Tags Posts tagged with "Alexandre Morais da Rosa"

Alexandre Morais da Rosa

Por Alexandre Morais da Rosa – 22/05/2017

Está muito difícil ensinar processo penal quando o juiz prende o paciente de um Habeas Corpus de ofício.

— Professor, o juiz pode decretar prisão preventiva em um Habeas Corpus que discute se o valor da fiança pode ser dispensado em face da situação econômica do acusado?

— Não poderia, mas faz, em nome da mentalidade inquisitória que ainda permeia a magistratura, como foi o tema do evento recentemente organizado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho na UFPR.

Tempos difíceis em que magistrados garantistas são perseguidos por levar a sério o processo penal. Estava conversando com um colega “perseguido” e nos demos conta de que na nossa adolescência, embora estivéssemos afastados geograficamente, ainda assim tínhamos uma razão, um ideal, alguma coisa em que acreditávamos; alguma coisa pela qual valia a pena viver, ou seja, aceitávamos lutar até a morte! Fazíamos parte da geração que não se acomodava com as aulas de “Educação Moral e Cívica (EMC)”, “OSPB” ou de “EPB”. Éramos, por assim dizer, gente contagiada por um “comum sonho ideal”. Lutamos por democracia, comemoramos a Constituição da República de 1988, fomos ingênuos de “cara pintada”, manipulados pelos media, acreditávamos em um mundo melhor e diferente. Outro mundo era possível! E, mesmo achando que o tempo não passava, ficamos velhos. Acreditamos, todavia, no Direito, e não em voluntarismos.

No atual estágio da “pragmatização eficiente” do mundo e, especialmente, do Direito Processual Penal, ainda acreditamos em ideais, a saber, ficções que nos dão os limites simbólicos do que chamamos realidade. Não se trata de viver no sonho, nem aceitar que se possa dar conta do Real, mas de pensar o quanto de ficção permanece na nossa realidade, como dizem Zizek e Lenio Streck. Essas coordenadas simbólicas no Direito andam se perdendo justamente pela funcionalização da “coisa julgada” que fazia do quadrado redondo e do redondo quadrado, apontando, na matriz, que há um limite que precisa ser aceito, acreditado e não racionalizado, dada a impossibilidade do todo. Porém, os “iluministas do discurso” acham que se pode chegar a acordos sobre tudo e aí, nesse lugar de mercado penal, somente se cria o jogador-processual-negociante capaz de apresentar o semblante de algo que não pode ser dito, mas aparenta ser; e convence os incautos de sempre.

Aliás, no Direito Processual Penal não se pode esperar muito de gente criada com os manuais de sempre, porque limitam a capacidade de compreensão constitucionalmente adequada. São manietados por uma visão caolha e iludida do processo e Direito Penal, lançados na moda do direito negociado até ao extremo.

Em nome da consequência, dos efeitos das decisões, o regime do devido processo legal, a congruência entre o pedido e a decisão, a reformatio in pejus, enfim, a lógica do sistema resta destruída por magistrados que desconsideram os limites processuais em nome do resultado do que acham certo. As regras servem para colocar limites em todos, especialmente magistrados. Enfim, respondendo ao aluno em dois momentos: a) não pode fazer, mas faz; b) está difícil ensinar processo penal no deserto do Real do voluntarismo.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-jun-11/diario-classe-ensinar-processo-penal-quando-juiz-decreta-prisao-hc


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: teacher // Foto de: Nicolas Alejandro // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/nalejandro/13699156885

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Alexandre Morais da Rosa – 16/05/2017

Um pouco de Teoria Pura do Direito não faz mal a ninguém. Prometi aos que acompanham a coluna indicar leituras preliminares. E hoje irei falar — brevemente — de Hans Kelsen.

A teoria do Direito proposta por Hans Kelsen[1] representou verdadeiro divisor de águas na Filosofia do Direito em face da maneira pela qual ele propôs o olhar sobre o objeto Direito. Esse olhar tinha pressupostos filosóficos da Escola neokantiana[2], segundo a qual o importante era o método (fundamento neopositivista[3]). É que somente com rigor metodológico poder-se-ia fazer ciência. Tendo em vista o caráter meramente descritivo, Hans Kelsen elegeu as normas jurídicas como seu objeto de estudo, construindo, assim, uma teoria formal, desvinculada, pois, do mundo da vida.

No contexto histórico em que surgiu a Teoria Pura do Direito, a proposta lançada por Hans Kelsen significava o rompimento com o paradigma[4]jusnaturalista[5]. A proposta era a abstração dos aspectos morais, sociológicos e religiosos, bem assim a Justiça, dentre outros, propondo a discussão meramente vinculada ao disposto nas normas jurídicas emanadas pelo Estado (monismo). Formou, destarte, o normativismo Kelseniano, preocupado exclusivamente com a lei e as demais normas positivas, com o escopo de purificar a ciência jurídica, então pululada por diversos fatores. Procurou — e conseguiu — dar personalidade ao Direito, investindo-o de caráter próprio: as normas.

De sorte que a Teoria Pura do Direito pretende analisar cientificamente o seu objeto, munida de pureza metódica, afastando da ciência jurídica qualquer elemento estranho, reduzindo-o à pura norma[6]. O processo de depuração propugnava um duplo decantamento, consistente na exclusão do mundo da vida e de aspectos valorativos, restringindo-se ao mundo lógico: norma jurídica.

Por não ser seu objeto, pouco importa à ciência jurídica como as normas são produzidas ou como deveriam ser, dado que isso seria objeto da Política Jurídica[7]. Com esse desiderato, a tarefa científica restringia-se à descrição, sem qualquer necessidade de discussões valorativas por parte dos juristas, fiel — sempre — ao seu objeto e desprovido de preocupações decorrentes, por exemplo, da Justiça, em decorrência da neutralidade pressuposta[8].

Hans Kelsen distinguia o mundo do ser, próprio das ciências naturais, do dever-ser, no qual o Direito estava situado. Premissa de seu pensamento era de que não existe possibilidade lógica de deduzir o dever-ser do ser, ou seja, de descobrir as normas jurídicas a partir dos fatos — natureza. Com essa dicotomia, o mundo da vida seria regido por leis da causalidade, enquanto o mundo do Direito traria as leis da imputação[9].

Com esse instrumental, a norma jurídica habitaria o mundo do dever-ser e obedeceria à ideia de imputação, decorrente de um comando ou mandamento. Logo, a norma jurídica traria um juízo hipotético de determinada conduta que, uma vez verificada, redundaria na aplicação da correspondente sanção[10].

À formulação das regras de reconhecimento das normas jurídicas, segue-se a aplicação hierarquizada. A estrutura do sistema estaria representada por uma pirâmide normativa, composta no vértice da Norma Fundamental, recurso lógico/pressuposto de validade de um sistema hierárquico, deduzindo-se, formalmente, a delegação da validade da norma superior. A linhagem formal ascendente é o fundamental para o reconhecimento e consequente validade formal da norma jurídica.

De sorte que a primeira manifestação positiva da Norma Fundamental estaria materializada pela Constituição. O conteúdo da Norma Fundamental é meramente formal, sem, pois, vinculação valorativa ou material, não justificando o ordenamento por critérios outros que não o lógico.

A resolução do problema das fontes do Direito foi solvida mediante a implementação de uma perspectiva unificada do Direito, decorrente exclusivamente do Estado. Esse casamento entre Estado e Direito impede a introdução de qualquer pluralismo jurídico, condicionando a validade à emanação formal do Estado[11].

Apesar das críticas a que a Teoria Pura do Direito está sujeita, o importante para efeito deste breve escrito, é que a forma prepondera sobre o conteúdo e o ordenamento jurídico seria estruturado de modo lógico, com inferências formais, colmatadoras da validade das normas jurídicas, emanadas, de qualquer sorte, do Estado. Não se pode, ademais, criticar Hans Kelsen fora do seu tempo, nem o uso que se fez de sua teoria. Mas flutuar sem saber de onde surgiu o discurso kelseniano é um problema para quem defende posições que desconhece.


Notas e Referências:

[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1991.

[2] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito, vol. II. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995, p. 136-137, assevera: “Para Kant, a determinação racional da possibilidade e limite do conhecimento puro precede ao conhecimento do real. Da mesma forma, para Kelsen a necessidade de uma teoria pura, que delimite o objeto de conhecimento jurídico e estabeleça as condições e possibilidades do mesmo, precede logicamente o conhecimento das ciências jurídicas positivas. Por isso, a tarefa prioritária da teoria pura é estabelecer as categorias jurídicas distintivas e determinantes, em última instância, do campo temático específico das ciências jurídicas, as categorias constituintes da normatividade. Para este trabalho teórico apelaríamos para o método transcendental kantista, que permitiria a Kelsen estabelecer a legalidade da ciência jurídica”. Na esteira, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. Bobbio e a Filosofia dos Juristas. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994, p. 51.

[3] OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 5-38.

[4] KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva, externa dois conceitos de paradigma: Primeiro: “Um paradigma é aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma”. p. 219. Depois: “Os paradigmas são algo compartilhado pelos membros de tais comunidades”. P. 222. Os paradigmas são, assim, como a constelação dos compromissos de grupo.

[5] BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, vol. I. Trad. Carmen C. Varriale et alli. Brasília : UNB, 1999, p. 655: “O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um ‘direito natural’ (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer”. É uma concepção essencialista, que desconsidera o giro linguístico e a superação da filosofia da consciência, como se verá adiante.

[6] KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? México: Fontamara S.A., 1995, p. 8, esclarece: “Y por último, apoyándose en la comparación de todos los fenómenos calificados como ‘derecho’, se puede investigar la esencia del derecho, su estructura típica, independientemente del contenido variante que ha tenido en las diferentes épocas y países. Esta es la tarefa de una teoría general del derecho, es decir, de una teoría que no se limita a un determinado orden jurídico o a determinadas normas jurídicas. Esta teoría tiene que precisar el método específico y los conceptos fundamentales con los cuales es posible describir y concebir cualquier tipo de derecho”.

[7] Assim é que a formulação do Direito ficava a cargo do legislador, seara em que o aspecto valorativo desfilava com vigor; ao jurista era descabida essa valoração, mas tão somente a interpretação a-valorativa das normas jurídicas, sem a pretensão de suplantar a tarefa do legislador e, desta forma, violar o dogma da separação de poderes. Conferir: MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994. KELSEN, Hans. O problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[8] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito… p. 210: “Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico do conteúdo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada de uma forma determinada — em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”.

[9] KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?… p.10-11.

[10] A representação clássica é a de que Se é A, deve ser B, em que A é o ilícito, e B, a sanção.

[11] Conferir: WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. São Paulo: Alfa-Ômega, 1997.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-out-29/diario-classe-pensar-atualidade-teoria-pura-direito-hans-kelsen


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Between the lines 9/365. // Foto de: Ashley Coombs // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/ashleycoombsphotography/5340694465

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Alexandre Morais da Rosa – 11/05/2017

O processo penal se desenrola pela construção de imagens retrospectivas do acontecido, a saber, da conduta imputada, no qual um personagem figura como protagonista, em duas perspectivas: interna e externa. Ao mesmo tempo em que se discute a realização da ação/omissão internamente, intra-autos, os aspectos externos (biografia do acusado: vida, aparência, status, vida pregressa etc.) servem como mecanismos cognitivos (des)confirmatórios (confira aqui). No dispositivo do processo penal incidem múltiplas variáveis, e quem focaliza somente na perspectiva interna, em geral, perde a dimensão do jogo processual[1].

O jogo, portanto, se dá em dois tabuleiros — o subjetivo, que leva em conta aspectos externos, periféricos ao processo (da interação pessoal, rápida, de grande poder, implícita, em que a metacognição assume grande importante no autocontrole e estratégias com visão de possíveis resultados, o que se aproxima grandemente de partida de xadrez), e o tabuleiro do jogo objetivo, em que a perspectiva externa, do processo em si, das regras processuais (as quais se deve dominar completamente para que se possa jogar plenamente no tabuleiro subjetivo). Veja-se que a fusão entre os dois planos de atuação é a chamada interação, situada no tempo-espaço determinado, daí se falar na importância do momento certo, do tempo, para as viradas argumentativas e estratégicas. Um realismo fenomenológico, portanto, esse que leva em consideração o plano da jogada no tabuleiro subjetivo — externo. Assim, dado que a formação do convencimento do julgador se dará por processos cognitivos, importa a formação coerente de argumentação que não tenha brechas de hipóteses contrárias[2]. Ou importa inverter de modo que se aponte as brechas nas pretensões acusatórias. O que ocorrerá é o desenho retrospectivo da conduta do suposto acusado: aliás, o desenho da conduta parece muitas vezes uma foto em panorama, em que apenas o agente entra com o rosto na cena a ser fotografada. Daí que a tomada de decisão é um mecanismo manifestamente visual, uma vez que se trata de uma narrativa escrita, que se acudirá de representações mentais na tentativa de se investigar sua probabilidade ou não.

O que se passou com o acusado e a vítima desde a conduta criminalizada deve compor os trunfos narrativos dos jogadores de acusação/defesa (confira aqui). Em relação ao acusado, a dimensão profissional, ou seja, formação, profissão, reputação e colegas de trabalho influenciam na credibilidade da imputação e de sua versão, assim como sua condição familiar, sem ser piegas, mas demonstrando o entorno social em que se verificou a conduta imputada, justamente para tentar situar o julgador no seu lugar (se estivesse no lugar dele o que teria feito, considerando as circunstâncias pessoais?). Além disso, no ambiente privado, cabe situar quais as motivações e necessidades relativas aos fatos discutidos nos autos.

Um dos caminhos é situar os obstáculos que o acusado teve que superar e a motivação do ato, dado que poderão ser consideradas para ambos os lados (acusação e defesa), conforme a estratégia. O silêncio, ao contrário do senso comum, torna-se um vazio a ser preenchido[3] por imagens. Não se pode confundir vazio com nada. A defesa cai muitas vezes na armadilha cognitiva de que o silêncio auxilia a compreensão, embora se saiba que será preciso dar sentido à narrativa, e os fragmentos precisam ser encadeados. Daí os riscos de operar com o silêncio. O silêncio, afinal, pode ser preenchido com o sentido da acusação, numa teia que no plano externo, do tabuleiro subjetivo, da interação, é tão contrário ao acusado, operando no senso comum, nas denominadas every day theories (Baratta[4]) como aquele que se permitiu o prazer do crime, esse prazer que, via de regra, recalca-se, deve-se recalcar em nome da civilização (Freud[5]). Daí o peso simbólico daquele que não se conteve, que leva então sobre si todos os impulsos daqueles que operam com o sistema criminal — essa interação psicológica não pode ser olvidada, e dela, salvo muita análise, é difícil fugir dada a força do inconsciente[6]. Esse, aliás, é o palco da mentalidade inquisitiva, vide as confissões da rainha Isabel a Católica a Torquemada, o inquisidor.

Assim, nos aspectos externos, que terão relevância na dimensão do tabuleiro subjetivo do jogo processual, a ação será um engate social do acusado, e o julgamento passa por sua situação no tempo e no espaço, com os contornos emocionais que não são dados, e sim construídos discursivamente. Se nada é dito, o silêncio é preenchido pelo senso-comum, e as imagens mentais são transportadas em geral para motivações típicas dos compêndios acerca de autores de condutas criminais.

Ser capaz de construir os dilemas do acusado e da vítima é um ganho argumentativo, demonstrando as motivações, necessidades, finalidades e sentido da ação julgada. O julgamento, por sua vez, está para além do campo exclusivamente interno, intra-autos, e normativo. Exige sempre uma tomada de posição sobre a relevância, importância e coerência com seu modo de vida. Enfim, coordenar o discurso é para quem sabe como se produz convicção no processo penal, com a capacidade de informar de modo claro e sedutor o encadeamento de situações sociais e emocionais dos protagonistas (acusado e vítima, se houver), no momento em que a ação/omissão é tomada.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[2] LOPES JR, Aury. Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

[3] ORLANDI, Eni. As formas do silêncio. Campinas: Unicamp, 2007, p. 12: Há um sentido no silêncio. O silêncio foi relegado a uma posição secundária, como excrescência, como o ‘resto’ da linguagem. Nosso trabalho o erige em fator essencial como condição do significar”.

[4] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 177: “O insuficiente conhecimento e capacidade de penetração no mundo do acusado, por parte do juiz, acaba por desfavorecer os indivíduos provenientes dos estratos inferiores da população, haja vista a ação exercida por estereótipos e preconceitos, mas também pela exercida por uma série das chamadas ‘teorias de todos os dias’, que o juiz tende a aplicar na construção da verdade judicial”.

[5] FREUD, Sigmund. O Mal-Estar da Civilização. Trad. Jayme Salomão. In: Obras psicológicas completas. São Paulo: Imago, 1996, p. 73-148, v. XXI.

[6] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998, p. 139-140. Ver também: CASARA, Rubens R.R.; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. DIVAN, Gabriel. Decisão Judicial nos crimes sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; MARCOS DA SILVA, Cyro. Entre autos e mundos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; MELCHIOR, Antonio Pedro. O juiz e a prova. Curitiba: Juruá, 2013; AZEVÊDO, Bernardo Montalvão Varjão de. O Ato de Decisão Judicial: uma irracionalidade disfarçada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e Psicanálise. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; SILVA, Cyro Marcos. Meritíssimo por que tantos méritos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; BRAGA, Júlio Cézar de Oliveira. Abandono afetivo: do Direito à Psicanálise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; BITTENCOURT, Elisabeth. Rumores internos…: Entre o mal-estar, a Psicanálise e o Direito. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-abr-14/limite-penal-construir-imagens-tabuleiro-jogo-penal


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Giuoco Piano // Foto de: Mark Bonica // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/23119666@N03/5312787867

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Redação – 09/05/2017

Encerrando os trabalhos do I Encontro dos Defensores Públicos do Estado do Ceará, o magistrado Alexandre de Morais da Rosa discorreu sobre “A Teoria dos Jogos aplicada ao processo” para cerca de 200 defensores públicos e integrantes da sociedade civil, no Hotel Mareiro. O palestrante é Juiz do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), Doutor em Direito (UFPR), Professor adjunto de Processo Penal e do mestrado da Universidade Federal de Santa Catarina e autor de mais de 40 obras jurídicas.

A mesa foi mediada pelo Defensor Público cearense Jorgen Bheron da Rocha, que abriu o momento destacando a importância do tema abordado. “O tema é de grande relevância para os defensores públicos e a discussão com Alexandre Morais da Rosa, considerado um dos importantes palestrantes nacionais da doutrina jurídica, é primordial para todos”, afirmou Bheron.

A Teoria dos Jogos é um ramo da matemática que teve forte influência na década de 1950, e pode ser associada a forma como as pessoas se interagem. Seu principal objeto de estudo é o conflito que ocorre quando atividades incompatíveis acontecem. Durante sua exposição, o palestrante fez analogia da base matemática para que se possa diferenciar e discernir o processo judicial dos demais métodos alternativos de resolução de conflitos, e, com isso, apurar e apontar as vantagens e desvantagens existentes em cada método.

Segundo o magistrado, na teoria dos jogos o conflito pode ser entendido como a situação na qual duas ou mais pessoas têm que desenvolver estratégias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas. “A proposta é trabalhar com jogadores, chamados players, que buscam maximizar as suas habilidades e como podemos avaliar isso em cada função específica, articulando expectativas , seja o promotor, juiz e o defensor. Não é uma ideia material, mas sim uma estrutura para ler os relacionamentos, como são as regras que cada um quer no relacionamento. Funciona tanto nos casos de família, seja nos relacionamento pessoais, como também no processo penal”, argumentou.

Para ele, existem expectativas preexistentes e outras que são atribuídas na hora do “jogo”. De acordo com as explicações do magistrado, “nós temos as regras abstratas, mas nós temos empatia e simpatia, que são os mecanismos que roubam a cena na hora de uma audiência. Então, como articular isso em uma lógica que possa antecipar comportamentos no processo penal? Este é o desafio. A ideia é modular as expectativas de comportamento que cada um de nós, em uma interação humana, se chama processo. Estes processos podem ser de família, trabalho, cível e, no meu caso, a proposta do processo penal”.

Morais da Rosa também ressaltou que saber aplicar isso é um diferencial na atuação dos defensores públicos “porque eles têm uma perspectiva maior em jogo. Não do caso penal em si, mas as vezes as estratégias durante uma audiência, podendo perceber os comportamentos que são recorrentes e agir em cima disso”, concluiu.

.

Fonte: Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará


Por Redação – 08/05/2017

O Professor Dr. Alexandre Morais da Rosa concedeu entrevista para o site de José Nunes, no projeto “Como eu escrevo”. Reproduzimos abaixo, confira:

Como você começa o seu dia? Você tem uma rotina matinal?

Depende dos dias. Em regra, tenho aulas pela manhã segunda, terça e quinta. Nos demais dias vou ao Tribunal de Justiça. Começo cedo as atividades.

Em que hora do dia você sente que trabalha melhor? Você tem algum ritual de preparação para a escrita?

Não tenho rituais, nem horário. As ideias surgem e vou anotado, gravando, enfim, aproveitando as oportunidades durante o dia.

Você escreve um pouco todos os dias ou em períodos concentrados? Você tem uma meta de escrita diária?

Não tenho qualquer método. Escrevo quando há tempo, vontade e algum argumento.

Como é o seu processo de escrita? Uma vez que você compilou notas suficientes, é difícil começar? Como você se move da pesquisa para a escrita?

O processo é caótico. Escrevo fragmentos, ideias soltas, tudo meio desarticulado. Depois procuro dar forma e articulação. Movimento-me pela lógica da bricolagem de significantes, sem verdades duras, à procura de uma narrativa.

Como você lida com as travas da escrita, como a procrastinação, o medo de não corresponder às expectativas e a ansiedade de trabalhar em projetos longos?

Escrever é prazer. Procurar ser inteligível e coerente. Os projetos se renovam e tenho alguns de curso prazo (escrevo semanalmente nos sites do Emporio do Direito e no Conjur), artigos acadêmicos e livros novos e atualizações. Pego os projetos conforme o desejo.

Quantas vezes você revisa seus textos antes de sentir que eles estão prontos? Você mostra seus trabalhos para outras pessoas antes de publicá-los?

Não tenho paciência em revisar. Trabalho com alguns amigos e colegas que revisam e trocam ideias. Considero que o trabalho nunca está pronto. Poderia ser melhor. Sempre. Abandono os trabalhos quando digo: chega.

Como é sua relação com a tecnologia? Você escreve seus primeiros rascunhos à mão ou no computador?

Tudo no computador em arquivos articulados para resgate facilitado. Em árvores de arquivos. A leitura dos livros e textos sempre é arquivada.

De onde vêm suas ideias? Há um conjunto de hábitos que você cultiva para se manter criativo?

Gosto muito de ler matemática, física e lógica. Buscar horizontes diferentes para ler o contexto jurídico, deslocando o objeto. Algo que Zizek se apropriou da física, ou seja, em paralaxe.

O que você acha que mudou no seu processo de escrita ao longo dos anos? O que você diria a si mesmo se pudesse voltar à escrita de sua tese?

A preocupação acadêmica torna o discurso produzido em uma tese muito hermético e cheio de citações. Hoje procuro ser mais assertivo e com notas de rodapé para que o leitor possa se situar e ir atrás. Evito textos longos e repetitivos. Em geral, os pressupostos dos textos esbarram em um paradoxo: se busco explicar os fundamentos para quem nunca leu nada, sou complexo; para quem sabe, sou banal. Indico em nota de rodapé os trilhamentos dos pressupostos. Escrever na academia é jogar o jogo da academia. A depender do contexto, será preciso conhecer as regras de validação.

Que projeto você gostaria de fazer, mas ainda não começou? Que livro você gostaria de ler e ele ainda não existe?

Tenho alguns projetos em andamento e ando feliz com eles. Queria ler o livro do Juarez Tavares novo. Ando curioso com o que há de novidade. Logo teremos mais perspectivas interessantes em um direito penal tão maltratado.

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa – 08/05/2017

Os jogadores, de modo especial a defesa (dada a estrutura inquisitória do processo), precisam definir qual será a atitude tática inicial, suscetível de mudanças no decorrer do jogo processual[1]. Desde o enfrentamento, até a cooperação da colaboração premiada, as atitudes dos jogadores implicam modos de compreensão sobre o objeto do caso penal. A atitude não será somente tática, dado que a postura de arrogância, superioridade, igualdade ou inferioridade para com o oponente arregimentará respostas comportamentais dos demais jogadores que julgam, a todo o tempo, a qualidade da interação humana desenvolvida no dispositivo do jogo processual penal.

A atitude arrogante normalmente é dissonante, uma nota fora da composição, que pode intimidar ou criar graves obstáculos cognitivos à abertura necessária para que as razões do jogador arrogante possam ser validadas. A primeira impressão pode ser decisiva (efeito Halo), já que a arrogância tende a gerar antipatia. O jogo da obtenção da empatia pode ser decisivo para que as razões táticas possam ter efeito positivo.

O objeto do jogo processual é a narrativa oposta em face da conduta descrita na acusação. O foco, portanto, deveria se dar em relação aos elementos normativos necessários à configuração da conduta. Mas pode-se usar o blefe como mecanismo de despiste, especialmente para discussão sobre a subjetividade do acusado e/ou da vítima. Com isso, o deslocamento pretende gerar efeitos mágicos, tanto para configuração como rejeição da conduta, mediante a discussão “se o acusado/vítima merece” a condenação.

Então, por mais que o Direito Penal prometa ser do fato (julgamento de uma conduta), em geral, desloca-se para valorações morais e dos atributos pessoais dos envolvidos (acusado e/ou vítima). Daí decorre que, se no jogo singularizado os argumentos estranhos à imputação tendem a ser considerados, a tática de sublinhar a vida do acusado e da vítima, antes, durante e depois do crime, passa a compor o quadro das táticas explícitas. Não se trata mais do que a pessoa fez, mas, sim, o que ela é, sua posição social e trajetória de vida. Descortina-se a vida dos envolvidos para além da imputação.

Isso ocorre em qualquer processo criminal, mas mostra sua cara mais cruel no tribunal do júri, em que jurados leigos julgam, não só de capa a capa, mas pela “cara” do “réu” e sua trajetória de vida e até pela (im)postura durante o julgamento. Também advogados e promotores, como protagonistas do ritual judiciário, são constantemente avaliados, e, não raras vezes, sua simpatia ou antipatia pode gerar lucros ou perdas em relação ao resultado do julgamento. Tudo é muito sensível no plenário, tendo essa variável potencializada pela ausência de fundamentação dos jurados na decisão. A íntima convicção é um ranço medieval que deveria ser abandonada, constituindo o ápice do decisionismo. A fundamentação é um instrumento que pretende reduzir os espaços de discricionariedade do julgador e permitir, minimamente, o controle das razões de decidir e o caminho percorrido até a elaboração das conclusões. Não é perfeita, mas, sim, um redutor de danos. Sem embargo, no júri, a simples resposta “sim” ou “não” aos quesitos, sem qualquer motivação, agrava sobremaneira o problema, pois legitima uma decisão autoritária e desconectada de qualquer elemento juridicamente legítimo. E que não se argumente a impossibilidade de fundamentação por serem os jurados leigos, isso é um reducionismo, basta ver os países que adotam júri leigo com fundamentação (por exemplo, Espanha e Portugal[2]. Destarte, esse espaço de subjetividade na decisão, para condenações ou absolvições a partir da trajetória de vida do acusado ou mesmo a (im)postura dos atores judiciários, é uma realidade a ser enfrentada.

Pode-se objetar que isso não deveria acontecer, no que estamos inteiramente de acordo. O domínio da razão deveria presidir os julgamentos, mas a intuição e os julgamentos contaminados por estereótipos e lugares comuns adentra o jogo processual, embora sejam silenciados por argumentos retóricos e/ou formais, no estilo de que “a prova produzida é (in)suficiente” para o acolhimento da acusação.

Há um jogo cognitivo velado, de ampla carga valorativa e emocional, em que o que vai na consciência em termos de valores, convicções morais dita as entrelinhas decisórias, que dão o tom sob uma roupagem jurídica apropriada ao ambiente do jogo processual penal e lhes servem de pano de fundo.

Não se dar conta disso é atitude do jogador do processo penal baunilha. A interação humana associada ao mecanismo de tomada de decisão tem razões que a própria razão desconhece, parafraseando invertido Blaise Pascal.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-abr-28/limite-penal-decisao-razoes-propria-razao-desconhece


Confira a obra Processo Penal no Limite dos autores Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa publicada pela Editora Empório do Direito!

livro-processo-penal


aury-lopes-jr.
Aury Lopes Jr é advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.
.
.


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: checkmate // Foto de: John Morgan // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/aidanmorgan/4066496185

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito. 


 

Por Alexandre Morais da Rosa – 04/05/2017

A existência de um ordenamento jurídico (sistema — aqui) é condição de possibilidade para discussão posterior sobre o papel da Constituição, das lacunas, das antinomias e das suas formas de resolução, dentre outras circunstâncias e características. Assim é que “uma definição satisfatória do Direito só é possível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico”[1]. Norberto Bobbio apresenta os pressupostos do ordenamento jurídico: único, coerente e completo, capaz de superar todas as antinomias e lacunas verificáveis, sem perder a autonomia.

Além de mediar as condutas, o ordenamento jurídico “regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa”[2]. Dito de outra maneira, as normas de conduta produzidas pelo sistema encontram mecanismos próprios e decorrentes desse mesmo sistema, para alteração, modificação e extinção; o sistema é autorregulável no tocante à gênese, manutenção e convivência das próprias normas.

Dentre os atributos do ordenamento jurídico, aviva como pressuposto lógico a compleição unitária. Isso porque “não poderíamos falar de ordenamento jurídico se não o tivéssemos considerado algo de unitário”[3]. Esse requisito de unidade encontra na Norma Fundamental de Hans Kelsen seu estatuto de validade. É que a unidade pressupõe um núcleo lógico irredutível e, na concepção de Hans Kelsen, esta seria conferida pela Norma Fundamental, como já visto. Norberto Bobbio esclarece: “A Norma Fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico. Sem a Norma Fundamental, as normas de que falamos até agora constituiriam um amontoado, não um ordenamento”[4]. Esse postulado representa a base do ordenamento jurídico e, como tal, é pressuposta logicamente, sem que possa ser deduzida do próprio sistema.

Conquanto haja pretensão de totalidade, consubstanciada pelo escopo de prever todas as possibilidades do mundo da vida, esta completude resta prejudicada, no mundo de hoje, por diversos fatores. De fato, a complexidade atual de outros sistemas, como econômico, político etc. — como fenômeno, não apresentam distinção do jurídica. Dessa maneira, fatores como a viragem linguística e filosófica da hermenêutica jurídica contemporânea e, também, a ausência de técnica legislativa, colaboram para que se dialogue com outras abordagens do campo jurídico. A necessidade de produção legislativa decorre diretamente da evolução social-econômica, com novas necessidades e fatores. Seria ingênuo deixar de tocar na concepção Neoliberal, na garupa de uma globalização totalizante[5].

Norberto Bobbio esclarece no tocante às normas: “Os juristas queixam-se que são muitas, mas assim mesmo criam-se sempre novas, e não se pode deixar de criá-las para satisfazer todas as necessidades da sempre mais variada e intrincada vida social”[6]. A complexidade atual da sociedade, empurrada pela ciência e pelo caldo ideológico, exige diuturnamente novas concepções e interpretações sobre o cotidiano, abandonando-se as posições tão seguras do passado. Isso porque os avanços científicos não param, nem podem. Por mais que a ciência aplicada avance, a imaginação do cientista rompe barreiras, chega mais longe. A busca se renova, revigora-se, ressurge. A ciência flui, e o ordenamento jurídico na visão tradicional capenga no seu encalço, na ânsia — sempre vã — de abarcar a priori tudo por regras jurídicas, como se isso fosse instalar a paz perpétua. Vive-se, ainda, no plano do Direito, de tal maneira como se a sociedade contemporânea habitasse a ingenuidade escamoteada do modelo liberal — do mito — da autonomia da vontade, sem que nunca se consiga acompanhar legislativamente as evoluções científicas, nem as pressões do mercado[7].

Entretanto, apesar do equívoco corrente, a pretensão de completude do Direito não deve ser confundida com a completude de regras, mas do próprio Direito em si. Norberto Bobbio esclarece que, por completude, “entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso”[8]. Todavia, remanesce a confusão no senso comum teórico dos juristas[9] de que a lacuna de regras se equivale à de normas. Essa necessidade (de uma norma jurídica) advém do princípio de que os julgamentos devem se dar com base em normas validadas pelo ordenamento jurídico e o acolhimento do non liquet geraria uma patologia incompatível com os fins do próprio ordenamento[10]. A lacuna de regras, pois, é plenamente possível e esperável.

Tendo em vista o pressuposto de unidade do ordenamento jurídico, segue-se a necessidade de sua coerência interna entre as normas de mesma hierarquia e as superiores, avivada pela possibilidade de resolução das antinomias, consciente, entretanto, dos problemas antes indicados (complexidade, multiplicidade de regras e ausência de técnica legislativa[11]). A existência de normas incompatíveis não se concilia com a ideia de unidade do ordenamento jurídico. Norberto Bobbio adverte que “o sistema equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas”[12].

Nessa busca de coerência interna, as normas são analisadas, em geral, pelo sistema binário que implica o reconhecimento da validade de uma e exclusão da outra, ou mesmo exclusão das duas. A coerência lógica se dá no âmbito das normas, e essas são as partes do sistema — as árvores da floresta, utilizando-se o arquétipo de Norberto Bobbio[13]. Existe, todavia, como já se demonstrou, a possibilidade de uma coerência mais refinada, escalonável, plasmada pelo critério de validade garantista, segundo o qual a norma jurídica é sempre validada do ponto de vista interno do ordenamento jurídico[14].

No paradigma paleopositivista — para usar a expressão de Ferrajoli[15] —, as normas conjugam atributos de validade ou invalidade, sendo o conflito das proposições, resolvido pelo Poder Judiciário, optando-se por uma das alternativas. Contudo, a antinomia somente poderá ser resolvida por ato do Poder Legislativo, dado que o Judiciário não pode, por si, salvante no controle concentrado, expungir a norma do ordenamento jurídico.

Em sendo considerado como sistema, não se pode aceitar a existência de antinomias. Segundo Norberto Bobbio, podemos verificar sua ocorrência quando: “1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma que proíbe fazê-lo (contrariedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite não fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que proíbe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade)”[16].

Antinomia para Norberto Bobbio, portanto, é aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento”[17]. Essa conceituação, entretanto, necessita de um complemento proposto pelo próprio Norberto Bobbio, consistente na percepção de que as normas devem ser do mesmo ordenamento e com igual âmbito de validade[18].

Dentre os critérios para resolução das antinomias[19], manejam-se, ordinariamente, três fórmulas para extirpação dessa situação incoerente, reconhecendo Norberto Bobbio que “essas regras não servem para resolver todos os casos possíveis de antinomia”[20], dividindo-as entre as solúveis e as insolúveis. Os critérios preconizados servem para as primeiras e são: cronológico, hierárquico e da especialidade.

O critério cronológico é aquele decorrente do contexto temporal, segundo o qual a norma posterior prevalece sobre a anterior. O hierárquico encontra-se vinculado à concepção do sistema escalonado normativamente. A situada em grau superior têm preponderância em relação à situada em patamar inferior[21]. O terceiro critério é o de especialidade, mediante o qual, havendo normas incompatíveis entre si, uma geral e uma especial, esta prevalece, tendo em vista que a especialidade está inserida na discussão da Justiça buscada pelas normas específicas[22].

Noberto Bobbio resume e aponta o óbice: “O critério cronológico serve quando duas normas incompatíveis são sucessivas; o critério hierárquico serve quando duas normas incompatíveis estão em nível diverso; o critério de especialidade serve no choque de uma norma geral com uma norma especial. Mas pode ocorrer antinomia entre duas normas: 1) contemporâneas; 2) do mesmo nível; 3) ambas gerais”[23].

Na tentativa de dar uma resposta satisfatória, Norberto Bobbio procura um resgate pouco convincente de velhos tratados[24], concluindo que não existe um quarto critério absoluto, “no caso de um conflito no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete; poderíamos quase falar de um autêntico poder discricionário do intérprete. … seja ele o juiz ou o jurista, tem à sua frente três possibilidades: 1) eliminar uma; 2) eliminar as duas; 3) conservar as duas”[25]. Em relação à terceira possibilidade, Norberto Bobbio destaca: “É talvez aquela à qual o intérprete recorre mais frequentemente. Mas como é possível conservar duas normas incompatíveis, se por definição duas normas incompatíveis não podem coexistir? É possível sob uma condição: demonstrar que não são incompatíveis, que a incompatibilidade é puramente aparente, que a pressuposta incompatibilidade deriva de uma interpretação ruim, unilateral, incompleta ou errada de uma das duas normas ou de ambas. Aquilo a que tende o intérprete comumente não é mais à eliminação das normas incompatíveis, mas, preferencialmente, à eliminação da incompatibilidade”[26]. Nessa ocorrência, a resolução da antinomia seria hermenêutica, mediante o recurso que Norberto Bobbio denomina de interpretação corretiva[27].

Assim é que vale a pena conhecer — brevemente — o pensamento de Norberto Bobbio. Deve ser lido como jurista do seu tempo, apurando-se o legado atual. Até a próxima.


Notas e Referências:

[1] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora UNB, 1999, p. 22; PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a ética de Norberto Bobbio. Florianópolis: Conceito, 2008.

[2] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento... p. 45.

[3] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 48.

[4] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento... p. 62.

[5] Conferir: VIEIRA, Lizt. Cidadania e Globalização. Rio de Janeiro: Record, 1997; BONAVIDES, Paulo. Do País Constitucional ao País Neocolonial. São Paulo: Malheiros, 1999; AVELÂS NUNES, António José. Os trabalhadores e a crise no capitalismo. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[6] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento... p. 37.

[7] HORGAN, John. O Fim da Ciência – Uma Discussão sobre os Limites do Conhecimento Científico. São Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 32.

[8] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 115.

[9] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral do Direito, vol. I., Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994, p. 14, fixa: “De uma maneira geral, a expressão ‘senso comum teórico’ designa as condições implícitas de produção, circulação e consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura do Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimensão ideológica das verdades jurídicas”.

[10] Ronald Dworkin trabalha na perspectiva de uma resposta correta para cada caso, construindo a “tese da integridade do Direito”, segundo a qual, diante do que denomina casos difíceis, os juízes não elaboram uma lei inteiramente nova, mas a interpretariam, buscando descobrir quais os princípios morais que serviram de fundamento para esta e, depois, atualizando esses princípios, aplicam-nos ao caso sob julgamento. Utiliza o arquétipo do romancista (juiz) que é convidado para escrever um capítulo de um romance que já foi escrito por outros. Ele não possui liberdade ampla, mas deve continuar a trama com os personagens já presentes. Conferir: DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 175-266. Conferir a obra de Marcelo Cattoni, Lenio Luiz Streck, Adalberto Hommerding, André Karam Trindade e Rafael Tomaz de Oliveira, dentre outros.

[11] As dificuldades decorrentes da utilização de termos vagos e ambíguos será analisada adiante. Além desses aspectos, apesar do Brasil contar com a Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998, alterada pela Lei Complementar 107, de 26 de abril de 2001, que fixam diretrizes para redação legislativa, buscando estipular critérios mínimos na redação das leis, por não trazerem qualquer sanção, são olimpicamente ignoradas pelo Poder Legislativo.

[12] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 80.

[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 20.

[14] SERRANO, José Luis. Validez y Vigencia. Madrid: Trotta, 1999, p. 104, esclarece: “Atribuir esta posición preeminente al sistema conducirá al conflicto paradigmático en el interior de la teoría del derecho. Este conflicto se puede expresar sintéticamente de la siguiente manera: mientras que para la teoría tradicional – mecanicista, analítica y atomista -, un ordenamiento jurídico se compone de normas jurídicas, de la misma forma que un puzzle se construye con piezas, un reloj con muelles y tornillos, y un puente con piedras; para la nueva perspectiva garantista que es compleja, sistémica, cuántica y holista, normas jurídicas son aquellas que forman parte de un ordenamiento jurídico, porque han sido validadas como tales por mecanismos internos al sistema. En otros términos: no hay ordenamiento jurídicos porque existan normas jurídicas distintas de las normas no jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los ordenamientos no jurídicos”.

[15] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid: Trotta, 2002, p. 29-680.

[16] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p.  85.

[17] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 86.

[18] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 87-89. Os âmbitos de validade seriam temporal, espacial, pessoal e material. Esclarece, ainda, que as antinomias podem ser, lançando mão de uma classificação de Ross: 1) total-total; 2) parcial-parcial; 3) total-parcial.

[19] DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas... p. 15: “A antinomia representa o conflito entre duas normas, entre dois princípios, entre uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. A antinomia é um fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multiplicação de leis. É um problema que se situa ao nível da estrutura do sistema jurídico (criado pelo jurista), que, submetido ao princípio da não-contradição, deverá ser coerente. A coerência lógica do sistema é exigência fundamental, como já dissemos, do princípio da unidade do sistema jurídico”.

[20] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 92.

[21] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 93, sustenta: “A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo”.

[22] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 96.

[23] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 97.

[24] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento... p. 98.

[25] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento... p. 100.

[26] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento… p. 102.

[27] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento... p. 103.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-nov-26/diario-classe-nao-faca-bobbio-importancia-ordenamento-juridico


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: Books // Foto de: Christopher // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/shutterhacks/4474421855

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


Por Alexandre Morais da Rosa e Fernanda Becker – 01/05/2017

A atitude agressiva ou educada indica pistas sobre o caráter dos jogadores. O império das aparências preside o jogo da audiência de instrução e julgamento criminal. E, de fato, embora haja o dever de urbanidade e deferência em relação a todos, além das respectivas posições a se zelar e a luta para garantir-lhes o reconhecimento, existe um universo amplo e complexo cujas regras se deve dominar: trata-se do oceano humano das naturais suscetibilidades.

As regras da Corte da justiça são veladas e mesmo vale ler O Processo, de Kafka, para além da evidente discussão inquisitória da culpa, mas em seus amplos contextos; eis ali um retrato desse universo de variáveis improváveis em que se deve mergulhar, o bastante para que se possa compreender os destinos que cabem aos jogadores baunilha[1].

Seja uma hierarquia “fática” que não se reconheceu, seja uma hierarquia de direito que se escamoteou no riscar dos fósforos das irritações repentinas a que se deu ao luxo da vazão, a etiqueta da Corte da justiça é complexa. Nos trajetos a seu acesso não são poucas os desprezos, injustiças, arrogâncias, enfim, as vastas ocorrências da selva que o trato humano pode formar, que embala a formação do ego jurídico. A habilidade na captura desses cenários, a compreensão do contexto individual de cada jogador, o hábito de antever consequências não só do que se fala, mas do que se expressa, na melhor linha do ditado “o coração é seu, mas a cara, é dos outros”, poderá fornecer a inteligência emocional daquele que sabe que a primeira necessidade de qualquer um é de reconhecimento respeitoso.

Assim, gestos de indeferência, o não dar ao outro a cortesia do olhar, olhares bruscos, tom de voz, engana-se quem pensa que a fala é um cobertor mágico, ou um passe livre para o que realmente se quer/pensa e se maquiou com a fala. O corpo trai. Sempre. A regra mais segura é a da deferência amistosa, que só é alcançada em nível físico se a sentirmos; do contrário, o tiro sai pela culatra e o peso de uma artificialidade falsa escapa por todos os nossos poros. Assim, quando se sai para a guerra, é bom treinar por dentro, e esse exercício abre as portas da boa vontade para o que temos a dizer. A conduta tal, aliás, vulgarmente se dá a pecha de alguém ser “político”, quando, no entanto, tal pessoa apenas se conduz antevendo as consequências de suas ações e evitando problemas de relacionamento.

A primeira necessidade, assim, é a de nos situarmos dentro do palco das nossas próprias emoções, e assumir o controle. E isso escapa e interfere muito mais do que se imagina durante a interação no processo penal – essa é a proposta alinhavamos, e a grande relevância desse esquadrinhamento, embora não concorde que as coisas sejam assim, fugidias. Ninguém pode fugir da interação humana e do peso que ela representa, ainda mais na cena das cortes monárquicas da justiça.

Ao mesmo tempo em que um indeferimento por parte do juiz ou uma resposta hostil da testemunha pode gerar irritação e acesso de raiva, estes dois recursos podem ser necessários e legítimos em determinados contextos; a questão é quando ambos são defesas ao temor que se tem, daí invariavelmente serão mal aplicados.

Não se pode esquecer, é claro, os jogos entre cliente e advogado, quando este precise atuar o clichê da agressividade combativa como forma de se justificar o porquê de seus honorários, porque faz parte do contexto do jogo. Entretanto, as ações explosivas podem interferir no resultado, em geral, de modo negativo. Daí que o respirar fundo e sorrir suavemente sem demonstração da raiva interna é tática dominante.

Toda e qualquer ação no ambiente de interação do jogo processual gera efeitos (positivos e negativos). Lembre-se disso na próxima vez em que tiver vontade de explodir. Pergunte-se qual a reação/impressão que você teria se tivesse no lado oposto do jogo ou mesmo na condição de julgador. Essa antecipação de lugares, mesmo que explicada, na maioria das vezes, será injustificada.

O respirar fundo e feliz fugidiamente, seguindo de um #prontofalei, pode gerar uma certa sensação de prazer por ter dito o que está engasgado na garganta. Mas o que está em jogo em um processo crime não é o seu nó na garganta e sim a liberdade/condenação do acusado que pode pender para um lado contrário justamente por sua satisfação parcial.

Quem não possui equilíbrio e é incapaz de gerenciar emoções no espaço da audiência de instrução e julgamento, joga de modo amador. Profissionais devem saber se portar de modo a compreender o sistema de etiquetas processuais que operam na interação avivada na audiência de instrução e julgamento. Pode ser o plot point do jogo. Cuidado. Xinga depois, e jamais, nunca, mesmo, no Facebook.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


fernanda-becker.
Fernanda Becker é 
Mestranda em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Direito Público (FURB/FFM/AMC/ESMESC). Possui graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Atualmente é analista jurídico do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina.
.


Imagem Ilustrativa do Post: clasped // Foto de: theilr // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/theilr/3931607962

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Alexandre Morais da Rosa – 24/04/2017

Em 2016, assistimos e participamos, mesmo passivamente, do espetáculo do fanatismo. Entre “coxinhas” e “mortadelas”, qualquer opinião proferida em artigos, palestras, enfim, nas reuniões familiares, tão logo emitida, era taxada com uma das etiquetas. Defender garantias virou sinônimo de ser favorável à corrupção, como se as questões fossem antagônicas. A simplicidade do maniqueísmo (bem x mal) cobrou o preço de diversas amizades que se desfizeram em 2016.

O desafio é pensar, em 2017, o jurídico e o político com certa dose de ceticismo, sem perder a esperança. Quem sabe buscar um pouco de afastamento dos juristas do embate político consiga proporcionar uma leitura de autonomia do Direito Penal, do processo penal e do momento atual do país.

Amos Oz[1] argumenta que perseguir um punhado de fanáticos nas montanhas do Afeganistão é uma coisa bem distinta de lutar contra o fanatismo. Até porque o fanatismo se liga a outros motivos, nem todos racionalizáveis, a saber, inconscientes. De qualquer forma, caso se não o possa findar, pelo menos se pode buscar o controle dentro de limites democráticos. Esse é o desafio. Isso porque o pensamento fanático é maniqueísta. Escolhe uma posição se fincando com total rigor em suas predileções, aniquilando todo o demais, nem sequer ouvindo os demais. O discurso é fechado em sua própria verdade (eterna), não se combinando com outros campos do social.

Giorgio Agamben, por seu turno, aponta que o poder encontra-se na exceção, a saber, a possibilidade de que se exclua a regra de aplicação geral e se promova, para o caso, uma outra decisão. Esse poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual existe um lugar autorizado a escolher, o qual se encontra, ao mesmo tempo, dentro e fora do sistema jurídico, conforme o pensamento de Carl Schmitt[2], na interseção entre o jurídico e político. Esta distinção, todavia, entre jurídico e político precisa ser problematizada, não se podendo colocar, em absoluto, dissociados, apesar de ocuparem lugares diversos (Zizek). Neste pensar, segundo Agamben, “o estado de exceção apresenta-se como a forma legal daquilo que não pode ter forma legal”[3].

Nesse sentido, aquele que denuncia o discurso do mestre (Lacan) acaba sendo tachado de traidor, justamente por ousar divergir da verdade dita e estabelecida, sem que muitos sequer se deem conta do caráter de exceção — econômica — que se estabeleceu no país. Para romper com este estado de coisas, é preciso trair, tomando o cuidado de não se tornar um fanático contra outros fanáticos.

Amos Oz afirma que somente o que ama é capaz de se converter em traidor, justamente por ser capaz de mudar aos olhos de quem não consegue mudar, odeiam quem muda e não podem conceber, portanto, a mudança de opinião. Em síntese: aos olhos do fanático, traidor é qualquer um que muda de opinião. Também reconhece que é dura a opção entre se tornar um traidor ou permanecer como um fanático. Este lugar de fanático, longe de precisar de vestes especiais, encontra-se adornado no lugar da verdade-senso-comum-da-punição, ou seja, no paradigma punitivista vigente, o qual adota uma postura de superioridade em relação aos demais que pensam diferente (com boas razões, ou não).

Que possamos trair nossas certezas, aceitar o dissidente, sem perder a ternura. Até porque diria uma vez mais Amos Oz: “Conozco a muchos vegetarianos que te comerían vivo por comer carne”.


Notas e Referências:

[1] OZ, Amos. Contra o Fanatismo. Trad. Daniel Sarasola. Barcelona: Siruela, 2005.

[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

[3] AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci D. Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004, p. 12.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-dez-24/diario-classe-processo-penal-fanatismo-coxinhas-mortadelas


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: ti guardi allo specchio e non ti riconosci più (II) // Foto de: F. // Chicca // K. Silva // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/solidal/3356289379

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


 

Por Alexandre Morais da Rosa – 17/04/2017

A histeria coletiva pelo pensamento único da punição coloca em opostos autores de infração e vítimas. É um modelo fadado ao aumento da vingança, de ambos os lados, e, pois, da violência. Deveria se punir democraticamente e se cumprir pena dentro dos limites legais. Qualquer dos lados deve ter direitos e deveres. Mas, desde o momento em que a questão passa a ser de vida e morte, o discurso se justifica pela sobrevivência da vida a qualquer preço, retaliando-se o “inimigo” com muito mais vigor. Esse maniqueísmo é ideologicamente adubado por uma estrutura de poder social que precisa ser desvelada. Cabe insistir que há um histerismo coletivo por punição em nossa época. Direito Penal e controle social devem existir, embora não sejam sinônimos de qualquer modelo, especialmente os que desconsideram os fundamentos da democracia.

Procuro ficar com a visão minoritária de compreender o Direito Penal como necessário, não abolicionista, nem justificando-o no discurso confortável do Direito Penal máximo. Convivo com os dois, quem sabe criticado por ambos, cúmplices silenciosos do atual estado de coisas inconstitucional. Pretender o meio termo, a harmonia, também é atividade ingênua, ainda que, com a realidade, é sempre preciso negociar. Odiar um condenado é humano, nem se pode exigir que alguém não mantenha o pensamento de ódio. Só não podemos deixar que alguém que deseja se vingar use as insígnias estatais, caso não saiba distinguir seu desejo de vingança com a atitude imparcial do Estado. Aliás, o Estado surgiu para isso. O retorno à lei do mais forte, instrumentalizado por personagens estatais que assumem a noção de vingança pública, pode gerar curto-circuito democrático, em que os linchamentos, por um lado, e revides, por outro, tornem a nossa convivência um espetáculo bárbaro[1].

De outro lado, vivemos o espetáculo das imagens[2]. A lógica do acontecimento[3] visual sem leitura. Imagem é tudo, diria o slogan. A imagem serve de certificado imaginário da realidade, desde quando (re)significada, colonizada, em face do acontecimento. A imagem assume o lugar do fato, não é real, nem virtual, mas um acontecimento a ser encadeado. Somente. Sem reflexões, nem implicações, cristaliza-se no imaginário. Simplesmente acolhida como premissa maior de um julgamento que poderia acontecer, mas não acontece. Há um congelamento da compreensão em nome de uma imagem atomizada. A compreensão precisa ser apagada em nome da facilidade, da conveniência e do populismo — assim como nos gêneros musicais e alimentícios simples, populares, destinados à satisfação imediata, a saber, mais um produto de consumo rápido, na overdose do mercado da violência, e diante do qual somos tão bons, porque o monstro é o outro.

A desordem não encontra barreira no Estado, desfeito pelo modelo neoliberal. Há, nesta ordem de ideias, uma tentativa de ressuscitar o Estado, mas com novo e específico perfil: repressão — e repressão espetacularizada. O crime como produto interessa. Perdeu a sua dimensão política. Foi instrumentalizado pela política em face do medo[4]. A violência atual não congrega, em si, uma finalidade, um objeto. Vaga no preenchimento de pulsões parciais e, por isso, apavora. Odiar passou a ser verbo intransitivo. Ao não se mostrar como uma luta com uma finalidade específica, acaba saturada de sentido. A perplexidade daí decorrente assusta. As poucas regras do jogo democrático não seguram as pulsões destrutivas, jogadas na massa, sem singularidade. É o terror contra o terror. A mais-violência que aparece no dia a dia e é assimilada pelo sistema para o relegitimar e crescer.

O desafio de repensar os dilemas do Direito Penal em 2017 estão aí. A militarização do sistema de controle mostra-se como o caminho sugerido pela maioria, na linha do que foi a tônica da violência institucionalizada brasileira no século XX; e perdura. Um primeiro passo seria afastar, de ambos os lados, quem deseja vingança, especialmente do lado estatal, porque está, democraticamente, no lutar errado.


Notas e Referências:

[1] CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

[2] BAUDRILLARD, Jean. A violência do mundo. Trad. Leneide Duarte-Plon. Rio de Janeiro: Anima, 2004, p. 40-41: “No nosso universo midiático, a imagem costuma ocupar o lugar do acontecimento. Ela o substitui e o consumo da imagem esgota o acontecimento por procuração. Esta visibilidade de substituição é a própria estratégia da informação — quer dizer, na realidade, a busca da ausência de informação por todos os meios”.

[3] ZIZEK, Slavoj. Acontecimiento. Trad. Raquel Vicedo. Madrid: Sexto Piso, 2014.

[4] BIZZOTTO, Alexandre. A mão invisível do medo: e o pensamento criminal libertário. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-jan-14/diario-classe-histeria-coletiva-pensamento-unico-punicao


Curtiu o artigo???

Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
.


Imagem Ilustrativa do Post: waves and wood // Foto de: Hollywata // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/23560963@N03/4342239353

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.