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Ativismo judicial punitivista

Por Jader Marques – 17/07/2017

Querem saber de uma coisa meus irmãos: não é fácil ser advogado criminalista no Brasil.

Falta dinheiro. Sobram boletos.

Vamos combinar o seguinte: pouquíssimos escritórios são aquinhoados com os vultosos contratos decorrentes das operações feitas pela Polícia Federal contra empresários, políticos, doleiros e outros da mesma pelagem. Está difícil advogar na área criminal, porque são poucos os contratos de valores mais significativos e há uma grande inadimplência, mesmo nos contratos médios e pequenos. A crise econômica provoca um efeito dominó que vai repercutir em todos os segmentos da economia e a advocacia criminal não está imune a isso.

Infalível mesmo, para o advogado, são as contas a pagar. Todo o mês, religiosamente, elas aparecem, tanto as fixas (que sempre sobem), como as variáveis (tão inesperadas, quanto indesejáveis). Luz, água, telefone, internet, condomínio, pessoal, cafezinho, papelaria, impostos, taxas, financiamento da sala ou aluguel, gastos com limpeza, conservação, melhorias, etc., etc., etc., enfim, do toner ao papel higiênico, tudo deve ser pago pelo profissional que habita essa fábrica de despesas chamada escritório de advocacia.

Há uma tríade inescapável: Custo Operacional (é o necessário para realizar e entregar o serviço), Despesa (gasto relacionado ao funcionamento do escritório) e Investimento (bens ou serviços que geram expectativa de benefícios para o escritório).

Todo o mês, sem garantia nenhuma de receber os honorários contratados ou de ser chamado por um cliente novo, o advogado já sabe que deverá dar conta das inúmeras e recorrentes espécies de despesas fixas ou variáveis.

Falta clientela. Sobra concorrência.

O Brasil tem 1 milhão de advogados. Consultando o Cadastro Nacional mantido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil é possível constatar esse número espetacular. O Brasil (sozinho) possui mais faculdades de direito do que todos os países no mundo (somados). Há 1.240 cursos no Brasil contra 1.100 no resto do planeta Terra.[1]

Ora, com esse número de colegas e com a quantidade de processos em andamento trazida no levantamento “Justiça em Números”, do CNJ, vê-se que haveria, no Brasil, cerca de 100 processos para cada advogado (num raciocínio matemático simplista).[2]

Mesmo que não haja como definir o número de advogados criminalistas em atividade no país e mesmo que sejamos a terceira ou quarta maior população carcerária do mundo, uma coisa é certa: a clientela preferencial do sistema penal é da classe baixa, quando não é da classe dos miseráveis.

Soma-se a isso, a atuação da Defensoria Pública na área criminal, que independe da questão da renda do acusado: todo réu tem direito à defesa técnica.

Todos esses aspectos, somados, mostram que, mesmo com uma grande quantidade de ações penais, há pouco espaço para a cobrança de honorários minimamente razoáveis.

Falta respeito. Sobra prepotência.

A cultura do abuso de autoridade ainda reina. Policiais civis e militares, delegados, promotores, escrivães e chefes de secretaria, juízes e seus assessores, enfim, funcionários públicos que não entendem ou que não aceitam a função do criminalista diante do fato considerado delituoso, acabam protagonizando situações lamentáveis de exercício ilegal e abusivo do poder.

Gritos, xingamentos, agressões, pressões, chegando ao extremo da “voz de prisão por desacato” são situações que assombram a atividade do criminalista nos mais diversos recantos do país. O funcionário público prepotente, despreparado para o exercício do cargo, uma vez contrariado no seu desejo (infantil), volta toda a sua raiva (advinda da intolerância à frustração) para o advogado, praticando os mais abomináveis atos de desrespeito às prerrogativas profissionais da advocacia.

Caso não seja possível atingir diretamente o advogado, então o cliente será, de alguma forma, punido. Fora das estatísticas, inúmeros casos de tortura e agressões a presos acontecem com forma de punição pelos atos de defesa praticados pelo criminalista, que pode ter ousado orientar o cliente a ficar em silêncio ou pode ter evitado a participação em alguma procedimento pericial ou de reconhecimento, usando o nemo tenetur.

Em meio ao machismo predominante, as mulheres são as mais agredidas e desrespeitadas. Outro público bastante atingido pela prepotência são os jovens advogados.

Faltam hermeneutas. Sobram punitivistas.

Aprendi com Lenio Streck[3] e não canso de repetir que há uma diferença entre decidir e escolher, que diante de um caso (concreto) o juiz/intérprete não pode tomar a decisão como se fosse uma escolha dentre várias possíveis. O simples ato de escolher pressupõe um processo de eleição e o intérprete deve estar vinculado ao que foi decidido anteriormente e atento aos efeitos da sua decisão para as decisões futuras.

Nesse ponto, escolher é um ato discricionário e não pode ser assim. O jurista, enquanto intérprete (sempre), não pode ser solipsista.

Toda a decisão pressupõe um compromisso (Dworkin) [4]. Um compromisso com o passado e com o futuro, com a historicidade do direito, com uma tradição que é/foi construída intersubjetivamente. É fundamental perceber que uma escolha, eivada de solipsismo, destrói essa cultura jurídica historicamente condicionada.

A noção de integridade do direito (Streck/Dworkin) faz entender que um pronunciamento jurisdicional, quando revela uma escolha, subjuga a noção de direito como um todo coeso e integrado, que respeita o que foi construído até ali e aponta para o futuro com um compromisso de coerência. Ao entender o que é decidir, o jurista para a perceber a importância do dever de fundamentar as decisões e a exigir e acreditar na responsabilidade política dos juízes (Streck/Dworkin).

O juiz é o garante da cidadania e tem obrigação de respeitar e fazer respeitar as garantias processuais, entendidas como regra do jogo (Alexandre Morais da Rosa).

O ativismo judicial punitivista, de todos os males, é aquele que atinge mais fortemente o advogado que atua na área criminal, pois, ao representar um atentado contra os direitos fundamentais do ser humano submetido ao processo, relega o defensor a um papel meramente decorativo e, o que é pior, faz com que a presença (formal) do causídico no processo, empreste foros de legalidade para o abuso.

O réu está condenado desde antes e desde sempre, sendo o processo apenas uma sucessão enfadonha de atos formalmente indispensáveis. E o advogado, como parte da engrenagem, apenas confere legitimidade ao arbítrio.

Contra o réu, tudo pode. Súmulas são desconsideradas. Jurisprudência remansosa cai por terra. Sequer a soberania do júri resiste ao destempero do julgador implacável. Condenar é seu prazer mais intenso, tanto quanto mórbido. Sentenças absolutórias são revertidas, penas aumentadas, processos nulos mantidos, tudo o que seja necessário para que o criminoso, ah esse imundo, seja mantido no mais fétido cárcere possível.

Exagero de advogado criminalista? Na verve, talvez. Mas, na realidade, caso alguns julgadores fossem investigados por pesquisadores criteriosos, possivelmente teríamos a mostra de que nunca, nem em uma única vez, concederam ordem de habeas corpus para soltar um réu, reformaram sentença condenatória ou decidiram de forma favorável ao acusado em caso de sua competência e/ou relatoria. São os juízes condenadores que, com sua consciência tranquila, aplicam a lei de forma mais severa, já que atuam para tornar a cidade mais segura e a vida mais tranquila aos homens de bem.

Como bem disse Nietzsche para poucos entendedores: “Os advogados de um criminoso só raras vezes são suficientemente artistas para aproveitar em favor do réu a terrível beleza do seu ato”.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Disponível em: http://www.oab.org.br/noticia/20734/brasil-sozinho-tem-mais-faculdades-de-direito-que-todos-os-paises – Acesso em 14/07/17

[2] Considerando o estudo do CNJ, o país teria cerca de 100 milhões de processos, ou seja, haveria algo em torno de 100 processos para cada advogado. (Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros – Acesso em 14/07/17)

[3] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[4] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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