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Alexandre Morais da Rosa

Por Alexandre Morais da Rosa – 24/04/2017

Em 2016, assistimos e participamos, mesmo passivamente, do espetáculo do fanatismo. Entre “coxinhas” e “mortadelas”, qualquer opinião proferida em artigos, palestras, enfim, nas reuniões familiares, tão logo emitida, era taxada com uma das etiquetas. Defender garantias virou sinônimo de ser favorável à corrupção, como se as questões fossem antagônicas. A simplicidade do maniqueísmo (bem x mal) cobrou o preço de diversas amizades que se desfizeram em 2016.

O desafio é pensar, em 2017, o jurídico e o político com certa dose de ceticismo, sem perder a esperança. Quem sabe buscar um pouco de afastamento dos juristas do embate político consiga proporcionar uma leitura de autonomia do Direito Penal, do processo penal e do momento atual do país.

Amos Oz[1] argumenta que perseguir um punhado de fanáticos nas montanhas do Afeganistão é uma coisa bem distinta de lutar contra o fanatismo. Até porque o fanatismo se liga a outros motivos, nem todos racionalizáveis, a saber, inconscientes. De qualquer forma, caso se não o possa findar, pelo menos se pode buscar o controle dentro de limites democráticos. Esse é o desafio. Isso porque o pensamento fanático é maniqueísta. Escolhe uma posição se fincando com total rigor em suas predileções, aniquilando todo o demais, nem sequer ouvindo os demais. O discurso é fechado em sua própria verdade (eterna), não se combinando com outros campos do social.

Giorgio Agamben, por seu turno, aponta que o poder encontra-se na exceção, a saber, a possibilidade de que se exclua a regra de aplicação geral e se promova, para o caso, uma outra decisão. Esse poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual existe um lugar autorizado a escolher, o qual se encontra, ao mesmo tempo, dentro e fora do sistema jurídico, conforme o pensamento de Carl Schmitt[2], na interseção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídico e político precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em absoluto, dissociados, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek). Neste pensar, segundo Agamben, “o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal”[3].

Nesse sentido, aquele que denuncia o discurso do mestre (Lacan) acaba sendo tachado de traidor, justamente por ousar divergir da verdade dita e estabelecida, sem que muitos sequer se deem conta do caráter de exceção — econômica — que se estabeleceu no país. Para romper com este estado de coisas, é preciso trair, tomando o cuidado de não se tornar um fanático contra outros fanáticos.

Amos Oz afirma que somente o que ama é capaz de se converter em traidor, justamente por ser capaz de mudar aos olhos de quem não consegue mudar, odeiam quem muda e não podem conceber, portanto, a mudança de opinião. Em síntese: aos olhos do fanático, traidor é qualquer um que muda de opinião. Também reconhece que é dura a opção entre se tornar um traidor ou permanecer como um fanático. Este lugar de fanático, longe de precisar de vestes especiais, encontra-se adornado no lugar da verdade-senso-comum-da-punição, ou seja, no paradigma punitivista vigente, o qual adota uma postura de superioridade em relação aos demais que pensam diferente (com boas razões, ou não).

Que possamos trair nossas certezas, aceitar o dissidente, sem perder a ternura. Até porque diria uma vez mais Amos Oz: “Conozco a muchos vegetarianos que te comerían vivo por comer carne”.


Notas e Referências:

[1] OZ, Amos. Contra o Fanatismo. Trad. Daniel Sarasola. Barcelona: Siruela, 2005.

[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-dez-24/diario-classe-processo-penal-fanatismo-coxinhas-mortadelas


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GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Alexandre Morais da Rosa – 17/04/2017

A histeria coletiva pelo pensamento único da punição coloca em opostos autores de infração e vítimas. É um modelo fadado ao aumento da vingança, de ambos os lados, e, pois, da violência. Deveria se punir democraticamente e se cumprir pena dentro dos limites legais. Qualquer dos lados deve ter direitos e deveres. Mas, desde o momento em que a questão passa a ser de vida e morte, o discurso se justifica pela sobrevivência da vida a qualquer preço, retaliando-se o “inimigo” com muito mais vigor. Esse maniqueísmo é ideologicamente adubado por uma estrutura de poder social que precisa ser desvelada. Cabe insistir que há um histerismo coletivo por punição em nossa época. Direito Penal e controle social devem existir, embora não sejam sinônimos de qualquer modelo, especialmente os que desconsideram os fundamentos da democracia.

Procuro ficar com a visão minoritária de compreender o Direito Penal como necessário, não abolicionista, nem justificando-o no discurso confortável do Direito Penal máximo. Convivo com os dois, quem sabe criticado por ambos, cúmplices silenciosos do atual estado de coisas inconstitucional. Pretender o meio termo, a harmonia, também é atividade ingênua, ainda que, com a realidade, é sempre preciso negociar. Odiar um condenado é humano, nem se pode exigir que alguém não mantenha o pensamento de ódio. Só não podemos deixar que alguém que deseja se vingar use as insígnias estatais, caso não saiba distinguir seu desejo de vingança com a atitude imparcial do Estado. Aliás, o Estado surgiu para isso. O retorno à lei do mais forte, instrumentalizado por personagens estatais que assumem a noção de vingança pública, pode gerar curto-circuito democrático, em que os linchamentos, por um lado, e revides, por outro, tornem a nossa convivência um espetáculo bárbaro[1].

De outro lado, vivemos o espetáculo das imagens[2]. A lógica do acontecimento[3] visual sem leitura. Imagem é tudo, diria o slogan. A imagem serve de certificado imaginário da realidade, desde quando (re)significada, colonizada, em face do acontecimento. A imagem assume o lugar do fato, não é real, nem virtual, mas um acontecimento a ser encadeado. Somente. Sem reflexões, nem implicações, cristaliza-se no imaginário. Simplesmente acolhida como premissa maior de um julgamento que poderia acontecer, mas não acontece. Há um congelamento da compreensão em nome de uma imagem atomizada. A compreensão precisa ser apagada em nome da facilidade, da conveniência e do populismo — assim como nos gêneros musicais e alimentícios simples, populares, destinados à satisfação imediata, a saber, mais um produto de consumo rápido, na overdose do mercado da violência, e diante do qual somos tão bons, porque o monstro é o outro.

A desordem não encontra barreira no Estado, desfeito pelo modelo neoliberal. Há, nesta ordem de ideias, uma tentativa de ressuscitar o Estado, mas com novo e específico perfil: repressão — e repressão espetacularizada. O crime como produto interessa. Perdeu a sua dimensão política. Foi instrumentalizado pela política em face do medo[4]. A violência atual não congrega, em si, uma finalidade, um objeto. Vaga no preenchimento de pulsões parciais e, por isso, apavora. Odiar passou a ser verbo intransitivo. Ao não se mostrar como uma luta com uma finalidade específica, acaba saturada de sentido. A perplexidade daí decorrente assusta. As poucas regras do jogo democrático não seguram as pulsões destrutivas, jogadas na massa, sem singularidade. É o terror contra o terror. A mais-violência que aparece no dia a dia e é assimilada pelo sistema para o relegitimar e crescer.

O desafio de repensar os dilemas do Direito Penal em 2017 estão aí. A militarização do sistema de controle mostra-se como o caminho sugerido pela maioria, na linha do que foi a tônica da violência institucionalizada brasileira no século XX; e perdura. Um primeiro passo seria afastar, de ambos os lados, quem deseja vingança, especialmente do lado estatal, porque está, democraticamente, no lutar errado.


Notas e Referências:

[1] CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[2] BAUDRILLARD, Jean. A violência do mundo. Trad. Leneide Duarte-Plon. Rio de Janeiro: Anima, 2004, p. 40-41: “No nosso universo midiático, a imagem costuma ocupar o lugar do acontecimento. Ela o substitui e o consumo da imagem esgota o acontecimento por procuração. Esta visibilidade de substituição é a própria estratégia da informação — quer dizer, na realidade, a busca da ausência de informação por todos os meios”.

[3] ZIZEK, Slavoj. Acontecimiento. Trad. Raquel Vicedo. Madrid: Sexto Piso, 2014.

[4] BIZZOTTO, Alexandre. A mão invisível do medo: e o pensamento criminal libertário. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-jan-14/diario-classe-histeria-coletiva-pensamento-unico-punicao


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Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
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Por Alexandre Morais da Rosa – 10/04/2017

Quem é o protagonista do processo-crime? A resposta intuitiva à primeira pergunta é a de que é o acusado. Nem sempre. Em alguns casos, o foco principal pode estar na vítima, em suas qualidades ou defeitos, bem assim em jogadores processuais externos, dentre eles a mídia. Na leitura que se deve fazer do jogo processual singularizado[1], a saber, a partir do julgador, do acusador, defensor, acusado e vítima, será necessário estabelecer os que detêm poderes processuais e qual o foco de atuação: a narrativa da conduta se dirige a quem?

Em princípio, é o julgador que deve ser convencido. A questão a seguir é: qual o mapa mental do julgador. Diretamente: como ele pensa, quais seus autores prediletos e quais suas recompensas no contexto proposto — que podem ser da ordem de tempo, prestígio, aprovação de diversos outros atores ou instâncias, ideológicas, e até mesmo religiosas. Trata-se de verdadeiros hábitos mentais, percursos percorridos conforme aquelas premissas conscientes e inconscientes.

A comprovação — no contexto do processo — da conduta narrada na inicial demanda a superação do obstáculo probatório e, no embate entre acusação e defesa, localizam-se regras formais e informais de resolução dos respectivos impasses de sentido.

O processo penal é sinônimo de enfrentamento. Sem enfrentamento, não há processo em contraditório e, por via de consequência, inexiste processo democrático. Nem sempre os jogadores terão as mesmas capacidades e recompensas. Mas, sem um mínimo de luta pela vitória, o processo como procedimento em contraditório (Fazzalari[2]) se transforma em simulacro do que poderia ser.

A postura e a tática argumentativa variam justamente porque a acusação deve expor o trajeto que pretende comprovar, antecipando os passos principais, sem prejuízo de guardar trunfos e cartas probatórias de valor para momentos adequados. A defesa, por sua vez, poderá adotar táticas de enfrentamento bem como poderá, também, flanquear, costurando incertezas na busca da instauração da dúvida razoável.

O resultado de um processo penal não significa a recuperação dos fatos in natura, dado que o discurso sobre os fatos pretéritos acontece no presente, ou seja, lança-se para o contexto atual a narrativa histórica[3], que é sempre eclipsada num viés — o olhar do que narra é construção, porque, além de carregado de subjetividade, é impossível que apreenda o todo. Longe de ser o fim, definitivo, o resultado abre-se para um futuro não sabido, em que a defesa poderá, no caso de condenação, manejar revisão criminal, enquanto a acusação só pode lamentar a perda de uma chance probatória a tempo e modo adequados. A decisão penal é a resolução do caso com estrutura de ficção, estabelecida pelo narrador público (julgador), que estabelecerá a versão oficial do acontecimento, sem que possa alterar o passado — a história do processo[4]. A vida continua e, mesmo que a prova seja convincente, nunca — nunca mesmo — se saberá como — e às vezes nem se — tudo aconteceu. Quem já foi acusado sabe que os deslizamentos probatórios conduzem a debate de questões aparentemente irrelevantes, por exemplo, as qualidades e comportamentos da vítima ou do acusado. Ademais, um detalhe pode modificar o julgamento (efeito borboleta), principalmente num contexto em que a presunção de inocência, garantia constitucional/convencional, é subvertida na intimidade do mapa mental dos jogadores previamente convencidos da culpa.

A narrativa acusatória parte de um conforto probatório advindo da investigação preliminar e da decisão que reconhece as condições para o exercício da ação, especificamente a justa causa (confirmation bias). Logo, para a acusação, a corroboração linear da investigação é a tática dominante. Junte-se a esse benefício da linearidade da corroboração o do viés cognitivo dos jogadores, que tende a se inclinar para a presunção da culpa. Diz-se desse estado de mentalidade inquisitório e, mesmo, toda a estrutura é montada para que o produto do serviço a ser entregue, o produto bem-sucedido, seja a condenação; a absolvição parece ter sido um insucesso dos operadores do sistema — um dia ruim de expediente, uma falha da engrenagem, quando justamente o contrário é o significado de se pagar o preço para que um inocente não esteja preso. É esse o contexto em que a defesa procura proporcionar um ponto de virada (plot point), a partir do qual a narrativa acusatória se perde na coerência. É justamente aí, no momento em que a narrativa desalinha, ou seja, separa-se da linha da coerência e do provável, que opera o mecanismo de giro cognitivo. A defesa precisa de um evento que transforme a corroboração convergente em divergente. O evento precisa abalar as coordenadas capazes de manter a captura cognitiva do julgador.

A forma com que a defesa tende a operar demanda o preenchimento de conteúdo, no qual o protagonismo do jogador deve — e precisa — fazer a diferença. Jogadores profissionais precisam dominar as fórmulas de montagem dos discursos, sob pena de perderem o momento em que a narrativa pode proporcionar reviravoltas. A preclusão do momento certo de rompimento da narrativa acusatória faz com que a consonância cognitiva prevaleça[5]. O que conta em uma condenação/absolvição é o efeito cognitivo da narrativa coesa. A argumentação jurídica, nesse pensar, deve operar pela estrutura lógica do discurso capaz de (des)arrumar a linearidade, a ordem e a coesão aparentes da narrativa acusatória. Sem uma estratégia bem definida, com início, meio e fim pretendidos, opera-se com a sorte. É possível preparar-se melhor e antecipar as expectativas de comportamento dos jogadores processuais singulares, prevendo o que pode convencer o julgador singularizado (o juiz do caso), e não o juiz que queremos/imaginamos. Saber quem você deve convencer e como ele pensa, portanto, deve ser o ponto de partida da estratégia processual, ciente, ainda, de que outros jogadores podem roubar a cena.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[2] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1994, p. 85-86. Consultar: GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 102-132; CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; REZENDE, Marcos. A contribuição da teoria estruturalista para o processo constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro – Reflexões sobre a crítica de Hermes Zaneti Júnior à teoria de Fazzalari. Revista Brasileira de Direito Processual: RBDPro. – ano 22, n. 87, p. 31-59, jul/set 2014; BARROS, Flaviane de Magalhães. O processo, a jurisdição e a ação sob a ótica de Elio Fazzalari. Virtuajus, a. 2, n. 1, agosto 2003.

[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017; MARTINS, Rui Cunha. O paradoxo da demarcação emancipatória. Revista Crítica de Ciências Sociais, n. 59, fev. 2001, p. 37-63. A reinvenção da ideia de fronteira é fundamental para que a crítica possa ser realizada na fronteira e sua mobilidade constitutiva, isto é, como uma questão de heteronímia posicionar. Conferir: MARTINS, Rui Cunha. O Método da Fronteira. Coimbra: Almedina, 2008.

[4] STRECK, Lenio. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015; TRINDADE, André Karam. “A ‘doutrina’ de Paolla Oliveira e a lição de Julia Roberts. In: MORAIS DA ROSA, Alexandre; TRINDADE, André Karam. Precisamos falar sobre Direito, Literatura e Psicanálise. Lisboa/Florianópolis: Rei dos Livros/Empório do Direito, 2015, p. 81-84.

[5] CALLEGARO, Marco Montarroyos. O novo inconsciente. Porto Alegre: Artmed, 2011, p. 93; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. lPrisões cautelares,confirmation bias e o direito fundamental à devida cognição no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 117, ano 23, p. 263-286, São Paulo: RT, nov-dez, 2015, p. 276: “Basicamente, a teoria da dissonância cognitiva trata com relações entre objetos e preferências, a partir do quadro de experiência acumulado pelo intérprete. Um evento que confirma as pressuposições e que faz parte, assim, do conjunto de expectativas do intérprete produz um sentimento de consonância. Quando alguém, por exemplo, encosta sua mão no fogo e queima, ocorre uma relação de consonância entre o intérprete e aquela situação vivida. Entretanto, quando, por exemplo, encosta a mão no fogo e por algum motivo não se queima, ocorre uma situação de dissonância, geradora de intenso mal-estar, uma vez que o evento acaba fraturando o conjunto de experiências acumuladas pelo sujeito, que pressuporiam um acontecimento diverso. Tem-se então uma relação dissonante”.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-mar-17/limite-penal-inverter-linearidade-acusatoria-plot-point-interacao-narrativa


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Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Imagem Ilustrativa do Post: Linea de Ferrocarril // Foto de: Sebastián Rebolledo // Sem alterações

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Por Alexandre Morais da Rosa – 05/04/2017

Drone: olhai por nós e nos mostre

Recebo um arquivo de vídeo de um ex-estagiário. A filmagem era: a minha casa, da janela, pelo lado de fora. Eu sentado no sofá, lendo um livro. A cena, em si, significava que eu tinha sido filmado, sem perceber, no quarto andar do meu apartamento, em invasão absurda da privacidade. E acontece, todos os dias, inclusive com gente tomando banho ou praticando atos mais fogosos, de janela aberta ou nem tanto. Logo teremos a cortina antidrone, nas melhores casas do ramo.

Havia falado a esse estagiário que eu estava pesquisando, junto a Francine de Paula (doutoranda na UFMG) e Jorge Andrade (mestrando Univali), os impactos do drone no cotidiano e a necessidade de pensarmos alguma forma de regulamentação. Ele me mostrou que as coordenadas em que pensamos estar a sós precisam ser revistas Olhe a sua direita e procure pela janela… assista ao vídeo, que mostra como acontece (aqui).

Mas afinal o que é um drone?

Drone é um veículo aéreo, naval ou terrestre, não tripulado e controlado à distância, capaz de ser utilizado com múltiplas finalidades, conforme a foto de um exemplar, bem comum, e provido de câmera.

Recomendo a leitura do livro Teoria do Drone, de Gregório Chamayou, embora sua crítica se dirija à nova guerra praticada pelos Estados Unidos: aquela virtual feita por soldados que levam os filhos à escola e depois controlam drones nos centros de operação em território americano e, de longe, matam milhares de pessoas sem sair do joystick; não mais aquela real, dos antigos e valentes soldados, que se preparavam para o combate em que se podia matar ou morrer.

Parecem jogadores de videogame virtual com efeitos letais e reais (veja uma atuação aqui). Com esse mecanismo, a guerra é de baixas calorias em que só um lado morre. Demonstra-se, no livro, a angústia de soldados que não se sentem soldados e o uso da tecnologia para o fim de abater gente. Em nome da guerra ao terror, mata-se por protocolos de GPS e memorandos assinados por qualquer autoridade. E todo cuidado é pouco, porque atualmente isso acontece, basicamente, no Afeganistão. Mas basta mudar a coordenada dos tiros.

Os usos da tecnologia

A neutralidade da tecnologia é um tema atual e no caso, para além dos avanços, os usos que podem ser feitos, muitas vezes não são controlados. No caso da bomba atômica, durante a Segunda Guerra Mundial, tivemos a discussão sobre a responsabilidade ética dos físicos nucleares. Enfim, o tema seria interessante. Mas pretendo seguir um caminho mais cotidiano em relação ao drone.

Pode-se bisbilhotar a vida de alguém com um drone munido de câmera, filmando a intimidade, controlando a vida, enfim, violando a intimidade e a privacidade. Maridos e mulheres ciumentas, detetives particulares que oferecem o serviço de monitoramento, curiosos que filmam pessoas em casa, tomando banho, dentre outras aplicações. Recentemente se entrega pizza com drone, a Amazon quer fazer delivery dos produtos comprados por drones, presos receberam celulares e droga. Aliás, a substituição de “mulas” (pessoas que carregam drogas) por drones já é uma realidade no México e nos EUA (clique aqui e aqui para ver). A polícia tem usado drones em operações de investigação e em campo, inclusive para patrulhamento de áreas sensíveis em que drones sobrevoaram. Não se sabe o estatuto da prova para fins penais e as condições de sua produção. Há, enfim, um campo teórico aberto.

Precisamos, então, conversar sobre drones

Assim é que, com a produção sem limites de drones, em breve, assim como fui surpreendido pelo estagiário curioso, que pretendia me mostrar que poderia me vigiar quando quisesse com seu brinquedo, a privacidade resta cada vez mais reduzida, como aponta Gregory S. McNeal e também José Luis Bolzan de Morais e Elias Jacob de Menezes Neto, na lógica do surveillance. Logo teremos drones munidos de armas adaptadas, embora os vendidos no mercado não tenham esse dispositivo.

Pode-se, ao invés de pizza, entregar-se bombas, produtos ilícitos ou microfones. Enfim, há mais drones entre o céu e a terra do que podemos imaginar na nossa vã consciência? Além da curiosa vizinha que cuidava da vida de todos, a tecnologia criou a possibilidade de a privacidade ser invadida pelo espaço aéreo por menos de 500 dólares. E isso precisa ser problematizado, porque, de fato, neste exato momento, alguém pode olhar por nós… Tome cuidado com janelas abertas, porque o grande irmão descrito por George Orwell em 1984 possui mais uma ferramenta: o drone.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2015-jun-13/diario-classe-ceu-limite-possibilidades-violacoes-drone


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Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Imagem Ilustrativa do Post: Drone First Test Flight // Foto de: Richard Unten // Sem alterações

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Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa – 03/04/2017

O modelo da justiça negocial, via delação/colaboração premiada está na moda. A possibilidade de disposição sobre as cláusulas da negociação, uma vez homologada judicialmente, gera a expectativa de boa-fé por parte dos contratantes. A importação da colaboração/delação premiada pressupõe um diálogo entre sistemas (common law e civil law) que, todavia, não pode se dar de modo selvagem. No Brasil, o cenário é preocupante, pois temos um sistema processual dito ‘misto’ e que, portanto, acaba sendo aquilo que quiser o interprete (pois a manipulação conceitual e atribuição de sentidos é praticamente livre dentro do significante ‘misto’).

O juiz acaba tendo sua função e posição manipuladas e manipuláveis. Daí a necessidade, constante, de compreender que mesmo um sistema dito misto (já que os modelos puros são tipos históricos), é preciso atentar para o núcleo fundante, formado por um princípio (e não existe princípio misto)[1]. Se o principio for inquisitivo, a gestão e iniciativa probatória estarão nas mãos do juiz (um juiz-ator), com amplos poderes e espaço de ativismo. É o que temos no atual CPP, um processo (misto) inquisitório, pois seu núcleo fundante é o princípio inquisitivo, consagrado no artigo 156 do CPP que atribui a gestão/iniciativa probatória ao juiz, mas também em diversos outros dispositivos que permitem ao juiz agir de ofício na busca da prova e condução do processo, como por exemplo, no artigo 385 (o juiz poderá condenar ainda que o ministério público peça a absolvição!).

Já no processo (misto) acusatório, orientado pelo princípio dispositivo (ou acusatório para alguns), temos a figura do juiz-espectador, uma estrutura efetivamente dialética, em que as partes debate, produzem provas e até negociam a pena, cabendo ao juiz decidir. Esse é o modelo desenhado na Constituição, não só porque determina que o Ministério Público é o titular da ação penal (artigo 129,I), mas também porque consagra do contraditório (artigo 5º, LV) e o próprio devido processo (artigo 5º, LIV).

Portanto, o CPP desenha um lugar e modelo de juiz, ao passo que a Constituição traz outra configuração que, obviamente, deveria prevalecer. Infelizmente a cultura inquisitória distorce essa relação e agudiza a crise existencial do modelo ‘misto’ brasileiro, refletindo diretamente nos institutos da justiça negocial e na posição que o juiz deve ocupar nesse jogo.

No Brasil, em que a tradição inquisitória prevalece — na qual o juiz é o protagonista da gestão da prova, com atuação proativa[2] — embora incompatível com o modelo constitucional, sofre a influência do modelo norte-americano. Devemos, então, ter um mínimo de coerência e adotar a postura adversarial, especialmente no momento da colaboração premiada. O problema é que, como veremos, na cooperação premiada à brasileira, o juiz confunde seus papéis e funções, em um “mix” de atividades inconciliáveis democraticamente.

Quando se tem amorfismo (ou insuficiência legislativa, como no caso da Lei 12.850) aliado ao decisionismo (Lenio Streck), cria-se a pior mistura de todas: falta de regras claras e aumento dos espaços impróprios da discricionariedade judicial.

O modelo de Justiça norte-americano vincula-se às regras do jogo, já que a autoridade do governo é tida como delegada, dentro do modelo liberal, de árbitro. Invoca-se a figura do juiz de futebol, que aplica as regras e resolve as disputas entre os jogadores, daí o modelo acusatório. A lealdade no jogo, entre os jogadores, informa a ética dos julgamentos, que podem se valer de todas as armas e jogadas. A função do julgador é a de garantir as regras operacionais do jogo processual em face da imparcialidade (afastamento objetivo e subjetivo da estratégia dos jogadores[3]), assim como o árbitro do jogo de futebol[4] que não pode, sob pena de transformar a partida em farsa, comprometer-se com o resultado. No exercício dessa função, todavia, há zona cinzenta que é a lei da vantagem, já que o reconhecimento de falta (nulidade), por violação da regra do jogo, depende da sua manifestação. Daí que a atitude do julgador em indicar as regras que serão aplicadas, sempre a depender do mapa mental e do contexto, bem como das recompensas, manifesta-se como pressuposto do fair play. Assim é que julgadores apitarão falta em qualquer violação, enquanto outros deixarão o jogo processual correr “frouxo”.

Para que o mercado da pena possa ter êxito, todavia, será necessário depositar confiança de que o julgador respeite, no momento da aplicação da pena, os exatos limites dos que for acordado e homologado, sem a inserção de novas modalidades, mesmo medidas cautelares como o monitoramento eletrônico, sob pena de violar a boa-fé. Ganha espaço, dentro do contexto do jogo[5] de boa-fé, a discussão sobre o comportamento processual contraditório, conhecido do direito civil pela expressão ‘venire contra factum propium’[6], consistente no estabelecimento, a partir da confiança e da boa-fé objetiva, de uma expectativa sobre os comportamentos futuros, a saber, um primeiro comportamento do jogador, incluindo o julgador, promove a necessidade de coerência com o comportamento posterior.

Dessa forma, é preciso estabelecer claramente qual é o papel e o lugar do juiz no jogo processual negocial, sob pena de colocar toda a estrutura por terra. A preocupação é fundada e relevante no cenário brasileiro, principalmente a partir das manipulações feitas dentro do tal sistema processual “misto” anteriormente mencionadas.

Evidentemente que os jogadores não são obrigados a pensar e/ou a se comportar do mesmo modo durante o resto da vida, porém, exige-se que a alteração tenha uma justificação nova, capaz de derrotar a primeira conduta. Por exemplo, no campo da decisão judicial o julgador pode se valer da distinção e da superação (distinguishing e o overruling) desde que se coloque na condição de dialogar sobre a construção do caso penal, manejando adequadamente as técnicas, até porque a decisão judicial não pode ser uma surpresa.

A questão a ser sublinhada é que se alguém congrega capacidade de negociar (delegados e Ministério Público) e houve a homologação, nos termos da Lei 12.850/2013, a revisão das cláusulas de ofício será abusiva. O comportamento processual contraditório pode ser tanto comissivo, como omissivo (suppressio)[7], violadores do dever de boa-fé objetiva, no quadro de expectativas do fair play.

Logo, no jogo da colaboração/delação premiada, o limite da pena será a homologada, sob pena de violação do venire contra factum proprium. Qualquer inovação deveria ser ilegal, por tomar de surpresa e revisar, de ofício, em favor do Estado, as cláusulas já acordadas e homologadas.


Notas e Referências:

[1] Nesse terreno é imprescindível a leitura de JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, que em diversos trabalhos analisa a complexa problemática dos sistemas processuais penais inquisitório e acusatório. Entre outros, recomenda-se a leitura de “Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro”, publicado na Revista de Estudos Criminais, n. 01/2001 e “O papel do novo juiz no processo penal”, in Crítica à teoria geral do direito processual penal, Renovar, 2001.

[2] RODRIGUES, Benjamim Silva. Criminologia Forense, Tomo I. Lisboa/Florianópolis: Rei dos Livros/Empório do Direito, 2015, p. 24: “No caso português, contrariamente ao que ocorre no contexto ‘anglo-saxónico’ em que vigora o sistema ‘adversarial’ ou ‘de partes’, vigora o sistema acusatório, integrado por um princípio da oficialidade. A entidade que investiga e acusa (o Ministério Público) não é a mesma que julga (juiz), embora se reconheça ao Tribunal, por força do princípio da oficialidade, poderes de produção probatória considerados adequados e pertinentes para ‘além de qualquer dúvida razoável’, granjear prova que permita ‘derrubar’ a presunção de inocência que incide sobre o suspeito/arguido”.

[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Pena. São Paulo: Saraiva, 2017.

[4] BERTMAN, Martin A. Filosofia dello Sport: Norme e Azione Competitive. Trad. Francesca D’Alfonso. Rimini: Guaraldi, 2008, p. 39.

[5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[6] BERALDO, Maria Carolina Silveira. O comportamento dos sujeitos processuais como obstáculo à razoável duração do processo. São Paulo: Saraiva, 2013; CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo RePRO, São Paulo, ano 30, n. 126, p. 59-82, ago. 2005; ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007; TUNALA, Larissa Gaspar. Comportamento processual contraditório: a proibição de venire contra factum proprium no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015; MARTINS-COSTA, Judith. A ilicitude derivada do exercício contraditório de um direito: o renascer do venire contra factum proprium. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 100, v. 376, p. 109-129, nov/dez. 2004; DIDIER JR, Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e suppressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 34, n. 171, p, 35-48, maio 2009.

[7] TUNALA, Larissa Gaspar. Comportamento processual contraditório: a proibição de venire contra factum proprium no direito processual civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 317: “No Direito Civil, vimos que a teoria da vedação a comportamentos contraditórios tem por pressupostos (i) o factum proprium; (ii) a conduta contraditória posterior; (iii) a ruptura da confiança emanada desse factum proprium e (iv) a ocorrência de danos decorrentes dessa frustração de expectativas. Nesse ponto, é importante ressaltar nossas conclusões no sentido de que o factum proprium pode ser tanto um comportamento comissivo quanto omissivo – de modo que inserimos na categoria do nemo potest venire contra factum proprium a suppressio –, bem como que toda a tutela da vedação da contradição só tem razão de ser porque, na verdade, o que se busca é a tutela da confiança, das legítimas expectativas decorrentes da conduta inicial vinculante”.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-mar-03/limite-penal-pena-fixada-delacao-premiada-vincula-julgador-sentenca


Confira a obra Processo Penal no Limite dos autores Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa publicada pela Editora Empório do Direito!

livro-processo-penal


aury-lopes-jr.
Aury Lopes Jr é advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.
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 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Alexandre Morais da Rosa – 21/03/2017

Analisar o dispositivo do processo penal sob a ótica aproximada da Teoria dos Jogos pressupõe reconhecer a importância de cada jogador, entendido como quem influencia e é influenciado pela interação humana no processo penal, a saber, magistrado, acusador, defensor, acusado. Trabalhei a temática no livro Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, cuja versão 2017, revista e ampliada, está no prelo. Nessa abordagem, a interação humana, olvidada e relegada pela dogmática em geral, ganha protagonismo. Trata-se de universo cujos efeitos são decisivos, e de variáveis normalmente pressentidas por jogadores profissionais, e que os amadores desconhecem. O objetivo, portanto, foi o de mapear esse aspecto de que não se (pode) fala(r) no processo penal. A pretensão é instaurar uma leitura mais realística do processo penal brasileiro, e a Teoria dos Jogos é o dispositivo possível para uma visão ampliada.

A aposta que eu faço — e você não precisa fazer — é aproveitar para suscitar o quanto você, como jogador (juiz, MP, defensor, delegado, acusado etc.), tem de intuitivo (inerente à sua capacidade pessoal), com a possibilidade de melhor preparação para um jogo processual. Aliás, em qualquer jogo dinâmico de informação incompleta, quanto mais você conhecer dos jogadores, das regras, das recompensas, das táticas e estratégias, melhor poderá gerenciar o risco processual. O interesse renovado por essa abordagem é evidência da ausência de efetividade descritiva da Teoria do Processo Penal Baunilha (aqui), denominação que evoca um sabor uniforme, sem nuances, desprovido da análise e consideração do impacto humano decorrente da interação, além de desconsiderar a possibilidade de alguém estar jogando sujo.

A maioria dos jogadores é amadora e não consegue perceber a dimensão da preparação. Isso pode ser um ganho para você. Quanto mais amadores você for enfrentar, melhor condição terá para “deitar e rolar”, no limite ético de cada um, dada a possibilidade de manipulação. Mas jogar contra gente muito ruim pode ser um problema, porque ultrapassa o limite de expectativa racional. E isso pode nos pegar no contrapé.

Ao final deste artigo (e, se possível, do Guia do Processo conforme a Teoria dos Jogos) você poderá continuar xingando ou mesmo ficar desapontado com o juiz, o membro do Ministério Público, defensor ou delegado, denominados amplamente como “jogadores”. O diferencial é que você poderá entender que grande parte não opera de má-fé. Na maioria das vezes, são jogadores amadores e incapazes de compreender a dimensão da tarefa processual. Certa parcela dos maus jogadores aponta a falta de sorte, o juiz, o adversário, a testemunha como o fator decisivo do resultado, incapaz de perceber os desafios de interação e variáveis a serem considerados em sua performance. A mediocridade dos jogadores faz com que se deva customizar a estratégia/tática. Perdidos em devaneios autossuficientes, alheiam-se à condição de que o processo penal real é uma interação de agentes humanos, situados no tempo e espaço, com infinitas variáveis. O resultado de um processo penal, até porque pode ocorrer em diversas instâncias, é o da ordem do probabilístico. Para o amador, a leitura do artigo ou do livro não fará sentido. Acredita que se preparar dá muito trabalho, seria perda de tempo, já que funcionou em outros processos e, eventualmente, saiu-se bem. Pode ser.

Usain Bolt ganhou medalhas de ouro em três Olimpíadas, enquanto Michel Phelps levou 23 medalhas. A competição acontece em um período especifico. Não ficam eles no sofá aguardando as Olimpíadas a cada quatro anos. Há um longo período de preparação, treinamento, até o grande dia. Os cuidados são de diversas ordens, desde alimentação até vestimenta. Jogadores profissionais em qualquer atividade de competição — futebol, boxe, xadrez, atletismo — sabem que treino é treino e jogo é jogo. Alguns não gostam de treinar, justamente porque pensam que é a subtração do tempo disponível em que poderiam estar fazendo outra coisa. Mas o foco, a elaboração de táticas e estratégias é condição de possibilidade para resultados vitoriosos. No futebol a mesma coisa, inclusive com a exigência, nos clubes profissionais, de concentração (os jogadores dormem na véspera do jogo). Em todas as modalidades, fatores podem contribuir para o desempenho, ou prejudicá-lo. Por que no jogo processual penal seria diferente? Messi ou Neymar com dor de dente, unha encravada ou com a mãe acidentada, por certo, não estarão tão focados na partida, como se estivessem em situações normais. São tantas as variáveis que o gerenciamento dos riscos é uma atividade corriqueira nas ditas equipes técnicas.

Além do custo com livros, precisarei que você invista tempo e disposição para novas aberturas cognitivas. O leitor pode, claro, continuar arriscando, ganhar na sorte, na emoção, principalmente quando enfrenta amadores. Mas vai que seu oponente seja profissional e, de uma hora para outra, percebe que você não tem condições de entender as jogadas. Aí entra em cena o pânico. Os leitores dos textos que proponho sobre Teoria dos Jogos se dão conta de que sempre jogaram, mas nunca tinham percebido que há gente e teorias que estudam o modo como se interage (joga). Daí que se pode verificar o quanto compreender a “racionalidade” da Teoria dos Jogos poderá melhorar o seu desempenho.

O dispositivo do processo penal é da ordem da incerteza, com fatores imponderáveis. Mas a antecipação de expectativas de comportamento é possível com certa articulação teórica, no caso, pela Teoria dos Jogos, dado que o fator da interação é decisivo para o resultado.

Em resumo, o processo penal é o dispositivo democrático pelo qual a interação da normatividade opera a partir de sujeitos — que ocupam lugares e funções próprias —, regulamentado ou reconhecido pelo Estado, em contexto situado no tempo e espaço, capaz de promover a resposta estatal diante de uma possível violação de conduta proibida. Articula-se, portanto, a partir da normatividade genérica, abstrata e única, típica dos ordenamentos jurídicos, com o suporte nos jogadores, entendidos lato sensu, em duas perspectivas — ainda que indique os julgadores como jogadores lato sensu, para fins de compreensão, importa estabelecer os lugares e funções no jogo processual: a) julgador: juiz, desembargadores, ministros; b) jogadores (acusação, assistente de acusação, defensor e acusado); c) estratégia de cada jogador (uso do resultado); d) tática das jogadas (movimentos de cada subjogo) e; e) recompensas/payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador com a estratégia e tática. A pretensão será a de adaptar — com significativas mudanças — a abordagem da Teoria dos Jogos para o campo do processo penal, e sua relevância se dá em razão do alto valor em jogo naquilo que parece trivial e corriqueiro para os agentes processuais que se acomodam para a próxima audiência: liberdade, vida e futuro de um sujeito que recebe o peso acusatório do aparelho estatal. Será, portanto, a partir da metáfora dos jogos que poderemos evidenciar uma certa lógica de atuação e ler o multifacetado processo penal brasileiro de maneira mais aproximada da realidade.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-fev-04/diario-classe-jogo-jogo-treino-treino-questao-jogo-processual-penal


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
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Por Alexandre Morais da Rosa – 06/03/2017

Os modelos de tomada de decisão dominantes no Direito ainda operam com a lógica da subsunção, isto é, da premissa maior, deduzida da lei, e a premissa menor, decorrente dos fatos apurados, os quais, pela razão, poderiam implicar uma conclusão lógica. Manuel Atienza[1], no plano da argumentação, descreve e depois critica a distinção entre contexto da descoberta e da justificação — também acolhido, dentre outros, por Habermas —, tida como arbitrária e legitimadora do resultado da decisão e não de seu percurso. Mas sublinha a importância dos auditórios em que o discurso é articulado (quem decide).

De qualquer forma, este modelo que cinde a decisão e a fundamentação abre espaço para o que John Kay denomina de “Gambito de Franklin” em homenagem ao famoso Benjamin Franklin, segundo o qual “é tão conveniente ser uma criatura racional, uma vez que permite que encontremos ou elaboremos um motivo para tudo que queremos fazer”[2].

A postura que trata a teoria como realidade e a realidade como um erro, não da teoria, mas dela própria, persegue o jurista que se encontra no paraíso dos conceitos. Ligando um conceito noutro, a despeito da facticidade, muitos juristas dão de ombros para os fatos, atrelados ao mundo dos paraísos dos conceitos que o Círculo de Viena inspirou.

A complexidade do mundo e da (im)possível reconstrução nos limites de um processo judicial são tomadas por referenciais desprovidos de facticidade. As previsões deontológicas, pelas quais se pode proibir, autorizar ou obrigar condutas, embora sirvam como balizas, jamais antecipam o futuro. Seria maravilhoso que assim pudéssemos prever. Mas, justamente porque o mundo é mais complexo do que os enunciados legislativos, a atividade é imaginária. O problema é de fato acreditar ou fingir — mais cínico — que é possível responder exclusivamente com base nas normas.

Essa postura não é adotada de maneira dolosa pela maioria dos juristas. Faz parte do seu modo de ser. Afinal, fomos ensinados assim. E quando alguém começa a colocar em xeque o modo com que pensamos, muitas vezes, ou entramos em desespero ou nos fechamos naquilo em que acreditamos. Esse dito pretende dialogar justamente sobre a maneira como somos ensinados a encontrar uma razão jurídica para tudo que quisermos, principalmente no universo panprincipialista atual (tão bem criticado por Lenio Streck, no Brasil), em que um princípio (sem o ser, na maioria das vezes) acaba destruindo uma possível expectativa de comportamento do intérprete.

Para compreender a teoria da tomada de decisão comportamental, como sugiro no livro Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos, no prelo (2017), o trajeto é um pouco diferenciado porque não me interessa o que os juristas dizem que fazem, mas, sim, a volatilidade com que produzem decisões, propondo um conceito mais ampliado de racionalidade, no qual a aparente irracionalidade (emoções, raiva, rancor, amor, ciúmes etc.) possa ser compreendida, vez que indissociável, e passe a compor o quadro da decisão. Dito diretamente: a noção tradicional de pleno domínio da razão não consegue dar conta da complexidade. Será preciso acolher, ainda, o processo como procedimento em contraditório e a importância da devida motivação, porque decidir e depois fundamentar é algo que inverte (dribla) a lógica democrática. Em nossa vida pessoal, podemos fazer isso; no espaço público, é antidemocrático, justamente porque é do encadeamento de premissas que a conclusão pode ser legitimada democraticamente (NCP, artigo 489).


Notas e Referências:

[1] ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001, p. 174: [É possível que] “pessoas honestas e razoáveis possam divergir: o que nos faz aderir a determinados princípios e não a outros é tanto a nossa racionalidade quanto a nossa afetividade”.

[2] KAY, John. A Beleza da Ação Indireta. Trad. Adriana Ceschin RIeche. Rio de Janeiro: Beste Seller, 2011, p. 11.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-jan-27/limite-penal-tao-conveniente-antidemocratico-decidir-depois-justificar


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
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Por Alexandre Morais da Rosa – 01/03/2017

Escolher o juiz que mais convém é o sonho de quem deseja ganhar a qualquer custo. Se você, caro leitor, pudesse escolher entre propor a ação penal em face de um juiz tendencialmente favorável à sua pretensão e um outro contrário, qual escolheria?

Conquista democrática, o juiz natural busca evitar o juiz de ocasião. Atribui-se ao princípio do juiz natural três significados distintos, embora correlatos: (i) juiz pré-constituído pela lei e não concebido após o fato; (ii) impossibilidade de derrogação e indisponibilidade de competência; e, (iii) proibição de juízes extraordinários e especiais.

Assim é que não se podem criar juízos de conveniência, devendo-se analisar a competência em face dos juízos existentes no momento da imputação. Na tradição constitucional brasileira (CR, artigo 5º, LIII), o princípio do juiz natural emprega dupla finalidade, proibindo tribunais de exceção e não consentindo com a transferência da competência para outro tribunal (avocação)[1]. É aquele previsto por lei em sentido estrito, antes do fato imputado, não sendo possível alterá-lo posteriormente. Não se confunde com a figura física do juiz, mas da unidade. É manipulada, corriqueiramente, com a designação de magistrados cooperadores que podem ser colocados ad hoc.

As manipulações de competência penal pelo uso do fórum shopping são cada vez mais presentes no jogo processual. Eleger o julgador que se apresenta com maiores condições de acolher a pretensão é o sonho de qualquer autor de ação. Não faz sentido propor uma ação fadada ao insucesso. Logo, caso o leitor possa direcionar o foro, resistir a essa possibilidade é tarefa árdua, até porque se busca otimizar o resultado favorável. O termo, cunhado no ambiente do Direito Internacional[2], “é uma noção própria do direito internacional privado. A pessoa que toma a iniciativa de propor uma acção em tribunal pode ser tentada a escolher o tribunal em função da lei que este deverá aplicar”. Aliás, o novo CPC autoriza a manipulação internacional nos casos de demandas civis (artigo 22, III).

Transferida para o processo penal, diante das hipóteses de eleição do foro competente pela vítima/ofendido, pode-se escolher o que é mais acolhedor das pretensões ou com maior capacidade de julgamento rápido, bastando a consulta da pauta de audiências on-line. Nos casos de ação penal privada, por exemplo, a própria legislação autoriza (CPP, artigo 73), bem como no regime da violência doméstica (Lei 11.340, artigo 15). A questão a ser sublinhada é o uso da conexão e da prevenção (CPP, artigos 70 e 76), quer da investigação, quer do juízo, para o fim de evitar distribuição, mantendo-se o julgador mais conveniente. Com essa tática, de duvidoso fair play, aumentam-se as expectativas de uma decisão favorável[3].

Trata-se de manipulação do juízo natural e, atualmente, amplamente manejado, especialmente com a instauração de investigações preliminares forçadas pela imaginária conexão probatória. Por aí se vê que o jogo do processo penal é suscetível às recompensas, nem sempre republicanas, principalmente em operações de porte que, diante do tamanho e do impacto efetivado, no tempo, tornam-se muito grandes para se reconhecer a ocorrência do fórum shopping, porque reconhecer significaria a anulação de todos os atos subsequentes. O efeito é a tolerância à manipulação, criando-se juízos universais a partir de uma única investigação, até porque, quando o juiz também quer, aceita a competência. Enfim, uma prática que aportou no jogo processual penal[4].


Notas e Referências:

[1] MARCON, Adelino. O Princípio do Juiz Natural no Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2004.

[2] Rede Judiciária Europeia: http://ec.europa.eu/civiljustice/glossary/glossary_pt.htm#Forum-shopping; XAVIER, Matheus Fernandez. Forum shopping, fenômeno jurídico do cenário pós-Guerra fria. Revista de Informação Legislativa, ano 53, n. 210, abr/jun. 2016, Brasília, p. 181-201, p. 182: “De forma resumida, pode-se definir forum shopping como a seleção estratégica de um tribunal para julgamento de um caso concreto, e/ou a decisão de se proceder com litigação paralela em diferentes cortes internacionais, e/ou a decisão de levar adiante a litigação seriada em diferentes tribunais”.

[3] TUNALA, Larissa Gaspar. Comportamento processual contraditório: a proibição de venire contra factum proprium no Direito Processual Civil brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 31.

[4] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-fev-10/faz-forum-shopping-processo-penal


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
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Por Alexandre Morais da Rosa e Carla Marcondes – 26/02/2017

No ritmo das marchinhas e primando pelo humor,  segue mais uma paródia de carnaval.

 

 

 


Olha a postura do juiz

Será que ele é?

Será que ele é?

Olha só a postura do juiz

Será que ele é?

Será que ele é?

Será que ele é garantista?

Será que ele é punitivista?

Parece que é legalista

Mas nem ele sabe se ele é!

Qual é o jogo dele?

Qual é o jogo dele?

Qual é o jogo dele?


Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
 Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.

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Carla Mari Robaina Marcondes.
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Carla Mari Robaina Marcondes é bacharel em Direito e pós graduanda em Direito Penal Econômico pela Universidade Positivo.
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Por Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Becker – 25/02/2017

A interlocução entre Direito e Literatura ganhou mais um ponto de convergência. Iniciativa do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, via Academia Judicial, promoveu a fala do Professor José Calvo González[1], na sexta-feira, dia 10 de fevereiro de 2017. O Curso de Estudos Avançados de Direito e Literatura foi bastante disputado entre magistrados, servidores, mestrandos, doutorandos, bem assim a comunidade, interessados em saber do poder das metáforas na compreensão do real do Direito. Descortinou-se um universo capaz de fornecer ao juiz e ao operador do direito novos mecanismos de compreensão da realidade jurídica, ampliando os recursos no trato com as demandas que se lhes apresentam, a cada um em seus lugares de atuação, respectivamente.

Daí que tanto o servidor quanto o magistrado podem enriquecer sua atuação a partir da visão que une direito e literatura. Inúmeros reflexos à prestação do serviço público podem ser apontados, a exemplo de maior civilidade, de respeito à condição humana, de uma confrontação da visão de mundo trivial como fatores de maior amplitude de pensamento e sensibilidade, com inúmeras repercussões no âmbito da criatividade na solução de problemas. Quando, porém, conceitos como sensibilidade e intuição são mencionados como consequências de uma formação cultural, não se quer cair no senso comum, a que normalmente se opõe o que se entende por Direito. Claro que, como diz o professor Calvo González[2], o jurista necessariamente haverá de se endurecer, pois suporta os antagonismos próprios do sistema e com eles deverá conviver. Mas a literatura, bem como a arte em geral, pode proporcionar bons locais para que acomodemos as incongruências do direito (e da vida).

Afinal, especialmente na cena do processo penal, essa sensibilidade é essencial àqueles que lidarão em nível tão drástico com os destinos de outros, e reclama permanente atualização. O drama que se estabelece é o das penas não escritas do sistema, mas que acompanham o processo; aquelas pequenas subtrações cotidianas da dignidade de alguém que, de objeto constante de transferências negativas termina nocauteado, incorporando os olhares da sociedade, e perde/desqualifica o senso de eu, a subjetividade. Sem sensibilidade não se empreende sequer o esforço de imaginar que lascas de carne e de alma são arrancadas durante o processo, prisão e pena. O juiz, o servidor, não estiveram nesse lugar, nem se imaginam como tal; trata-se do lugar do outro estigmatizado, até que a fantasia da esfera que habitam[3] (Peter Sloterdijk), rompe-se por influência de um parente, de um amigo, de alguém próximo, cuja história é similiar à daqueles sujeitos cujas vidas e dramas estão (ou não) estampados nos autos. Entretanto, como pressuposto de humanidade, devem se colocar nesse lugar. Do contrário, facilmente recai-se em projeções, confortáveis, verdadeiras válvulas de escape da manutenção de satisfação pulsional. Porquanto esse o outro, o acusado, é o diferente, é aquele que atuou. Muitas vezes pode se dar por ser aquele que se permitiu o “prazer do crime” – prazer a que eu não me dou o Direito. Daí o liame projetivo que pode se instaurar entre acusado e juiz, acusado e vítima, acusado e testemunha – na figura do bode expiatório[4] (René Girard), a que todos impunham as mãos, transferindo-lhe simbolicamente a culpa, e o sacrificavam/baniam.

Eis aí o peso adicional que lhe recai aos ombros. Daí a necessidade de se ter, no mínimo, consciência e abertura mental (e emocional) a esses processos. E isso não é da ordem do abstrato; antes, opera desde descortesia no trato, “pequenos sadismos”, pequenas punições que lhe aumentam a pena real e que não estão previstas, mas são, por assim dizer, invisíveis, ou, quando visíveis, toleradas/incentivadas. Transformamo-nos no censor, no substituto do pai e mãe, que deve punir, além do processo, o acusado. Culminarão, os atos descorteses, até uma postura cognitiva arraigada de presunção de culpa. Inverte-se a lógica: presume-se a culpa, gerando armadilha cognitiva de difícil superação, cujo mecanismo de dissonância cognitiva[5] pode evitar tudo que não se confirme com as crenças imaginariamente pressupostas.

Assim, a palestra abordou o que se pode chamar de uma mentalidade da presunção de inocência, e aqui se defende que a presunção de inocência, apesar de escrita, deve fazer parte do aparato do juiz e do servidor: é, pois, um percurso cognitivo – mapa mental –, com todas as conexões (heurísticas) que caracterizam um comportamento condicionado. Assim, à leitura de palavras como “elemento”, “21h”, “zona de tráfico”, “bucha de cocaína” diversos percursos são acionados, e, normalmente, ali se formou a convicção contra o acusado, ou o “já vi tudo” (dissonância cognitiva). A literatura pode, em muito, contribuir para modificar essas conexões automáticas ao provocar reflexões, de modo que, quando o outro fale, eu possa compreendê-lo como ser humano e não reduzi-lo ao objeto de projeção – ele é o criminoso, eu, o juiz, o servidor, aquele que não erra. Afinal, o outro me é estranho na medida em que com ele não me identifico, nem procuro identificar-me. Assim é que a literatura pode ampliar percursos mentais – pode agregar mais teorias, mais suspeitas, mais perguntas a respeito da realidade –, todas elas nos vão tornando mais passíveis de alteridade. Conforme o professor Calvo afirma em sua palestra, a que se pode nominar de uma mentalidade da presunção de inocência, a operação mental seria da seguinte ordem: – a tese é a da Defesa: é inocente, da qual se deve partir; a hipótese: de que seja culpado. Estabelecer o contrário é presumir a culpa. Portanto, quem faz o controle dessa volátil operação? Daí a necessidade de fundamentação, de explicitação das razões de decidir.

Com efeito, na posição de juiz, ou mesmo, de servidor, relatos e narrativas nos são apresentados, e o pano de fundo são conflitos humanos, cuja linguagem é incapaz, por definição, de dizer o todo. Pode-se ir até um nível último, e dizer que se trata de comunicação frustrada, em vários níveis – cultural, social, familiar, negocial, etc. –, em que expectativas de comportamento, de reconhecimento, foram de insucesso (imaginário ou não). Cada uma das partes terá, portanto, seu ponto de vista a respeito da dissonância nessa relação, utilizando-se, não raro, as ações/atitudes do oponente para confirmar sua certeza lancinante e pressuposta. E isso é comunicado ao Judiciário mediante um relato, normalmente intermediado por um terceiro (Ministério Público e/ou advogado). Esse relato deverá, igualmente, ser instrumentalizado mediante o que a lei processual vigente estipula – isso para dar igualdade no trâmite de todos os reclamos que assomam ao Judiciário –, as regras do jogo são iguais para todos, com variantes, claro, aptas a sempre manter um equilíbrio de tensão (prazos diferenciados, inversão do ônus da prova, etc). A metáfora do jogo processual[6] é viável para ilustrar mais níveis da dinâmica que permeia a interação processual – trata-se de guerra, e processo é guerra, em que o prêmio é a fixação da sua versão, do seu relato, ou daquele que seja, à parte, o mais favorável possível.

Assim, a guerra no palco e segundo as regras do processo se dá pelas armas da palavra e da narração, conforme afirma Cover[7], citado por Calvo na oportunidade – violência pela palavra mediante a destruição brutal, via processo, pelo relato da realidade que se cria, ou seja, dessa interação, o juiz fixará o que ocorreu, como parâmetro possível e consensual como forma de se fixar responsabilidades. Ou: a verdade é inapreensível, já que a prova não prova a realidade como tal. No dizer do professor Calvo González “a prova ensaia razões para considerar algo provado” – e, a verdade é a sombra do verossímil, dado que os fatos estão perdidos, deles não se pode ter testemunho exato, ainda que o tenhamos presenciado, pois sempre o fazemos de um ponto de vista, sob certas condições pessoais e mentais, a partir de um standard probatório. Logo, no processo, o palco do embate é o do discurso, da narração, que é a interação de linguagem e fatos, sob o signo da ficção. Daí os pontos de aproximação entre Direito e Literatura. Os fatos não existem como tais, mas assumirão certas facetas ao serem (re)vestidos pela linguagem, que lhe estabelecerá limites, um local em que pisar – até aqui e ali posso defini-los – mas nunca é preciso, nem corresponde ao “objeto”. A literatura, pois, dá essa roupagem simbólica, oferece uma pretensão de sentido, e aqui se tem uma intersecção possível com a neurociência. Afinal, nosso instrumento, cérebro, memória, faculdades mentais e de raciocínio fazem interposição entre o eu e o fato, o acontecido, o fenômeno, o que, naturalmente, quebrará qualquer pretensão de neutralidade, de objetividade, de verdade ou certeza como o discurso da modernidade propugna. E isso por conta, sempre e também, das naturais incapacidades cognitivas que nos constituem, a todos, em graus variados.

O mito glamoroso que cerca o ato do julgar se esfacela, em cada caco um pedaço da onipotência a que se deve abdicar, e cada um refletindo uma fração de pena que não cominamos, mas que respingam naqueles de carne e osso que se recomendam à prisão: não somos deuses, mas mandamos homens para o inferno. A literatura, portanto, proporciona metáfora à aridez da realidade entendida como a fusão de limites simbólicos de cada um daqueles que intervêm no cenário jurídico e do processo. Renovam-se as possibilidades de metáfora, de sentido, à espera de um herói ou vilão que dê satisfação pulsional por uma boa história.


Notas e Referências:

[1] Consultar: CALVO GONZÁLEZ, José. Direito Curvo. Trad. André Karam Trindade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013; CALVO GONZÁLEZ, José. Occasio iuris. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2012; CALVO GONZALEZ, José. El discurso de los hechos. Madrid: Tecnos, 1998.

[2] https://www.youtube.com/watch?v=6umAZRK4764. Acesso em 11.02.2017

[3] SLOTERDIJK, Peter. Esferas, I: Bolhas. São Paulo: Estação Liberdade, 2016.

[4] GIRARD, René. O bode expiatório. São Paulo: Paulus, 2004.

[5] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Dissonância cognitiva no interrogatório malicioso: não era pergunta, era cilada. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2017-fev-17/limite-penal-efeito-dissonancia-cognitiva-interrogatorio-malicioso. Acesso em 22.02.2017

[6] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[7] COVER, Robert M., Violence and the Word (1986). Faculty Scholarship Series. Paper 2708. Disponível em http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/2708. Acesso em 16.02.2017.


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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fernanda-becker.
Fernanda Becker é 
Mestranda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Direito Público (FURB/FFM/AMC/ESMESC). Possui graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Atualmente é analista jurídico do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina.
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