Tags Posts tagged with "Atahualpa Fernandez"

Atahualpa Fernandez

Por Atahualpa Fernandez – 23/06/2017

Leia também: Parte 1Parte 2, Parte 3, Parte 4, Parte 5, Parte 6

El individuo creativo… es más importante que ningún estilo o sistema”.

Bruce Lee 

A assunção da criatividade como elemento essencial do processo de realização do direito, portanto, é o melhor e mais adequado instrumento para a formação de agentes do direito críticos que não realizam leituras ingênuas e epidérmicas dos enunciados normativos, mas que buscam descobrir as ruidosas conexões e interferências que medeiam a relação entre os fatos e as palavras de um enunciado normativo. Outra consequência não menos relevante é que, seja qual for a conclusão que cheguemos a respeito de se é possível ou não desterrar da ciência jurídica (e inclusive da empírica) a (intuitiva) criatividade, o que parece impossível é desterrá-la do processo de realização do direito em seu conjunto e, em particular, do próprio contexto de descoberta e de justificação peculiares do campo da argumentação jurídica e, muito especialmente, do âmbito da decisão judicial. [1]

Ademais, que a análise da ciência, a filosofia da ciência, a ciência jurídica e a própria tarefa de realização do direito vejam-se na necessidade de reconhecer a importância da criatividade é menos surpreendente do que ao positivismo clássico pôde parecer-lhe (e acaso menos dramático do que ao positivismo manqué da filosofia da ciência romântica pudesse antojar-se-lhe). A ciência, o direito e a tarefa interpretativa são uma empresa humana, e sua análise (positiva ou normativa), como a análise de todas as empresas humanas, estão intimamente mediadas por processos cognitivos, emocionais e perceptivos. Decisões são tomadas por primatas humanos, indivíduos que estão eles mesmos envolvidos – direta ou indiretamente, quando menos ideologicamente – em tais condutas.

Por isso que a atividade efetiva – psicológica e externa – dos agentes jurídicos, nos processos de interpretação, justificação e aplicação do direito, já foi descrita e explicada de variados modos: por uma parte, uma vez levados a cabo investigações empíricas (nomeadamente no âmbito da neurociência cognitiva) sobre o comportamento dos órgãos judiciais ou de funcionários com competências decisórias, verificou-se que as motivações em jogo costumam diferir grandemente e que existe um elemento subjetivo – a personalidade do juiz, por dizer assim – determinante das formas de atuar; por outro lado, tratando-se de atividades decisórias, os modelos metodológicos da teoria da decisão e argumentação jurídica servirão não somente para avaliar a racionalidade das atividades judiciais decisórias, senão para estabelecer também critérios para que as decisões estejam racionalmente justificadas, quer dizer, que em favor das mesmas se aportem argumentos que permitam ser debatidas e controladas. [2]

Em retrospectiva, considerando que não se apresenta a interpretação jurídica como um conceito rígido, como uma técnica (algorítmica) definida de métodos e regras, mas como  tarefa argumentativa  e criativa  em que se sedimenta o encontro da ordem jurídica com o caso concreto, o problema reside em delimitar os mecanismos metodológicos que possibilitem considerar racionalmente aceitável a atividade do intérprete dentro das inevitáveis margens de liberdade e discricionariedade que representam as “transformações”, as  “constituições” e os  “saltos” não dedutivos. Mas, como a gente culta compreende, não sendo o direito somente ciência (objetividade e racionalidade), senão também arte (subjetividade, criatividade e razoabilidade), o fato de ter regras, adotar métodos criteriais, dispor de toda a informação e, inclusive, estar sobrecarregado de boas intenções, não basta para garantir uma interpretação/decisão correta.

De fato, se nos detemos atentamente sobre as condições do ato do compreender, interpretar e decidir e as deixamos passar cuidadosamente por nossos neurônios e sinapses saltará à vista que – se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas regras, os métodos de interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade ética e da textualidade, são sempre limites de natureza relativa; quer dizer, não podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto é, de criatividade, de discricionariedade e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los.

Em todo caso, se o propósito é a racionalidade, a objetividade e o controle do interpretar, se a finalidade consiste em que as decisões jurídicas (com validade intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente justificadas e coerentes com o sistema jurídico global (isto é, que em favor das mesmas se aportem argumentos que façam com que, sendo produto de uma limitada racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e compreensão recíproca, possam ser discutidas e controladas), são sempre preferíveis vínculos e limites metodológicos parciais e imperfeitos, expressão de culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum vínculo ou limite.

O que quero dizer é que se parece razoável supor que os vínculos e critérios metodológicos desenhados para a interpretação, justificação e decisão jurídica (a serem empregados de forma concorrente e simultânea) são certamente imunes a limites absolutos, configuram, contudo, os mecanismos mais fiáveis para a consecução do objetivo final do agente jurídico que é o de corresponder às expectativas razoáveis e plausíveis (de validade jurídico-social e de legitimidade substancial) de quantos compõem o conjunto do “horizonte de crenças e expectativas” no qual o intérprete (especialmente do juiz) se situa e do qual “não pode sair” (ou, como diria José Ortega y Gasset: “No vivimos con tales creencias y expectativas, sino que estamos en ellas”). Para dizê-lo com muita simplicidade para que ninguém incorra em enganos: a relatividade dos critérios e/ou a insuficiência do vínculo não implica, em definitivo, a supressão dos limites por eles desenhados.[3]

Depois de tudo, uma interpretação/decisão que não se submeta a métodos (ou regras) e não se preocupe por estabelecer uma coerência (vinculante) respeito a modelos de decisão estabilizados e já argumentativamente ponderados corre sempre o risco, precisamente por ser metodologicamente infundada, de precipitar-se em uma violência e em um arbítrio visceralmente insensatos. A tal ponto que a atividade do jurista-intérprete acabaria despojada de toda objetividade e assumiria sorrateira e definitivamente uma carga disparatada, incomportável e insofrível de irracionalidade.

Por quê? Pois, porque o que um sujeito (juiz) opina (ou cria) não passa de projeções emergentes de seus estados mentais e serve somente para expressar a medida de sua visão, não a medida das coisas.


Notas e Referências:

[1] Kennett Bowers e seus colaboradores sustentam que se pode pensar que a intuição ocorre em contextos de justificação, por um lado, e de descoberta, por outro; quer dizer que se pode distinguir entre intuição no contexto de descoberta e a intuição no contexto da justificação. Dentro da última categoria, também poderíamos distinguir entre o papel que a intuição desempenha no juízo ou na inferência, e o papel que desempenha na eleição/decisão. Por contexto de justificação se entende o tipo de tarefa cognitiva em que se espera que as pessoas produzam uma resposta final a uma determinada pergunta ou problema. Por contexto de descoberta se entende o tipo de tarefa cognitiva que implica adivinhar ou pressentir possíveis hipóteses. Em outras palavras, uma vez que há descrito um problema, aparece uma hipótese na consciência, ainda que os processos ocultos que a geraram sejam inconscientes ou passam desapercebidos. Nota bene: Não discutirei aqui a desesperada e arbitrária distinção que tem sido utilizada, no âmbito da argumentação jurídica, para estabelecer que uma coisa é o processo mental ou o conjunto de fatores capazes de explicar as causas, influências e/ou circunstâncias como foi concebida ou gerada uma conclusão ou decisão («contexto de descoberta») e outra o conjunto de regras, critérios e argumentos mediante o qual se justifica dita conclusão ou decisão («contexto de justificação»). Em minha opinião, descoberta e justificação, na prática e/ou desde um ponto de vista operativo, não são dois atos separados e estanques, senão que constituem um processo unitário, um continuum, compondo uma indivisível e solidária unidade hermenêutica. O ponto essencial é que, neste caso, uma concepção que seja «aproximadamente correta» (não distinção) é mais útil para analisar o fenômeno da interpretação que outra que seja «exatamente errônea» (distinção).

[2] Esta a questão, a da importância da criatividade na tarefa interpretativa levada a cabo pelo sujeito, que serve para recordar-nos outro ponto clave de contato entre a razão, as  emoções e o direito: o de julgar as possibilidades práticas de qualquer metodologia com vistas à prática do direito. E este ponto não é outro, por mais voltas que qualquer teórico pretenda dar-lhe, que a “cabeça do juiz”. Quer dizer: aqui, na circunstância de não se desconsiderar ou ignorar esta trivialidade ao transitar pelo caminho da interpretação jurídica – como o fazem tão abundantemente as atuais teorias da hermenêutica e da argumentação jurídica -, reside o núcleo duro que leva a precipitar-se até posturas mais realistas sobre possibilidades e orientações enquanto aos métodos jurídicos.

[3] Tudo isso para mostrar, em síntese, que: 1. a interpretação jurídica é sempre o fruto da atividade de um sujeito que compreende e atua desde dentro de um contexto, partindo de uma precompreensão e insertando-se em uma práxis e em uma comunicação que implicam a comunidade; 2. os diversos métodos ou critérios interpretativos aos que o operador do direito pode recorrer para cumprir com sua função não podem jamais eliminar completamente os espaços (pessoal, subjetivo e emocional) de liberdade do intérprete nos processos de tomada de decisão; 3. o método interpretativo tem que ser considerado como um processo unitário, no qual se podem distinguir diversos elementos e que a multiplicidade dos critérios-guia e de suas possíveis combinações não exclui uma unidade metodológica, adequada à complexidade do ato interpretativo ; 4 . o fato de que os critérios metodológicos ( numerosos e por vezes em competição recíproca) concedam espaços de discricionariedade ao intérprete e que nem sempre ofereçam todos os mesmos resultados, nem cada um deles ofereça sempre um resultado único,  não implica, justamente por isso, a inservibilidade dos mesmos; e 5.  entre o texto da norma e a específica solução do caso não há um “vazio” absoluto racionalmente incolmável: ao contrário, o procedimento de descoberta do direito, partindo do terreno ineliminável da precompreensão (da dimensão propriamente humana do processo do interpretar, justificar e aplicar) pode ser analiticamente individualizado e racionalmente controlado.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 16/06/2017

Leia também: Parte 1Parte 2, Parte 3, Parte 4, Parte 5Parte 7

No puede haber observación de la realidad que no sea subjetiva”.

J. Carrión

O processo criativo vinculado às possibilidades metodológicas do discurso jurídico teria uma função que assinalaria a cada mundo possível (a cada contexto histórico-social, pragmático, empírico ou conceitual) uma extensão definida. Isso implica que deixamos aberta a possibilidade de que, dependendo do contexto, os critérios metodológicos normativos variem[1]. Os critérios que poderíamos considerar bons em um contexto, poderiam não sê-lo em outro. A empresa da decisão e argumentação jurídica, como a da arte ou da ciência do direito, estaria indexada: em seu contexto histórico, cultural, tecnológico, etc… etc.

A ideia de que a teoria normativa do método explora as condições de possibilidades do processo (ou potencial) criativo na tarefa interpretativa ou na produção do discurso jurídico somente nos compromete a afirmar que a meta perseguida é  sempre a mesma, mas não nos compromete necessariamente com a ideia – tão peculiar em determinados setores jurídicos – de que os critérios metodológicos, que devem satisfazer os processos que a perseguem, devem ser sempre os mesmos, ter a mesma extensão, independentemente do contexto.

Além disso, o pluralismo metodológico está tão arraigado nas exigências do direito atual que nenhuma controvérsia sobre os métodos logrou jamais terminar impondo qualquer deles em detrimento dos demais: ao final, para o bem ou para o mal, todas as controvérsias acabaram resolvendo-se com a proposta de incluir algum que outro método à lista. Na verdade, todo aquele que se esforça em impor um determinado método não somente fracassa no intento, senão que obtém o efeito oposto de contribuir à liberdade ou criatividade interpretativa; e, desse modo, como disse em certa ocasião Kriele, “se tiene la impresión de que los esfuerzos teóricos sobre los métodos tienen algo de quijotesco e irritante”.

Esta tendência estrutural à multiplicidade de métodos e das concepções substantivas do direito que subjazem aos mesmos termina por situar o problema já não na “natureza” do direito e de sua realização, senão em sua “função”. E a alternativa para alcançar este objetivo parece ser – como já dito – a de buscar o desenho de um conjunto de métodos criteriais comprometido com um modelo de direito segundo o qual o caminho pelo qual a decisão veio a ser proferida ou o processo que lhe há gerado seja um caminho ou processo fiável: o direito expresso em enunciados normativos somente serve para proporcionar aos casos concretos a norma que lhes corresponde, pois carece de poder exclusivo para determiná-la.

A pluralidade de métodos, nestas condições, sua equivalência e a inexistência de uma metaregra que ordene hierarquicamente seus respectivos usos não é um defeito, senão uma possibilidade de êxito quando se interpreta um enunciado normativo buscando a norma adequada, funcionando mais como repertório de elementos retóricos que os agentes jurídicos (nomeadamente os juízes) podem utilizar para justificar racional e razoavelmente a solução adotada. A expressão legislativa aberta e a eventual pluralidade de métodos (criteriais) não é um erro que a atual filosofia ou ciência do direito deva corrigir, senão um aspecto irrenunciável à vista de seu objetivo. (G.  Zagrebelsky )[2]

Recordemos – e de agora em diante dou início a minha conclusão – que um traço característico do positivismo lógico (e jurídico) foi sua decidida disposição de eliminar dos termos e dos conceitos científicos (e jurídicos) qualquer reminiscência criativa. Essa disposição obedecia a duas razões poderosas: em primeiro lugar, o processo criativo parecia demasiado à metafísica tradicional; em segundo lugar, a noção de criatividade é rebelde às regras de inferência dedutiva que consideram fundamentais na lógica formal.

O programa filosófico dos positivistas lógicos tratou, pois, de desterrar da ciência empírica o processo ou potencial criativo dos agentes do direito. E uma das consequências mais interessantes desse intento foi a insensibilidade demonstrada pelos positivistas lógicos com relação às ciências sociais em geral e, em particular, com respeito à ciência jurídica: porque as ciências sociais em geral (e a teoria do direito em particular) não parecem nada dispostas a abandonar a noção de criatividade, porquanto quase todos os conceitos e categorias com que operam a exigem.

E ainda que aos positivistas lógicos pudesse assistir toda a razão do mundo em sua insistência nos problemas lógicos e metodológicos que o uso da criatividade acarreta, o certo é que não parece plausível que os agentes do direito possam prescindir da mesma diante da iniludível dimensão  humana  (neuronal) que configura toda e qualquer tarefa de compreender e interpretar: a relação entre o mundo tal como o vemos e o mundo tal como o entendemos está condicionada pelo ato de enfatizar alguns detalhes para prescindir de outros. Em certa forma, à medida que a mirada se assoma ao exterior, a criativa imaginação se faz cargo da realidade.[3]

Dito em termos mais familiares, na pessoa do agente racional concorrem informações procedentes do caso concreto e das normas, princípios e valores, mas também de determinados impulsos internos (seu modo de pensar, suas crenças, seus prejuízos, suas obsessões e seus [curto-] circuitos neuronais cognitivos e afetivos com todas as limitações que isto implica), que são os que, como qualquer ser humano, cabalmente integram sua personalidade e se prestam naturalmente a idiossincrásicas criações e/ou subjetivas interpretações.[4]


Notas e Referências:

[1] Afinal, na interpretação jurídica se reflete a concepção fundamental do direito de cada época e pressupõe o entorno cultural que vai no horizonte significante dos operadores jurídicos; é (co-) determinada pela perspectiva epistemológico-metodológica do pensamento jurídico e se vê orientada pelos imediatos objetivos práticos da realização do direito. E isso porque, metodologicamente falando, cada época histórica dá ao problema do direito, que a si mesma se põe, uma resposta que é a sua; em cada uma delas o homem se transcendeu à auto pressuposição de um novo sentido adaptativo porque iluminou e fundamentou os vínculos sociais relacionais entabulados no curso de sua convivência (ética)  na sociedade – que outra coisa não é, nem outro objetivo se propõe o direito. E esse transcender, registre-se, foi sempre crítico e “adaptativo” em um duplo significado: enquanto reagiu em superação de um sentido já exangue e enquanto (re-) fundamentou um sentido novo que o direito teve que afrontar. (A. Castanheira Neves)

[2] De acordo com esta postura metodológica todos esses fatores passam a ter apenas uma função complementária e meramente instrumental relativamente à produção, ao funcionamento e à realização do direito que, em todo caso, “não se esgota, no mais mínimo, em uma (prosaica) subsunção do caso baixo a lei” (A. Kaufmann). Por outro lado, o relevo de cada um desses elementos em particular só pode ser aquele que o problema concreto justifique ou, melhor dito, que normativo-argumentativamente solicite: terá maior relevo e/ou polarizará a interpretação aquele elemento ou método que, perante os pontos problemáticos especificamente acentuados no caso concreto, tenha maior força argumentativa na utilização da (s) norma (s), dos princípios e dos valores como critério de solução desses pontos topicamente determinados.

[3] A imagem do intérprete inteiramente neutral, imparcial, por completo objetivo, despersonalizado, passa muito por alto da realidade. Todas as interpretações e decisões sobre o direito se inspiram no ponto de vista de alguém, na perspectiva de um ser humano único cuja recopilação de experiências passadas lhe serve como contexto, lente e trajetória para valorar sua experiência presente e, dessa forma, alterar o texto interpretado. Pese a muito que se possa desejar, não existe um ponto de vista “neutral”, e a mera possibilidade de que se possa “recuperar” (ou “institucionalizar”) a neutralidade, a objetividade ou a racionalidade pura é tão remota que resulta deprimente e tremendamente contrária a nossa marcada disposição para projetar a própria subjetividade no mundo: somos, definitivamente, uma idiossincrasia com patas.  Com efeito, os discursos interpretativos do direito, tal e como se produzem na realidade, estão constituídos por um conglomerado de heterogeneidades, isto é, são, nem mais nem menos, uma “mezcolanza indisoluble” de toda classe de indistintos e sempre variáveis componentes, racionais e não-racionais, “de elementos teóricos y prácticos, cognoscitivos y creativos, reproductivos y productivos, científicos y supracientíficos, objetivos y subjetivos” (G. Radbruch). Ademais, o que percebemos afeta nosso estado de ânimo e nossa capacidade cognitivo-afetiva, e não há nenhuma garantia de que podemos fiar-nos de nossas percepções: quase sempre as pintamos com as cores de nossos sentimentos e fantasias; são nossas emoções e intuições as que dão sentido às experiências interpretativas ou, como dizem alguns filósofos, que lhes outorgam valor.

[4] Por muito conscientes de seus limites que sejam os juristas (ou cada jurista), não há dúvida de que a interpretação jurídica se apóia em alto grado na ideia da “objetividade”. Mas aqui, como sugere Kathryn Schulz, “es útil recurrir al diccionario, ya que es más frecuente invocar la “objetividad” que definirla, y se puede utilizar para expresar cosas distintas. Según el Merriam-Webster, la primera acepción de “objetivo” (después de las arcaicas y de las pertinentes a la gramática) es “lo que tiene una realidad independiente de la mente”. En este sentido, lo objetivo es lo que veríamos si pudiéramos acceder de algún modo al mundo sin participación de nuestro cerebro. Esta acepción de “objetivo” es en lo esencial un sinónimo de “verdadero”. La segunda definición, por su parte, es en lo esencial un sinónimo de “imparcial”: “que expresa o trata de hechos o condiciones percibidos sin distorsión por sentimientos, prejuicios o interpretaciones”. Estas definiciones tienen dos cosas en común. La primera es que refleja nuestras ideas más arraigadas acerca de cómo funciona nuestra mente: respectivamente, la fe del niño de dos años en el realismo ingenuo y la noción, más madura aunque idealizada, de un pensador racional. La segunda cosa que tienen en común es lo que omiten. En una de las dos definiciones, la “objetividad” se caracteriza por la ausencia de una mente; en la otra, por la ausencia de sentimientos, prejuicios e interpretaciones. En ambos casos – conclui Schulz – lo que falta es algo que se parezca a un ser humano reconocible”. Quer dizer: podemos intentar ser terrivelmente racionais e objetivos, mas o que não podemos é olvidar de algo muito importante acerca do que é ser um ser humano. Como seres humanos, todos sabemos que se “sente” de certo modo e desde dentro: dado que é impossível aceder de algum modo ao mundo sem a participação de nosso cérebro, a realidade tal como a percebemos e interpretamos “está inevitablemente sesgada, refractada a través de una mente individual e idiosincrásica siempre un poco disconforme con el mundo” (K. Schulz). A interpretação é subjetiva e a idealizada objetividade de um pensador racional “es la ausencia del yo” – melhor dito, “não pode haver observação da realidade que não seja subjetiva”.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 09/06/2017

Leia também: Parte 1Parte 2, Parte 3, Parte 4Parte 6Parte 7

“Disponemos de varias pistas y es probable que una u otra nos lleve hasta la verdad. Quizá perdamos tiempo siguiendo una falsa, pero, tarde o temprano, daremos con la correcta.”

Sir Arthur Conan Doyle

Ao que se propõe a teoria da decisão (ou do método jurídico) é dar critérios úteis para conseguir a meta, mas não encontrar algoritmos que levem diretamente a ela; quer dizer, a teoria do método jurídico é uma teoria normativa criterial, não algorítmica. E a diferença que medeia entre o critério e o algoritmo no processo de realização do direito não é meramente retórica, um simples exercício acadêmico para juristas e filósofos avantajados ou outro dos temas estancados nos labirintos da erudição jurídica. Pode ser, e de fato é, realmente colossal na prática.

Para começar, parece desde logo muito intuitivo que toda proposta metodológica, de per si, remete a certa concepção ontológica do direito: por exemplo, a interpretação exegética remete à ideia do direito como norma, isto é, como expressão de uma vontade legislativa perfeita e completamente declarada; a interpretação segundo a intenção do legislador, à ideia positivista do direito como (mera) vontade daquele; a interpretação sistemática, à ideia do direito como sistema; a interpretação histórica, à ideia do direito como fato de formação histórica; a interpretação sociológica, ao direito como produto social; a interpretação segundo cânones de justiça racional, ao direito natural, e assim sucessivamente.[1]

Depois, no que se refere propriamente ao domínio do direito, essa diferença é agravada pelo fato de que não se trata de um jogo de informação perfeita e/ou de um entorno amável: não podemos, obviamente, estar seguros de que existe uma estratégia ganhadora que leve à “melhor” decisão. Mais bem o contrário é o certo: em um entorno potencialmente perverso nunca despejaremos totalmente a incerteza, nunca conseguiremos liberar-nos de todas as nossas constrições informativas.

Por isso a tarefa da dogmática jurídica, no ato de desenhar critérios úteis para que o agente jurídico possa utilizá-los no ato de realização do direito (ou seja, explorar a extensão do conjunto de possibilidades que levem a um discurso plausível, concordante ou sustentável), deve ser parecida à tarefa do escritor de um tratado de xadrez: explorar os critérios que necessariamente deve respeitar um enxadrista se quer ganhar. Evidentemente, a tarefa não fica bem determinada por esta definição, porquanto resta uma margem importante de ambiguidade e de liberdade para o jogador. Os expertos na arte do xadrez não se põem sempre de acordo na estimação dos critérios que necessariamente hão de respeitar para ganhar uma partida: há partidários da abertura inglesa e adversários dela; há partidários da defesa siciliana e ferozes adversários dela, etc… etc.

O mesmo acontece entre os teóricos e metodólogos no campo do direito: nem sempre estão de acordo na extensão do conjunto das possibilidades e das condições a considerar quando da realização do direito. Há jusnaturalistas, verificacionistas, positivistas, falsacionistas, sociólogos, instrumentalistas, realistas, pós-constitucionalistas, exclusivistas, adeptos da hermenêutica e da argumentação jurídica, e um longo etcétera. Em realidade, um dos méritos da filosofia analítica da ciência e do direito reside no fato de que proporcionaram (para o bem ou para o mal) um marco conceitual no qual a disputa entre todas essas escolas do método se fez, senão dirimível, inteligível, ao menos com argumentos e contra-argumentos razoáveis e precisos.[2]

Contudo, em matéria de método jurídico, uma boa parte das discussões metodológicas da última centúria se viu enturvada pela falácia de confundir o ideal do método como conjunto de critérios com o ideal algorítmico. De fato, uma boa definição possível de ablepsia metodológica é esta: alguém é metodologicamente cego se, e somente se, confunde o plano algorítmico com o criterial ou crê que é possível o descobrimento de um algoritmo que determine as condições necessárias e suficientes para interpretar uma norma e produzir uma “boa”, “única” e/ou “correta” decisão.

Em sede do jurídico, a estrita vinculação da decisão concreta, a certeza e a segurança jurídica, a uniformidade, a igualdade de aplicação da lei, a legalidade estrita, a “dogmática interpretativa canonizada” e muitas propostas teóricas feitas nesse sentido potenciam a importância dessa patogênica característica de algumas correntes doutrinárias. Para um jurista deste calibre, portanto, na utilização do método algoritmo, por estar desprovido de sentido, e ser, em essência, “neutro”, o substrato não é definitivamente importante, senão somente a lógica do procedimento: deve produzir sempre o mesmo resultado se começa no mesmo ponto.

O que implica que a tarefa da dogmática jurídica[3] há de concentrar-se estritamente no plano criterial, dado que uma confusão de planos não pode senão acarretar – como de fato tem acarretado – as consequências mais perniciosas. Diante das evidências que indicam a necessidade do desenho de uma proposta normativa de decisão ou argumentação jurídica que se mova em um plano estritamente criterial, negar que explorar a extensão das condições de possibilidades tenha sentido para a fixação de diretrizes metodológicas a efeito de realização das normas jurídicas é: (i) ou bem crer – falsamente – que essa é uma tarefa que se move no plano algorítmico; ou (ii) bem – no melhor dos casos – crer que a tarefa interpretativa é uma atividade essencial e irremediavelmente irracional.

É crer que a teoria do método não tem absolutamente nada que dizer sobre a existência de possíveis critérios seletivos heurísticos que governam os processos de informação das hipóteses normativas, as teorias hermenêuticas e as teorias da argumentação jurídica – enfim, a atividade de interpretar, justificar e aplicar o direito. Simplesmente os agentes do direito se sacariam as decisões arbitrariamente das normas jurídicas sem critério algum, reduzindo o ordenamento, especialmente nos casos difíceis e controvertidos, a um catálogo de argumentos e opiniões de distinta ordem, destinado a que os sujeitos (juízes) escolham os que melhor lhes pareçam e fundamentem dessa forma a resolução que desejam (caprichosamente) tomar. Este tipo de procedimento (vergonhoso, dito seja incidentalmente e de passagem) consistiria em escolher, de forma arbitrária e em cada caso, aquele método de interpretação que, estimado o “mais adequado” em uma determinada situação, leve a resultados circunstancialmente “corretos”, “únicos” e “justos”.

O que ocorre é que, em princípio, para qualquer classe de fenômenos considerados, há um conjunto infinito de hipóteses imagináveis. E sem um critério metodológico/heurístico seletivo é impossível decidir-se por uma delas; o processo de realização do direito, furtado ao juízo crítico de suas estratégias de descobrimento, perderia iniludivelmente um predicado básico das atividades racionais, a saber: perseguir seus objetivos com economia dos meios e permitir aos seus destinatários eficazes (e adequados) meios de controle dos argumentos fundantes do discurso jurídico.

Por conseguinte, se queremos integrar à nossa perspectiva o fato de que os agentes do direito, em diversos contextos históricos ou conceituais, parecem ter critérios metodológicos distintos (fato que pode ser de uma importância capital para a reflexão metodológica nas ciências sociais normativas e, muito especialmente, na ciência jurídica), basta com dizer que o propósito da teoria geral do método é (ou deveria ser) o de explorar o processo (ou potencial) criativo dentro dos limites estabelecidos pelas regras e métodos que o constituem e o configuram; isto é, a extensão em todos os mundos – contextos –  historicamente possíveis. Afinal, o agente do direito costuma estar sujeito às normas (princípios e regras) em vigor, limita-se pelo geral às restrições tradicionais da forma e da linguagem e encontra-se vinculado aos consensos ou opiniões majoritárias, às convenções de um modo ou estilo particular de vida, assim como aos costumes sociais aceitos e compartidos pela comunidade.[4]


Notas e Referências:

[1] O que trato de dizer é que todo esforço intelectual, seja autêntico ou falso, não somente possui uma filosofia subjacente, senão que a avaliação da filosofia subjacente a um campo do saber é uma reveladora maneira de efetuar distinções e julgar seu valor (M. Bunge). O que implica que a eleição do método ou da forma de abordar o direito (e sua respectiva filosofia subjacente) determina, em última instância, o repertório de ideias e teorias acerca do sentido e da finalidade de nosso raciocínio prático ético-jurídico.

[2] O poder informativo (que garante a não trivialidade das crenças verdadeiras) define-se sobre este contradomínio. Uma mensagem é tanto mais informativa quantas mais possibilidades exclui, quantas menos probabilidades a priori tenham de ser verdadeiras, quanto mais improvável seja logicamente: a mensagem de que ontem choveu (que exclui ao menos a que ontem não choveu) é mais informativa que a mensagem de que ontem choveu ou não choveu (que não exclui nada, e que por  isso mesmo  é trivialmente verdadeira).

[3] Analisar o problema da dogmática jurídica pressupõe a necessidade de considerar, em primeiro lugar, que a validade e utilidade de insistir no tema de seu estudo e caracterização é para sublinhar que se trata de um saber que tem, sobretudo, uma finalidade prática, destinada a dirigir e corrigir o funcionamento do sistema jurídico no momento da aplicação, da interpretação e da produção do direito. Em segundo lugar, que o entrincheiramento da dogmática no âmbito exclusivo da “ciência do direito” representa sempre o risco de oferecer uma visão excessivamente reducionista e mesquinha do fenômeno jurídico. De todos modos, não há que atribuir à dogmática um papel essencial na vida jurídica no sentido de que a ela cabe tornar possível a determinação de limites e a definição de conceitos; uma aplicação segura e calculável do direito, subtraindo-lhe a irracionalidade, a criatividade, a arbitrariedade e a improvisação, é um argumento tremendamente enganoso e falaz. Reduzir o funcionamento, a ordem, a aplicação “segura, racional e calculável” das normas jurídicas ao atual papel desempenhado pela dogmática é atribuir a esta faculdades de decisão e influência que na prática não tem e nem terá jamais. É predicar, sem mais, uma inocente “concepção ­ missioneira” do “que fazer” jurídico. A dogmática constitui, como muito, algo assim como uma “partitura” (muito trágica, por certo) que pode orientar, em maior ou menor medida, a execução da “peça musical”. Mas jamais há que esquecer que a qualidade dessa peça depende, finalmente, dos músicos e não do papel.

[4] O que não deveríamos olvidar é que as opiniões compartidas, por majoritárias que sejam, não são fatos estabelecidos “más allá de toda duda razonable”. O perigo dos consensos ou das opiniões majoritárias é que se convertam em uma ortodoxia indiscutível, ainda que careçam de uma base científica firme. Neste contexto, convém recordar que até meados do século passado a opinião majoritária era que os negros estavam «menos evolucionados» que os brancos, o que os fazia intelectualmente inferiores, uma opinião não sustentada em nenhuma realidade biológica tangível que hoje em dia não subescreviria nenhum cientista que se aprecie (embora siga estando muito presente na cultura popular). Por fortuna, por meio da ciência a verdade sempre acaba por abrir-se passo (ainda que às vezes demore mais do que seria desejável).


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 02/06/2017

Leia também: Parte 1Parte 2, Parte 3, Parte 5Parte 6Parte 7

“Nunca preguntes el camino a alguien que lo conoce, porque entonces no podrás perderte”.

Rabí Najman de Breslav 

Assim as coisas, se é correto afirmar que para a razão teórica (Que posso eu saber?) regem outras categorias e modalidades – “obrigatório”, “necessário”, “impossível” – que para a razão prática (Que devo eu fazer?) – “plausível”, “concordante”, “sustentável” –, não menos certo é a constatação de que também para esta última são possíveis conhecimentos objetivos, verificáveis e logrados metodicamente. Não há dúvida que as ciências naturais estão mais próximas ao “ideal” de cientificidade que as ciências sociais normativas. Mas isso não pressupõe nem autoriza, como pretendeu Kirchmann (1848) – e antes dele Pascal (1670) –, que o direito resulte entregue à dinâmica enlouquecida da (a-metódica) arbitrariedade, nem tampouco, como querem outros, à positiva e exata previsibilidade (informatividade) típica da eletrodinâmica quântica.

Como toda “ciência” sem pretensão a uma absoluta positividade empírica e com um mínimo de pressupostos para ser considerado como tal, o direito trata de conhecimentos: a) logrados mediante um método racional; b) objetivamente ligados (o que não é equiparável a lógico-substancial; de tal maneira que o direito há de ser, antes que qualquer outra coisa,  “relação”  e não  substância); c) que se encontram em uma  conexão argumentativa (de onde, contra a opinião de alguns autores, não é exigível nenhum sistema fechado);  e d) que têm de ser  verificáveis (o que não quer dizer que tenham de ser logicamente obrigatórios, porquanto a verificação nas ciências normativas resulta do discurso, que em verdade não conduz sempre ao consenso, mas que ao menos tem de demonstrar validez intersubjetiva, ou seja, tem de estar orientado para  uma potencial capacidade de consenso). (A. Kaufmann)[1]

Para que nos entendamos, considero como racional não apenas a atividade do entendimento que analisa conceitualmente, senão também o processo criativo da razão que tende à relação e à unidade do saber; isto é, não somente racionalidade formal, senão também a interação de aspectos intuitivos, emotivos e cognitivos na tarefa de realização do direito[2]. A razão, assim entendida, não somente não simplifica ao extremo, artificializa e distorce a análise dos múltiplos fatores e influências, inatas e adquiridas, que condicionam nossas interpretações, nossas argumentações e nossas decisões, senão que tampouco elude a evidência de que esta (a razão) não cria valores, senão que se configura em torno a eles e lhes leva a novas direções. Por isso não se pode separar a razão da participação integral da personalidade do sujeito que razoa, interpreta e decide.

Por certo que já não basta com estabelecer estas afirmações, que qualquer pessoa com experiência percebe de imediato. O que de fato me interessa aqui é mais bem explicar sumariamente “o que” pode querer dizer que a atividade interpretativa parece estar racionalmente orientada a conseguir o fim de liberar-nos de constrições informativas e, no caso específico da eleição do método, de conseguir crenças ou argumentos não triviais (informativas), decisões controláveis, com potencial capacidade de consenso e compatíveis com os valores, princípios e normas que informam o direito.[3]

Há duas maneiras de analisar a racionalidade de uma decisão. Uma é com razões: a racionalidade de uma decisão teria que ver com as razões que se articulam em favor de uma determinada crença (uma das quais poderia ser que a crença seja verdadeira ou tenha alguma outra virtude cognitiva)[4]. A outra é em termos de fiabilidade: uma decisão é racional se, e somente se, o processo que a produz (e a mantém) é um processo que costuma produzir (e manter) um alto percentual de argumentos não triviais verdadeiros; uma decisão racional seria então uma decisão que resultaria de um processo em cuja produção de argumentos verdadeiros confiamos.

O melhor é combinar de algum modo ambos os tipos de análises: fazer que as razões em favor de uma decisão coincidam com a fiabilidade do processo mediante o qual essa decisão foi gerada. No contexto da interpretação e aplicação do direito somente nos interessam a “verdade” – ainda que aproximada – dos fatos. Por este motivo me restringirei à racionalidade como fiabilidade (e assumirei que há boas razões para sustentar uma decisão se esta resulta de um processo fiável).

Direi, pois, que uma decisão é racional se há boas razões para pensar que o processo que lhe há gerado, o caminho pelo qual ela veio a ser produzida, é um processo, é um caminho, confiável. Costumamos considerar que as decisões judiciais são racionais e as aceitamos como tais não pela autoridade moral ou de outro tipo de quem as emitem, nem sequer por suas virtudes intrínsecas ou de outro tipo, senão porque o caminho pelo qual vieram a ser produzidas nos resulta fiável. Nesse sentido, o processo de realização prático-concreta (interpretação, justificação e aplicação) do direito não é senão método, caminho.[5]

Na literatura jurídica sobre metodologia (porque está decisivamente em causa a superação da diferença entre a generalidade da norma e a singularidade do caso individual) ninguém contesta que têm de existir, em geral, critérios de interpretação/aplicação de textos ou enunciados normativos, posto que são exatamente estes (os diferentes critérios interpretativos) os instrumentos que utilizam os agentes jurídicos (nomeadamente os juízes) para que seus discursos e suas resoluções possam integrar-se no sistema jurídico. Quero dizer, se aceitamos a ideia da criativa “emancipação do pensamento jurídico respeito do texto da lei” (Horn) e a vinculação entre criatividade e método, os critérios interpretativos são os que possibilitam um desenvolvimento superador das próprias normas e servem para justificar a maioria das decisões que os sujeitos intérpretes adotam.

Discutida é, contudo, a natureza, a extensão e a medida com que tais critérios devem vincular o sujeito (no caso, o juiz), uma vez que o direito na sua forma concreta de existência surge sempre no processo de sua realização. Daí porque, em tempos mais recentes, tem sido cada vez mais comum a afirmação de teorias que entendem o “direito correto” como o produto do processo metodológico de descoberta do direito aplicável; de que já não resulta mais legítimo e nem sequer razoável falar de direito “correto” (ou “justo”) sem cuidar do método do direito correto, isto é, falar do “quê” sem uma referência ao “como” (ao método, ao caminho).

Desde esta perspectiva, a teoria do método jurídico, seguindo a teoria do método científico (uma pequena parte da teoria normativa geral da racionalidade humana), tem por objetivo explorar a extensão das hipóteses normativas (ou condições de possibilidade das mesmas) a partir de dois tipos bem definidos de métodos: um método algorítmico (por exemplo: o método industrial para obter ácido sulfúrico[6]), que é um conjunto de regras, cada uma das quais é necessária, e o conjunto delas suficiente, para obter o resultado (ácido sulfúrico); e  um  método criterial, que é um conjunto de regras cada uma das quais é necessária para obter algo (por exemplo: fazer um cheque mate em uma partida de xadrez), mas o conjunto das quais não é suficiente para obter esse algo (fazer cheque mate).


Notas e Referências:

[1] Aliás, a diferença feita por Aristóteles entre o pensamento dialético – isto é, o tipo de raciocínio capaz de lidar com incertezas e objetivando alcançar soluções – e o pensamento analítico está justamente na qualidade das premissas que lhe servem de fundamento: o pensamento analítico conta com premissas verdadeiras e imediatas, enquanto o dialético conta com premissas prováveis e de ampla aceitação. A argumentação (jurídica), portanto, tendo como suporte proposições verossímeis e não necessárias, pressupõe um tipo de raciocínio dialético.

[2] É impossível melhorar o processo de interpretação e tomada de decisão jurídica sem dar por assentado que nos dominam impulsos irracionais, uma espécie de “racionalidade impura” ou “quase racionalidade” (K. Hammond) que implica um compromisso do juízo entre intuição, emoção e razão, e também entre diferentes variáveis socioculturais ou pistas informativas procedentes do contexto em que se produz a tarefa interpretativa e a decisão. E isso não se pode fazer mediante mero voluntarismo nem muito menos recorrendo às doutrinas da tradição que voam com tanta velocidade como a imaginação mais ambiciosa. Em primeiro lugar, porque o ignorar deliberadamente a “regra de ferro” segundo a qual “o que interpreta o intérprete é o que interpreta seu cérebro” manifesta uma carência insofrível de qualquer escrutínio empírico-científico minimamente sério, quer dizer, uma radical desconsideração respeito aos problemas filosóficos e neuropsicológicos profundos que implica qualquer teoria da ação intencional humana e, em particular, à utilidade de desenhar uma modelo de compreensão/interpretação compatível com as reais condições e as (invisíveis) «limitações psicobiológicas» humanas no ato de interpretar, eleger e decidir. Segundo, porque tampouco a suposta excelência ou integridade epistemológica de rebuscadas teorias, critérios e/ou métodos está isenta da preferência seletiva ou da tendência de seus autores de coletar opiniões e informações mais agradáveis para seus pontos de vista, de rechaçar os (ou fugir dos) fatos que contradizem suas crenças e de declarar que algo é certo sem proporcionar nenhuma evidência empírica que corrobore suas afirmações. Terceiro, porque é necessário abraçar a evidência de que uma interpretação ou decisão, por perfeita que pareça em termos epistêmicos, analíticos e/ou argumentativos, não exclui em absoluto a subjetividade, as contradições, as debilidades e a realidade da experiência pessoal dependente das características do entorno e os condicionantes neurológicos e psicológicos (processos mentais internos dos que não somos conscientes, não temos acesso e que regem uma porção imensa da vida mental) que afetam sem dúvida o agente jurídico que a produz.

[3] Decidir se a ciência real é racional ou não nesse sentido é farinha de outro saco.

[4] De um ponto de vista geral, poderíamos chegar a considerar racional uma crença que não somente não tivera nenhuma virtude cognitiva, senão que fora epistemicamente defeituosa. Alguém pode negar-se a crer que A é o caso, apesar de dispor de todas as evidências, porque aceitar oumanter essa crença seria demasiado custoso para seu equilíbrio psicológico: pensemos, por exemplo, na forma como a maioria dos pais julgam ou apreciam o caráter de seus filhos. Há experimentos que demonstram que a persistência irracional de uma crença pode derivar da negativa a abandonar uma boa história inventada para explicar algo que o sujeito crê que é verdade. E dado que os conflitos intrapsíquicos são inerentes à condição humana, o chamado “viés de confirmação” plasma nossa natural tendência a dar mais peso às provas que confirmem nossas crenças que aquelas que as questionem, isto é, a distorcer ou rechaçar as provas e os argumentos que não concordam com nossas crenças, evitando tudo o que possa demonstrar sua falsidade. Na aguda expressão de Francis Bacon, que descreveu este erro cognitivo como “el mayor impedimiento y la mayor aberración del entendimiento humano”: “A razão humana, quando adota uma opinião, faz com que todo o demais a apóie e concorde com ela. E ainda que haja maior número de exemplos, e de maior peso, em sentido contrário, os desatende e desdenha ou, mediante uma distinção, os aparta e rechaça, para que, por esta perniciosa predeterminação, a autoridade de sua primeira conclusão permaneça inviolada”.

[5] Palavra que provém do termo grego methodos ( -μετά [meta]= através de, por meio; -οδός  [hodos]= via, caminho) e se refere ao meio utilizado para chegar a um fim ou os passos a seguir para realizar algo. Seu significado original designa o “caminho a seguir”, caminho para intentar lograr um fim. Servir-se de um método é, antes de tudo, intentar ordenar o trajeto através do qual se possa alcançar os objetivos projetados.

[6] Dito de modo rápido para que ninguém incorra em enganos: um algoritmo é uma sequência de instruções. De fato, cada ser humano aplica algoritmos em sua vida cotidiana sem saber que o está fazendo: cozinhar, lavar-se os dentes, preparar o café, ir a trabalhar, fazer certas eleições e tomar determinadas decisões, e um longo etcétera.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 26/05/2017

Leia também: Parte 1Parte 2, Parte 4Parte 5Parte 6Parte 7

“Un genio es alguien que descubre que la piedra que cae y la luna que no cae representan un solo y mismo fenómeno”.

Ernesto Sábato

Frequentemente sonhamos despertos, imaginamos coisas improváveis e até inverossímeis, mas aparentemente satisfatórias e que nos confortam dos dissabores de nosso comércio com a realidade. Quando Freud falou da onipotência infantil se referia exatamente a este tipo de situações: as crianças, em medida incomparavelmente maior que os adultos, são capazes de se extraviar nas mais urânicas fantasias e obter uma ilimitada gratificação delas.

Que os adultos se entreguem menos a este fantasiar sem orilhas é só um indício de que a psicologia do adulto extrai menos prazer de sonhar desperto que a do infante de curta idade. O que não significa que não o fazemos amiúde. Nos encanta sonhar despertos, obsequiar-nos com lenitivos que amortizem ou façam mais leve nossa relação com o mundo, mas somos renitentes a abandonar-nos puerilmente ao caos onírico de nossas representações, ao fluxo disparatado e anárquico da informação interiormente gerada[1]. Não desfrutamos sonhando despertos se não é impondo a esse fluxo interior um conjunto de regras e constrições capazes de produzir representações e fantasias verossímeis e ordenadas.

Pode-se dizer que criar essas regras é uma “arte”: a “arte” de (auto) impor-nos umas constrições o suficientemente estritas como para reconduzir e ordenar nosso fluxo interior de informação e nosso potencial criativo, mas o suficientemente laxas como para não abortá-los. Não seria nenhum despropósito dizer que o objetivo da Arte é produzir este tipo de constrições que nos permitam sonhar – em nossa “segunda vida”, na feliz expressão do poeta Gerard de Nerval – despertos como adultos. Arremedando a Ortega y Gasset: quando fazemos “precisão”, intentamos liberar-nos das constrições informativas do mundo exterior; quando fazemos “literatura”, intentamos criar constrições que canalizem ou dominem satisfatoriamente o caos informativo de nossa fantasia interior (ou amoldar-nos às constrições, ao estilo artístico, que outros criaram com esse propósito).

A mecânica clássica de partículas newtoniana permitiu fazer-se com uma gigantesca massa de informação sobre partes de nosso entorno muito relevantes para a ação, o que redundou em um importante aumento do nível tecnológico e do nível de recursos disponíveis. Isto é, em não pouca medida, o que nos fascina dela: sua contribuição à eliminação de obstáculos restritivos da ação humana. Completamente distinto é o caso das grandes obras artísticas: Quantas peças artísticas renascentistas devem sua condição de obras maestras a um processo externo de imposição de constrições, à colaboração do talento (por vezes maligno) do mecenas para impor constrições com o gênio do artista – ou do modesto artesão – capaz de resolver satisfatoriamente o problema por elas criado?[2]

E quiçá aqui seja um bom momento para prevenir mal-entendidos: uma coisa é dizer que o objetivo da ciência é liberar os humanos de constrições informativas e que a liberação de constrições informativas tem (frequentemente) um valor instrumental para a ação humana sobre o meio; outra muito distinta consiste em afirmar que esse objetivo é perseguido pela investigação científica de um modo instrumental, com a proa posta à ação humana geral sobre o meio. O segundo é falso.

O que aqui se sustenta é que o objetivo de liberar-se de constrições informativas é um objetivo intrinsecamente valioso para essa instituição a que chamamos ciência (independentemente de que possa ter um valor instrumental mais ou menos alto para a sociedade em geral),  ou , tal como expressou Ortega y Gasset  – em sua crítica a Spengler – de um modo insuperável: La técnica es, consustancialmente, ciencia, y la ciencia no existe si no interesa en su pureza y por ella misma, y no puede interesar si las gentes no continúan entusiasmadas con los principios generales de cultura. Si se embota este fervor –como parece ocurrir-, la técnica sólo puede pervivir un rato, el que le dure la inercia del impulso cultural que la creó. Se vive con la técnica, pero no de la técnica.”

Por outra parte, que o objetivo da criação artística (id est, impor constrições ao fluxo informativo interior) seja simetricamente oposto ao objetivo da criação científica (liberar de constrições informativas exteriores), não quer dizer que ambas as empresas não compartam alguns traços pragmáticos. Também o cientista (e muito especialmente o agente do direito em sua práxis interpretativa) produz, cria e inventa.[3]

Entendo que, em ocasiões, este assunto é polêmico e resulta complicado ter um debate sereno. Mas o certo é que no âmbito propriamente jurídico se necessita uma dose importante de má-fé ou de estupidez para imaginar a atividade jurídica desprovida de criatividade (imaginação, sentimentos, «pré-compreensão»[4]…) e toneladas de esforço para negar o compromisso do juízo não somente entre intuição, emoção e razão, senão também entre diferentes variáveis socioculturais ou pistas informativas procedentes do contexto em que se produz um determinado discurso, uma conclusão ou uma decisão. Ao contrário, a assunção deste elemento da arte na prática do direito o torna transparente, em lugar de ocultar-se detrás dos “impessoais” argumentos e/ou fundamentos que purgam nossa tão celebrada racionalidade[5]. Isto, recordemos, já sabiam os juristas da antiga Roma: a aplicação do direito, diziam eles, “est ars boni et aequi”.

Nada obstante, embora a criatividade seja, em grande medida, uma condição necessária, está longe, muito longe, de ser condição suficiente, uma vez que – com já adiantado antes – as regras e/ou métodos são cruciais em qualquer processo criativo e alimentam possibilidade de conseguir novos logros. Desse modo, o agente do direito que intenta imaginar uma hipótese estrutural/funcional capaz de dar conta de um amplo espectro de fenômenos necessita de certa autodisciplina: não somente para pôr mãos à obra, senão também para não se enveredar em um brain storning sem critério; o jurista necessita autoimpor-se alguma regra ou constrição heurística como critério seletivo de possíveis hipóteses candidatas. E saber escolher uma regra ou restrição heurística atinada é também uma “arte”.[6]


Notas e Referências:

[1] Nota bene: O uso da metáfora de Freud não implica aceitar sua concepção da geração interna de informação. De fato, comparada com as teorias freudianas, a psicologia evolucionista resulta muito mais satisfatória. Por exemplo, uma de suas primeiras providências foi incorporar os sucessos da sociobiologia e utilizá-los em suas disputas com outros movimentos intelectuais: é crível que os seres humanos evitem o incesto em virtude da seleção contra as tendências a praticar o coito com parentes próximos, consideradas as consequências genéticas deletérias da homozigose extensa (algo assim como se o cérebro humano estivesse programado para seguir uma regra simples: não tenhas interesse sexual por aqueles que estiveste intimamente ligado durante as primeiras etapas de tua  vida). A alternativa freudiana era (é) um palavrório sobre complexos edipianos, recalcamento e negação, uma mistura de disparates vudus com total descaso à necessidade de pesquisas empíricas que pudessem colocar suas confiantes conjecturas perante o tribunal das provas. Por outro lado, como é fartamente sabido, a concepção freudiana do sistema nervoso convertia este em receptáculo passivo de energia e informação. Agora sabemos que ambas as coisas são falsas: o sistema nervoso está em possessão dos meios metabólicos para criar sua própria energia (ainda que muito dependente do oxigênio e da glicose) e dos meios, geneticamente determinados, para criar sua própria informação (ainda que dependente de estímulos externos para adquirir informação sobre o mundo exterior). Sabemos, ademais, que nosso sistema nervoso, em contra do que pensou Freud, é muito capaz de anular tanto a informação e a energia externas como as internas, e que o cérebro não recebe, nem armazena e nem envia energia, senão sinais, informação. O cérebro envia aos músculos a ordem (a informação) de contrair-se, mas não lhes envia energia. De fato, as células dos músculos produzem a energia que necessitam descompondo em ADP o ATP que previamente acumulam mediante a respiração celular. Não há um tráfico de energia entre o cérebro e outras partes do corpo. Neste particular, há que distinguir a psicanálise como (discutível) método terapêutico e como teoria ou modelo da mente humana. A possível “eficácia” de uma terapia não depende da veracidade da teoria que a justifica. Basta com pensar nos casos de eficácia terapêutica dos placebos ou de curação pela fé. Os filósofos da ciência do século XX submeteram a psicanálise a uma rigorosa análise crítica. O resultado foi uniformemente devastador, ainda que a devastação tomou duas formas distintas. Segundo alguns autores, como Karl Popper, a psicanálise é uma doutrina incontrastável e irrefutável, pelo que não pode ser tomada em sério como teoria científica. Segundo outros autores, como Adolf Grünbaum, a psicanálise sim é uma teoria contrastável, já foi contrastada e resultou ser falsa. Resumindo: a psicanálise como teoria científica sai sempre mal do escrutínio epistemológico porque está repleta de afirmações extraordinárias, e nem Freud nem seus seguidores demonstraram jamais suas asseverações; nem com provas extraordinárias nem com indícios relativamente razoáveis. Apesar de haver lançado ao mundo as ideias talvez mais surpreendentes sobre a psicologia humana, a psicanálise (como verdadeira pseudociência) não o fez após considerá-las provadas: ideias que às vezes padecem de uma falsidade patente e outras que são simplesmente indemonstráveis. Para dizê-lo de alguma maneira mais simples, embora persista na opinião popular como um dos cânones principais da prática psicológica, a psicanálise, quando foi posta à prova, demonstrou ser menos eficaz que o placebo, suas teorias já foram refutadas e nenhum cientista ou praticante sensato a toma em sério nos dias que correm. Em palavras de Robert Todd Carroll: “La teoría psicoanalítica es posiblemente el abuelo de toda psicoterapia pseudocientífica, solo superada por la cienciología como el proveedor campeón de afirmaciones falsas y engañosas sobre la mente, la salud y la enfermedad mental.” 

[2] Pensemos, por exemplo, nas inúmeras constrições impostas a Michelangelo Buonarroti quando da criação (e até mesmo depois de criadas) de suas inigualáveis obras de arte. Aliás, é uma característica da independência do artista moderno a pretensão de pôr a si mesmo as constrições, em vez de aceitar as recebidas. O “vanguardismo” do século XX viveu, em câmbio, da ilusão de que é possível criar produtos artísticos sem restrições estilísticas ou de qualquer outro tipo.

[3] Em seus Poemas e Cantares, Antonio Machado rendeu agudo tributo ao lado imaginativo da busca da verdade: “Se mente mais da conta / por falta de fantasia: / também a verdade se inventa”. Uma maneira menos metafórica e algo mais técnica de interpretar a agudeza de Machado consistiria em dizer, com Quine, que frequentemente duas hipóteses teóricas logicamente incompatíveis entre si podem salvar (ou deixar de salvar) os mesmos fenômenos, e que a eleição entre elas está subdeterminada pelos fatos. A preferência por uma delas tem então de obedecer a outros critérios, que apelam mais à “fantasia” que ao austero tribunal dos fatos: a seu poder informativo, a sua capacidade sistematizadora da experiência, a sua simplicidade, a sua compatibilidade com outras hipóteses teóricas já admitidas, etc… etc.

[4] Não olvidemos que a afamada «pré-compreensão» não passa de uma metáfora ou um conceito esotérico para expressar o núcleo de uma das intuições ínsitas em nossa arquitetura cognitiva: a conata capacidade para interpretar («pré-compreender») os outros, para ler suas mentes, para entendê-los e para entender a nós mesmos como seres intencionais, para ler o que há baixo a superfície, antecipar os acontecimentos e dar sentido à realidade que percebemos. Tal como esclarece Daniel Dennett, o cérebro humano é uma «máquina de antecipação», e «criar futuro» não somente é o mais importante que faz, senão que parece ser o traço definitório de nossa humanidade: a predição constitui a verdadeira entranha da função cerebral. (R. Llinás)

[5] Uma suposição natural da atividade jurídica (especialmente da atividade jurisdicional) é que os agentes do direito são ao menos suficientemente racionais, se não para escolher a melhor das interpretações ou opções disponíveis, sim ao menos para saber o que elegem e decidem. Não é tão simples: não parece que o pensamento “racional” nos faça livres de vieses cognitivos que distorcem nossa visão do mundo e de nós mesmos. Somos cegos aos nossos próprios equívocos, tendenciosos em nossas avaliações, e muitas vezes não serve de nada que nos expliquem, porque seguiremos pensando o mesmo e nada garante que poderemos tomar a decisão mais “racional”. Nossa capacidade para pensar racionalmente sobre as evidências para um determinado tema depende em particular de se a evidência apóia ou não nossas visões existentes; confirmando o que foi qualificado como o “achado mais deprimente sobre o cérebro” e que leva (inevitavelmente) a conclusões delicadas sobre a interpretação/argumentação jurídica: “Cuando la gente está mal informada, darles hechos para corregir estos errores sólo consigue que se agarren a sus creencias con mayor tenacidad” (D. Kahan) – ilustrando muito bem, por exemplo, em que consiste o “razoamento motivado”, o “framing” e o efeito Dunning-Kruger (a excessiva confiança no próprio conhecimento). Em conjunto, os estudos recentes arrojam alguma sombra sobre a otimista pretensão de iluminar as teorias sobre a interpretação, a argumentação e/ou a decisão jurídica com altas doses de inteligência, um exagerado grau de “ponderação” ou um estilo de racionalidade determinado.

[6] Em psicologia a heurística se relaciona com a criatividade e se propôs que seja aquela regra simples e eficiente para orientar a tomada de decisões e para explicar em um plano prático como as pessoas chegam a um juízo ou solucionam um problema. Usualmente uma heurística opera quando um problema é complexo ou traz informação incompleta. Em geral, uma heurística pode considerar-se como um “atalho” aos processos mentais ativos e, portanto, é uma medida que economiza ou conserva recursos mentais.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 19/05/2017

Leia também: Parte 1Parte 3, Parte 4Parte 5Parte 6Parte 7

“Pues el hombre se ha encerrado en sí mismo hasta ver todas las cosas a través de las estrechas rendijas de su caverna”.

James Elkins

Entre o enunciado legal e a decisão que resolve um caso concreto há um extenso espaço intermédio em que o juiz (sempre afetado pela distorção intrínseca de toda intervenção da mente humana) manobra com ampla margem para suas opções e, no ato de manobrar nesse espaço, tem um papel central os múltiplos fatores e influências que, de uma forma ou outra, incidem e condicionam o resultado de suas interpretações e decisões, destinadas a transmitir suas mensagens (todas contextuais) a um público específico em uma época e um lugar determinado.[1]

Nada obstante, e a despeito de que cada época tem suas peculiaridades e seus mistérios, segue sendo certo algo: em virtude do fato de que a tarefa interpretativa e decisória vem a ser a mais alta expressão da política jurídica do Estado (investida no caso concreto), uma importante questão ainda sem resolver é a de lograr o desenho de uma teoria da decisão e/ou da argumentação racional que permita conhecer como se chega a alcançar a solução “correta” (sempre em termos comparativos e não superlativos), isto é, a decisão razoável, satisfatória, racionalmente tolerável e que goze de certa aceitabilidade social.[2]

A dificuldade está em que o atual modelo de que muitos fazem gala já não mais atende às atuais exigências de justiça provocadas pela crescente onda expansionista do direito e que devem nortear o desenho institucional do Estado democrático moderno. Não parece dispor de mecanismos aptos para resolver o problema de como deve proceder o sujeito-intérprete (por exemplo, o magistrado) para que os frutos de sua interpretação/aplicação, embora não se possam dizer rigorosa e objetivamente corretos, não entrem naquele  “reino confuso do arbítrio, do palpite, do sentimento anárquico e da intuição irrefletida” (Manuel de Andrade); ou, o que é o mesmo, para que não possam reputar-se de perfeitamente subjetivos e caprichosos – o que, em direito, se assemelha a uma perigosíssima discricionariedade decorrente, em última instância, do mau uso do poder estatal e que põe em questão nossa segurança enquanto cidadãos baixo o império da lei.

Se buscamos a realidade, sejamos realistas: os agentes jurídicos ainda procedem em relação a este problema de uma forma um tanto quanto arbitrária e inusitada. Entre o atual modelo jurídico e as exigências de uma justiça decente medeia um abismo que nem sequer os gurus da hermenêutica e da argumentação jurídica parecem capazes de superar. Daí a demanda cada vez mais imperiosa por parte dos sistemas de justiça e dos agentes do direito no sentido de encontrar métodos capazes de aportar um modelo de decisão e/ou argumentação jurídica o suficientemente adequado para limitar (racional e objetivamente) a atividade interpretativa, sem dissimular, ignorar ou jugular a iniludível subjetividade e/ou discricionariedade que a caracteriza. Nada mais, mas tampouco nada menos.

Vejamos por partes em que consiste essa dificuldade e os meios necessários – ainda que não suficientes – para tentar superá-la.

Quando tomamos decisões em um entorno dado e tratamos de levá-las a cabo, uma batelada de contratempos se cruza com nossos desejos e preferências, entorpecem nossas eleições e aparecem como restrições de nossa ação. Esses obstáculos são de natureza e origem muito distintas, mas podem classificar-se em três grandes grupos:

a) constrições de recursos (que têm que ver com a limitação de nossas capacidades físicas, por exemplo);

b) constrições tecnológicas (estabelecidas pelas limitações de nosso modus operandi sobre o entorno); e

c) constrições informativas (causadas pela escassez de conhecimento fiável sobre o âmbito em que nos movemos).

Podemos tomar essas constrições como indiscutivelmente dadas e desenhar nossa ação no espaço mais ou menos limitado que nos deixam (maximizar nossa função de utilidade restringida por elas). Mas também podemos atacá-las previamente, intentar remover parcialmente os estorvos que se apresentam a nossa ação. Se intentamos esta segunda opção, mais ambiciosa, não tardaremos em dar-nos conta de que as constrições essenciais são as do grupo (c), acima indicado: dificilmente podemos aumentar nossos recursos e melhorar nossa tecnologia se não aumentamos o nível disponível de informação sobre o meio. Liberar-se de constrições informativas é essencial para uma ação ambiciosa e de largo alento dos humanos sobre o meio (ou sobre si próprios).

No caso que aqui me ocupo, liberar-se de constrições informativas parece ser o objetivo mais natural que propor a uma perspectiva metodológica do processo de realização do direito. Portanto, o primeiro a fazer (e o mais honrado, inclusive) é ser fiel aos nossos defeitos e admitir de uma vez por todas que são precisamente nossas imperfeições e invisíveis limitações (distintas em cada indivíduo) as que favorecem uma aceitação sem ambiguidades da desfrutável frivolidade metafórica e/ou evasiva do universo jurídico e que atravancam compreender que a realidade é demasiado complexa como para que possa explicar-se com especulações sem fundamento e/ou atendendo as mais peregrinas imposturas teóricas. E não é isto tudo.


Notas e Referências:

[1] A interpretação implica espaço para remover-se: espaço para desviar-se de uma leitura literal, já seja de uma norma ou do mundo. Como isto indica, cada passo do processo interpretativo representa um ponto de potencial divergência entre a mente e o mundo: uma “brecha” pela qual nos damos conta de que o intérprete ideal, lúcido, imparcial, objetivo, racional, consciente e razoável não é tão ideal, lúcido, imparcial, objetivo, racional, consciente e razoável como imaginamos.

[2] O realmente lamentável é que a ciência e a filosofia jurídica se caracterizem por um largo desfile de “teorias” que com o tempo foram revelando-se como passageiras e caindo sucessivamente no olvido, dada sua inutilidade para explicar a realidade. Longe de contribuir no esforçado combate da ciência contra a ignorância e as mais elevadas especulações, os juristas, os “cientistas” e os filósofos do direito continuam a descarregar – já que suas teorias insistem em não respeitar as restrições previstas pela evidência empírica acumulada – mais e mais carradas de mitos e falácias jurídicas. Claro que reclamar para a hermenêutica e a argumentação jurídica um debate científico baseado em evidências resulta muito difícil em um entorno cultural onde a ciência se considera um “modo de discurso” mais entre outros. Ademais, seja acertado ou não, parece quase impossível evitar cair em um abstracionismo extremo quando pensamos em interpretação, hermenêutica e/ou argumentação jurídica. Mas, ocultar a atividade interpretativa em ensolaradas elucubrações vudus sobre a “razão”, “pré-compreensão”, “prejuízo”, “causa primeira incausada”, “círculo hermenêutico”, “ponderação” ou outros fenômenos ocultos não somente é bastante feio e arrogante, também é ineficaz e ilusório. Um tipo de escapismo mental puro e duro, que trafica com a fantasia e engazopa a alma dos mais incautos.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 12/05/2017

Leia também: Parte 2Parte 3, Parte 4, Parte 5, Parte 6, Parte 7

«“¿Qué es la verdad?”, dijo Pilato, bromeando, y no se quedó a esperar la respuesta».

Francis Bacon

A filosofia da ciência se ocupa, óbvio é dizê-lo, da ciência, mas não desde qualquer ângulo, senão desde a perspectiva da racionalidade. Um dos supostos mais comuns nas ciências sociais normativas – mil vezes mais comum do que a primeira vista possa parecer – é o suposto de intencionalidade ou racionalidade dos sapiens. A filosofia da ciência se interessa primordialmente pela racionalidade “epistêmica”, pela correta eleição das crenças dos humanos.

Já os cientistas sociais (e muito especialmente os agentes do direito), em seus  supostos de racionalidade da ação humana, costumam ocupar-se da racionalidade de um modo mais global, abarcando: a) a racionalidade epistêmica (ainda que de um modo muito marginal); b) a racionalidade “prohairética” (a racionalidade dos desejos), que interessa a todo mundo, mas que deveria interessar particularmente aos filósofos morais e jurídicos; e – sobretudo – c) a racionalidade da ação propriamente dita (que tem que ver com a eleição de condutas, dado uns desejos, umas crenças, umas preferências e umas restrições).

Não sobra dizer que a ideia de racionalidade humana é controvertida, que o “racional” não é mais que um (reduzido) aspecto do pensamento/raciocínio jurídico e que cada ciência elabora ou adota uns modelos particulares de racionalidade (E. P. Haba). E embora não corresponda neste artigo apresentar um listado completo acerca das discussões que gera este conceito, direi que o termo racionalidade costuma aplicar-se a uma grande variedade de hipóteses e, ao menos, em três contextos diferentes. No primeiro, é usado para “explicar” decisões. Atribuir a condição de racional à decisão de um agente supõe a identificação das razões pelas quais esse sujeito tomou determinada decisão. A racionalidade aqui tem um caráter descritivo (das razões que levaram um indivíduo a decidir-se atuar). Em geral, o sentido explicativo da racionalidade costuma estar acompanhado de um sentido preditivo acerca das decisões futuras de um agente.

No segundo contexto, a ideia de racionalidade se utiliza para “avaliar” ações. Nesse sentido, dizer que uma ação ou decisão é racional ou irracional é estabelecer respectivamente um valor positivo ou negativo, de controle, dessa decisão ou ação. No terceiro contexto, a noção de racionalidade aponta a questões estritamente técnicas. Neste caso, o único que se postula é que dada uma eleição com um conjunto de informações, e tratando-se de conformar uma única ordenação do conjunto de alternativas, deve-se proceder de uma determinada maneira.

Agora: Em que circunstâncias é possível educar e controlar a racionalidade? Posto que todos entendemos mal as coisas mil vezes, como se deve entender o «controle de racionalidade» no contexto da jurisdição, isto é, aquele que faz referência à atividade do juiz-intérprete? Para exercitar um controle similar, a que tipo de racionalidade devemos fazer referência? Quais são nossas (racionais) expectativas quando contemplamos a ideia de criatividade na esfera da interpretação jurídica? Como tratar as doses de criatividade dos juristas requeridas nos (racionais) processos de criação, interpretação e aplicação das normas jurídicas? Ou, já que estamos, que papel joga a criatividade em uma prática que se pretende racional?

O problema remete às diversas concepções e contextos da racionalidade na filosofia e nas ciências. Mas, para o que aqui interessa, a questão está em saber se é possível pensar em uma específica racionalidade jurídica, compreensiva do conjunto das razões que podem fazer parecer «racional» (controlável ou educável) os resultados do processo de tomada de decisão.

Convém aclarar, antes de entrar em matéria, que a mesma ideia de uma racionalidade exclusiva incorpora problemas que de algum modo e medida interferem inclusive com o tema mais general da racionali­dade no campo da filosofia teórica e, mormente, da filosofia prática. No âmbito do direito, o conceito de racionalidade (a capacidade que permite pensar, avaliar, entender e atuar de acordo a certos princípios de “otimicidade” e consistência), seguindo o consenso dominante (nomeadamente no campo da hermenêutica e da argumentação jurídica), pode ser utilizado nas seguintes acepções: i) racionalidade lógico-argumentativa; ii) racionalidade dogmático-sistemática no interior da teoria geral do direito; iii) racionalidade relativa aos valores por tutelar, no duplo plano do sistema positivo e da política; iv) racionalidade respeito aos fins políticos por perseguir, uma vez mais no duplo plano do ordenamento positivo e da política; v) racionalidade do procedimento científico no sentido estrito, para a parte na qual a racionalidade se vale dos conhecimentos e das prognoses oferecidas pelas ciências empíricas e sociais; e, mais em geral, vi) racionalidade referente à adoção de uma ati­tude metodológica atenta às «condições de uma comunicação racional» em torno aos temas que relaciona a criação, a interpretação-aplicação e a eficácia das normas jurídicas. (G. Fiandaca)

Relativamente à argumentação jurídica (já que a hermenêutica não aporta soluções que o agente jurídico busca e se detém precisamente ali donde mais interessa em direito a teoria da interpretação, quer dizer, a de proporcionar pautas do correto interpretar, critérios de “racionalidade” e/ou “objetividade” interpretativa), o problema cardinal parece ser, hoje mais que antes, a eleição de meios e mecanismos metodológicos úteis, fiáveis, adequados e funcionais para a tarefa de dizer a justiça no caso concreto de forma legítima e eficaz, dirigidos a gerar discursos jurídicos (decisões) formal e/ou materialmente “corretos”, racionalmente controláveis e com potencial capacidade de consenso para a solução de determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais relacionais, ao exercício e aos limites do poder jurisdicional do Estado.

O pequeno inconveniente – apesar de que não há nada que admire mais dos juristas que sua capacidade para produzir mitos – é que a pretensão de proporcionar uma justificação exaustivamente racional (objetiva, correta e/ou verdadeira) da maneira com que os agentes jurídicos conduzem suas interpretações é ilusória. De fato, se nos baixamos dos céus de algumas teorizações hermenêuticas e argumentativas celestiais (que se contradizem escandalosamente), veremos que a interpretação jurídica, tal como a conhecemos, é uma atividade levada a cabo por seres humanos rodeados e atravessadas por pensamentos fundados em vieses cognitivos, inclinações pessoais e apofenias, em mitos culturais e valores sociais de grupo, em estereótipos tomados voluntária ou involuntariamente e em crenças, dogmas, teorias ou explicações falsas, mas amplamente divulgadas, admitidas e compartidas.

Assim que parece de uma arrogância alucinante pretender estabelecer um modelo de racionalidade segundo o qual a interpretação/aplicação do direito seja concebida como uma tarefa completamente neutra, racional e/ou objetiva, dissociada do pessoal, do criativo, do ideológico e do político, ainda que seja somente no sentido de reconhecer e proferir decisões destinadas a manter o statu quo ou de dar continuidade ao ordenamento. Sigamos.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: brain 51 // Foto de: affen ajlfe // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/142299342@N06/32794069683

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 05/05/2017 

Leia também a Parte 1

“Nuestra práctica es una estafa, fanfarronear, hacer pestañear a la gente, deslumbrarla con palabras rebuscadas”.

Jacques Lacan

O bastante lamentável é que toda argumentação referente ao que é realmente novo na teoria jurídica é algo tão insólito, que somente a prova do contrário resultaria relevante. E tudo isso supondo, ainda assim, que há alguém aí fora que realmente queira ajudar-nos a compreender algo, pois uma apreciável parcela dos autodenominados expertos não somente se encontra atada às fronteiras do mercado das modas intelectuais e às limitações das «praxes do momento», senão que também se empenha — em particular nas chamadas «ciência» ou filosofia jurídica — em construir verdadeiras muralhas entorno a sua área de conhecimento e reagir iradamente ante a presença de intrusos ou elementos contaminantes, elaborando relatos ou tergiversações que «vendem», que são perfeitos para a narrativa e que permitem criar a ilusão de dizer coisas muito profundas, mas que não em vão resultam incompreensíveis ou são irrelevantes.

Admito que nenhuma ideia ou teoria é um completo despropósito senão que geralmente surgem com uma certa intenção de melhora e progresso. Admito também – e em certo sentido respeito a audácia dos que assim atuam – que determinados discursos jurídicos são uma forma deveras eficaz para ganhar prestígio acadêmico, vender livros “de ocasião”, receber aplausos entusiastas dos mais crédulos, e, desde logo, inúmeros convites para proferir palestras. Mas, claro, por múltiples motivos alguns discursos, ideias e/ou teorias, além de não servirem para fazer avançar discussões originais e significativas, se convertem em autênticos buracos negros de consequências não previstas, muitas delas negativas e/ou tendenciosas, pontos de vista que são fáceis de justificar, mas não necessariamente melhores. Isto sem mencionar que a estupidez também se multiplica.

De mais a mais, a muralha da negação levantada por uma “cultura da pureza”, mais ideológica que científica, não somente fomenta um tipo de pensamento ou ritual mágico em que a incredulidade recalcitrante resulta imune à evidência, senão que também promove a desfaçatez de negar o fato de que há umas quantas coisas que temos que entender bem acerca da evidência empírica se queremos preservar a superioridade moral de nossos argumentos.  

Em ocasiões esse cercado nem sequer alberga nada em seu interior, posto que existe uma evidente paisagem teoricamente anfibológica, hermeticamente cerrada e cognitivamente hostil à realidade por parte da cultura jurídica; uma cultura em que os juristas parecem estar sempre imunes a toda argumentação que não se ajuste ao seu intransigente e quase místico sistema de crenças. Uma classe de «arte» aprendida muito cuidadosamente, bem deliberadamente, construída durante anos de condicionamento e «domesticação» (essa constelação de todos os prejuízos e ideias preconcebidas que vamos acumulando ao longo da existência), e cujo resultado é a incapacidade de ver o que não estão acostumados a ver ou que não têm de antemão na cabeça, isto é, de recordar, insistir e atentar somente aos fatos que confirmam seus respectivos credos e olvidar aqueles que os desafiam.

Um modelo de cultura, enfim, atravessado por certezas endógenas alheias e resistentes às implicações jurídicas da natureza humana. Ali crescem, se reproduzem e morrem a diário distintas e muito heterogêneas concepções sobre o que «é», sobre o que «deve ser» e sobre «como» entender, interpretar e aplicar o Direito. Cada uma das correntes, cada um dos autores, defende seu próprio conceito do jurídico, de interpretação e aplicação do Direito, de argumentação jurídica, de racionalidade, de justiça, e um longo etcétera.

Surgem assim as «Escolas», com seus discípulos e mestres (e não poucas vezes com seus lacaios e mentores). Não sem razão já se disse – com ironia – que a disciplina jurídica é um templo com sacerdotes e Bíblias muito distintas e com credos contraditórios: um templo onde os sacerdotes elaboram e enunciam suas teorias propondo fórmulas e técnicas, conceitos e postulados, critérios e métodos para fazer do Direito uma disciplina (ou «ciência») cada vez mais limpa, pura ou descontaminada. Um templo em que a identidade e as conjecturas triunfam sobre os fatos, em que a miopia do presente se impõe aos «fantasmas» da realidade.

Embora nos últimos tempos se impôs no mundo acadêmico o desideratum da concorrência e síntese de ciências (a afamada interdisciplinaridade), muito do que se afirma neste campo de cooperação entre disciplinas não passa de ser propaganda gremial disfarçada de alguma terminologia confusa ou de algum arabesco metodológico inecessário. A realidade de sua utilização demonstra que seu uso ainda é muito escasso e que quando se efetua muitas vezes se realiza baixo formas teóricas limitadas, pelo que é frequente que se restrinja a meras intenções, a logros muito por debaixo das possibilidades que suas características oferece ou a fórmulas inconsistentes para edificar as ideias mais peregrinas. Quero dizer, se trata mais bem de algo que todos falam, mas ninguém pratica; que todos elogiam, mas ninguém realiza de forma rigorosa.

E não é distinta a corrente prédica interdisciplinar no âmbito da filosofia e da «ciência» do Direito: é simbólica, tacanha e precária ao mesmo tempo. Mundos que oferecem a impressão de transcorrer sempre em sendas paralelas tocando-se o terreno apenas de maneira pontual e fortuita; mundos em que a negação sistemática da convergência de provas que aportam, não uma, senão várias disciplinas conjuntamente, passou a ser o desporte extraoficial nas filas do Direito. Uma espécie de integração restrita (exclusiva ou prioritariamente) ao âmbito das ciências sociais (e/ou influenciada por uma larga lista de explicações e «ciências vudus» em voga no momento) que acabou transformando-se em um mainstream do pensamento jurídico. De fato, no quadro de honra da cegueira jurídica (ou da «vontade de não saber») estão aqueles juristas que, orgulhosos de suas improvisações intelectuais, escrevem e fazem proclamas de teorias “que se pretende tan novedosas, serias y realistas, pero que en realidad se hallan también fatalmente empantanadas en las paradojas del pasado”. (M. Bunge)

Para dizê-lo de um modo brutal e sem paliativos, teorizar sobre o comportamento, as capacidades, as limitações e a cultura (esta rede de «instintos artificiais») do Homo sapiens depreciando a necessidade de levar em consideração os descobrimentos e as contribuições decorrentes das ciências adjacentes desde uma perspectiva mais híbrida de conhecimentos é um risco que já não podemos permitir-nos, para não dizer um desatino. Ou bem optamos por considerar que a «ciência» jurídica é um âmbito gnosiológico autocontido que não requer fazer explícitos os princípios nem a metodologia da investigação procedente de outras disciplinas (uma sorte de reino causal insulado), de modo que não nos resta outra saída que a via de uma exploração teórica arbitrária, abstrata e especulativa; ou bem consideramos epistemicamente irrenunciável a necessidade de encontrar explicações empiricamente contrastáveis e consideramos, ademais, que o verdadeiro conhecimento do humano consiste em decifrar a rede de conexões causais entre as dimensões do natural e do social, do biológico e do cultural, a partir de um programa significativamente construtivo, radicalmente interdisciplinar e impregnado de responsabilidade. Convém aclarar que “as alternativas se excluem”.

Em retrospectiva, é um tremendo equívoco seguir com as obsessões equivocadas, porque a insustentabilidade da incomunicação entre conhecimentos a que me referia a princípio parece evidente (ou, no pior dos casos, um desafio para o pensamento que tanto o filósofo como o agente do direito já não podem mais eludir). Assim que, se buscamos a realidade, sejamos realistas, e admitamos de uma vez por todas que todo jurista honrado, e que queira propugnar de verdade sua causa (quer dizer, honrado também na ação), tem a obrigação intelectual e o dever moral de afrontar as grandes questões de seu tempo, reflexionar sobre essas questões com enorme e contundente distância crítica, ser mais humilde com e não fiar-se demasiado de suas próprias crenças, buscar o conhecimento antes que a ignorância deliberada, evitar o autoengano e as associações espúrias que fulminam a linha entre realidade e imaginação, entregar-se às evidências, intentar perceber que existe uma realidade alternativa, uma possibilidade de que esteja (radicalmente) equivocado, e rechaçar doutrinas, dogmas ou valores que só contam com um respaldo empírico direto anedótico.

A «torre de marfim» do conhecimento é em realidade um cárcere de ouro, uma prisão prenhe de indivíduos que contribuem a salvaguardar o desconcerto que rodeia o conhecimento jurídico, onde muitos se dedicam a cultivar uma refinada vaidade academicista, dedicados a abstrusas elucubrações amiúde superlativamente ideológicas e sempre a expensas da investigação empírico-científica e/ou da colaboração com as demais ciências (sociais e naturais).

Claro que cada um vive sua verdade de maneira diferente e pode pensar ou predicar o que quer (inclusive rechaçar a revisão de suas crenças sobre a base da evidência), mas certas posturas começam a ter diferente valor por suas consequências práticas, especialmente quando determinados juristas não sentem a necessidade de deixar de lado o peculiar desdém por outras disciplinas e a absurda pretensão de maior legitimidade apesar de não saber quase nada de quase tudo.

No que nos concerne – e aqui vai um conselho final de cautela epistemológica -, direi que não há que ser tão duro e/ou incomplacente com esse tipo agonizante de jurista que, invocando desde «el más allá» uma laia de inteligência pura e relutando em manter-se ao dia com os desenvolvimentos científicos pertinentes,  não deixa de recorrer a alguma artimanha argumentativa que sirva de vaselina para meter até o fundo determinadas ideias e teorias, a todo um conjunto de conjecturas elaboradas para dar as explicações mais “verossímeis” que não passam de certezas introspectivas, a barreiras ou contorcionismos linguísticos injustificados que fragmentam e dissimulam a realidade das coisas, a proposições praticamente cósmicas ou a qualquer outro ponto de vista esotérico que escraviza todo pensamento em uma forma de conhecimento estéril – ou melhor dito, nem ciências sociais nem ciências naturais, senão todo o contrário.

Empenhar-nos em conseguir algo que não está ao alcance de determinados indivíduos só serve para provocar frustração e desesperação. Os câmbios ocorrem quando são possíveis, não quando quer a vontade (a ideia de The ‘adjacent possible‘ posta em circulação por Stuart Kauffman). Depois de tudo, e a despeito de que o apedeutismo caprichoso não é uma inesperada virtude, «la ignorancia suele engendrar mayor confianza que el conocimiento». (Charles Darwin)


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: White Columns, Washington DC // Foto de: Nathan Duderstadt // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/125536921@N05/14585642516

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez – 28/04/2017

Leia também a Parte 2

«¡Oh cándida incredulidad de muchas gentes, sin juicio analítico ni otra guía del laberinto que su deseo de que ocurra lo que les conviene! También los optimistas se equivocaron ayer.»

Sofía Casanova

Desde quando a distinção tem sentido, os desenvolvimentos das ciências sociais e naturais correram separados por barreiras disciplinares. A meados do século passado, o novelista C. P. Snow se queixava, em sua famosa conferência em Cambridge (posteriormente editada como livro) sobre as «Duas culturas», da incomunicação entre as humanidades e as ciências naturais[1]. E como todas as demais disciplinas sociais — ou culturais, como dizem os alemães — também o Direito, com seus mecanismos internos, objetivos e razões que podem chegar a ser muito distintos e até opostos, tem, nesta particular dinâmica de falta de comunicação, sombras que cabe denunciar.

Blindado baixo a clássica mentalidade de «torre de marfim»[2] e protegido por uma tradição de especialistas na qual cada um possui sua própria perspectiva fragmentária e muito cerca da omnisciência, quiçá pouco se sabe fora dessa «torre», lugar emblemático onde os juristas, absolutamente seguros de si mesmos e convencidos de ter mais razão que um santo, permanecem encerrados em seus próprios pensamentos, bastião que supostamente protegem e ao mesmo proporcionam uma altura para garantir visões distantes e evitar possíveis invasões.

O resultado não deveria surpreender: a «torre» se transformou em púlpito. Passando de um excesso a outro como continuamente fazem os humanos, a plataforma da sentinela do saber jurídico se transformou em cenário de espetáculo: sistemas arbitrários de pensamento vazios de qualquer fundamento, técnica ou escrutínio empírico-científico minimamente sério – e repleto de interesses acadêmicos setoriais –, como se fora a quintessência do complexo, o esclarecedor, o reflexivo; um negócio com certa decepção para alguns e com suma satisfação para outros.

A necessidade de criar fabulosas narrativas e desconcertantes teorias imaginativas (que flertam com o poético, com a inspiração áulica e que complicam tudo para fazer-se interessantes), de organizar-se em castas, de estabelecer seus próprios standard de êxito e suas próprias preocupações especializadas, e de entreter a fantasia de um mito contínuo de justiça, forjaram uma espécie de culto extremadamente inapropriado que induz à acomodação e promove uma barreira artificial, fictícia e injustificada entre ciência e Direito.

Por outra parte, e como corolário desta separação aparentemente digna e impermeável, às instituições de ensino se escusa manter-se informada sobre temas científicos e os docentes, amantados de mistério, não têm que justificar com demasiados detalhes muitas das dinâmicas acadêmicas e argumentativas que supostamente se levam a cabo em nome do conhecimento, de teorias que só um “jurista” pode entender e onde o «faz-de-conta» se tolera e os fatos se ignoram.

Tampouco existe um entusiasmo notável para tratar das recentes demandas (científicas) do presente, porque resulta mais fácil dedicar-se apenas a exercer de forenses das ideias de outros autores, à prosaica e sossegada tarefa de glosar, explicar e traduzir repetidamente textos, discursos e teorias normativamente «corretas» em que os anelos de unanimidade acadêmica (e/ou de lealdade disciplinar) superam toda motivação para apreciar com realismo maneiras de pensar e atuar alternativas. Sobretudo, há os que fogem como da peste de toda inquietude teórica que pressuponha o conhecimento (empírico-científico) um pouco minucioso de qualquer coisa que ocorra mais além do jogo mental de ideias, das especulações e generalizações.

E não é somente que alguns juristas estejam vacilantes ou em desacordo com os detalhes a respeito da magnitude que têm a ciência para o Direito. Como todos os seres humanos, esses «deuses da palavra», com suas minudências, podem ter por dentro vozes e aspirações muito diferentes, às vezes até em conflito entre si. Ademais, não são inocentes, estão possuídos de toneladas de intenções, dirigidos para uns fins e impedidos para outros, atravessados de linguagem, prejuízos, interesses pessoais e ideologia, e preparados para produzir, com suas lógicas internas, cérebros de primatas e sabedoria não solicitada, tipos concretos de ideias, discursos ou teorias degenerados por um abstracionismo extremo, episódicos pactos de significado compartidos com que intentam “atar todos los cabos y cuadrar el círculo”. Nos dias que correm, sobra dizer, os ventos sopram a favor da «opinologia» e das prioridades extraviadas. Ruído e mais ruído!

O único inconveniente é que este panorama aguentou bem enquanto as informações circulavam com conta-gotas e a investigação científica se limitava a poucos indivíduos. Nas últimas décadas as coisas foram cambiando, perturbando (por fim!) este equilíbrio milenário do alegórico mundo dos juristas. As investigações científicas começaram a estar ao alcance de todos e os fluxos de informação sofreram a explosão que todos conhecemos. No momento em que as castas já não dão para tanto, que a informação começa a cotizar-se seriamente nos círculos acadêmicos, e que já não cabe gente dentro da «torre», há que reinventar a interação entre conhecimento jurídico e conhecimento científico, e reconhecer, com brutal humildade e necessária decência intelectual, que quando se constrói um relato/teoria jurídica ou se projeta um ideal jurídico é necessário comprovar que a natureza, o significado das ideias e os argumentos descritos sejam possíveis, ou se percebam como possíveis, para seres como os sapiens.

¿Por que conto tudo isso? Por que de repente trato deste tema, insistentemente? Primeiro, porque a maior parte da gente não suporta expor-se em matérias controvertidas, inclusive os melhores e mais honestos. Segundo, porque este tipo de separação não tem nenhum sítio na cabeça de uma pessoa sensata. Sejamos sérios: estamos rodeados de sofisticadas teorias, correntes e movimentos filosófico-jurídicos que não estão corroboradas por dados empíricos; opiniões, devaneios e racontos contados para influir em nosso juízo e expressados sempre, como não, com a maior convicção e seriedade. E se descontamos os relatos absurdos e as conjecturas muito difíceis de comprovar com o rigor científico necessário, ainda assim devemos admitir que estamos tão acostumados e influenciados pela profusão e o poder das histórias que na grande maioria das vezes as aceitamos tal e como se nos aparece e não nos fazemos mais perguntas. Como dizia o clássico aforismo romano de medicina: «El veneno no es la sustancia sino la dosis».


Notas e Referências:

[1] Nota bene: Snow era um físico e novelista inglês, preocupado pela incomunicação entre os acadêmicos que trabalhavam nas humanidades e os que o faziam nas ciências. Se deu conta de que estes dois tipos diferentes de “espíritos” apenas se entendiam uns aos outros: os “cientistas” não apreciavam suficientemente as grandes obras da tradição artística, enquanto que os “humanistas” ignoravam crescentemente as leis científico-naturais mais fundamentais. Snow chegou a insinuar uma “terceira cultura” capaz de encurtar distâncias.

[2] https://pt.wikipedia.org/wiki/Torre_de_marfim


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: White Columns, Washington DC // Foto de: Nathan Duderstadt // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/125536921@N05/14585642516

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez – 21/04/2017

Leia também: Parte 1Parte 2, Parte 3, Parte 4, Parte 5, Parte 6, Parte 7, Parte 8, Parte 9, Parte 10, Parte 11, Parte 12  

“Qué tiempos serán los que vivimos, que hay que defender lo obvio.”

Bertolt Brecht 

Naturalismo moral, Evolução e Teoria do Direito. Equivocados até que ponto?

A ideia de uma lei moral transcendente que se nos impõe e converte nossas vidas e agrupações em realização de um fim predeterminado é uma ideia curiosamente procedente da religião. A ciência deu volta ao argumento e, desde Darwin, põe o acento no fato de que a moralidade procede da natureza humana.

A seleção natural (selecionando entre os genes indutores de circuitos neuronais) modelou nosso cérebro com o resultado de que nos importam mais umas coisas e menos outras. Nossa arquitetura cognitiva impõe constrições cognitivas fortes para a percepção, armazenamento e transmissão discriminatória de representações socioculturais.  Devido a esse indireto condicionamento, que é não tanto de nossas atitudes, senão de nosso aprendizado moral, todos tendemos a valorar certas coisas e depreciar outras. Nossos valores descrevem nossas aptidões morais naturais: valoramos aquilo que admite a margem de nossa limitada capacidade para aprender a valorá-lo.

Dito de outro modo, se todos os humanos sem exceção significativa tendemos a valorar as mesmas coisas, não é porque nos tenhamos posto todos de acordo sobre elas, senão porque tais valores compartidos se assentam na psicologia natural da espécie humana. Todos os humanos parecem valorar, por exemplo, a cooperação intragrupal, mas desconfiam ao mesmo tempo da cooperação intergrupal quando é proposta desde fora. Valoramos a coesão de grupo, as relações de parentesco, a submissão ou obediência a um líder, a capacidade de ascender na hierarquia social, a conduta altruísta, a proteção à infância e o aprendizado dos pequenos, as alianças estratégicas, a amizade, o sexo, o alvoroço moderado, as relações de intercâmbio e o risco controlado. Valoramos a sinceridade, mas também a reciprocidade e a segurança, e abominamos o engano e a injustiça – ao menos quando nos afeta pessoalmente. Por que é assim cabe ser explicado somente de uma forma: porque a evolução por seleção natural produziu uma mente humana com os parâmetros necessários para comportar-se desse modo típico de nossa espécie.

Reconhecemos que um novo paradigma assumido a partir dos argumentos aqui articulados, nomeadamente no âmbito do jurídico, pode parecer odioso e detestável aos mais empedernidos juristas que permanecem atados às fronteiras do mercado das modas intelectuais (segundo o qual o incompreensível é profundo) e às limitações próprias de uma “cultura da pureza”, as quais, de uma maneira ou outra, os cegam ante a evidência de que o direito não poderá seguir suportando, por muito mais tempo, seus modelos teóricos elaborados sobre construções abstratas da natureza humana.

Na gesta por entender o fenômeno jurídico, a divisão entre natureza e cultura é uma mera declaração de castas. E a ruptura dessa relação gerada pelas barreiras artificiais do conhecimento não é própria da natureza, senão de nossa maneira canonicamente obtusa para entender que toda cultura, todo pensamento e comportamento humano, tem uma fundamentação biológica. A má notícia é que, cedo ou tarde, teremos que abandonar as misteriosas construções de castelos normativos “no ar” acerca da boa ontologia, da boa metodologia, da boa sociedade ou do direito justo, para abraçar a busca honrada do saber jurídico autêntico sobre o mundo real, com a ajuda de meios tanto teóricos como empíricos (em concreto, o método científico).

Para o bem ou para o mal, estamos condenados a reconhecer a necessidade de voltar a definir o que é o ser humano, de recuperar e redefinir em que consiste a natureza humana ou simplesmente de aceitar que o homem não pode ser contemplado somente como um ser cultural carente de instintos naturais; quer dizer, de situar ao homem em um contexto e uma perspectiva mais real e mais verdadeiramente humana, desmistificando e liberando-nos dos equívocos, dos vícios e das falsas crenças acerca da moral e o direito. E ainda que muitas perguntas sigam sem respostas, a consideração adequada da natureza humana pode ajudar a iluminar com novas interpretações os velhos problemas que até agora permanecem no limbo da filosofia e da ciência do direito.

O que não devemos (o que pressupõe que não podemos) olvidar é que a moral e o direito estão entre os fenômenos culturais mais poderosos já criados pela humanidade e que precisamos entendê-los melhor se quisermos tomar decisões políticas, sociais, jurídicas e/ou éticas bem informadas. Somos antes de tudo animais, e tudo o que seja fazer uma abstração da dimensão natural do ser humano, sua natureza biológica e sua origem evolutiva, é falso.

Enquanto a filosofia e a ciência do direito continuem abstraindo-se da natureza humana, obcecadas na análise profundamente formalizada e puramente cultural, seguirão não somente perdendo a credibilidade do todo, senão que também acabarão marginadas do resto das ciências em melhores condições de abordar as consequências jurídicas, sociais e morais da “umana spezie”. As boas teorias baseadas exclusivamente na mera contemplação especulativa indicam de maneira muito clara os riscos que se corre quando se utilizam critérios de abstração e/ou universalização que não procedam de uma consideração contrastada da natureza biológica humana: a perversa incapacidade de indignar-se ante o absurdo e/ou a insensata incapacidade de sermos fiéis a nossos defeitos.

A falta de respeito pela evidência empírica de uma natureza humana se traduz psicologicamente e socialmente em uma cultura da mentira, não em uma cultura que valore a verdade, a bondade e a justiça. Já é hora de reconhecer, com a necessária humildade e decência intelectual, que qualquer câmbio em nossa maneira de entender o ser humano afeta por força nossa concepção do direito, da moral e da justiça. É de fundamental importância assumir que a partir do momento em que a filosofia e a ciência jurídica não são capazes de advertir (e superar) os signos de suas próprias crises, porque suas ideologias e discursos parecem ser um mito continuo de justiça e ordem, o direito se corrompe em uma ilusão, custodiada pela moldura conceitual de explicações mágicas sobre a realidade.

A visão que do mundo deve ter todo jurista cientificamente cultivado – e não obnubilada por qualquer espécie de “desatenção cega” – exige uma drástica ruptura com as obsoletas e esquizofrênicas concepções do fenômeno jurídico, que insistem em meter em quarentena às ciências da natureza humana e excluí-las do esforço por compreender a importância das explicações e implicações (realistas, factíveis e aceitáveis) da condição humana no contexto do direito. Recordemos que a evolução trata das causas últimas, não somente das causas próximas dos fenômenos. Sem um enfoque evolucionista/naturalista nunca poderemos entender por completo a mente e a conduta humana. Se queremos entender por que existe a moral, o direito, a cooperação, a competição, o egoísmo e o altruísmo temos que recorrer à evolução. A evolução deve ser necessariamente o marco conceitual em que encaixem o resto de hipóteses e teorias.

Dito em termos mais familiares: a moral e o direito adquirirão um grau maior de rigor enquanto se reconheçam e se explorem suas relações naturais com um panorama científico mais amplo (um novo panorama intelectual que antes parecia distante, estranho e pouco pertinente). Conhecer-nos a nós mesmos não somente é o maior logro de nossa espécie, senão que “la tarea más bella que pueda hacer un cerebro es constatar, reflexionar científicamente sobre su propia esencia y origen” (A. Hernando). E compreender-nos a nós mesmos – de que estamos feitos, que motivos nos impulsionam e com que objetivos – implica, em primeiro lugar, compreender nossa própria natureza, plasmada em um cérebro biológico, dinâmico, plástico e complexo que coordena e controla todo e qualquer pensamento e conduta.

Somente a partir desta base seremos capazes de criar e/ou realizar as eleições adequadas que conduzam a um ideal jurídico que seja possível e com sentido, ou se perceba como possível e com sentido, para seres como os sapiens. Somente desde o ponto de vista do ser humano e de sua natureza será possível ao jurista captar o sentido e a função do direito como unidade de um contexto vital, ético e cultural, potencialmente unificada com a aceitação lúcida e serena de nosso lugar no mundo como símios muito inteligentes e com consciência moral.


Atahualpa Fernandez

Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España; Especialista Direito Público/UFPa./Brasil; Profesor Colaborador Honorífico (Associate Professor) e Investigador da Universitat de les Illes Balears, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


marlyMarly Fernandez é Doutora (Ph.D.) Humanidades y Ciencias Sociales/ Universitat de les Illes Balears- UIB/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Filogènesi de la moral y Evolució ontogènica/ Laboratório de Sistemática Humana- UIB/España; Mestre (M. Sc.) Cognición y Evolución Humana/ Universitat de les Illes Balears- UIB/España; Mestre (LL.M.) Teoría del Derecho/ Universidad de Barcelona- UB/ España; Investigadora da Universitat de les Illes Balears- UIB / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/España.


Imagem Ilustrativa do Post: Fantasma Lusitano // Foto de: CarlosMDSilva // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/carlitesway/8724886975

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.