Sol, praia, verão e omissão de socorro – Por Leonardo Schmitt de...

Sol, praia, verão e omissão de socorro – Por Leonardo Schmitt de Bem

Por Leonardo Schmitt de Bem – 23/12/2016

Em que pese os números decrescentes[1], não raro e, infelizmente, presenciam-se na temporada de verão, em diversas praias catarinenses, cenas de afogamento. Já presenciei banhistas salvos por populares ou pelos guarda-vidas, mas também trágicos desfechos. Neste sentido, valho-me da parceira com do Empório do Direito para, neste final de ano, fazer breves considerações apenas sobre a tipicidade objetiva do crime de omissão de socorro (art. 135 do Código Penal). Em outro trabalho, de maior fôlego, farei uma análise completa desta infração.

A primeira conduta típica consiste em deixar de prestar assistência. O comportamento do agente é negativo, pois não dispensa auxílio à vítima em algum dos casos especificados pelo tipo. Em síntese, descumpre um comando normativo, porque a ordem imposta legalmente de uma atuação direta, com a finalidade de afastar pessoalmente o contexto de perigo que afeta uma criança abandonada ou extraviada, ou uma pessoa inválida ou ferida que se encontra ao desamparo ou em grave e iminente perigo, é infringida. Pune-se a inércia, pois, ainda que não sustasse definitivamente o perigo, sua atuação poderia, ao menos, atenuá-lo. A possibilidade e a capacidade fática de atuação, portanto, são pressupostos da ação de assistência.

Por evidente não se exige uma atuação heroica do sujeito, tanto que poderá deixar de agir quando presente um risco pessoal, ou seja, quando a sua vida ou a sua saúde também forem expostas ao perigo que afeta à vítima. Por exemplo, a força da correnteza no mar pode vencer um medalhista nadador antes dele alcançar a criança que se afoga. Cumpre advertir, contudo, que um eventual risco patrimonial não afasta a incriminação.[2] Pense no piloto de moto náutica (jet ski) que não se aproxima da criança, embora tenha escutado os insistentes pedidos de socorro, para economizar gasolina.

Trata-se, dogmaticamente, de uma causa de exclusão da própria tipicidade. Américo Taipa de Carvalho, ao comentar preceito do Código Penal português que prevê semelhante construção, invoca que a exclusão “é óbvia”, pois, se nas hipóteses de dever de garante, quando ao agente recai uma exigência de suportar riscos ainda maiores, a ação não lhe é juridicamente imposta, por maior razão o dever de socorro não precisará ser cumprido por quem está em contexto de risco pessoal. O autor, porém, exclui os agentes das forças de segurança pública e dos serviços públicos de proteção civil, pois para estes o dever de garante não comportaria exceção.[3]

Hungria, ao contrário, ainda excluía a responsabilidade pelo presente crime daqueles a quem incumbe, especialmente, o dever de assistência ao periclitante. Mencionava que “o texto da lei penal é incondicional quando se refere ao risco pessoal, de modo que, aqui, não prevalece a regra do § 1º do art. 20 do Código Penal”.[4] Penso que esta construção merece pequeno reparo técnico, bem como requer uma necessária e relevante ponderação.

No primeiro aspecto, confundiu-se o dever geral de auxílio com o dever de garante e, como tal, por uma eventual omissão, também afastou a punição pelo art. 135 do Código Penal daquele que tem o dever legal de enfrentar o perigo. Para estes agentes, cumpre-nos corrigir, o correto seria dizer que haveria responsabilização penal pela prática de um crime comissivo por omissão. Em relação ao segundo aspecto, é notório que determinadas profissões exigem do agente um maior grau de exposição ao perigo para salvaguardar bens jurídicos alheios. Estas exigências estão previstas em lei e devem ser atendidas (CP, art. 24, § 1º). Exemplo de fácil compreensão é o do guarda-vidas, que não pode alegar o perigo para deixar de prosseguir no salvamento. Por certo, é obrigado a encarar o mar para resgatar uma pessoa que se afoga, porém não há a mesma exigência para recuperar algum objeto, embora valioso (uma prancha de surf).

Feito este esclarecimento, como já delineie com João Paulo Martinelli, entendo que o dever de assistência por parte de certas pessoas, entre eles os guarda-vidas, em qualquer circunstância, é exigível dentro de critérios de probabilidade de salvamento. Assim, para tocar com as mãos, quando o risco de o profissional morrer no salvamento for nitidamente maior que a chance de salvar a criança, o dever de garante não lhe é exigível e, como tal, não deverá responder pelo resultado lesivo não impedido. Ademais, se não possuir o mínimo de equipamento, como boia, colete ou pé de pato, não há como salvar quem se afoga se as condições do mar e climáticas são totalmente contrárias. Como dissemos em nosso livro, não existe uma fórmula matemática acabada para a ponderação de valores, o que conduzirá à verificação da situação concreta e à consideração das circunstâncias envolvidas.[5]

Quando o agente atua no sentido indicado no preceito, ainda que não consiga afastar o perigo para os bens jurídicos protegidos, não haverá lugar à punição. Igualmente não haverá punição se, sem embargo da prestação assistencial incompleta, o potencial dano à vida ou à saúde do periclitante resultou afastado. Assim, por exemplo, ainda que o desejável fosse encaminhar a criança até um hospital logo após seu resgate, os primeiros socorros prestados depois de sua retirada da água, como a respiração boca a boca e a massagem cardíaca, podem ser aptos para reestabelecer sua orientação e, como tal, livrá-la de consequência fatal.

A segunda parte do preceito, igualmente, revela algumas discussões. Pune-se quem, nos casos já debatidos da parte inaugural, não pedir o socorro da autoridade pública. A adequação típica requer, inicialmente, uma tomada de postura sobre a sua própria natureza. A percepção que tenho desta figura, aliás, revela-se bem diversa àquela sustentada por alguns autores clássicos. Assim, após a apresentação desta posição, delinearei a minha interpretação.

Parte da doutrina clássica, quiçá influenciada pelos comentadores italianos, inclinava-se pela presença de um tipo misto alternativo. Ildefonso Marques, por exemplo, aduzia que o dever de prestar assistência comporta solução alternativa, isto é, auxílio pessoal ou aviso à autoridade para que o preste.[6] Não era distinta a orientação de Hungria.[7] Ambos, no entanto, atentos ao espírito da lei, enfatizavam que não se outorgou ao agente um livre poder de escolha, pois, do contrário, o objetivo de tutela penal poderia ser totalmente inútil. Assim, a ponderação sobre qual modo de execução o agente deveria seguir decorreria da situação do periclitante.

Segundo adiantado, sigo outra análise. Embora haja duplicidade de figuras típicas, ambas não se apresentam alternativamente, mas a primeira é a conduta principal e a segunda é a conduta subsidiária. Atente-se, inclusive, que o legislador separou as condutas com ponto e vírgula, revelando, assim, uma ideia de supletividade. Este juízo ganharia ainda mais força se o Código de Hungria tivesse entrado em vigor, pois o recurso à autoridade pública era uma opção desde que possível e oportuno (art. 138), ou seja, como um dever supletivo. Na esteira de Busato, “as situações não são concomitantes, mas sucessivas”.[8]

Pela interpretação literal, assim, em termos simples, apenas se atingirá a segunda modalidade existindo justa causa, isto é, quando o agente não puder prestar socorro à vítima em razão de risco pessoal. Neste aspecto, faço uma advertência. A doutrina penal, geralmente interpreta o elemento normativo do tipo sob um viés personalíssimo, isto é, refere-se apenas ao socorrista, não o estendendo à vítima. Porém, é perfeitamente possível que o contexto de perigo seja incrementado se o agente, que não corre nenhum risco, aventura-se no auxílio direto e pessoal da vítima, mesmo destituído de qualquer conhecimento técnico. Neste contexto, ainda que o tipo não imponha uma atuação subsidiária da autoridade pública, penso que é imperioso que o agente solicite tal intervenção, sob pena de incorrer nas sanções.

Ainda sobre o contexto de risco pessoal, como salienta Bitencourt, embora o tipo legal não traga ressalva expressa neste sentido, todas as elementares da primeira espécie típica estão englobadas na expressão nestes casos presente na parte final.[9] Adaptando o exemplo de Paulo Busato, quem, presenciando uma pessoa se afogar, recebe de populares a ameaça de que, se chamar o guarda-vidas irá se arrepender, não cometerá o crime de omissão de socorro”.[10] Mas, para quem prefere afastar a presença do risco em relação à segunda parte da incriminação[11], no exemplo, poderia cogitar de exclusão da culpabilidade em razão da coação moral.

À margem da situação de risco pessoal, afirmo que um mero pedido de socorro à autoridade pública (leia-se, no contexto, ao guarda-vidas e ao bombeiro plantonista de verão) não exime automaticamente o agente, pois, para que o fim legislativo seja alcançado, faz-se necessário que o auxílio ao periclitante seja realizado em tempo oportuno.[12] Também explicava Hungria: “só se exclui o crime o aviso à autoridade, quando a assistência desta possa tempestivamente conjurar o perigo”.[13] Outra conclusão decorre desta. Embora nosso legislador não tenha aludido a um pedido imediato, como o fez o italiano (art. 593), e tampouco se referiu ao caráter de urgência, conforme o Código Penal espanhol (art. 195, 2), esta lacuna não prejudica a exegese, pois, neste aspecto, a interpretação é menos de direito e mais de lógica, de sorte que, quanto mais demorar, maior serão os riscos aos bens jurídicos e, assim, a possibilidade de punição.

O julgador não pode deixar de observar as circunstâncias que concorreram com o fato. Assim, para ilustrar, se o navegador que colidiu com a canoa dos pescadores, conduz barco com rádio transmissor, por meio dele deverá pedir o socorro à autoridade pública. Na ausência de rádio, poderá valer-se de aparelho celular. Não existindo sinal (rede), deverá solicitar pessoalmente a ajuda, tão-logo consiga chegar à marina ou a um trapiche. Em nenhum momento, porém, sob pena de analogia in malam partem, deverá puni-lo por não ter requerido a ajuda de terceiros à autoridade, ainda que possível, pois a lacuna legislativa não pode ser suprida judicialmente.

Igualmente, para evitar ofensa à legalidade, como o legislador não exigiu que o agente impeça o evento lesivo, mas só amenize as condições de perigo, afasta-se a necessidade de ambos os comportamentos serem perpetrados simultaneamente.

Ainda há muito o que comentar sobre o crime do art. 135 (e eventuais relações com o § 2º do art. 13 também do Código Penal), mas, como adiantei, as demais observações serão feitas em texto específico. Aqui, para me despedir de 2016, alerto sobre os perigos do mar (natureza). Todo cuidado é muito pouco! Cuide-se. Aproveito para desejar um Feliz Natal e um excelente 2017 aos leitores e aos responsáveis pelo Portal Empório do Direito. Até 2017!


Notas e Referências:

[1] De acordo com o Portal de Notícias G1, o Verão 2015 teve quatro vezes menos mortes por afogamento em Santa Catarina. Consulta em 21/12/2015.

[2] Delmanto, Celso [et. al.]. Código penal comentado, 2011, p. 495.

[3] Carvalho, América Taipa de. Comentário conimbricense do código penal, v. 1, 1999, p. 854.

[4] Hungria, Nélson. Comentários ao Código penal, v. 5, 1979, p. 444. Mas, atenção! A referência ao § 1º do art. 20 corresponde ao atual § 1º do art. 24 do Código Penal.

[5] Martinelli, João Paulo; De Bem, Leonardo Schmitt. Lições fundamentais de Direito penal, 2016, p. 534.

[6] Marques, Ildefonso. O crime de omissão de socorro, 1952, p. 70.

[7] Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. 5, 1979, p. 444.

[8] Busato, Paulo César. Direito penal: parte especial, v. 1, 2014, p. 178.

[9] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal, v. 1, 2013, p. 298.

[10] Busato, Paulo César. Direito penal: parte especial, v. 1, 2014, p. 180.

[11] Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito penal brasileiro, v. 4, 2014, p. 215.

[12] Fragoso, Heleno Cláudio. Lições de Direito penal: parte especial, v. 1, 1984, p. 182.

[13] Hungria, Nélson. Comentários ao Código Penal, v. 5, 1979, p. 444.


leonardo-schmitt-de-bemLeonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


Imagem Ilustrativa do Post: Riozinho – Praia do Campeche // Foto de: Thiago Pessato // Sem alterações

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