Recurso Especial não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.651.684, RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, julgamento 16/03/2017). Disponível em http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Mantida-indeniza%C3%A7%C3%A3o-por-morte-decorrente-de-falta-de-vaga-em-UTI-no-Rio-de-Janeiro. Acesso em 28 de maio de 2017.

[2] A decisão consta do Acórdão proferido no RECURSO ESPECIAL Nº 1.651.684, RELATOR MINISTRO HERMAN BENJAMIN, julgamento 16/03/2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Imagem Ilustrativa do Post: Hospital Geral de São Mateus amplia ala de queimados // Foto de: Governo do Estado de São Paulo // Sem alterações

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Por Clenio Jair Schulze – 22/05/2017

Questão bastante judicializada é aquela em que se postula a condenação dos planos de saúde ao fornecimento de tratamento domiciliar (home care).

Além do tratamento médico, muitas vezes o pedido vem acompanhado do pleito de disponibilização de cuidador, enfermeiro, fisioterapeuta, nutricionista e outros profissionais de saúde.

Trata-se, portanto, de serviço de elevado custo.

O tema está assim regulado na Lei 9.656/98:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:  […]

VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; 

[…]

Art. 12.  São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I – quando incluir atendimento ambulatorial:

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

[…]

II – quando incluir internação hospitalar:

g)cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

O Supremo Tribunal Federal – STF entende que o assunto não é da sua competência, por tratar de matéria infraconstitucional – Lei 9.656/98, razão pela qual cabe ao STJ decidir a questão em último grau[1].

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que as operadoras não podem negar o tratamento domiciliar – home care – ainda que inexista previsão expressa no contrato. É que se aplica o Código de Defesa do Consumidor – CDC. Assim, todas as dúvidas ou lacunas são interpretadas em favor do usuário/consumidor e em desfavor da operadora de plano de saúde.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO HOME CARE. COBERTURA CONTRATUAL. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73.  NÃO OCORRÊNCIA. RECUSA INJUSTIFICADA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. SÚMULA Nº 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. […] 2.  Não há que se falar em afronta ao art. 535 do CPC/73 quando o acórdão resolve fundamentadamente a questão pertinente à cobertura contratual  para tratamento domiciliar da beneficiária, mostrando-se dispensável  que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. 3. O serviço de home care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto que não  pode  ser  limitado  pela operadora do plano de saúde e que, na dúvida,  a  interpretação das cláusulas dos contratos de adesão deve ser   feita   da   forma  mais  favorável  ao  consumidor  (REsp  nº 1.378.707/RJ,  Rel.  Ministro  PAULO  DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, DJe 15/6/2015). Aplicação da Súmula nº 83 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp 869843/CE, Relator Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, Julgamento 21/06/2016, DJe 30/06/2016) [2]

No voto do aludido acórdão, é interessante observar que o acórdão recorrido – do Tribunal de Justiça – mencionou que: “apesar de haver, na hipótese vertente, previsão contratual expressa a excepionar o tratamento domiciliar, é de ser aplicado o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual ‘As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor’”.

Vale dizer, o Tribunal entendeu que o home care estava expressamente excluído do contrato e, mesmo assim, entendeu que seria possível condenar o plano de saúde com base no art. 47 do CDC.

Trata-se de exemplo muito claro de ativismo judicial.

Como se observa, é muito clara posição do Superior Tribunal de Justiça em defender o interesse do consumidor nos processos em que se postula o tratamento domiciliar (home care).


Notas e Referências:

[1] DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PLANO DE SAÚDE. PETROBRÁS. ASSISTÊNCIA MULTIDISCIPLINAR DE SAÚDE (AMS). TRATAMENTO VIA HOME CARE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR A CAUSA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 454/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Nos termos da orientação firmada neste Tribunal, cabe à parte agravante impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, o que não ocorreu no caso. A decisão agravada, portanto, permanece incólume. 2. O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 808.726-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu pela ausência de repercussão geral acerca da matéria ora em discussão. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. [grifado] (STF, ARE 864423 AgR/RJ, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Julgamento 05/05/2015, DJe 21-05-2015)

[2] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART.  544  DO  CPC/73)  –  AÇÃO  DE INDENIZAÇÃO  POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE – SERVIÇO DE  HOME  CARE –  DELIBERAÇÃO  MONOCRÁTICA  QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. INSURGÊNCIA DA RÉ. […] A jurisprudência do STJ caminha no sentido de que a recusa indevida/injustificada, pela  operadora  de  plano  de  saúde,  em autorizar  a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal  ou  contratualmente obrigada, pode ensejar reparação a título de  dano  moral,  por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia  no  espírito  do  beneficiário. Precedentes: AgRg no AREsp 148.113/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26.06.2012, DJe 29.06.2012; AgRg no Ag 1.318.727/RS, Rel. Ministro Luis Felipe  Salomão,  Quarta  Turma,  julgado  em  17.05.2012, DJe 22.05.2012;  AgRg  no  AREsp  14.557/PR,  Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13.09.2011, DJe 03.10.2011. 4. O Tribunal de origem, considerando indevida a recusa de cobertura financeira ao fornecimento do serviço  de  home care, condenou a operadora  de  plano  de  saúde ao pagamento de indenização por dano moral  no  valor  de R$ 10.000,00 (dez mil reais) de modo que para o acolhimento  da tese da insurgente, seria imprescindível revolver os aspectos  fático-probatórios  dos  autos,  o que é vedado em sede de recurso especial pelo óbice da Súmula 7 desta Corte Superior. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 795905/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, Julgamento 04/04/2017, DJe 11/04/2017)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE.  FRATURA DE FÊMUR EM PACIENTE IDOSA. TRATAMENTO CIRÚRGICO. ALTA MÉDICA.  INDICAÇÃO DE    [HOME CARE].  FISIOTERAPIA TRAUMATO-ORTOPÉDICA E RESPIRATÓRIA. 1.  Ocorrência  de  abalo moral indenizável na hipótese de recusa de prestação  de  serviço  de  [home care], quando indispensável para o tratamento do paciente, conforme recomendação médica. Julgados desta Corte Superior. 2. Hipótese dos autos em que a paciente, idosa, após se submeter a uma cirurgia de fêmur, tinha recomendação médica de receber fisioterapia traumato-ortopédica e respiratória em domicílio, além de outros serviços auxiliares. 3.   Arbitramento da  indenização  por  esta  Corte  com  base  nas circunstâncias   do   caso   concreto,   incontroversas  nos  autos. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [grifado] (STJ, AgInt no REsp 1434297/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, Julgamento 07/03/2017, DJe 20/03/2017)


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Imagem Ilustrativa do Post: Province expands naloxone program, adds treatment spaces 31046 // Foto de: Premier of Alberta // Sem alterações

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Por Clenio Jair Schulze – 15/05/2017

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no exercício da competência prevista no artigo 105, inciso III, da Constituição[1] e do art. 1036 do Código de Processo Civil – CPC[2], determinou a suspensão da tramitação dos processos em que é postulado judicialmente o fornecimento de medicamento não incorporado no Sistema Único de Saúde – SUS.

A decisão possui a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE E FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS DO SUS. 1. Delimitação da controvérsia: obrigatoriedade de fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria n. 2.982/2009 do Ministério da Saúde (Programa de Medicamentos Excepcionais). 2. Recurso especial afetado ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016)[3].

A decisão, de 26/04/2017, foi proferida por unanimidade dos Ministros da Primeira Seção.

Como já mencionado, a principal conseqüência do julgamento foi a determinação de suspensão, em todo o território nacional, dos processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre o tema discutido, nos termos do art. 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil.

Vale lembrar que a Portaria 2.982/2009 contempla, além de outras questões, o elenco de referência nacional do componente básico e do componente especializado da assistência farmacêutica (relação de Medicamentos, de fitoterápicos e de homeopáticos com aquisição pelos Municípios, Distrito Federal e/ou Estados) e a relação de Medicamentos e insumos com financiamento, aquisição e distribuição pelo Ministério da Saúde. Trata-se, portanto, de ato normativo que fixa os limites de atuação administrativa do SUS no âmbito do fornecimento de medicamentos.

A pergunta que se estabelece é: os juízes são obrigados a cumprir a decisão do STJ?

Sim, pois se trata de previsão expressa do art. 1037, inciso II, do Código de Processo Civil[4]. Portanto, precisam ser suspensos os processos judiciais que tratam de pedidos de medicamentos não incorporados no SUS (fixados na Portaria 2.982/2009, do Ministro de Estado da Saúde e que aprova as normas de execução e de financiamento da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica).

Contudo, não se trata de regra absoluta. É que o próprio CPC prevê que os magistrados devem deliberar sobre questões urgentes, nos termos do artigo 314[5] e do artigo 300[6], ambos do CPC. Neste caso, caberá à parte autora comprovar documentalmente a urgência da imediata intervenção judicial, especificamente quanto à eficácia, à efetividade, à acurácia e à segurança do medicamento postulado[7].

Fora desta hipótese não será possível nenhuma ordem judicial contrária ao conteúdo da decisão do STJ, ainda que fundada em posição do Supremo Tribunal Federal – que tem admitido concessão de medicamentos nas hipóteses abrangidas pelo julgamento do STJ – porquanto seria subversão à própria sistemática constitucional e processual vigente, nos termos dos preceitos normativos já citados. É que somente se admite recurso extraordinário, após a superação da questão no Tribunal de origem ou no STJ.

Além disso, a lógica dos precedentes – fixada como grande marco caracterizador do CPC/2015 – prevê tal arranjo institucional, da afetação e suspensão dos processos, como instrumento para efetivação da Jurisdição, na perspectiva da Macrojustiça.

Por fim, o STJ assumiu importante responsabilidade em relação ao tema e possui a missão constitucional de decidir a questão com agilidade e presteza, dentro do prazo de um ano[8]. É o que se espera, pois são milhares os processos judiciais que tratam do fornecimento de medicamentos não incorporados no SUS[9].


Notas e Referências:

[1] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

[2] Art. 1.036.  Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ. Primeira Seção. Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 26 de abril de 2017, publicado em 03 de maio de 2017. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1595643&num_registro=201700256297&data=20170503&formato=PDF. Acesso em 14 de maio de 2017.

[4] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

I – identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;

II – determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;

III – poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.

[5] Art. 314.  Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição.

[6] Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[7] BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Art. 19-Q, §2ª, inciso I. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8080.htm. Acesso em 14 de maio de 2017.

[8] Art. 1.037.  Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:

[…]

§ 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

[9] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Revista Eletrônica Empório do Direito. Disponível em http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 14 de maio de 2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 08/05/2017

Como será a judicialização da saúde nos próximos cinco, dez ou quinze anos?

Trata-se de reflexão que precisa ser enfrentada, especialmente na perspectiva preventiva, daquilo que pode ser feito para evitar o excesso de judicialização da saúde.

Neste sentido, é necessário reconhecer que a Medicina, a Farmácia e a indústria de tecnologias em saúde serão muito diferentes dos tempos hodiernos.

Klaus Schwab aponta que a impressão 3D vai impactar sensivelmente na saúde humana:

“Um dia, as impressoras 3D não irão criar somente coisas, mas também órgãos humanos – um processo chamado bioimpressão. De forma bastante semelhante à impressão de objetos, um órgão é impresso camada por camada a partir de um modelo digital em 3D. O material usado para imprimir um órgão será, obviamente, diferente daquele utilizado para uma bicicleta; os experimentos são feitos para fazer ossos. A impressão 3D tem um grande potencial para servir às necessidades personalizadas dos projetos; e não há nada mais personalizado que um corpo humano.”[1]

Conforme noticiado na Popular Science, não é novidade o uso de implante de coluna impressa em 3D:

“[Em 2014], os médicos do Terceiro Hospital da Universidade de Pequim conseguiram implantar a primeira seção de uma vértebra impressa em 3D em um paciente jovem para substituir uma vértebra cancerosa de seu pescoço. A vértebra substituída foi modelada a partir da vértebra existente no menino, facilitando sua integração.”[2]

São várias as vantagens desta evolução tecnológica (impressão 3D), tais como[3]: (1) reduzir a escassez de órgãos humanos; (2) permitir a impressão de próteses; (3) personalização da Medicina, com a impressão de partes específicas do corpo; (4) impressão de equipamentos e instrumentos difíceis de encontrar.

De outro lado, também existirão aparentes desvantagens, por exemplo[4]: (1) produção não controlada de partes do corpo humano, de alimentos ou de equipamentos médicos; (2) desvalorização do corpo humano, já que tudo poderá ser recriado; (3) – danos ambientais, decorrentes do excesso de impressão 3D; (4) eventual ausência de regulamentação de atividades; (5) definição dos limites éticos; (6) definição dos limites de responsabilidade sobre a qualidade do equipamento impresso.

Como se observa, tais questões serão enfrentadas pelas ciências da saúde. E também pelo sistema jurídico, diante das inúmeras consequências para a vida humana.

Desta forma, a diversidade decorrente do avanço tecnológico exigirá atenção dos juristas para as consequências jurídicas. Por exemplo, um cidadão vai imprimir – na sua residência – um órgão humano a partir de uma impressora 3D. É preciso definir se isso será possível, qual é a conseqüência jurídica deste procedimento, qual é a responsabilidade do cidadão, qual é a responsabilidade do Estado ou da operadora do plano de saúde, ou seja, qual é o impacto da aludida conduta no fenômeno da vida e no aspecto jurídico?

Além disso, qual será o custo para a saúde humana das novas tecnologias em saúde? Quais são os limites éticos?

Todas estas questões são importantes especialmente para saber qual a posição jurídica e, principalmente, para definir a conduta dos magistrados na eventual judicialização do tema, de modo a permitir a aplicação de uma teoria adequada da decisão judicial.


Notas e Referências:

[1] SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial.  Tradução de Daniel Moreira Miranda. Editora Edipro: São Paulo, p. 151. Título original: The Fourth Industrial Revolution.

[2] GRUSH, Loren. Boy given a 3-D Printed Spine Implant, Popular Science, 26 ago 2014. Disponível em: www.popsci.com/article/science/boy-given-3-dprinted-spine-implant.

[3] Os exemplos foram extraídos de SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial.  Tradução de Daniel Moreira Miranda. Editora Edipro: São Paulo, p. 151/152. Título original: The Fourth Industrial Revolution.

[4] Os exemplos foram extraídos de SCHWAB, Klaus. A quarta revolução industrial.  Tradução de Daniel Moreira Miranda. Editora Edipro: São Paulo, p. 152. Título original: The Fourth Industrial Revolution.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 02/05/2017

O número de processos sobre o direito à saúde cresce exponencialmente.

Segundo o jornal Estado de São Paulo, a ações judiciais contra os planos de saúde dispararam em 2017, são 117 julgamentos por dia apenas em São Paulo[1].

Em outro texto, já apontado nesta coluna[2], demonstra-se que o número de processos envolvendo o tema saúde se aproxima de 1% de todas as demandas em trâmite no Judiciário brasileiro.

Vários são os fatores que justificam esse cenário:

1 – Prioridade no cuidado da saúde: as pessoas estão mais conscientes e procuram adequar seu estilo de vida com os cuidados na área da saúde.

2 – Crise econômica: o SUS sofreu substancial redução de investimentos em razão da crise econômica[3]. Há casos de não cumprimento das normas constitucionais que exigem aplicação de percentuais mínimos em saúde, agravando o quadro da saúde pública, em especial. Com isso, há falta de entrega de medicamentos inclusive já incorporados no Sistema Único de Saúde. O mesmo problema também atinge as operadoras de plano de saúde.

3 – Protagonismo do Judiciário: o atual entendimento do Judiciário demonstra que é alta a taxa de sucesso de uma ação judicial em que se postula a concessão de uma tecnologia em saúde. Além disso, os magistrados passaram a substituir a administração pública, regulando novos procedimentos, tratamentos, tudo a partir de uma decisão judicial, sem que exista prévia discussão ou negociação.

4 – Telemarketing: com o avanço das tecnologias, é muito mais fácil criar mecanismos de divulgação de um produto. No ramo advocatício, não é incomum encontrar-se serviços de telemarketing e outras formas de captação de clientela. Além disso, há mais de um milhão de advogados no Brasil.

5 – Controle sobre os atos estatais e de planos de saúde: a Administração Pública e as operadoras de planos de saúde passaram a ser controlada em todos os seus atos. Não há hipótese de sigilo e tudo é vigiado pela imprensa e pela população. Assim, fica muito mais fácil ter acesso à informação e controlar o SUS e as operadoras de plano de saúde.

6 – Evolução da indústria farmacêutica: é um dos ramos que mais cresce no mundo. Mesmo com a crise econômica mundial, a indústria farmacêutica mantém índices positivos de crescimentos e de faturamento. E as novas tecnologias geralmente possuem um preço extremamente alto (nesta área, aplicação a máxima “tudo que é novo é caro”). Como os planos de saúde e o SUS não possuem condições de incorporar todas as tecnologias, em razão do alto preço, a judicialização é uma forma de burlar os contratos e os procedimentos regulares do SUS.

7 – Ampliação do conhecimento sobre saúde: a transparência, o uso das redes sociais e a facilidade de disseminação do conhecimento facilitam o fluxo de informações sobre o acesso à saúde.

8 – Aumento da expectativa de vida: as pessoas estão vivendo mais tempo. Isso eleva os gastos com saúde e manutenção da qualidade de vida.

9 – Medicalização da vida: há muitos excessos em relação ao consumo de medicamentos. Além da automedicação, existe a cultura da necessidade de cura de todas as patologias com o necessário uso de tecnologias em saúde. Isso fomenta a judicialização.

10 – Acesso à Justiça: ingressar com uma ação judicial é muito fácil. Em regra, os processos judiciais são eletrônicos e o advogado pode propor a causa de seu escritório sem se deslocar até o prédio do Fórum. Além disso, há a cultura da Justiça gratuita, e o ajuizamento da ação não custa nada para o cidadão.

Isso tudo fomenta a judicialização. Daí a explicação para a escalada do número de processos judiciais sobre o Direito à Saúde.

Contudo, a judicialização da vida e da saúde é insustentável (econômica, social e ambientalmente!). Por isso, é preciso encontrar mecanismos adequados para minimizar os impactos do alto número de processos judiciais, sob pena transformar-se o Judiciário no órgão central de administração do SUS e das operadoras de planos de saúde.


Notas e Referências:

[1] O Estado de São Paulo. Ações contra planos de saúde disparam em São Paulo; em 2017, são 117 por dia. 30 de abril de 2017. Disponível em http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,acoes-contra-planos-de-saude-disparam-em-sao-paulo-em-2017-sao-117-por-dia,70001757754. Acesso em 30 de abril de 2017.

[2] SCHULZE, Clenio Jair. Novos números sobre a judicialização da saúde. In Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/novos-numeros-sobre-a-judicializacao-da-saude-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 30 maio 2017.

[3] SCHULZE, Clenio Jair. O direito à saúde na sociedade de austeridade. In Empório do Direito. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-direito-a-saude-na-sociedade-de-austeridade-por-clenio-jair-schulze/. Acesso em 30 maio 2017.


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Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 24/04/2017

Importante questão que norteia a judicialização da saúde pública é saber quem pode ser acionado judicialmente para o fornecimento de medicamentos e de outras tecnologias e saúde.

O Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar o Tema 793 assentou que há responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de prestar assistência à saúde (Tema 793). A Corte fixou a seguinte tese: “O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente.”[1]

O mesmo entendimento está fixado no Superior Tribunal de Justiça (STJ, REsp nº 1.203.244/SC, submetido ao rito art. 543-C do antigo CPC).

Portanto, todos os Tribunais do Brasil passaram a adotar a aludida posição.

Contudo, é preciso reconhecer que o arcabouço normativo vigente estabelece algumas atribuições distintas aos entes da Federação (e não necessariamente solidárias).

Não é razoável, por exemplo, que um Município com poucos habitantes seja condenado isoladamente em ação individual ao pagamento de tratamento de alta complexidade e com custo de milhares de reais, pois pode comprometer todo o seu orçamento da saúde, desfalcando o caixa para outras políticas de saúde de âmbito municipal.

É por isso que a Lei 8080/90 fixa “competências” distintas para a União (art. 16), Estados (art. 17) e Municípios (art. 18), a fim de ajustar a atuação de cada ente público aos limites das suas possibilidades e características, observando-se os interesses nacional, regional e local, respectivamente.

Neste raciocínio, não se poderia, por exemplo, condenar um Município ao fornecimento de tratamento de alta complexidade, pois tal gestão é vinculada apenas à União (art. 16, III, “a”) e Estados (art. 17, IX), ambos da Lei 8080/90.

No âmbito dos Juizados Especiais Federais da Justiça Federal da 4ª Região, que abrange os Estados do sul do país, o tema suscitou o julgamento de um incidente de uniformização no qual se discutiu se era possível atribuir uma responsabilidade inicial a um ente público e também se era admissível a compensação financeira entre os entes públicos no próprio processo judicial. A decisão ficou assim ementada:

“CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PELO ESTADO-MEMBRO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA. 1. Uniformização do tema no sentido de que ‘a responsabilidade solidária entre os entes federativos não obsta a imposição judicial ao Estado do cumprimento de prestações em demandas sobre direito à saúde, considerando a melhor estrutura e a maior proximidade com o cidadão, condições estas que não se concentram em quaisquer dos demais entes políticos. A compensação financeira, no entanto, deverá operar-se na esfera judicial, nos limites da lide que lhe deu causa, sob pena de frustrar o equilíbrio obrigacional dos réus.’ 2. Incidente conhecido e, por maioria, parcialmente provido.”[2] [negritado]

Ou seja, a decisão fixou duas teses: (a) cabe ao Estado o cumprimento da decisão, pois está melhor equipado e possui condições estruturais mais adequadas e; (b) a União e/ou Município deverão reembolsar financeiramente o Estado pelo cumprimento da decisão no próprio processo judicial.

Não obstante, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, continua afirmando que o reembolso deve ocorrer na via administrativa e não no processo judicial. Neste sentido:

“ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. CHAMAMENTO DO CACON/UNACON. RESERVA DO POSSÍVEL. DO RESSARCIMENTO. DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. – A legitimidade passiva de todos os entes federativos para ações que envolvem o fornecimento ou o custeio de medicamento resulta da atribuição de competência comum a eles, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade solidária decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde (arts. 24, inciso II, e 198, inciso I, da Constituição Federal). – Os CACONs e similares são responsáveis por dar tratamento integral aos pacientes oncológicos, mas este fato não retira destes o direito de buscarem, em face dos Entes Políticos, o fornecimento das drogas tidas por necessárias ao seu tratamento. – O direito fundamental à saúde é assegurado nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal e compreende a assistência farmacêutica (art. 6º, inc. I, alínea d, da Lei n.º 8.080/90), cuja finalidade é garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários para a promoção e tratamento da saúde. – A interferência judicial na área da saúde não pode desconsiderar as políticas estabelecidas pelo legislador e pela Administração. Todavia, o Poder Público não pode invocar a cláusula da “reserva do possível”, para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. – A questão relativa ao reembolso e/ou cobrança dos custos suportados por determinado ente federativo em decorrência do fornecimento do medicamento pleiteado, trata-se de medida a ser resolvida no âmbito administrativo, sem necessidade de intervenção judicial. – Tratando-se de causa relacionada à garantia do direito à saúde, cujo valor material é inestimável, correta a aplicação do § 8º do art. 85 do novo CPC, que remete à apreciação equitativa considerando os incisos do § 2º do artigo citado (grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado pelo advogado e tempo exigido para o seu serviço).”[3] [negritado]

Como se observa, a questão está longe de ser resolvida.

É preciso ter presente, assim, que a judicialização da saúde deve ter o cuidado de (1) preservar o direito fundamental – dentro dos limites do sistema jurídico – e; (2) evitar a desorganização administrativa dos entes públicos. Estas duas missões precisam ser observadas pelos magistrados do Brasil.


Notas e Referências:

[1] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tema 793 de jurisprudência. Acesso em 23 de abril de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4678356&numeroProcesso=855178&classeProcesso=RE&numeroTema=793#

[2] BRASIL. Tru – Cível do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5019997-38.2015.4.04.7200/SC. Relator para o Acórdão juiz Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva. Decisão de 05 de agosto de 2016.

[3] TRF4 5014955-81.2015.404.7208, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 09/04/2017.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Clenio Jair Schulze – 17/04/2017

O Estado pode exigir que as pessoas pratiquem o autocuidado?

Trata-se que questão muito importante na área da saúde, pois a falta de um estilo de vida adequado, com hábitos não saudáveis, relacionados à alimentação e à ausência de atividade física podem exigir gastos desnecessários. A questão se agrava quando a pessoa não pratica o autocuidado e ainda postula judicialmente a condenação dos entes públicos ou do plano de saúde ao fornecimento de tratamento que não está padronizado.

Segundo pesquisa[1], a ausência de autocuidado já trouxe os seguintes danos à sociedade:

1) Contados os gastos dos sistemas de saúde e os anos perdidos de trabalho por morte precoce, a inatividade física custou para o mundo US$ 67,5 bilhões (cerca de R$ 217,5 bi). O número é igual ao PIB da Costa Rica e maior do que o PIB de 80 dos 142 países estudados.

2) O mundo perdeu 13,4 milhões de anos de trabalho com as mortes prematuras.

3) Quanto mais pobre o país, menor o suporte financeiro governamental e maior a despesa das famílias com o tratamento das doenças estudadas.

4) A inatividade física é uma pandemia que provoca não apenas morbidade e mortalidade, mas grandes perdas econômicas. Os problemas gerados por ela são mais graves nos países em desenvolvimento.

No plano jurídico, a Constituição tutela a dignidade da pessoa humana[2], que contempla a autonomia da vontade, razão pela qual as pessoas possuem liberdade de autodeterminação, para definir os rumos da sua vida, sem nenhuma intervenção externa. Por isso é possível fumar vários maços de cigarro por dia, ficar obeso voluntariamente e não se exercitar física e mentalmente.

De outro lado, a dignidade da pessoa humana também possui um valor comunitário, de modo que os “contornos da dignidade humana são moldados pelas relações do indivíduo com os outros, assim como com o mundo ao seu redor.”[3]

Segundo esta posição, que consagra a heteronomia e que reconhece que as pessoas não vivem isoladas, seria possível estabelecer algum tipo de restrição à autonomia da vontade. Para tanto, devem ser preenchidos os seguintes requisitos: “a) existência ou não de um direito fundamental sendo atingido; b) o dano potencial para os outros e para a própria pessoa; e c) o grau de consenso social sobre a matéria.”[4]

Assim, para Barroso, o valor comunitário “como uma restrição sobre a autonomia pessoal, busca sua legitimidade na realização da três objetivos: 1. A proteção dos direitos e da dignidade de terceiros; 2. A proteção dos direitos e da dignidade do próprio indivíduo; e 3. A proteção dos valores sociais compartilhados.”[5]

Segundo esta perspectiva, não seria abusiva a possibilidade de restrição da autonomia da vontade daqueles indivíduos que são pródigos em maltratar sua saúde. E tal posição seria adotada em prol de toda a comunidade!

Por outras palavras, inexistiria ilicitude na restrição de determinados benefícios. O Ministro Marco Aurélio, por exemplo, no julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários 566471 e 657718 afirmou que o cidadão deve comprovar a hipossuficiência financeira para obter medicamento ainda não incorporado no SUS[6]. Idêntica posição foi fixada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina – TJSC, no julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas[7].

Como se observa, o tema é polêmico e merece reflexão da sociedade, principalmente para avaliar se é papel do Estado tutelar aquele que não adota o autocuidado.

Este texto, portanto, fomenta o debate sobre o papel do Estado e a sua relação com os indivíduos.

A restrição da autonomia da vontade e de direitos sociais somente seria viável, obviamente, se existisse incentivo estatal à prática do autocuidado, diante da necessária aplicação do princípio da proteção de confiança, da segurança jurídica e da máxima proteção dos direitos fundamentais.


Notas e Referências:

[1] VARELLA, Dráuzio. A inatividade física custou para o mundo US$ 67,5 bilhões. In Folha de São Paulo, 01 de Outubro de 2016, Caderno Ilustrada, C6.

[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…]

III – a dignidade da pessoa humana;

[3] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 87.

[4] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 95/96.

[5] BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 88.

[6] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Acesso em 29 de janeiro de 2017. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=326275

[7] SANTA CATARINA. TJSC. IRDR nº 0302355-11.2014.8.24.0054, rel. Des. Ronei Danielli, Grupo de Câmaras de Direito Público, julgado em 09/11/2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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