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Acidentes de trânsito

Por Jader Marques – 20/03/2017

Em termos de dolo eventual, o tópico dos acidentes de trânsito ou homicídios dolosos no trânsito é tema que suscita fervoroso debate. No plano doutrinário, há o reconhecimento explícito da enorme dificuldade de delimitação das hipóteses nas quais o crime é doloso (na modalidade do dolo eventual) ou culposo (na modalidade da culpa consciente). No âmbito dos tribunais, o tema também suscita muita divergência.

Pois bem. No Habeas Corpus nº 107801, relator para acórdão o Min. Luiz Fux, da Primeira Turma do STF (julgado em 06/09/2011), foi afastada a questão da ingestão de bebida alcoólica e do excesso de velocidade, tomados isoladamente, como suficientes para configurar o dolo eventual. Antes de ser julgado pelo STF, o caso foi apreciado pela Quinta Turma do STJ (HC nº 94.916 – SP 2007/0273960-4), sendo relator o Ministro Jorge Mussi, que entendeu correta a pronúncia por crime de homicídio qualificado com dolo eventual, por ter o motorista agindo com ânimo homicida e mediante o emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima.

Na votação do caso perante o STF, a Ministra Carmen Lúcia, relatora originária do HC, votou vencida pela denegação da ordem, por dois argumentos: primeiro, por não ser o habeas corpus a via adequada para o revolvimento da prova dos autos e, em segundo lugar, por haver doutrina e jurisprudência no sentido da admissibilidade da tese acusatória (de homicídio com dolo eventual em acidentes de trânsito com consequências mais graves).

Conforme constou no voto vitorioso do Ministro Luiz Fux, entretanto, foi admitido o HC para desclassificar a conduta imputada ao paciente, de homicídio doloso qualificado para homicídio culposo na direção de veículo automotor, nos termos do art. 302 do Código de Trânsito, já que não restou demonstrado que o motorista tivesse consentindo com a produção do resultado, mesmo que ingerindo bebida alcoólica.[1]

A leitura da ementa mostra que, em primeiro lugar, de forma surpreendente, o HC foi conhecido para desclassificar uma conduta, reformando uma decisão de pronúncia. Em segundo lugar, também de forma surpreendente, o Ministro fez nova análise da prova em HC, embora tentando argumentar que não: “A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório”. A decisão foi inusitada em vários aspectos e, no que diz respeito ao tema central deste escrito, o relator afirmou a prevalência da tipicidade culposa específica sobre a dolosa (eventual): “O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual”.

Desclassificação obtida mediante impetração de HC contra acórdão preferido pelo STJ, que havia reconhecido a adequação jurídica da pronúncia proferida pelas instâncias inferiores.

A discussão sobre o dolo eventual, como tenho buscado demonstrar, desvela o caráter interpretativo do direito, deslocando a questão, do plano da busca de uma construção típica “objetiva” para o plano interpretativo (o direito é interpretação). Com o debate sobre o dolo eventual, fica à mostra a abertura (porosidade) sempre presente nas regras, afastando a vetusta discussão sobre tipos fechados e abertos ou casos fáceis e difíceis, o que não existe para a hermenêutica, como tem pregado diuturnamente Lenio Streck.

A busca da taxatividade, como ideal de certeza da tipicidade por subsunção, pode ser explicada pela amarração da dogmática, como ciência do direito penal, ao positivismo jurídico (exegético e normativista), no qual a metafísica dualista ainda faz com que o jurista trabalhe com o plano do dever ser, no qual as palavras devem ser exatas, determinadas, unívocas quanto ao sentido, e com o plano do ser, no qual, diante da impossibilidade da univocidade, torna-se aceitável e indispensável a manifestação da discricionariedade na interpretação.

O tema do dolo eventual desvela esses falsos dilemas.

Como já referi muitas vezes, os tipos penais são regras e, como tais, sua aplicação exige um exercício interpretativo, o que não acontece apenas em relação à decisão judicial, mas também quanto a todos aqueles que participam do processo incriminatório. Mas se haverá sempre exercício de interpretação, torna-se fundamental afirmar, mais uma vez, que a decisão não pode ser encarada como um ato de escolha. O ato de decidir/interpretar implica sempre um ônus que é a justificação dos motivos que levaram àquela decisão para o caso concreto.

Há uma diferença entre decidir e escolher, que é fundamental para entender que, também no âmbito da tipicidade, há a exigência de uma resposta correta (Dworkin/Streck).

Diante de um caso concreto de dolo eventual, o juiz/intérprete/aplicador não pode tomar a decisão como uma escolha dentre várias consideradas possíveis, aceitáveis, dando espaço para a manifestação de sua subjetividade, entendida no plano da expressão dos seus interesses, da sua posição ideológica, religiosa, político-partidária, etc.

O ato de escolher pressupõe um processo de eleição que obedece a critérios subjetivos e, assim sendo, é circunstancial, no sentido de que não vincula o intérprete (de maneira alguma), nem ao que foi decidido anteriormente, nem aos efeitos da decisão para as decisões futuras. Nesse ponto, fica claro que escolher é um ato discricionário. E não pode ser assim.

Toda a decisão pressupõe um compromisso.

Um compromisso com o passado e com o futuro. Trata-se de perceber que o direito possui uma historicidade, uma tradição, construída intersubjetivamente, e que uma escolha, eivada de solipsismo, desconstrói todo esse caldo de cultura historicamente condicionado. É fundamental, considerando a noção de integridade do direito (Streck/Dworkin), ter presente que: quando um pronunciamento jurisdicional revela uma escolha, então, resta subjugada a noção de direito como um todo coeso e integrado.

A percepção dessa diferença entre decidir e escolher pode ser desdobrada em dois outros aspectos fundamentais: no dever de fundamentar as decisões (Streck) e na afirmação da responsabilidade política dos juízes (Dworkin).[2]

Diante dessas rápidas referências, tomando a discussão do dolo eventual como fio condutor do raciocínio, quero demonstrar que a tipicidade é o acontecer da interpretação, ou seja, não há uma escolha, mas um compromisso do jurista com a coerência e a integridade do direito.

Em tempos pós-positivistas, resta ao penalista assumir a responsabilidade pela criação de uma teoria da decisão capaz de limitar o poder do julgador (discricionariedade), admitindo a necessidade de respostas corretas em direito penal (como garantia estruturante do estado constitucional e democrático de direito).

Decidir corretamente, não pode ser fruto de uma boa escolha, do acaso, nem será o produto da aplicação (matemática) do método. Nesse sentido, como venho trabalhando, há uma moral instituidora da comunidade política que obriga o julgador a obedecer a uma cadeia de coerência e integridade em suas decisões. Observar coerência e integridade, isto sim, pode representar o primeiro passo para a superação da crise da tipicidade nesta quadra da história.

Mais uma vez, com Dworkin, vale repetir: o juiz tem o dever de decidir de uma maneira específica, pela expressa razão de que o direito exige tal decisão.[3]

Levemos o direito a sério ou locupletemo-nos todos.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Eis a ementa do caso: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOÓLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAÇÃO DOS FATOS QUE NÃO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificação do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, mercê de alterar o procedimento da persecução penal em lesão à cláusula do due process of law, é reformável pela via do habeas corpus. 2. O homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção ante a embriaguez alcoólica eventual. 3. A embriaguez alcoólica que conduz à responsabilização a título doloso é apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrição dos fatos empregada nas razões de decidir da sentença e do acórdão do TJ/SP, não restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcoólicas no afã de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clássica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que “O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e §§ 1º e 2º estabeleciam: ‘A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda quando completa, não exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntária. § 1º. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime, o agente é punível a título de dolo; § 2º. Se, embora não preordenada, a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena é aplicável a título de culpa, se a este título é punível o fato”. (Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: RT, 2005. p. 243) 6. A revaloração jurídica dos fatos postos nas instâncias inferiores não se confunde com o revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso em exame, porquanto não se revela lex mitior, mas, ao revés, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado como homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concessão da ordem para desclassificar a conduta imputada ao paciente para homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP. (BRASIL, DF. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 107801, Primeira Turma. Relatora: Cármen Lúcia, Relator p/ Acórdão:  Min. LUIZ FUX. Julgamento: 06/09/2011. DJe: 13/10/2011).

[2] Esses três elementos compõem o núcleo do que pode ser considerado uma teoria da decisão judicial, a qual não tem relação com  fixar ótimos procedimentos para a obtenção de resultados, mas afirmar que o melhor resultado seja garantido em termos de cumprimento dos compromissos constitucionais.

[3] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 210.


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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