STJ: A ausência de nomofilaxia e o encarceramento massivo – Por Maurilio...

STJ: A ausência de nomofilaxia e o encarceramento massivo – Por Maurilio Casas Maia

Por Maurilio Casas Maia – 18/02/2017

A ausência de nomofilaxia ou nomofilaquia entre as razões das decisões judiciais é, ainda, uma questão a ser encarada com seriedade no cenário brasileiro. Em outras palavras, manter a coerência e a integridade (NCPC, art. 926[1]) entre os precedentes no Brasil é, de fato, um problema – que também vem de cima… O presente texto versa sobre a temática e, mais especificamente, sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à presunção de inocência e o tráfico “privilegiado”.

Em verdade, o STJ cancelou o enunciado sumular n. 512[2] – que presumia o caráter hediondo do tráfico “privilegiado” (§ 4º, art. 33, Lei n. 11.343/2006), harmonizando-se com o Supremo Tribunal Federal-STF (HC n. 118553[3]) –, e mantém o constitucional enunciado sumular preservador da presunção de inocência: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (STJ, Enunciado Sumular n. 444, 3º Seção, j. 28/4/2010, DJe 13/5/2010).

Com efeito, dois pontos são inegáveis no momento: (I) o tráfico privilegiado não constitui crime hediondo e, ainda mais importante, (II) inquéritos e ações penais correntes não podem prejudicar a presunção de inocência dos jurisdicionados (verb. sumular n. 444/STJ) – destacando-se esta ratio decidendi do enunciado sobredito.

Neste ponto, ressalta-se: respeitar a ratio decidendi (razão de decidir) dos julgados é também respeitar a coerência e integridade jurisprudencial, ambas exigidas por Lei Federal (NCPC, art. 926) – raciocínio igualmente aplicável ao processo penal (art. 3º, CPP).

Entretanto, desconsiderando-se a ratio decidendi[4] dos precedentes do enunciado sumular n. 444, o STJ vem apresentando posição agravante do caos carcerário: “Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, AgRg no AREsp 573.994/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, 6ª T., j. 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

“Como”? “Oi”? “Sim”! Aparentemente, na lógica do retrocitado precedente do STJ, o julgador deve respeitar a presunção constitucional[5] de inocência na pena-base (n. 444/STJ), mas não teria o mesmo dever para fins de reconhecimento de forma “privilegiada”[6] (e não hedionda), nos termos de sua própria jurisprudência.

E para onde foi a coerência?

Diria professor Lenio Streck: “O Judiciário deve ter um mínimo de racionalidade. Os sentidos da lei não são secretos. Por isso, as decisões devem ser coerentes e íntegras (o que os tribunais fizeram com o artigo 926 do CPC?)” (g.n.).

Entretanto, no referente à presunção de inocência e o § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, nem sempre o trato foi de incoerência: à época de edição do enunciado sumular n. 444 do STJ, existia entendimento mais harmônico com o texto constitucional e com a ratio decidendi manancial do enunciado sumular n. 444/STJ – vide, por exemplo, o HC n. 152.285/SP[7] e o HC n. 136.402/RJ[8].

Por fim, é importante ressaltar: além de não respeitar à própria função nomofiláquica (“fuzione nomofilattica”), ao adotar posições mais rigorosas e facilitadoras das punições, o STJ contribui massivamente para formação de um sistema de precedentes encarcerador e contrário aos mais humanos sistemas penais do planeta. Além disso, tais precedentes “rigorosos” auxiliam no aumento das despesas[9] públicas com prisões – estas, por vezes, tão evitáveis, quanto desnecessárias e ineficientes quanto ao impedimento da reincidência. Nessa toada, o STJ vem deixando sua contribuição para a ampliação daquele mesmo sistema prisional que explodiu no limiar de 2017 nos mais diversos cantos do país.

Ao fim e ao cabo, registra-se a pontual, respeitosa e esperançosa proposta reflexiva – submetendo-a à crítica jurídica.


Notas e Referências:

[1] NCPC, “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

[2] Verbete n. 512/STJ, “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

[3] “(…) 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. (…).” (STF, HC 118533, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, j. 23/6/2016).

[4] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que inquéritos e ações penais em andamento não servem como fundamento para a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência. (…)”. (STJ, HC 142.241/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 15/12/2009, DJe 1/2/2010).

[5] Sobre o tema, consignam-se as palavras do membro do Ministério Público paulista Renato Marcão (MP-SP): “Vigorante entre nós a presunção de inocência ou não culpabilidade, e também o favor rei, a só existência de inquérito policial ou ação penal em curso, sem solução definitiva e desfavorável ao acusado, não pode ser valorada negativamente sob o enfoque de antecedentes criminais, pena de se ver configurado inaceitável e inconstitucional contrassenso.” (g.n.)

[6] A esse respeito, vale a resenha da crítica do Procurador Regional da República Paulo de Souza Queiroz (MPF): “Temos, porém, que, se, nos termos da Súmula 444 do STJ, ‘é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’, segue-se que tampouco os maus antecedentes podem implicar outras restrições legais, como impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, §4°, da Lei, já que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da referida Súmula tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência. Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para fixação da pena-base, mas para a individualização judicial da pena como um todo, tanto quanto para qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os maus antecedentes (a conduta social etc.).” (g.n.)

[7] “(…) 3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado. (…)”. (STJ, HC 152.285/SP, Rel. Min. HAROLDO RODRIGUES (Des. Convocado do TJ/CE), 6ª T., j. 23/02/2010, DJe 24/05/2010)

[8] “(…) 2. “Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS). 3. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena. (…)”. (HC 136.402/RJ, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª T., j. 3/9/2009, DJe 13/10/2009).

[9] Sobre a relevante questão social, relembre-se o texto de Alexandre Morais da Rosa (UFSC/TJ-SC) sobre os custos prisionais, denominado “Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a pena?”, aqui mesmo no Empório do Direito.

CHIARLONI, Sergio. Fuzione nomofilattica e valore del precedente. In: Arruda Alvim Wambier, Teresa. Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 225-243.

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes supremas. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 69.

SILVA, Fábio Agustinho. CASAS MAIA, Maurilio Casas. Cabimento dos embargos Infringentes segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Um peso e três medidas. RePro 221/375.


maurilio-casas-maia.
Maurilio Casas Maia
é Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e doutorando em Direito Constitucional e Ciência Política (UNIFOR). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público: Constitucional e Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Público (DPE-AM). Email: mauriliocasasmaia@gmail.com / Facebook: aqui.


Imagem Ilustrativa do Post: View from inside D Block cell, Alcatraz // Foto de: Danny Bradury // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/24151087@N00/3195870018

Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.