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Alexandre Morais da Rosa

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Por Alexandre Morais da Rosa – 05/06/2017

A luta contra a escassez de informação exige que o Estado investigador tenha diligência/eficiência na obtenção de elementos probatórios capazes de justificar a instauração de futura ação penal ou no acordo de cooperação/delação premiada e, com isso, potencialize as possibilidades de decisão penal condenatória/homologatória.

São dois regimes: a) do processo penal com produção probatória, instrução e decisão motivada, prolatada por magistrado; e b) homologação de acordo de colaboração premiada, em que o consenso manifestado pelos jogadores (acusação e defesa) estabelece acordos entre o acervo probatório e a imputação criminal (pena, regime etc.).

Em outras palavras, diferentemente do ambiente anglo-saxão, em que o pano de fundo pragmático autoriza, sem maiores dificuldades filosóficas, a construção de narrativas — inclusive com acordos sobre a qualificação jurídica da conduta e punição —, no Brasil convivem, com muito desconforto, dois modos de produção de verdade processual. A primeira depende da existência de processo penal com acusação, formalização de relação processual, exigências probatórias e decisão estabelecida por terceiro, a saber, um juiz imparcial. Na segunda hipótese, inserida por mecanismos de consenso, a acusação e a defesa “negociam” tanto a tipificação da conduta como a pena (ou sua ausência).

A tendência contemporânea rumo ao processo viabilizado pelo consenso atende aos interesses de redução de custos, aceleração da resposta estatal e otimização do sistema judiciário. Há um giro no modo de pensar o Direito Processual Penal, especialmente a partir de referencial filosófico pragmático e consequencialista.

Daí que será preciso compreender as novas ferramentas, inspiradas na Teoria dos Jogos: a) jogadores (internos e externos); b) regras reconhecidas pelos agentes; c) recompensas; e d) táticas e estratégias[1]. É um novo modo de agir e atuar.

A prisão cautelar sem fundamentos instrumentais (fumus comissi delicti e periculum libertatis) tem uma função bem definida. A escassez de liberdade afeta o modo com que o sujeito manifesta sua vontade. Assim, as condições e o contexto em que a tomada de decisões opera pode ser crucial na mensuração das recompensas entre os jogadores (acusação, defesa, acusado). Um acusado solto dispõe da liberdade, enquanto o preso anseia por ela. A sensação de liberdade promove, então, percepção e estímulo diferenciados nos submetidos. A quantidade e a qualidade das cartas probatórias — informações que a acusação dispõe — podem ser determinantes para a obtenção de acordos. A avaliação dos incentivos para o “sim” pode ser influenciada por blefes, ameaças, trapaça, pressões, enfim, mecanismos de persuasão decorrentes da interação negocial, dentre elas o “cartão amarelo” da condução coercitiva e o “cartão vermelho” da prisão para delação/colaboração.

O impacto da ausência de liberdade em sujeitos acostumados ao conforto é lancinante. Por mais que não se possa medir esse efeito de modo objetivo, pode-se afirmar que a sensação de confinamento, desconforto ambiental e submetimento ao regime institucionalizado da prisão altera a capacidade de apreensão da realidade, além de impor o estigma social da condição de presidiário. A valorização da liberdade aumenta em face da ausência de expectativas. O fator tempo, que varia na percepção de quem está dentro do cárcere, daquele que está fora, implica em estímulos corporais e psíquicos. A fixação na liberdade modifica a forma com que se estabelece a percepção. O foco deixa de ser racional para se vincular ao sugerido: liberdade por colaboração premiada. A possibilidade de liberdade domina/captura a atenção de sujeitos segregados. Será preciso muito controle emocional e foco no jogo ampliado (nas externalidades negativas e positivas) para resistir aos preços oferecidos à obtenção da liberdade imediata.

A armadilha do jogador defensivo é se focar na liberdade e não perceber que o foco na liberdade serve de mecanismo de barganha manipulador. Conseguir diferenciar os diversos focos e as tentativas de conseguir pensar o processo a médio e longo prazos passam a ser o desafio de convencimento de acusados/investigados privados da liberdade — e que estão capturados pelo desejo de liberdade — e os defensores que conseguem perceber que a tática da prisão é um meio, e não um fim em si mesmo. Até porque as condições em que a liberdade é “acordada” implicam em efeitos devastadores. O que se denomina de “expansão subjetiva do tempo” é o fenômeno de quem está inserido no contexto da experiência, dado que a apreensão do sentido acontece por dentro da experiência. Já o observador externo não consegue ter a dimensão e o impacto.

A sensação de escassez captura o sentido, impõe-se como dominante e pode impedir a leitura adequada do contexto e das melhores recompensas possíveis.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-dez-16/limite-penal-desejo-liberdade-jogo-delacao-premiada


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 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Alexandre Morais da Rosa e Augusto Jobim do Amaral publicaram, pela Editora Empório do Direito, a terceira edição do livro Cultura da Punição: A Ostentação do Horror – 3ª Edição – Revisada e Ampliada.

Confira a descrição da obra:

“Em tempos sombrios de naturalização da violência, sobretudo dos dispositivos de punição, em que o embrutecimento do pensamento toma protagonismo, orientado por uma “nova razão do mundo” (Dardot/Laval) ditada pelos auspícios neoliberais, a urgência radical de certa inteligência que enfrente a burrice do fanatismo mobilizado pelos fascismos como modo de vida atrofiado pelo medo se impõe.Um vazio reflexivo ganha eco, matraqueado pelo senso comum que, em matéria penal, concretamente, não apenas franquia a morte em escala industrial operada pelo sistema penal, mas forja uma expansiva e permanente tecnologia de governo hábil à eliminação da diferença. Refletir, urgentemente e de modo comprometido, é mais que mero engajamento, trata-se de questão de sobre-vivência.”

 


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Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa – 04/06/2017

A partir de uma perspectiva estratégica, a pergunta que se faz é a seguinte: em que ponto o investigado/acusado toma a decisão de participar da colaboração/delação premiada? Quais são as condições que criam uma ambiência ideal para que o imputado resolva assumir o ônus e o bônus de colaborar (e também ser punido)? Para compreender a temática, cabe a ilustração do filme Proposta Indecente (Adrian Lyne, 1993), descrita por Raul Marinho:

“No filme, a personagem vivida por Demi Moore é uma mulher jovem e atraente, recém-casada com o personagem representado por Woody. Em decorrência de uma crise financeira, o casal decide tentar a sorte em um cassino em Las Vegas, onde conhecem o personagem interpretado por Redford: um arquimilionário que se encanta com a beleza de Demi. Redford se aproxima de Woody e o convida para um jogo de sinuca em sua suíte. Durante o jogo, o milionário pergunta o que o rapaz faria se ele se propusesse a pagar um milhão de dólares por uma noite com sua esposa. Woody se mostra indignado e ofendido com a proposta, mas Redford diz que a proposta não é senão uma hipótese. Na manhã seguinte, o jovem casal decide aceitar a proposta, e Demi vai até o iate de Redford, onde passa a noite. A mensagem por trás do enredo é o velho ‘todo indivíduo tem seu preço’, que é o que se verifica na prática na grande maioria das vezes”[1].

A metáfora pode nos servir para compreender a tomada de decisão, especialmente no regime da colaboração/delação premiada, justamente para desnudar o momento em que as recompensas encontram o ponto de virada, a saber, a proposta, que era dominada, passa a ser dominante. A tomada de decisão de cooperação com os demais investigados/acusados, ou com o Estado (polícia e/ou Ministério Público), se observada do ponto de vista da maximização de ganhos, ainda que se levando em conta aspectos morais, econômicos, familiares, religiosos, e de reputação, aproxima-se da noção de preço. E existe uma bilateralidade nesse raciocínio, pois acusador e acusado entram numa relação de ônus/bônus, de ponderação na lógica custo-benefício.

Até que ponto vale a pena sustentar o silêncio em face dos benefícios. Abre-se o Mercado da Justiça Negociada, no qual as práticas do blefe, do trunfo, da ameaça e das táticas de convencimento (real, simbólico, midiático etc.) ganham nova dimensão. Daí que a cooperação entre os investigados/acusados se torna tensa e suscetível a deserções/traições inspiradas na maximização de ganhos[2]. Quando o primeiro começa a delatar, surge a corrida pela colaboração premiada, com ofertas crescentes de informações capazes de se comprar e vender no mercado da informação/prova penal. O valor de face das informações flutua conforme o interesse do comprador em apurar/aparelhar uma investigação específica. Esse é um mercado sensível para negociar a informação, sendo que o timing deve ser muito bem avaliado e ponderado na própria estratégia negocial.

Em investigação ou processo de crime com pluralidade de investigados/acusados, se todos ficarem em silêncio, a atividade probatória do Estado (polícia e/ou Ministério Público) será mais custosa e, caso comprovada a culpa, ninguém receberá benefícios (redução da pena pela confissão ou delação). A decisão sobre colaborar depende de acreditar que ninguém irá “abrir a boca” (confessar e/ou delatar). Mas aí entra em cena o fato de que não se tem (nunca) informação suficiente sobre o comportamento dos demais investigados/acusados. Essa é uma variável com alto grau de incerteza. Cria-se ambiente de corte/cessação da comunicação, como é o exemplo das prisões cautelares, medo de interceptações telefônicas e gravações clandestinas, além de propostas sedutoras de redução/exclusão da pena e regime de cumprimento, via colaboração/delação premiada. A questão é saber se todos sustentarão o silêncio ou algum dos investigados/acusados aceitará a proposta em primeiro lugar. A confiança será o fator decisivo na decisão, reeditando o Dilema do Prisioneiro[3].

Consciente disso, o Estado-acusador também lança mão de suas ferramentas legalmente instituídas, ainda que não com esse propósito assumido. É o caso da prisão preventiva, largamente utilizada para criar um ambiente propenso à delação e também pautar o próprio preço da informação. A lógica do “passarinho preso canta melhor” já foi inclusive assumida, basta recordar a seguinte manifestação de um membro do MPF: “A conveniência da instrução criminal mostra-se presente não só na cautela de impedir que investigados destruam provas, o que é bastante provável no caso do paciente, mas também na possibilidade de a segregação influenciá-lo na vontade de colaborar na apuração de responsabilidade, o que tem se mostrado bastante fértil nos últimos tempos” (http://www.conjur.com.br/2014-nov-27/parecer-mpf-defende-prisoes-preventivas-forcar-confissoes).

Portanto, quando dizem (http://www.conjur.com.br/2017-jan-25/terco-acusados-operacao-lava-jato-foram-presos) que “apenas” 30% dos delatores da operação “lava jato” estavam presos quando fizeram o acordo, há que se considerar o outro lado desses números: dos 70% que fizeram o acordo em liberdade, quantos o fizeram para não serem presos ou foram soltos para fechar o acordo? Essa é a questão. Não se pode desconsiderar, ainda, um outro fator importante em casos assim: a aplicação de penas altíssimas, exemplares, para réus que não quiseram colaborar, cumprindo uma função que se poderia denominar de “prevenção negocial”. É um recado claro para o “mercado”: faça seu acordo ou se submeta a uma pena altíssima. É pegar ou largar.

No campo da delação premiada, uma informação tem seu valor de face potencializado quando nova e relevante. Depois de descoberta, até pode ser interessante para compra por parte do Estado, mas já não valerá a mesma coisa do que a informação nova. Por isso, a “proposta indecente” que envolva a compra e venda de informação nova seja tão difícil de resistir. Quem demora muito a “fechar negócio” pode ter a informação que valia cem e perder preço no mercado da delação. O fator time[4] será decisivo e, por isso, jogadores profissionais e com habilidade de negociação saem-se melhor. O custo/benefício da utilidade futura é sempre avaliado na tomada de decisões. É de outro processo penal que se trata. Os amadores/ingênuos continuam querendo jogar com regras obsoletas e ultrapassadas, incapazes de compreender a dinâmica de jogo que funciona com regras próprias, típicas do funcionamento dos mercados.

A questão básica gira em torno de qual o ponto em que a estratégia cooperar deixa de ser dominada e passa a ser dominante. Em outras palavras: qual o ponto de virada em que a análise dos benefícios supera a dos custos. As variáveis que entrarão na conta são as mais particulares, não se podendo, totalmente, prever o que fará a diferença. Mas se sabe que ameaças a familiares (reais ou simbólicas), a reputações, à destruição moral, patrimonial e midiática são importantes incentivos à postura de cooperação (traição, no caso de delação). Diz Raul Marinho: “Alguém pode não se predispor a cometer um ato ilícito por cem dólares e talvez não o faça nem por um milhão. Mas uma mãe assaltaria um banco se coagissem por meio de ameaças à vida de seu filho”[5].

Depende-se dos contextos e do que, efetivamente, está em jogo no mercado, tanto direta como indiretamente. E, no jogo da delação, quem não aproveita as oportunidades táticas pode perder as chances de melhorar sua situação. Daí que o ultimato — pegar ou largar, com tempo para decisão — é tática amplamente utilizada.

Diz um provérbio árabe: eu contra meu irmão. Eu e meu irmão contra meu primo. Eu, meu irmão e meu primo contra meu vizinho. Eu, meu irmão, meu primo e meu vizinho contra todos os outros, e, adicionamos: salvo se houve premiação substancial pela traição. O modelo de proteção instintivo e parental desfaz-se no momento em que se apresentam melhores alternativas fundadas no custo/benefício em ambiente de escassez, com ameaças perceptíveis, críveis e reais, de desmantelamento social/psicológico do investigado/acusado. O ponto de virada em que a recompensa deixa de ser dominada e passa a ser dominante depende da função de utilidade[6]. E sempre há um preço? Uma proposta indecente a ser aceita? Disso se faz processo penal?


Notas e Referências:

[1] MARINHO, Raul. Prática na Teoria: aplicações da Teoria dos Jogos e da evolução aos negócios. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 158.

[2] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017 (no prelo).

[3] PIMENTEL, Elson. L. A. Dilema do Prisioneiro: da Teoria dos Jogos à ética. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2007.

[4] MARINHO, Raul. Prática na Teoria: aplicações da Teoria dos Jogos e da evolução aos negócios. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 135.

[5] MARINHO, Raul. Prática na Teoria: aplicações da Teoria dos Jogos e da evolução aos negócios. São Paulo: Saraiva, 2011, p 148.

[6] DAVIS, Morton David. Teoria dos Jogos: uma introdução não técnica. Trad. Leonidas Hegenberg e Otanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 1973, p. 76-77: “Se as preferências de um jogador vão ser expressas por uma função de utilidade, essas preferências devem ser coerentes, ou seja, devem satisfazer certas condições. (…) 1. Tudo é suscetível de comparação. (…) 2. Preferência e indiferença são transitivos. (…) 3. Um jogador é indiferente diante de prêmios equivalentes. (…) 4. O jogador sempre se arriscará, se as possibilidades forem suficientemente boas. (…) 5. Um sorteio será tanto melhor quando mais ampla a possibilidade de conseguir o prêmio. (…) 6. Os jogadores são indiferentes ao tipo de jogo”.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2017-fev-03/limite-penal-qual-proposta-indecente-torna-viavel-delacao-premiada


Confira a obra Processo Penal no Limite dos autores Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa publicada pela Editora Empório do Direito!

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aury-lopes-jr.
Aury Lopes Jr é advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.
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 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Redação – 28/05/2017

Na última quinta-feira (25), o Professor Alexandre Morais da Rosa participou da XVIII Conferência Estadual da Advocacia realizada pela Ordem dos Advogados do Brasil em Santa Catarina (OAB/SC). Nesta edição, cujo o tema principal foi “Garantias constitucionais e o exercício da advocacia”, o Professor falou sobre Como advogar depois da Operação Lava Jato.

Assista a trechos da brilhante participação:

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Por Alexandre Morais da Rosa – 22/05/2017

Está muito difícil ensinar processo penal quando o juiz prende o paciente de um Habeas Corpus de ofício.

— Professor, o juiz pode decretar prisão preventiva em um Habeas Corpus que discute se o valor da fiança pode ser dispensado em face da situação econômica do acusado?

— Não poderia, mas faz, em nome da mentalidade inquisitória que ainda permeia a magistratura, como foi o tema do evento recentemente organizado por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho na UFPR.

Tempos difíceis em que magistrados garantistas são perseguidos por levar a sério o processo penal. Estava conversando com um colega “perseguido” e nos demos conta de que na nossa adolescência, embora estivéssemos afastados geograficamente, ainda assim tínhamos uma razão, um ideal, alguma coisa em que acreditávamos; alguma coisa pela qual valia a pena viver, ou seja, aceitávamos lutar até a morte! Fazíamos parte da geração que não se acomodava com as aulas de “Educação Moral e Cívica (EMC)”, “OSPB” ou de “EPB”. Éramos, por assim dizer, gente contagiada por um “comum sonho ideal”. Lutamos por democracia, comemoramos a Constituição da República de 1988, fomos ingênuos de “cara pintada”, manipulados pelos media, acreditávamos em um mundo melhor e diferente. Outro mundo era possível! E, mesmo achando que o tempo não passava, ficamos velhos. Acreditamos, todavia, no Direito, e não em voluntarismos.

No atual estágio da “pragmatização eficiente” do mundo e, especialmente, do Direito Processual Penal, ainda acreditamos em ideais, a saber, ficções que nos dão os limites simbólicos do que chamamos realidade. Não se trata de viver no sonho, nem aceitar que se possa dar conta do Real, mas de pensar o quanto de ficção permanece na nossa realidade, como dizem Zizek e Lenio Streck. Essas coordenadas simbólicas no Direito andam se perdendo justamente pela funcionalização da “coisa julgada” que fazia do quadrado redondo e do redondo quadrado, apontando, na matriz, que há um limite que precisa ser aceito, acreditado e não racionalizado, dada a impossibilidade do todo. Porém, os “iluministas do discurso” acham que se pode chegar a acordos sobre tudo e aí, nesse lugar de mercado penal, somente se cria o jogador-processual-negociante capaz de apresentar o semblante de algo que não pode ser dito, mas aparenta ser; e convence os incautos de sempre.

Aliás, no Direito Processual Penal não se pode esperar muito de gente criada com os manuais de sempre, porque limitam a capacidade de compreensão constitucionalmente adequada. São manietados por uma visão caolha e iludida do processo e Direito Penal, lançados na moda do direito negociado até ao extremo.

Em nome da consequência, dos efeitos das decisões, o regime do devido processo legal, a congruência entre o pedido e a decisão, a reformatio in pejus, enfim, a lógica do sistema resta destruída por magistrados que desconsideram os limites processuais em nome do resultado do que acham certo. As regras servem para colocar limites em todos, especialmente magistrados. Enfim, respondendo ao aluno em dois momentos: a) não pode fazer, mas faz; b) está difícil ensinar processo penal no deserto do Real do voluntarismo.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-jun-11/diario-classe-ensinar-processo-penal-quando-juiz-decreta-prisao-hc


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GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
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Por Alexandre Morais da Rosa – 16/05/2017

Um pouco de Teoria Pura do Direito não faz mal a ninguém. Prometi aos que acompanham a coluna indicar leituras preliminares. E hoje irei falar — brevemente — de Hans Kelsen.

A teoria do Direito proposta por Hans Kelsen[1] representou verdadeiro divisor de águas na Filosofia do Direito em face da maneira pela qual ele propôs o olhar sobre o objeto Direito. Esse olhar tinha pressupostos filosóficos da Escola neokantiana[2], segundo a qual o importante era o método (fundamento neopositivista[3]). É que somente com rigor metodológico poder-se-ia fazer ciência. Tendo em vista o caráter meramente descritivo, Hans Kelsen elegeu as normas jurídicas como seu objeto de estudo, construindo, assim, uma teoria formal, desvinculada, pois, do mundo da vida.

No contexto histórico em que surgiu a Teoria Pura do Direito, a proposta lançada por Hans Kelsen significava o rompimento com o paradigma[4]jusnaturalista[5]. A proposta era a abstração dos aspectos morais, sociológicos e religiosos, bem assim a Justiça, dentre outros, propondo a discussão meramente vinculada ao disposto nas normas jurídicas emanadas pelo Estado (monismo). Formou, destarte, o normativismo Kelseniano, preocupado exclusivamente com a lei e as demais normas positivas, com o escopo de purificar a ciência jurídica, então pululada por diversos fatores. Procurou — e conseguiu — dar personalidade ao Direito, investindo-o de caráter próprio: as normas.

De sorte que a Teoria Pura do Direito pretende analisar cientificamente o seu objeto, munida de pureza metódica, afastando da ciência jurídica qualquer elemento estranho, reduzindo-o à pura norma[6]. O processo de depuração propugnava um duplo decantamento, consistente na exclusão do mundo da vida e de aspectos valorativos, restringindo-se ao mundo lógico: norma jurídica.

Por não ser seu objeto, pouco importa à ciência jurídica como as normas são produzidas ou como deveriam ser, dado que isso seria objeto da Política Jurídica[7]. Com esse desiderato, a tarefa científica restringia-se à descrição, sem qualquer necessidade de discussões valorativas por parte dos juristas, fiel — sempre — ao seu objeto e desprovido de preocupações decorrentes, por exemplo, da Justiça, em decorrência da neutralidade pressuposta[8].

Hans Kelsen distinguia o mundo do ser, próprio das ciências naturais, do dever-ser, no qual o Direito estava situado. Premissa de seu pensamento era de que não existe possibilidade lógica de deduzir o dever-ser do ser, ou seja, de descobrir as normas jurídicas a partir dos fatos — natureza. Com essa dicotomia, o mundo da vida seria regido por leis da causalidade, enquanto o mundo do Direito traria as leis da imputação[9].

Com esse instrumental, a norma jurídica habitaria o mundo do dever-ser e obedeceria à ideia de imputação, decorrente de um comando ou mandamento. Logo, a norma jurídica traria um juízo hipotético de determinada conduta que, uma vez verificada, redundaria na aplicação da correspondente sanção[10].

À formulação das regras de reconhecimento das normas jurídicas, segue-se a aplicação hierarquizada. A estrutura do sistema estaria representada por uma pirâmide normativa, composta no vértice da Norma Fundamental, recurso lógico/pressuposto de validade de um sistema hierárquico, deduzindo-se, formalmente, a delegação da validade da norma superior. A linhagem formal ascendente é o fundamental para o reconhecimento e consequente validade formal da norma jurídica.

De sorte que a primeira manifestação positiva da Norma Fundamental estaria materializada pela Constituição. O conteúdo da Norma Fundamental é meramente formal, sem, pois, vinculação valorativa ou material, não justificando o ordenamento por critérios outros que não o lógico.

A resolução do problema das fontes do Direito foi solvida mediante a implementação de uma perspectiva unificada do Direito, decorrente exclusivamente do Estado. Esse casamento entre Estado e Direito impede a introdução de qualquer pluralismo jurídico, condicionando a validade à emanação formal do Estado[11].

Apesar das críticas a que a Teoria Pura do Direito está sujeita, o importante para efeito deste breve escrito, é que a forma prepondera sobre o conteúdo e o ordenamento jurídico seria estruturado de modo lógico, com inferências formais, colmatadoras da validade das normas jurídicas, emanadas, de qualquer sorte, do Estado. Não se pode, ademais, criticar Hans Kelsen fora do seu tempo, nem o uso que se fez de sua teoria. Mas flutuar sem saber de onde surgiu o discurso kelseniano é um problema para quem defende posições que desconhece.


Notas e Referências:

[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1991.

[2] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito, vol. II. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995, p. 136-137, assevera: “Para Kant, a determinação racional da possibilidade e limite do conhecimento puro precede ao conhecimento do real. Da mesma forma, para Kelsen a necessidade de uma teoria pura, que delimite o objeto de conhecimento jurídico e estabeleça as condições e possibilidades do mesmo, precede logicamente o conhecimento das ciências jurídicas positivas. Por isso, a tarefa prioritária da teoria pura é estabelecer as categorias jurídicas distintivas e determinantes, em última instância, do campo temático específico das ciências jurídicas, as categorias constituintes da normatividade. Para este trabalho teórico apelaríamos para o método transcendental kantista, que permitiria a Kelsen estabelecer a legalidade da ciência jurídica”. Na esteira, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. Bobbio e a Filosofia dos Juristas. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994, p. 51.

[3] OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 5-38.

[4] KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva, externa dois conceitos de paradigma: Primeiro: “Um paradigma é aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade científica consiste em homens que partilham um paradigma”. p. 219. Depois: “Os paradigmas são algo compartilhado pelos membros de tais comunidades”. P. 222. Os paradigmas são, assim, como a constelação dos compromissos de grupo.

[5] BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, vol. I. Trad. Carmen C. Varriale et alli. Brasília : UNB, 1999, p. 655: “O Jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um ‘direito natural’ (ius naturale), ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer”. É uma concepção essencialista, que desconsidera o giro linguístico e a superação da filosofia da consciência, como se verá adiante.

[6] KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho? México: Fontamara S.A., 1995, p. 8, esclarece: “Y por último, apoyándose en la comparación de todos los fenómenos calificados como ‘derecho’, se puede investigar la esencia del derecho, su estructura típica, independientemente del contenido variante que ha tenido en las diferentes épocas y países. Esta es la tarefa de una teoría general del derecho, es decir, de una teoría que no se limita a un determinado orden jurídico o a determinadas normas jurídicas. Esta teoría tiene que precisar el método específico y los conceptos fundamentales con los cuales es posible describir y concebir cualquier tipo de derecho”.

[7] Assim é que a formulação do Direito ficava a cargo do legislador, seara em que o aspecto valorativo desfilava com vigor; ao jurista era descabida essa valoração, mas tão somente a interpretação a-valorativa das normas jurídicas, sem a pretensão de suplantar a tarefa do legislador e, desta forma, violar o dogma da separação de poderes. Conferir: MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1994. KELSEN, Hans. O problema da Justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[8] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito… p. 210: “Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico do conteúdo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada de uma forma determinada — em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”.

[9] KELSEN, Hans. ¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?… p.10-11.

[10] A representação clássica é a de que Se é A, deve ser B, em que A é o ilícito, e B, a sanção.

[11] Conferir: WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. São Paulo: Alfa-Ômega, 1997.


Publicado anteriormente em http://www.conjur.com.br/2016-out-29/diario-classe-pensar-atualidade-teoria-pura-direito-hans-kelsen


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Alexandre Morais da Rosa – 11/05/2017

O processo penal se desenrola pela construção de imagens retrospectivas do acontecido, a saber, da conduta imputada, no qual um personagem figura como protagonista, em duas perspectivas: interna e externa. Ao mesmo tempo em que se discute a realização da ação/omissão internamente, intra-autos, os aspectos externos (biografia do acusado: vida, aparência, status, vida pregressa etc.) servem como mecanismos cognitivos (des)confirmatórios (confira aqui). No dispositivo do processo penal incidem múltiplas variáveis, e quem focaliza somente na perspectiva interna, em geral, perde a dimensão do jogo processual[1].

O jogo, portanto, se dá em dois tabuleiros — o subjetivo, que leva em conta aspectos externos, periféricos ao processo (da interação pessoal, rápida, de grande poder, implícita, em que a metacognição assume grande importante no autocontrole e estratégias com visão de possíveis resultados, o que se aproxima grandemente de partida de xadrez), e o tabuleiro do jogo objetivo, em que a perspectiva externa, do processo em si, das regras processuais (as quais se deve dominar completamente para que se possa jogar plenamente no tabuleiro subjetivo). Veja-se que a fusão entre os dois planos de atuação é a chamada interação, situada no tempo-espaço determinado, daí se falar na importância do momento certo, do tempo, para as viradas argumentativas e estratégicas. Um realismo fenomenológico, portanto, esse que leva em consideração o plano da jogada no tabuleiro subjetivo — externo. Assim, dado que a formação do convencimento do julgador se dará por processos cognitivos, importa a formação coerente de argumentação que não tenha brechas de hipóteses contrárias[2]. Ou importa inverter de modo que se aponte as brechas nas pretensões acusatórias. O que ocorrerá é o desenho retrospectivo da conduta do suposto acusado: aliás, o desenho da conduta parece muitas vezes uma foto em panorama, em que apenas o agente entra com o rosto na cena a ser fotografada. Daí que a tomada de decisão é um mecanismo manifestamente visual, uma vez que se trata de uma narrativa escrita, que se acudirá de representações mentais na tentativa de se investigar sua probabilidade ou não.

O que se passou com o acusado e a vítima desde a conduta criminalizada deve compor os trunfos narrativos dos jogadores de acusação/defesa (confira aqui). Em relação ao acusado, a dimensão profissional, ou seja, formação, profissão, reputação e colegas de trabalho influenciam na credibilidade da imputação e de sua versão, assim como sua condição familiar, sem ser piegas, mas demonstrando o entorno social em que se verificou a conduta imputada, justamente para tentar situar o julgador no seu lugar (se estivesse no lugar dele o que teria feito, considerando as circunstâncias pessoais?). Além disso, no ambiente privado, cabe situar quais as motivações e necessidades relativas aos fatos discutidos nos autos.

Um dos caminhos é situar os obstáculos que o acusado teve que superar e a motivação do ato, dado que poderão ser consideradas para ambos os lados (acusação e defesa), conforme a estratégia. O silêncio, ao contrário do senso comum, torna-se um vazio a ser preenchido[3] por imagens. Não se pode confundir vazio com nada. A defesa cai muitas vezes na armadilha cognitiva de que o silêncio auxilia a compreensão, embora se saiba que será preciso dar sentido à narrativa, e os fragmentos precisam ser encadeados. Daí os riscos de operar com o silêncio. O silêncio, afinal, pode ser preenchido com o sentido da acusação, numa teia que no plano externo, do tabuleiro subjetivo, da interação, é tão contrário ao acusado, operando no senso comum, nas denominadas every day theories (Baratta[4]) como aquele que se permitiu o prazer do crime, esse prazer que, via de regra, recalca-se, deve-se recalcar em nome da civilização (Freud[5]). Daí o peso simbólico daquele que não se conteve, que leva então sobre si todos os impulsos daqueles que operam com o sistema criminal — essa interação psicológica não pode ser olvidada, e dela, salvo muita análise, é difícil fugir dada a força do inconsciente[6]. Esse, aliás, é o palco da mentalidade inquisitiva, vide as confissões da rainha Isabel a Católica a Torquemada, o inquisidor.

Assim, nos aspectos externos, que terão relevância na dimensão do tabuleiro subjetivo do jogo processual, a ação será um engate social do acusado, e o julgamento passa por sua situação no tempo e no espaço, com os contornos emocionais que não são dados, e sim construídos discursivamente. Se nada é dito, o silêncio é preenchido pelo senso-comum, e as imagens mentais são transportadas em geral para motivações típicas dos compêndios acerca de autores de condutas criminais.

Ser capaz de construir os dilemas do acusado e da vítima é um ganho argumentativo, demonstrando as motivações, necessidades, finalidades e sentido da ação julgada. O julgamento, por sua vez, está para além do campo exclusivamente interno, intra-autos, e normativo. Exige sempre uma tomada de posição sobre a relevância, importância e coerência com seu modo de vida. Enfim, coordenar o discurso é para quem sabe como se produz convicção no processo penal, com a capacidade de informar de modo claro e sedutor o encadeamento de situações sociais e emocionais dos protagonistas (acusado e vítima, se houver), no momento em que a ação/omissão é tomada.


Notas e Referências:

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[2] LOPES JR, Aury. Direito Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2017.

[3] ORLANDI, Eni. As formas do silêncio. Campinas: Unicamp, 2007, p. 12: Há um sentido no silêncio. O silêncio foi relegado a uma posição secundária, como excrescência, como o ‘resto’ da linguagem. Nosso trabalho o erige em fator essencial como condição do significar”.

[4] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 177: “O insuficiente conhecimento e capacidade de penetração no mundo do acusado, por parte do juiz, acaba por desfavorecer os indivíduos provenientes dos estratos inferiores da população, haja vista a ação exercida por estereótipos e preconceitos, mas também pela exercida por uma série das chamadas ‘teorias de todos os dias’, que o juiz tende a aplicar na construção da verdade judicial”.

[5] FREUD, Sigmund. O Mal-Estar da Civilização. Trad. Jayme Salomão. In: Obras psicológicas completas. São Paulo: Imago, 1996, p. 73-148, v. XXI.

[6] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1998, p. 139-140. Ver também: CASARA, Rubens R.R.; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. DIVAN, Gabriel. Decisão Judicial nos crimes sexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; MARCOS DA SILVA, Cyro. Entre autos e mundos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; MELCHIOR, Antonio Pedro. O juiz e a prova. Curitiba: Juruá, 2013; AZEVÊDO, Bernardo Montalvão Varjão de. O Ato de Decisão Judicial: uma irracionalidade disfarçada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e Psicanálise. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; SILVA, Cyro Marcos. Meritíssimo por que tantos méritos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016; BRAGA, Júlio Cézar de Oliveira. Abandono afetivo: do Direito à Psicanálise. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; BITTENCOURT, Elisabeth. Rumores internos…: Entre o mal-estar, a Psicanálise e o Direito. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.


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Confira a edição de 2017 da obra Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos de Alexandre Morais da Rosa, um lançamento da Editora Empório do Direito!

GUIA DO PROCESSO PENAL 2


 Alexandre Morais da Rosa.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR).
Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com / Facebook aqui.
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Por Redação – 09/05/2017

Encerrando os trabalhos do I Encontro dos Defensores Públicos do Estado do Ceará, o magistrado Alexandre de Morais da Rosa discorreu sobre “A Teoria dos Jogos aplicada ao processo” para cerca de 200 defensores públicos e integrantes da sociedade civil, no Hotel Mareiro. O palestrante é Juiz do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), Doutor em Direito (UFPR), Professor adjunto de Processo Penal e do mestrado da Universidade Federal de Santa Catarina e autor de mais de 40 obras jurídicas.

A mesa foi mediada pelo Defensor Público cearense Jorgen Bheron da Rocha, que abriu o momento destacando a importância do tema abordado. “O tema é de grande relevância para os defensores públicos e a discussão com Alexandre Morais da Rosa, considerado um dos importantes palestrantes nacionais da doutrina jurídica, é primordial para todos”, afirmou Bheron.

A Teoria dos Jogos é um ramo da matemática que teve forte influência na década de 1950, e pode ser associada a forma como as pessoas se interagem. Seu principal objeto de estudo é o conflito que ocorre quando atividades incompatíveis acontecem. Durante sua exposição, o palestrante fez analogia da base matemática para que se possa diferenciar e discernir o processo judicial dos demais métodos alternativos de resolução de conflitos, e, com isso, apurar e apontar as vantagens e desvantagens existentes em cada método.

Segundo o magistrado, na teoria dos jogos o conflito pode ser entendido como a situação na qual duas ou mais pessoas têm que desenvolver estratégias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas. “A proposta é trabalhar com jogadores, chamados players, que buscam maximizar as suas habilidades e como podemos avaliar isso em cada função específica, articulando expectativas , seja o promotor, juiz e o defensor. Não é uma ideia material, mas sim uma estrutura para ler os relacionamentos, como são as regras que cada um quer no relacionamento. Funciona tanto nos casos de família, seja nos relacionamento pessoais, como também no processo penal”, argumentou.

Para ele, existem expectativas preexistentes e outras que são atribuídas na hora do “jogo”. De acordo com as explicações do magistrado, “nós temos as regras abstratas, mas nós temos empatia e simpatia, que são os mecanismos que roubam a cena na hora de uma audiência. Então, como articular isso em uma lógica que possa antecipar comportamentos no processo penal? Este é o desafio. A ideia é modular as expectativas de comportamento que cada um de nós, em uma interação humana, se chama processo. Estes processos podem ser de família, trabalho, cível e, no meu caso, a proposta do processo penal”.

Morais da Rosa também ressaltou que saber aplicar isso é um diferencial na atuação dos defensores públicos “porque eles têm uma perspectiva maior em jogo. Não do caso penal em si, mas as vezes as estratégias durante uma audiência, podendo perceber os comportamentos que são recorrentes e agir em cima disso”, concluiu.

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Fonte: Defensoria Pública Geral do Estado do Ceará


Por Redação – 08/05/2017

O Professor Dr. Alexandre Morais da Rosa concedeu entrevista para o site de José Nunes, no projeto “Como eu escrevo”. Reproduzimos abaixo, confira:

Como você começa o seu dia? Você tem uma rotina matinal?

Depende dos dias. Em regra, tenho aulas pela manhã segunda, terça e quinta. Nos demais dias vou ao Tribunal de Justiça. Começo cedo as atividades.

Em que hora do dia você sente que trabalha melhor? Você tem algum ritual de preparação para a escrita?

Não tenho rituais, nem horário. As ideias surgem e vou anotado, gravando, enfim, aproveitando as oportunidades durante o dia.

Você escreve um pouco todos os dias ou em períodos concentrados? Você tem uma meta de escrita diária?

Não tenho qualquer método. Escrevo quando há tempo, vontade e algum argumento.

Como é o seu processo de escrita? Uma vez que você compilou notas suficientes, é difícil começar? Como você se move da pesquisa para a escrita?

O processo é caótico. Escrevo fragmentos, ideias soltas, tudo meio desarticulado. Depois procuro dar forma e articulação. Movimento-me pela lógica da bricolagem de significantes, sem verdades duras, à procura de uma narrativa.

Como você lida com as travas da escrita, como a procrastinação, o medo de não corresponder às expectativas e a ansiedade de trabalhar em projetos longos?

Escrever é prazer. Procurar ser inteligível e coerente. Os projetos se renovam e tenho alguns de curso prazo (escrevo semanalmente nos sites do Emporio do Direito e no Conjur), artigos acadêmicos e livros novos e atualizações. Pego os projetos conforme o desejo.

Quantas vezes você revisa seus textos antes de sentir que eles estão prontos? Você mostra seus trabalhos para outras pessoas antes de publicá-los?

Não tenho paciência em revisar. Trabalho com alguns amigos e colegas que revisam e trocam ideias. Considero que o trabalho nunca está pronto. Poderia ser melhor. Sempre. Abandono os trabalhos quando digo: chega.

Como é sua relação com a tecnologia? Você escreve seus primeiros rascunhos à mão ou no computador?

Tudo no computador em arquivos articulados para resgate facilitado. Em árvores de arquivos. A leitura dos livros e textos sempre é arquivada.

De onde vêm suas ideias? Há um conjunto de hábitos que você cultiva para se manter criativo?

Gosto muito de ler matemática, física e lógica. Buscar horizontes diferentes para ler o contexto jurídico, deslocando o objeto. Algo que Zizek se apropriou da física, ou seja, em paralaxe.

O que você acha que mudou no seu processo de escrita ao longo dos anos? O que você diria a si mesmo se pudesse voltar à escrita de sua tese?

A preocupação acadêmica torna o discurso produzido em uma tese muito hermético e cheio de citações. Hoje procuro ser mais assertivo e com notas de rodapé para que o leitor possa se situar e ir atrás. Evito textos longos e repetitivos. Em geral, os pressupostos dos textos esbarram em um paradoxo: se busco explicar os fundamentos para quem nunca leu nada, sou complexo; para quem sabe, sou banal. Indico em nota de rodapé os trilhamentos dos pressupostos. Escrever na academia é jogar o jogo da academia. A depender do contexto, será preciso conhecer as regras de validação.

Que projeto você gostaria de fazer, mas ainda não começou? Que livro você gostaria de ler e ele ainda não existe?

Tenho alguns projetos em andamento e ando feliz com eles. Queria ler o livro do Juarez Tavares novo. Ando curioso com o que há de novidade. Logo teremos mais perspectivas interessantes em um direito penal tão maltratado.