Sobre o Poder Judiciário Brasileiro e o risco do Estado de Exceção...

Sobre o Poder Judiciário Brasileiro e o risco do Estado de Exceção no Brasil: em defesa do Regime Constitucional Democrático em tempos de “Morogate”[1] – Por Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

Por Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – 20/03/2016

Na semana passada, o Professor Leonardo Avritzer, do Departamento de Ciência Política da UFMG, lançou a obra Impasses da Democracia no Brasil,[2] em que analisa o atual momento político vivido no Brasil, fazendo, de início, um contraponto às reflexões propostas por Paulo Arantes e por Marcos Nobre sobre o tema[3]. Para desenvolver a sua análise, Avritzer volta suas atenções para o que chama de impasses da democracia no Brasil, “uma crise de crescimento e de evolução da cultura democrática no país”.[4]O autor apresenta, então, cinco elementos em que esse impasse está centrado, dentre eles, o novo papel do Judiciário brasileiro.[5]

Em artigos anteriores também temos nos colocado a questão sobre qual deve ser esse papel no Estado Democrático de Direito e tocamos um ponto-chave: o “empoderamento”, por grande parte da doutrina jurídica pátria, do chamado “ativismo judicial”, como meio de efetivação de direitos[6].

De certa forma, a própria doutrina jurídica se viu nutrida de esperança pelo ativismo judicial quando, em determinados momentos, esse empoderamento discursivo possibilitou que Judiciário e Ministério Público fiscalizassem os Poderes Executivo e Legislativo, combatessem a corrupção e exigissem transparência, garantissem a concretização de direitos e a implementação de políticas sociais, mesmo em face da inércia decisória dos outros poderes republicanos. Colocado em uma posição ímpar na atual Constituição, tendo adquirido autonomia face aos poderes e ampliadas suas competências na esfera cível, o Ministério Público foi louvado por muitos por seu protagonismo no uso de instrumentos de defesa de direitos, como nas várias Ações Civis Públicas, de quem é o principal titular, atuando, sem muita modéstia – ou muita crítica da doutrina –, como substituto processual, que age na defesa de uma população que supostamente ignoraria os vários direitos que lhe foram assegurados pela Constituição e que, por isso, precisaria, segundo esse discurso, de um especial protetor e promotor de seus direitos[7].

O ativismo judicial era visto com ares progressistas, ainda que, apesar do risco de um efeito colateral, pudesse conduzir à paternalista “judicialização da política”, substituindo, inclusive, as escolhas democráticas feitas pelos atores sociais e políticos por escolhas do Poder Judiciário e do Ministério Público; uma boa parte da doutrina entendia que valia a pena correr esse risco. E ele foi, muitas vezes, o não-dito de todos os acadêmicos que, de alguma forma, cuidaram de escrever sobre o tema[8].

Essa suposta dimensão emancipatória do ativismo tem se perdido – ou se mostrado cada vez mais equivocada – no que pode ser denominado de “sanha punitivista” atual de setores do Judiciário ou do Ministério Público, que vêm tratando questões políticas e sociais, no Brasil, como questão de polícia ou mesmo criminais. Pior, não raro certos membros daquelas duas instituições sequer reconhecem legitimidade à crítica especializada que eles têm sofrido.[9]

De fato, nunca foi o intento da doutrina passar um cheque em branco ao Poder Judiciário ou ao Ministério Público. O compromisso deveria ser com a concretização e a efetividade de direitos sociais, econômicos e culturais, sob o pano de fundo da experiência autoritária recente da Ditadura empresarial-militar, em prol das condições materiais ou substantivas para a consolidação da democracia no Brasil.

Em dois artigos anteriores, denunciávamos os riscos da relativização da presunção de inocência pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126.292 e também pela 6ª Câmara Criminal do Superior Tribunal de Justiça no REsp. 1.484.415. Interessante observar que há um pano de fundo comum entre as citadas decisões e a condução coercitiva do ex-Presidente Lula, decretada pelo Juiz Sérgio Moro: uma judicialização do processo penal, tradicionalmente fundado no princípio da reserva de lei ou da legalidade, tem levado à relativização do devido processo legal, da ampla defesa e de outras tantas garantias fundamentais por uma espécie de jurisprudencialismo no Brasil – e tais garantias não são meros detalhes, senão a própria essência da Constituição e de nossa opção pelo Estado Democrático de Direito. Se os direitos e garantias fundamentais, assim como o controle democrático das instituições, formam aquele sistema de direitos sobre os quais assentimos ao regular nossas vidas em comum, jurídica e democraticamente (Habermas), então, abrir mão deles é romper com tal compromisso que nos constitui enquanto sociedade política.

Mas o que, afinal, pretendia trazer algum nível de legitimação à Operação Lava-Jato?[10] Para além do apelo ético do combate à corrupção, a legitimação assentada no ativismo do Poder Judiciário sempre desempenhou um papel central. Salientamos, contudo, que o mesmo ativismo, quanto implica judicialização da política, pode assumir um papel perverso no sistema democrático. Como já alertou Boaventura de Sousa Santos, o reverso do ativismo judicial pode ser a contrarrevolução jurídica consistente em um movimento do Poder Judiciário destinado a bloquear, por via judicial, muito dos avanços democráticos conquistados ao longo das duas últimas décadas[11].

Lenio Streck, ao comentar, por exemplo, a tentativa de aplicação do Estado de Coisas Inconstitucional, já alertava para os riscos que corríamos diante da nocividade de um Judiciário ativista e, ainda, na substituição da política pela vontade do Poder Judiciário[12].

Agora, quanto à Operação Lava Jato, cabe chamar atenção para o fato de que um ativismo com sinal trocado ainda continua sendo um ativismo que, como todo ativismo que implica judicialização da política, não compreende corretamente o papel constitucionalmente atribuído ao Poder Judiciário numa democracia.

É preciso também alertar que o aumento do poder jurisdicional nem sempre representou, como no caso brasileiro, o incremento de uma cultura do exercício do poder como coisa pública. Isso porque geralmente aquele é o efeito inverso do pretendido, é dizer, apesar de serem partes integrantes das transformações concretas da política, da sociedade e da economia, o aumento do poder jurisdicional pode representar também uma forma de favorecer três grandes grupos: 1) as elites políticas, já que se manteriam longe das vicissitudes da democracia suas preferências políticas particulares como forma de perpetuar sua hegemonia; 2) as elites econômicas, uma vez que vê a constitucionalização do direito de propriedade, da liberdade e do livre exercício profissional como forma de se impor limites à ação governamental de promover o livre mercado e as desigualdades sociais; e, por fim, 3) as elites judiciais e as mais altas cortes, que veem nestas o locus adequado para a perpetuação de sua influência política e reputação internacional[13].

Quando, então, o ativismo jurídico transborda em judicialização da política, temos algo, então, preocupante. A questão é ainda mais dramática para o Estado Democrático de Direito quando há, de um lado, o “esquecimento”/esvaziamento da política, e, de outro, sua criminalização[14]. O Poder Judiciário que deveria se ocupar em garantir o exercício de direitos diante da inércia dos demais poderes, acaba exatamente por ser o lugar de violação dos direitos fundamentais.

Interceptações telefônicas ilegais, além das hipóteses permitidas na Constituição, na legislação e em Resolução do Conselho Nacional de Justiça[15], antecipação da condenação criminal, participação do Poder Judiciário no processo político, inclusive com a tomada de posição partidária, violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, são todos fenômenos que colocam em xeque o Estado Democrático de Direito e a Constituição que, é sempre bom frisar, foi promulgada por nós cidadãs e cidadãos brasileiros após um longo processo de lutas democráticas contra o autoritarismo e contra a violação sistemática de direitos – que, também é bom lembrar, contava com a autoria direta ou a cumplicidade das forças militares e policiais de segurança, de parcela do Ministério Público e do Judiciário, no tempo da Ditadura empresarial-militar.

Ainda na semana passada, em decisão liminar em Mandado de Segurança de número 34.070, em que o Partido Popular Socialista impetra em face da nomeação do ex-Presidente Lula como Ministro Chefe da Casa Civil realizada pela Presidente Dilma, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, concedeu a medida para suspender a eficácia dessa nomeação. O que causa espanto é a fundamentação utilizada na referida decisão.

O Min. Gilmar Mendes, no intuito de tentar demonstrar o desvio de finalidade do ato de governo de nomeação de Ministro de Estado, utiliza como fundamento da sua decisão interceptações telefônicas das mais variadas espécies de ilicitude. Interceptações telefônicas que o próprio Juiz Sérgio Moro, que a determinou, reconheceu em seguida que fora feita extemporaneamente[16]; interceptações telefônicas cujos interlocutores não são sequer investigados em processo criminal; e interceptações em que um dos interlocutores, a própria Presidente da República, ostenta o mais alto cargo republicano, o que seria, simplesmente, inconcebível em qualquer lugar do mundo, até por uma questão de segurança do País[17]. Ademais, o Min. Gilmar Mendes utiliza-se de provas que não passaram pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, no intuito de fundamentar sua decisão.

Como se sabe – e isso qualquer estudante de Direito deve saber desde o primeiro ano – a consequência mais suave para uma prova ilícita é ser descartada do processo, desentranhada nos autos, sem qualquer eficácia para efeitos jurídicos, além da exigência de responsabilizar a parte que a produziu fora dos ditames legais.

A questão agora já não é mais uma disputa teórica a que caberia a correntes doutrinárias divergentes. A questão passa a ser a permanência ou não do Estado Democrático de Direito, plasmado na Constituição da República de 1988, diante do risco de um estado de exceção, criado com a participação de alguns setores do Poder Judiciário e do Ministério Público.[18] Lutar pelo Estado Democrático de Direito, não cabe dúvida, significa responsabilizar de forma republicana e democrática aqueles que descumprirem a Constituição da República e a legislação vigente no Brasil, respeitado sempre e de forma inegociável o devido processo legal. Todavia, ninguém, nem mesmo o Poder Judiciário, está acima da Lei.


Notas e Referências:

[1] “Morogate” é termo cunhado por LENIO STRECK para se referir à interceptação telefônica ilegal de conversa entre a Presidente Dilma e o ex-Presidente Lula, bem como à posterior divulgação pública, também ilegal, do conteúdo dela, feita pelo Juiz Sérgio Moro, na semana passada, que gerou verdadeiro risco de convulsão social. Explica Lenio Streck: ““Imaginemos que, para pegar um presidente, sejam feitos vários grampos envolvendo pessoas que o cercam, como a secretária executiva. A vingar a tese de Moro de que não há mais sigilo [em conversas envolvendo autoridades, desde que elas não tenham sido diretamente grampeadas], todos os segredos da República poderiam ser divulgados. Uma cadeia de contatos que exporiam todo tipo de assunto que o Presidente da República falasse com pessoas sem foro”, analisa Lenio. “Quem examinar esse fato à luz da democracia, dirá: Moro foi longe demais.”” STRECK, Lenio em Canário, Pedro e Vasconcellos, Marcos de. Sérgio Moro divulgou grampos ilegais de autoridades com prerrogativa de foro. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/moro-divulgou-grampos-ilegais-autoridades-prerrogativa-foro. Também RODAS, Sérgio. Moro reconhece erro em grampo de Dilma e Lula, mas mantém divulgação. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-17/moro-reconhece-erro-grampo-dilma-lula-nao-recua.

[2] AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016.

[3] AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016, p. 22-27; em especial, p. 25-27. Ver: ARANTES, Paulo. O tempo do mundo: e outros estudos sobre a era da emergência. São Paulo: Boitempo, 2014. E NOBRE, Marcos. Imobilismo em movimento: da abertura democrática ao governo Dilma. São Paulo: Companhia das Letra, 2013.

[4] AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016, p. 9.

[5] Dentre os cinco elementos analisados por Avritzer do impasse da democracia brasileira, ao novo papel do Judiciário não é dedicado um capítulo específico da obra, mas somente algumas importantes passagens. Ver, em especial, AVRITZER, Leonardo. Impasses da Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2016, p. 9 (na Introdução) ; p. 110-112 (por referência à Operação Lava Jato); p. 116-119 (sobre “os limites do presidencialismo de coalizão e a da judicialização”).

[6] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco Moraes, BACHA E SILVA, Diogo, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A decisão do STF sobre o impeachment representa uma judicialização da política? Uma resposta a Luis Werneck Vianna. Disponível em http://emporiododireito.com.br/a-decisao-do-stf/. BAHIA, Alexandre, BACHA E SILVA, Diogo, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade, PEDRON, Flavio Quinaud. Presunção de Inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus n.º 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em http://emporiododireito.com.br/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica_/ BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco Moraes, BACHA E SILVA, Diogo, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Em defesa do Estado Democrático de Direito contra o risco atual do Estado Tutelar de Polícia: Uma crítica ao desrespeito judicial à Constituição e à legislação processual penal no Brasil. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/em-defesa-do-estado-democratico-de-direito-contra-o-risco-atual-do-estado-tutelar-de-policia-uma-critica-ao-desrespeito-judicial-a-constituicao-e-a-legislacao-processual-penal-no-brasil-por-alexand/. Sobre a crítica ao conceito, ver: BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência dos motivos determinantes e a (i)legítima apropriação do discurso de justificação pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes editores, 2013. E STRECK, Lenio, entre inúmeros outros artigos, “O Rubicão e os quatro ovos do condor: de novo, o que é ativismo?” Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-jan-07/senso-incomum-rubicao-quatro-ovos-condor-ativismo.

[7] Uma constatação desse protagonismo – seja do Judiciário, seja do Ministério Público pode ser visto, por exemplo, aqui: “A incapacidade de representação dos interesses coletivos pelos canais da democracia representativa e as dificuldades de defesa e garantia dos direitos sociais pelos mecanismos de adjudicação da dogmática jurídica colocam a magistratura diante de um problema sem precedentes (…). [O] uso do Judiciário como canal garantidor e reconhecedor de novos direitos dá início (…) a dupla ruptura do modelo tradicional de democracia representativa. De um lado, transfere várias decisões vinculantes do Parlamento para o Judiciário. De outro, revaloriza o papel do poder judiciário” (CAMPILONGO, Celso F. Magistratura, Sistema Jurídico e Sistema Político. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direito e justiça: a função social do judiciário. 2a ed. São Paulo: Ática, 1994. p. 117-118). Ver também: VIANNA, Luiz Werneck (org.). A democracia e os três poderes. 1ª reimpr., Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: Iuperj/Faperj, 2003; RODRIGUES, Horário W. (et al.) (org.). O terceiro poder em crise: impasses e saídas. Rio de Janeiro: Fundação Konrad Adenauer, 2003. STRECK, Lenio. O protagonismo judicial existe ou é imaginação de alguns? Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns.

[8] Assim, por exemplo, exaltavam o ativismo judicial doutrinadores tais como BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e política no Brasil contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito – UERJ, v. 2. n. 21. jan./jun. 2012 e  Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, p. 71-91, jan./mar. 2009. Por fim, BARROSO, Luís Roberto. Contramajoritário, representativo e iluminista: os papéis das cortes constitucionais nas democracias contemporâneas. Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/notas-palestra-luis-robertobarroso.pdf. E sobre o tema do ativismo jurídico, ver http://www.osconstitucionalistas.com.br/tag/ativismo-judicial.

[9] Por exemplo, o episódio recente envolvendo o Professor Thomas Bustamante e a ANAMATRA, que resultou, mais uma vez, num debate sobre o papel da doutrina face ao Judiciário no Brasil. Ver os textos: BUSTAMANTE, Thomas http://jota.uol.com.br/o-corporativismo-nas-prerrogativas-do-poder-judiciario-e-a-anamatra-de-ronald-dworkin-a-ray-charles-e-miles-davis; SIQUEIRA, Germano Silveira de http://jota.uol.com.br/as-falas-do-professor-thomas-bustamante-e-os-papeis-institucionais-da-anamatra; BUSTAMANTE, Thomas http://jota.uol.com.br/um-veu-da-ignorancia-para-a-anamatra; e MEYER, Emilio Peluso Neder, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade e BUSTAMANTE, Thomas http://jota.uol.com.br/judiciario-e-ministerio-publico-acima-de-tudo-uma-questao-constitucional.

[10] Sobre o tema, ver GUIMARÃES, Juarez. Por que a Operação Lava Jato está corrompida? Disponível em http://cartamaior.com.br/?/Editoria/Politica/Por-que-a-Operacao-Lava-Jato-esta-corrompida-/4/33853

[11] SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. 3ª ed. São Paulo: Cortez, 2011. p. 110-111.

[12] STRECK, Lenio Luis. Estado de Coisas Inconstitucional é uma nova forma de ativismo. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-out-24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo, acesso em 18 de Março de 2016.

[13] HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. p. 11-12.

[14] NOVAES, Adauto (org.). O esquecimento da política. Rio de Janeiro: Agir, 2007.

[15] Respectivamente: Art. 5o, XII da CR/88, Lei 9296/96 e Resolução n. 59/2008, do CNJ, com redação dada pela Resolução n. 217/2016. Sobre o tema, ver MOREIRA, Rômulo de Andrade. Sobre interceptações telefônicas, prerrogativa de foro, juízes e crime. Disponível em http://emporiododireito.com.br/tag/romulo-de-andrade-moreira/. PRADO, Geraldo. Moro constrange e apequena o STF ou essa “súbita impressão de incesto”. Disponível em http://emporiododireito.com.br/%E2%80%8Bmoro-constrange-e-apequena-o-stf/. Ver também a crítica de Lenio Streck em CANÁRIO, Pedro e VASCONCELLOS, Marcos de. Sérgio Moro divulgou grampos ilegais de autoridades com prerrogativa de foro. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/moro-divulgou-grampos-ilegais-autoridades-prerrogativa-foro. VASCONCELLOS, Marcos de e LÉLLIS, Leonardo. Moro quebra sigilo profissional de advogado de Lula e divulga grampos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-16/moro-quebra-sigilo-advogado-lula-divulga-grampos.

[16] RODAS, Sérgio. Moro reconhece erro em grampo de Dilma e Lula, mas mantém divulgação. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-mar-17/moro-reconhece-erro-grampo-dilma-lula-nao-recua.

[17] Sobre o tema, ver a manifestação de Luiz Flávio Gomes em NOGUEIRA, Kiko. Ao divulgar ilegalmente o grampo, Moro pode ser processado por crime contra a segurança nacional, diz jurista. Disponível em http://www.diariodocentrodomundo.com.br/ao-divulgar-ilegalmente-o-grampo-moro-pode-ser-processado-por-crime-contra-a-seguranca-nacional-diz-jurista/. Ver também a matéria disponível em http://www.pragmatismopolitico.com.br/2016/03/ministro-do-stf-questiona-grampos-de-sergio-moro-contra-lula-e-dilma.html. Sobre as repercussões internacionais, ver o pronunciamento do Secretário-Geral da OEA, disponível em http://www.oas.org/pt/centro_midia/nota_imprensa.asp?sCodigo=P-032/16.

[18] Nesse sentido, a “nota à comunidade”, redigida por Professores da Faculdade de Direito da UFMG, disponível em http://joseluizquadrosdemagalhaes.blogspot.com.br/2016/03/1592-manifesto-de-professores-de.html: “OS PROFESSORES ABAIXO ASSINADOS, diante dos riscos à estabilidade democrática e ao primado do Estado de Direito verificados nos últimos dias, vêm manifestar o seu compromisso incondicional com a luta pela democracia, pela prevalência dos direitos humanos e pela ordem constitucional. Confiamos que o Poder Judiciário, alicerce fundamental da legalidade e do equilíbrio entre os poderes devidamente constituídos pelo povo em sua Constituição, irá assumir o seu papel de proteger incondicionalmente as garantias processuais inerentes à ampla defesa, ao contraditório, à presunção de inocência e ao devido processo legal. O Judiciário deve atuar para fortalecer o processo político democrático, e repudiar a atuação de seus membros que busquem agir como protagonistas dos juízos políticos e da militância contra ou a favor de qualquer pessoa, partido político ou instituição. As exceções não podem desmoralizá-lo. Detenções discricionárias, vazamentos para a imprensa, punições seletivas, participação de juízes em movimentos políticos, divulgação irregular de gravações (inclusive entre advogados e seus clientes) e quaisquer expedientes probatórios não realizados segundo a mais estrita legalidade não podem, se comprovados, ser tolerados, sob pena de renunciarmos ao principal capital político e moral alcançado pela Constituição de 1988: a democracia, que é um valor inegociável. O combate à corrupção e à apropriação da coisa pública por interesses privados é uma conquista definitiva da sociedade brasileira, mas tem que ser realizado no estrito cumprimento da lei.” O Ato pela Legalidade, na Faculdade de Direito da USP: https://www.youtube.com/watch?v=fXnv11bRP2E&feature=youtu.be. E Manifesto da Rede para o Constitucionalismo Democrático, http://www.peticaopublica.com.br/pview.aspx?pi=BR89188.


Alexandre Bahia

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Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia é Doutor e Mestre em Direito pela UFMG, Professor da UFOP e da IBMEC.

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Diogo Bacha e Silva é Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM, Professor da Faculdade de São Lourenço, Advogado.
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Marcelo Cattoni

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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é Doutor em Direito e Professor associado da Faculdade de Direito da UFMG.
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