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análise economica do direito

Por Clenio Jair Schulze – 20/03/2017

A judicialização da saúde pode ser interpretada a partir de várias perspectivas. Neste aspecto, merece destaque a Análise Econômica do Direito – A&D.

Um dos principais baluartes da A&D é Richard Posner, juiz federal em Nova Iorque, muito conhecido por declarações polêmicas – como admitir a venda de bebês[1] – e também pelos debates acalorados com Ronald Dworkin[2].

A partir das décadas de 1940 e 1950, economistas passaram a estudar determinados ramos do Direito, vinculados com o mecanismo antitruste, o Direito Societário, o Direito Tributário e diversas áreas de regulamentação dos serviços públicos[3].

Nos anos seguintes, com trabalhos escritos por Guido Calabresi, Coase e Becker, surgiu uma ‘nova’ Teoria Econômica do Direito, que preconiza a atuação da Economia em pontos centrais da área jurídica, com destaque para a propriedade, a responsabilidade civil, o direito de família, o direito penal, os direitos processual civil e penal, entre outros[4].

Assim, a Análise Econômica do Direito ganhou força e expandiu-se no Direito dos EUA para inúmeros outros sistemas jurídicos.

Isso se conecta com o aspecto interdisciplinar da Ciência Jurídica, que também constitui a marca deixada por Posner, quando enfatiza a necessidade do cultivo, pelos agentes jurídicos, de uma perspectiva externa ao Direito, e examinem contribuições de outras áreas e ciências[5].

O objetivo de Posner é demonstrar que os problemas da sociedade não podem ser resolvidos com base exclusivamente no direito, mas a partir de ferramentas encontradas em outras esferas de estudo.

O ponto central da teoria econômica do direito reside na maximização da riqueza, que configura critério de custo-benefício a orientar a teoria da decisão judicial[6].  Vale dizer, o dinheiro, que constitui a unidade comum, vai servir de suporte para investigar se os custos e benefícios – incluindo os não pecuniários – sejam considerados para se decidir o que é uma norma ou prática eficiente[7].

A novidade do movimento Law & Economics, na lição de Posner, consiste em “[…] insistir que os juízes, ao tomar decisões, exerçam sua ampla discricionariedade de modo que se produzam resultados eficientes, entendidos no sentido de resultados que evitem o desperdício social […]”[8].

Assim, na Judicialização da Saúde, a proposta teórica da A&D permite internalizar conceitos materializados no custo-benefício, no custo-efetividade e na utilidade da decisão em prol do cidadão e da sociedade.

Tal noção já encontra adeptos no Brasil, inclusive no Poder Judiciário, conforme se pode verificar na ementa da seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PARA FORNECIMENTO DE REMÉDIO URSACOL (ÁCIDO URSODEOXICÓLICO). INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO. LIMINAR DEFERIDA. PARÂMETROS DEFINIDOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA STA 175-AGR/CE. ATESTADO MÉDICO SEM A NECESSÁRIA ROBUSTEZ SUSTENTANDO EFICÁCIA E NECESSIDADE DO MEDICAMENTO SUBSCRITO PELA MÉDICA DO PACIENTE. INOBSERVÂNCIA DO PARECER EMITIDO PELA CONITEC. REFORMA DA DECISÃO DE 1º. GRAU. PROVIMENTO DO RECURSO. Inegável que “o direito à saúde se trata de direito público subjetivo, não podendo ser reduzido à promessa constitucional inconsequente” (STF, Agravo Regimental no RE 271.286-8/RS), todavia, ninguém pode esconder que o sistema de saúde público no Brasil está sem atender a todos de forma digna e eficiente por ausência de recursos financeiros. No meio desse “incêndio” de direitos e deveres, já tarda a hora de levantarmos mais a cabeça e deixarmos de lado a observação exclusiva das “árvores” que estão pegando fogo e olharmos para a “floresta” inteira que precisa ser salva. De nada adianta retóricas sobre justiça social e direitos fundamentais que são apresentadas apenas a uns poucos e potencialmente afetam ao restante da coletividade que também clama e merece ser atendida nas questões envolvendo a saúde pública. “Justamente o que caracterizaria um direito como social é sua não apropriação por um indivíduo, mas estar à disposição de toda a sociedade. De modo que o direito social à saúde é um direito de todos terem um hospital funcionando com um nível x de atendimento, ainda que limitado (por exemplo, urgências). Não significa o direito de um indivíduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poderá provocar o fechamento do posto de saúde. Este não é um direito social ou coletivo, mas individual.” (TIMM. Luciano Benetti. Direito à saúde e a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de Direito e Economia). Dispõe o Enunciado n. 33, da Jornada de Direito da Saúde: “Recomenda-se aos magistrados e membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e aos Advogados a análise dos pareceres técnicos da Agência Nacional de Saúde Suplementar e da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) para auxiliar a prolatação de decisão ou a propositura da ação.” A importância da CONITEC não pode ser singelamente ignorada e nem tampouco suas recomendações. “Em suma: onde não haja lei ou ação administrativa implementando a Constituição, deve o Judiciário agir. Havendo lei e atos administrativos, e não sendo devidamente cumpridos, devem os juízes e tribunais igualmente intervir. Porém, havendo lei e atos administrativos implementando a Constituição e sendo regularmente aplicados, eventual interferência judicial deve ter a marca da autocontenção.” (BARROSO. Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial). A deliberação final da CONITEC, em seu parecer 38 (Portaria 10/2013), é no sentido de “Não recomendar o ácido ursodesoxicólico para o tratamento da doença hepática associada à fibrose cística no SUS.” Buscando conciliar o mínimo existencial com a reserva do possível, o Supremo Tribunal Federal definiu, na STA 175- AgR/CE, que, em regra, a concessão de ação de saúde não padronizada pelo SUS depende da observância de três parâmetros: a) registro ou aprovação do procedimento ou tratamento na ANVISA; b) demonstração de ineficácia das opções alternativas disponibilizadas pelo SUS; c) que o procedimento ou tratamento não seja experimental, o que não se confunde com um novo tratamento ainda não testado pelo Sistema de Saúde brasileiro. Ausente o preenchimento de algum desses requisitos, mostra-se inviável a concessão de medicamento ou tratamento requerido pela parte, sobretudo se, como no caso, houver decisão da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema de Saúde CONITEC rejeitando a incorporação do fármaco pleiteado, diante da falta de evidências científicas de sua eficácia terapêutica. Inviável se aceitar um singelo atestado médico desacompanhado de maiores elementos e força probante contra todo o arcabouço administrativo-legal erigido no sentido de tornar mais eficiente e eficaz o sistema de acesso à saúde pública. Em havendo decisão da CONITEC desautorizando o uso do remédio pleiteado e na falta de elementos concretos e bem delineados sobre a ineficácia dos medicamentos do SUS para o paciente em questão, apesar das pressões inerentes a esse tipo de hard case (MacCormick), não se deve adotar uma postura típica de Robin Hood, apoiando-se em argumentos principiológicos completamente distantes da dura realidade orçamentária brasileira e dos cuidados e alertas consagrados pelos Tribunais Superiores acerca da matéria[9].

Como se observa, a Análise Econômica do Direito – A&D contempla interessante perspectiva na interpretação das questões que envolvem a Judicialização da Saúde.


Notas e Referências:

[1] A questão é esclarecida em entrevista para Revista Veja:

VEJA – Nesse mesmo campo, outra idéia sua que causou escândalo foi a de que “vender bebês” seria mais racional do que dá-los em adoção.

Posner – Muito do barulho em torno dessa proposta veio do fato de eu ter usado a expressão “vender bebês” na primeira vez em que a apresentei. Depois ajustei a terminologia para “venda de direitos parentais”, mas acho que o estrago já estava feito. Seja como for, nunca sugeri que você poderia adquirir uma criança para usos impróprios. Os deveres legais que uma pessoa têm para com as crianças permanecem absolutamente intocados, independentemente da maneira como a criança entra na sua esfera de responsabilidade. Não importa se você é pai, pai adotivo ou se você roubou um bebê, você sempre terá a obrigação legal de zelar por ela. A expressão “vender bebês” dá a impressão de que as crianças se tornariam mercadorias que você pode usar a seu bel prazer, o que nunca foi minha idéia. Minha análise nesse campo partiu de observações sobre o péssimo funcionamento do mercado de adoções. Atualmente, nos Estados Unidos, se você é uma mulher grávida, você tem algumas opções: ter a criança e cuidar dela, ter a criança e entregá-la para adoção, ou realizar um aborto. Mas você não pode negociar seus direitos parentais sobre essa criança. O resultado é um desequilíbrio bizarro. Temos 1,5 milhão de abortos por ano nos Estados Unidos, e uma enorme falta de crianças para adoção. Casais americanos vão à Romênia, à Coréia do Sul e creio que até mesmo ao Brasil para adotar. Para ser aceito como adotante aqui, você precisa passar por um longo processo e ser sujeitado a uma investigação muito pesada – que, já se provou, não está livre de deformações por preconceito racial ou religioso. Diante dessa demanda insatisfeita, o que sugeri foi um experimento: ir a clinicas de aborto, propor a algumas mulheres que não realizassem a operação em troco de uma quantia em dinheiro e que o bebê, depois, fosse entregue para pais adotivos. Nunca sugeri que se criasse um mercado completamente desregulamentado de adoções. Propus uma experiência que continuo achando válida, embora ela não tenha apoio político nenhum.” Disponível em http://origin.veja.abril.com.br/idade/exclusivo/130302/entrevista_posner.html. Acesso em 19 de março de 2017.

[2] Vide DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2010. Título original: Justice in robes.

[3] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[4] POSNER, Richard. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira da Silva. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 462. Título original: Overcoming law.

[5] POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. Título original: Frontiers of legal theory.

[6] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIII-XIV. Título original: The economics of justice.

[7] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV. Título original: The economics of justice.

[8] POSNER, Richard. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, XIV-XV. Título original: The economics of justice.

[9] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento n. 4000013-77.2016.8.24.9005. Quinta Turma de Recursos (Joinville), Relator Juiz Yon Tostes, 09nov2016.


Clenio Jair Schulze.
Clenio Jair Schulze é Juiz Federal. Foi Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça – CNJ (2013/2014). É Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali. É co-autor do livro “Direito à saúde análise à luz da judicialização”.
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Por Alexandre Morais da Rosa – 27/02/2017

Sob o título “# Dica AMR” pretendo destacar textos, indicar leituras, enfim, o que me parecer interessante. Recomendo o texto abaixo. Uma leitura interessante de Analise Econômica do Direito.

Nem Robin Hood, nem King John: testando o viés anti-credor e anti-devedor dos magistrados brasileiros DOI: http://dx.doi.org/10.18836/2178-0587/ealr.v6n1p1-22

Luciana Luk-Tai Yeung, Paulo Furquim de Azevedo

Resumo

Desde que Arida, Bacha e Lara-Resende afirmaram, num trabalho publicado em 2007, que o subdesenvolvimento do mercado financeiro no Brasil deve-se, pelo menos em partes, ao fato das decisões judiciais no Brasil serem enviesadas a favor dos devedores, diversas e intermináveis reações surgiram no meio acadêmico econômico e jurídico. Apesar da afirmação ter sido um mero reflexo do que é amplamente reconhecido de maneira anedótica, as respostas a ela não foram unânimes. De um lado, a reação daqueles que concordam com a visão de que os magistrados brasileiros assumem um papel de “Robin Hood” na sociedade; segundo estes, eles usam seu poder judicial para fazer redistribuição de renda. Por outro lado, o argumento de autores que contestam a primeira visão e que mostram – de uma maneira ou outra – que os magistrados no Brasil estão, na verdade, subordinados ao “poder das elites” e, ao invés de fazer “justiça social”, tendem a proteger os interesses dos mais ricos, tal qual fez o rei John, na mesma época em que Robin Hood lutava contra ele.

O presente trabalho tenta, então, fazer uma contribuição a este debate, da maneira que até hoje não tem sido feita: com a analise empírica de decisões efetivas dos magistrados brasileiros. Para este fim foi criada uma base de análise composta por 1.687 decisões proferidas pelos Ministros do STJ entre os anos 1999 e 2009, versando sobre dívidas privadas. Os resultados indicam que o suposto viés dos magistrados brasileiros é um fenômeno muito mais complexo do que inicialmente a literatura assumia.

Palavras-chave

Dívidas, Viés judicial, Decisões judiciais

Texto completo CLIQUE ABAIXO:

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DOI: http://dx.doi.org/10.18836/2178-0587/ealr.v6n1p1-22

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Por Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes – 25/03/2016

O que é o amor? Uma virtude? Uma forma de conhecimento? Um instinto? E o que será que a contemplação do amor ilumina sobre experiências humanas fundamentais como intimidade, os laços sexuais e maritais, as relações de gênero, o parentesco, o consumo e o prazer?… O amor é uma lente particularmente útil para a análise social, nos fornecendo uma janela de onde olhar para as interconexões complexas entre os domínios culturais, econômicos, interpessoais e emocionais da experiência.

Padilla

A análise econômica dos institutos da família e do casamento estuda a explicação comportamental dos indivíduos quando optam pela concretização de uma sociedade conjugal. Assevera que tal se dá mediante prévia análise dos benefícios oriundos da maximização da utilidade possivelmente a ser obtida com a união, quando então se espera superar o nível de produção de riquezas não exclusivamente de natureza patrimonial ou monetária, mas sim também de caráter emocional e “não mercantis”, tais como filhos, prestígio social e vida dois, como parcos exemplos.[1]

Segundo McKenzie e Tullock[2], o enfoque econômico do casamento e do divórcio encara a família como uma unidade de produção, como uma empresa que utiliza determinados insumos – que são comprados tanto dentro como fora dos mercados para satisfazer as necessidades dos seus membros. Ainda segundo eles – “o objetivo explícito desta abordagem é o de destacara importância do contrato matrimonial, dos problemas do divórcio e das implicações econômicas do amor, bem como dos princípios organizativos da família.”

Para os economistas, o casamento há que ser analisado como um contrato, balizado por promessa mútua, essencialmente, de assunção de eventuais riscos advindos de sua “rescisão”.[3]

Tratando da divergência acerca da natureza contratual do casamento Cohen[4] explica:

Alguns opõem-se à caracterização da natureza jurídica do casamento como um contrato, alegando que o casamento é mais status do que contrato. Ou seja, para estes é o estado que define e especifica a maioria dos direitos explícitos, deveres e privilégios do casamento, e não as partes. Eles também apontam a ausência de substanciais obrigações específicas no momento de sua formação. Como isto poderia ser um contrato se não há deveres específicos explícitos?

Posner afirma que análise econômica da família é baseada na percepção de que o grupo familiar não é apenas consumidor, mas uma importante unidade de produção na sociedade. Os alimentos, a roupa, a mobília, os medicamentos e outras mercadorias que o grupo domiciliar adquire são insumos usados na produção de comida, calor, afeição, crianças e outros bens tangíveis e intangíveis que constituem a produção do lar. Um insumo crítico nesse processo produtivo não é uma mercadoria, é o tempo dos membros do grupo familiar, em particular – nas Famílias tradicionais – o tempo da mulher.[5]

Na análise econômica do casamento há de se fazer uma comparação entre custos e benefícios. A doutrina[6] elenca como custos:

(i) a perda de independência. Este seria um dos mais importantes custos do casamento, visto que, depois dele, não se está mais completamente livre para fazer o que se deseja, pois deve-se considerar os efeitos que as ações de um dos cônjuges acarretaria sobre os demais membros da família;

(ii) os custos da tomada de decisão. Visto que uma família é composta por mais de um membro, há o custo das tomadas de decisão referentes ao tempo e ao desgaste requerido para chegar a elas. Some-se a isto, o fato de que tais custos aumentam significativamente quando o número de pessoas na família aumenta. Contudo, embora possam ser estabelecidos alguns dispositivos que visem reduzir tais custos, os mesmos não deixam de existir;

(iii) ao custo de oportunidade referente as oportunidades perdidas de casar-se com outra pessoa que não se conhece até o momento, mas que teria proporcionado um nível de satisfação mais elevado da satisfação;

(iv) os custos de não conseguir os bens e serviços que melhor satisfaçam suas preferências em quantidade e qualidade.

Já os benefícios advindos com o casamento – apesar de muitos deles existirem em situações fora ao casamento, a doutrina sustenta que no âmbito matrimonial estes benefícios ganham força especial – podem ser elencados segundo a teoria da análise econômica como[7]:

(i) a produção de bens e serviços que, em situações diferentes do casamento, não têm um substituto perfeito, tais como bebês, o prestígio e o “status” proporcionado por ele, a vida sexual no “plano familiar”, etc.

(ii) as economias de escala que são obtidas na produção familiar, isto é, é possível produzir uma maior quantidade de bens e serviços ao nível familiar do que várias unidades familiares compostas de uma só pessoa;

(iii) ao intercâmbio e especialização obtido na produção na unidade familiar, de modo que cada membro possa maximizar o uso de seus recursos e aptidões.

Além dessa análise de custos e benefícios, algumas outras ponderações devem ser feitas. Tem-se presenciado profundas alterações no Direito de Família.

O ordenamento jurídico brasileiro prevê regras que disciplinam o instituto do casamento. E contida nessas regras encontra-se o Princípio da Monogamia, previsto expressamente no artigo 1566 do Código Civil brasileiro[8]. Com base neste dispositivo negou-se, e a maioria do Tribunais continua a negar, direitos às famílias paralelas.

É o que se depreende do julgado:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E STF. 1. Os elementos dos autos informam que houve vida dupla pelo falecido, que se relacionava com a autora, mas preservava íntegro, no plano jurídico e fático, seu matrimônio até o dia do óbito. Tratou-se, pois, de uma relação adulterina típica, que se amolda ao conceito de concubinato (art. 1.727 do CCB), e não de união estável. 2. Nosso ordenamento jurídico, no âmbito do direito de família, é calcado no princípio da monogamia. Tanto é assim que, um segundo casamento, contraído por quem já seja casado, será inquestionavelmente nulo e, se não são admitidos como válidos dois casamentos simultâneos, não há coerência na admissão de uma união de fato (união estável) simultânea ao casamento – sob pena de se atribuir mais direitos a essa união de fato do que ao próprio casamento, pois um segundo casamento não produziria efeitos, enquanto aquela relação fática, sim. 3. Ademais, há regra proibitiva expressa em nosso ordenamento jurídico, qual seja o § 1º do art. 1.723 do CCB, ao dispor que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521”, somente excepcionando essa circunstância diante da comprovada separação de fato do casal matrimonial, o que não se verifica no caso em exame. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (TJRS. Apelação Cível Nº 70064783335, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 06/08/2015)

Contudo, alguns julgados tem dado interpretação diferenciada a legislação com base no afeto. Entendem eles que, sendo o afeto base dos relacionamentos atuais, não pode o Estado restringir as formas de família existentes. Nestes termos:

DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva – pública, contínua e duradoura – um cuidou do outro, amorosamente, emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram, cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo, conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina – palavra preconceituosa – mas companheira. Por tal razão, possui direito a reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em desfavor do outro. (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça – MG – TJMG, Apelação Cível nº 1.0017.05.016882-6/003, Relatora Desembargadora Maria Elza, public. 10/12/2008)

Em que pese a boa intenção dos magistrados que buscam o reconhecimento de famílias que por anos viveram marginalizadas, é nítido que a análise a ser feita não é afetiva, mas sim ECONÔMICA. Em nenhuma das situações em que se pleiteia a tutela jurisdicional para fins de reconhecimento das famílias paralelas o interesse é de ver o afeto reconhecido, mas sim é o de ver garantido os direitos econômicos advindos de uma relação entre cônjuges ou conviventes.

Assim, caso o caminho seja o de permitir, pela autonomia de vontade e pela “afetividade” quaisquer tipos de famílias, imperioso se faz que as relações sejam disciplinadas como verdadeiros negócios jurídicos contratuais, com disposições pré-determinadas consensualmente, a fim de que o direito dos envolvidos não fique a critério do julgador.

Enfim, ao contrário do que afirmava Tim Maia “Grito ao mundo inteiro, não quero dinheiro, eu só quero amar”, o que se vê é que deixamos o império da afetividade na família para vivermos o império da economia. Será?


Notas e Referências:

[1] FERREIRA, Cristiana Sanchez Gomes. Análise Econômica dos Institutos do Casamento e do Divórcio. UNOPAR Cient., Ciênc. Juríd. Empres., Londrina, v. 13, n. 1, p. 39-48, Mar. 2012. p. 40

[2] McKENZIE,R.B. eTULLOCK,G. La Nueva Fronter a de la Economia. Madri: Espasa-Calpe,1980.p.139.

[3] FERREIRA, Cristiana Sanchez Gomes. Análise Econômica dos Institutos do Casamento e do Divórcio. UNOPAR Cient., Ciênc. Juríd. Empres., Londrina, v. 13, n. 1, p. 39-48, Mar. 2012. p. 40

[4] COHEN, L.R. Marriage: the long-term contract. In: DNES, A.W.; WOWTHORN, R. The law and  economics of marriage and divorce. Cambridge: Cambridge, 2002, p.10-35.

[5] POSNER, Richard. Economic analysis of law. 5. ed., New York: Aspen Law & Busines, 1998. p. 139

[6] BALBINOTTO NETTO, Giácomo. Teoria econômica do casamento e do divórcio. Revista Análise Econômica, Porto Alegre/RS, 1992, 10(18):125-141. p. 135.

[7] BALBINOTTO NETTO, Giácomo. Teoria econômica do casamento e do divórcio. Revista Análise Econômica, Porto Alegre/RS, 1992, 10(18):125-141. p. 135.

[8] Art. 1.566 do Código Civil. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; […]


Sem título-1

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Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes é graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2002) e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2005). Doutoranda pela Universidade do Vale do Itajaí. Atualmente é professora do Instituto Catarinense de Pós Graduação, advogada pela Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina e professora da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.


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Por Eduardo Luiz Venturin – 13/04/2015

A Análise Econômica do Direito é uma disciplina que veio a propor uma aproximação do diálogo entre o Direito e a Economia, antes restrito a poucas áreas da ciência jurídica, tais como o Direito Econômico e o Direito da Concorrência. O desenvolvimento de pesquisas relacionadas ao tema levou à percepção de que o instrumental econômico poderia ser aplicado às mais diversas áreas de estudo do Direito. Com o Acesso à Justiça não é diferente.

A Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, de modo geral contribuiu para o avanço do Acesso à Justiça no Brasil. Contudo, é preciso salientar que (a) o diploma legal não garante o amplo acesso da população à jurisdição e (b) a prática forense dos Juizados Especiais se mostra ineficiente e desestimula a busca da tutela judicial. Primeiramente, a mera isenção de custas e honorários de sucumbência no âmbito dos Juizados Especiais não é suficiente para garantir o amplo Acesso à Justiça, pois (a) deixam de serem considerados demais custos de transação atinentes à tutela jurídica, principalmente as despesas com procedimentos preparatórios à propositura da ação, o tempo despendido em virtude do processo e a desigualdade material entre as partes. No segundo caso, o funcionamento ineficiente dos Juizados Especiais gera excessivos custos de transação para as partes, especialmente a elevação do custo de oportunidade (b) decorrente da morosidade processual, da carência de jurisprudência e de condenações módicas.

Os custos de transação englobam toda e qualquer forma de gastos envolvidos em um determinado processo de troca econômica. Do mesmo modo que um contratante costuma arcar com diversos dispêndios anterior e posteriormente à concretização de uma negociação, o jurisdicionado assume o ônus de diversos custos relacionados à tutela de seus direitos, tanto em atos preparatórios como no decorrer da ação. Nesse caso, agindo racionalmente, assim como um agente econômico somente irá firmar um contrato se os esperados benefícios forem superiores aos dispêndios, o indivíduo somente submeterá sua demanda ao Poder Judiciário se a expectativa de satisfação de seus interesses for maior do que os gastos a serem arcados em virtude do processo.

Mesmo um sujeito provido de uma condição financeira confortável pode encontrar empecilhos para judicializar uma demanda, pois os custos de transação não se resumem a dispêndios monetários. Nessa situação, o maior obstáculo a ser enfrentado é o tempo a ser dedicado em virtude de uma ação, podendo levar o sujeito a decidir por utilizá-lo em atividades que lhe tragam mais utilidade, por exemplo, trabalho ou lazer. Salienta-se que o problema do tempo gasto vai além da morosidade judiciária, sendo compreendido todo o intervalo temporal desde os preparativos da ação, passando pela realização de atos processuais e findando somente com o trânsito em julgado. Assim, o tempo despendido para a consecução de uma demanda judicial somado aos demais custos de transação dela decorrentes podem resultar numa situação de emprego ineficiente de recursos.

Ao optar por buscar a tutela de seus direitos pela via judicial e consequentemente suportar os custos de transação dessa escolha, o jurisdicionado arca com o custo de oportunidade, que consiste na renúncia tácita a outras opções de alocação dos recursos que serão empregados em razão da demanda. Afinal, dinheiro, tempo e energia gastos em prol de uma ação judicial poderiam ser utilizados pelo indivíduo para outra destinação, de modo a satisfazer sua melhor utilidade. Nesse sentido, poder-se-ia haver atividades econômicas e opções de investimento nas quais o sujeito, empregando os mesmos recursos, poderia obter um retorno maior do que aquele esperado com o julgamento da demanda, inclusive com menor risco, em decorrência da insegurança jurídica.

Conforme estatísticas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no relatório Justiça em Números, a morosidade não somente está presente nos Juizados Especiais como também em muitas situações é comparável à justiça comum, sendo que se forem consideradas as possibilidades recursais e os meios de produção de prova, a justiça comum pode até mesmo ser uma alternativa mais vantajosa. A morosidade, que no julgamento singular por vezes já é similar entre as duas alçadas, agrava-se na comparação dos Tribunais de Justiça com as Turmas de Recursos. Observa-se pelos dados levantados que em alguns Estados a diferença do tempo de espera pelo julgamento de uma ação submetida a um Juizado Especial em comparação ao primeiro grau da jurisdição convencional tende a ser desprezível, fazendo com que essa se mostre mais atraente pelos recursos disponíveis e pela dilação probatória. Assim, nota-se que a celeridade não é a regra no funcionamento dos Juizados Especiais, apesar de ser um de seus princípios orientadores ditados pela Lei n. 9.099/95, o que corrobora a sua ineficiência.

Apesar de a Lei 9.099/95 ter sido em tese instituída para que os indivíduos vulneráveis tivessem maior Acesso à Justiça, na prática forense os litigantes repetitivos acabam sendo os grandes beneficiários dos Juizados Especiais. O litigante eventual por vezes não tem recursos suficientes para arcar com os custos de transação para a propositura de uma ação judicial ou até mesmo tempo disponível para seu desenvolvimento. Enquanto isso, o litigante habitual por vezes aproveita-se da ausência de custas judiciais e de honorários de sucumbência como incentivo para a prática de ilícitos, situação que se verifica sobretudo nas relações de consumo. Assim, os litigantes habituais têm ampla oportunidade para explorar a vulnerabilidade financeira e processual dos litigantes eventuais, seja extrajudicialmente, ao deliberadamente violar direitos de outrem contando com a sua não responsabilização pelas dificuldades do acionamento do sistema de Justiça; ou judicialmente, na realização de atos processuais prolixos e protelatórios com a intenção de dificultar a defesa da parte desassistida e de postergar o trânsito em julgado da ação.


Eduardo Luiz Venturin é mestrando em Direito pela UFSC e bacharel em Direito pela UFSC. Proveniente da monografia “A (in)eficiência dos Juizados Especiais para o Acesso à Justiça: uma crítica segundo a Análise Econômica do Direito”, disponível em: https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/104308                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 


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