Reflexões sobre o desvio de poder no dever de imparcialidade do julgador...

Reflexões sobre o desvio de poder no dever de imparcialidade do julgador no direito administrativo – Por Mauricio Mota

Por Mauricio Mota – 15/03/2017

O desvio de poder no direito administrativo contemporâneo assume uma nova realidade. Ele é, assim objetivo. Ele se conforma e é inteligível no âmbito dos princípios. Não importa a aparente legalidade do fim público colimado se este não é aquele fim para o qual a lei foi instituída, consoante o princípio em referência.

O desvio de poder (le détournement de pouvoir) é uma criação do Conseil d´État francês: uma espécie do gênero do excès de pouvoir.

O excesso de poder significa a utilização de um poder (de um poder público) excedendo os limites estabelecidos na correspondente norma que confere poder. De acordo com a estrutura desse tipo de normas, o excesso pode se referir a diversos aspectos: à competência do órgão, à forma do ato, ou ao fim mesmo, isto é, à consequência (E) que se pretendia alcançar com o resultado (R) da norma que confere poder. O desvio de poder se refere exatamente a este último aspecto ou, melhor dizendo, à conexão entre o resultado e a consequência. O que o Conselho de Estado francês começou a fazer, a partir da segunda metade do século XIX, foi anular certos atos da Administração por entender que o poder conferido havia sido exercido para um fim distinto do previsto. Para a interpretação de que esses fins foram desrespeitados (efetuar uma interpretação teleológica) é necessário recorrer aos princípios que justificam tanto a própria regra que confere poder, como as regras regulativas que determinam seu uso permitido, de forma que o desvio de poder supõe também a existência de uma dialética entre as regras e os princípios, a ideia de que o sentido e alcance das regras não podem ser determinados com independência dos princípios[1].

O desvio de poder é, no entendimento de Cretella Júnior, “expressão que, à letra, em conjunto, significa, portanto, o seguinte: afastamento na prática de determinado ato; poder exercido em direção diferente daquela vista da qual a lei estabelecera; distorção de finalidade; distorção de fim, direção diversa da que deveria ter[2].

Na Espanha foi o legislador que expressamente constituiu tal instituição jurídica. A Lei da Jurisdição Contencioso-Administrativa de 1956 dispunha, no art. 83.2: “a sentença estimará o recurso contencioso administrativo quando o ato ou a disposição incorrer em qualquer forma de infração do ordenamento jurídico, inclusive desvio de poder”, e dava logo uma definição da mesma: “constituirá desvio de poder o exercício de potestades administrativas para fins distintos dos fixados pelo ordenamento jurídico[3].

Por seu turno, Jean Rivero informa a ocorrência do desvio de poder: “Há desvio quando o fim perseguido, se bem que de interesse geral, não é o fim preciso que a lei atribuía ao acto.  O exemplo típico é o da utilização pelo maire [prefeito] dos seus poderes de polícia, não para manter a ordem, mais para aumentar os rendimentos da comuna (C.E, 4 de julho de 1924, Beaugé, pág. 641: ao proibir aos banhistas que se despissem fora das cabines municipais pagas, instaladas na praia, o maire teve em vista, não a decência pública, mas o interesse financeiro da comuna)[4].

Com sua fulgurante clareza, Hely Lopes Meirelles assim descreve o fenômeno:

“O desvio de finalidade ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal”[5].

Os órgãos públicos têm como característica central nos nossos Estados constitucionais, uma autonomia regrada, isto é, eles não gozam, como os particulares, de autonomia sem finalidades: o ordenamento jurídico lhes confere esse poder não para que persigam seus próprios fins, mas sim, fins públicos. Em consequência, o princípio que impera aqui não é o da autonomia (que, com certos limites, é o que preside o exercício de poderes privados), senão o do interesse público, isto é, a obrigação de exercer a função pública a serviço dos interesses gerais. No exercício dos poderes públicos a caracterização das consequências (de E) é de caráter positivo: concede-se o poder para que, por meio de R, sejam obtidos estados de coisas positivamente determinados.

Explicam Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero que, sendo a finalidade do ato uma consequência caracterizada por um determinado estado de coisas, sua regulação terá que ser feita através de regras de fim ou mediante diretrizes. Trata-se de regulação mediante regra de fim que concede poder para produzir um resultado ou um fim concreto: por seguir, por exemplo, que em determinada universidade, depois de um certo período de tempo, 50% de seus professores alcance um determinado nível no uso de certa língua; para atingir esse fim, o órgão competente poderá optar por subir o salário dos professores que obtenham o nível desejado, por limitar o acesso a determinados postos a quem não mostre essa eficiência etc.; uma vez selecionado o meio ou meios adequados, saber se se cumpriu ou não a regra (se o fim foi alcançado ou não) não exige nenhuma ponderação (é suficiente comprovar se se produziu ou não tal estado de coisas)[6].

Dessa forma, no direito administrativo, perseguir um fim distinto ao que sinaliza a lei é o mesmo que perseguir um fim proibido, pois os poderes públicos, diferente do que se passa com os sujeitos privados não estão meramente limitados, mas sim positivamente determinados quanto aos fins que podem licitamente perseguir.

É o que se vê, consoante Atienza e Manero, na jurisprudência do Conseil d´État, sobretudo nos famosos arrêts Lesbats, de 15 de fevereiro de 1864. Neles o Conselho de Estado declarou que se um prefeito utilizava a potestade para regular a permanência e circulação de veículos nas praças próximas à estação de trem, para assegurar o monopólio da única empresa que tinha um contrato com a Companhia de Trem, cometia um excesso de poder, posto que estava usando a autoridade para um fim diverso daquele que o legislador havia concedido.

Assim, a análise em termos do arrêt proposto seria a seguinte:

Em primeiro lugar, existe uma regra que permite ao prefeito usar uma norma que confere poder: para regular a permanência e a circulação dos veículos nas imediações da estação de trem.

Em segundo lugar, nenhuma regra proíbe o prefeito de produzir esse resultado normativo (regular de certa maneira a permanência e circulação de veículos), mas no caso em questão essa regulação tem como consequência a produção de um dano (às empresas que não têm um contrato com a Companhia de Trem) o qual resulta injustificado porque viola o princípio da igualdade de tratamento, que serve de limite à diretriz (lograr um funcionamento eficiente do acesso ao trem) que justifica a permissão concedida ao prefeito para regular a permanência e circulação dos veículos em imediações próximas à estação de trem.

A forma com que eu prefeito fez uso de seu poder normativo dá lugar a uma situação que infringe o princípio da igualdade de tratamento, ao criar uma situação de monopólio a favor de uma determinada empresa e em detrimento das demais.

Finalmente, a prevalência do princípio de igualdade de tratamento gera a regra de que a autoridade pública está proibida de usar seu poder de regular a permanência e circulação de veículos nas proximidades da estação de trem de modo que estabeleça um limite para uma determinada empresa[7].

Portanto, é de rigor concluir que existe desvio de poder – o distanciamento do fim – não somente quando o fim perseguido é diverso do interesse geral (e, portanto, ilícito, pois a atuação da Administração, dos poderes públicos, apenas se justifica se persegue essa finalidade), mas inclusive quando se trata de fins públicos, fins gerais, mas diferentes dos legalmente estabelecidos.

Explicam Atienza e Manero isso com um exemplo do Tribunal Supremo espanhol:

Uma decisão do Tribunal Supremo (de 13 de julho de 1987) anulou parcialmente uma portaria do prefeito de Madrid sobre a operação de Regulação do Estacionamento. Segundo o Tribunal o fim que deve ser atendido pelo exercício da competência municipal para a organização da circulação é procurar a segurança e a fluidez do tráfico, razão pela qual incorreu-se em desvio de poder ao exigir a prova de haver pago o imposto de circulação, como requisito prévio à obtenção da cédula de identidade de residente: «uma finalidade arrecadatória transcende ao âmbito da pura regulação do tráfico e penetra no terreno tributário (…), aqui se perseguia uma finalidade de interesse público, mas não é aquela determinada pelo ordenamento jurídico para a potestade em questão»[8].

Por fim o desvio de poder do ato administrativo tem um caráter objetivo, o que quer dizer, que não é necessário a existência de um elemento subjetivo do agente (a intenção dolosa de agir em desconformidade com a finalidade da lei).

Se existe uma regra regulativa que permite a um órgão O, nas circunstâncias X, realizar uma ação A que produz o resultado da norma (R) (uma lei, um regramento, um ato administrativo) e se esse resultado é objetivamente adequado para uma consequência E (obter determinado estado de coisas), se o resultado da norma (R) é utilizado para obter outra consequência E´ (que contraria um princípio jurídico que embasa a regulação permitida e que representa um dano injustificado) ocorre um desvio de poder objetivo, com independência de se o órgão em questão teve ou não tal propósito injustificado ao realizar a ação A.

No exemplo acima exposto deve-se verificar qual a atuação do órgão que o desvio de poder supõe e qual a ação por ele efetivamente praticada (da Prefeitura de Madrid) cujo resultado normativo é a produção de uma portaria com determinado conteúdo. Uma dessas normas tinha como finalidade – na opinião do Tribunal Supremo – não a regulação do tráfego, mas sim favorecer o pagamento de impostos: isto é, estar-se-ia fazendo uso de R não para obter E (regular o tráfego de veículos), e sim E’ (favorecer o pagamento de imposto).

E o que justifica o poder outorgado à Prefeitura é a consecução de E, não de E’.

O desvio de poder é, assim objetivo. Ele se conforma e é inteligível no âmbito dos princípios. Não importa a aparente legalidade do fim público colimado (a arrecadação de impostos) se este não é aquele fim para o qual a lei foi instituída, consoante o princípio em referência (regular o tráfego de veículos).  O princípio de que se deve lograr o estado de coisas E’ (favorecer a arrecadação) pode, sem perder sua validade, resultar derrotado (dadas todas as circunstâncias que concorrem em um determinado caso) por outro princípio portador de razões mais fortes ((o princípio de que uma Prefeitura não deve exceder suas competências, o princípio de segurança jurídica etc.). Em consequência, o Tribunal Supremo estaria aqui dizendo que, dadas as mencionadas circunstâncias, uma Prefeitura está proibida de perseguir um fim E’; não há, pois, contradição alguma na afirmação de que prima facie ou em abstrato se deve (é obrigatório) procurar realizar E´, mas que, no entanto, nas circunstâncias C, não se deve (está-se proibido) procurar E’[9].

Acerca da impessoalidade e da isonomia, algumas considerações se fazem pertinentes. A atuação das pessoas em geral é movida por seus interesses egoísticos, ou seja, busca-se a satisfação das próprias necessidades ou daqueles que lhes são próximos. A administração pública, porém, deve ter como finalidade essencial a satisfação do interesse público, buscando as melhores alternativas para a sociedade como um todo. E, por “interesse público”, não deve se compreender alguma concepção ideológica pessoal do agente, mas aquilo que é definido como tal pelo Direito. Portanto, o princípio da impessoalidade (ou da finalidade) decorre diretamente do princípio da legalidade.

Atuar impessoalmente, portanto, significa ter sempre a finalidade de satisfazer os interesses coletivos, mesmo que interesses privados sejam prejudicados. O que se veda é a atuação administrativa com o objetivo de apenas beneficiar ou prejudicar pessoas.

Impessoalidade significa imparcialidade e isonomia, pois a função da administração pública é a execução da lei (na lição de Miguel Seabra Fagundes, “administrar é executar a lei de ofício“), independentemente de quais sejam os interesses prejudicados. Até mesmo os próprios interesses do Estado, enquanto pessoa jurídica, somente podem ser satisfeitos se estiverem na lei. Assim, em um processo sancionador, a eventual decisão pertinente ao Estado deve ser baseada na melhor aplicação da lei e não em nenhum interesse subjetivo.

Os atos da administração devem sempre estar de acordo com a finalidade genérica (satisfação do interesse público) e com sua finalidade específica, que lhe é própria. A desobediência a qualquer uma dessas finalidades constitui uma espécie de abuso de poder chamada de desvio de finalidade ou de desvio de poder (ex.: a remoção de um servidor de uma localidade para outra tem o objetivo de suprir a necessidade de pessoal no local de destino (finalidade específica). Caso seja utilizada para puni-lo ou por simples perseguição pessoal, haverá desvio de poder:

“O princípio da isonomia não corresponde a uma norma igual em eminência a outra qualquer, ou mesmo aos outros princípios, no contexto constitucional. A análise do seu conteúdo revelará a sua insigne posição, que lhe realça decisivamente o significado normativo, em comparação com os outros princípios e normas constitucionais. Com surpreendente perspicácia, Francisco Campos já advertira o intérprete e aplicador da Constituição para a eminência da isonomia no confronto até mesmo com os outros princípios constitucionais: ”A cláusula relativa à igualdade diante da lei vem em primeiro lugar na lista dos direitos e garantias que a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Não foi por acaso ou arbitrariamente que o legislador constituinte iniciou com o direito à igualdade a enumeração dos direitos individuais. Dando-lhe o primeiro lugar na enumeração, quis significar expressamente, embora de maneira tácita, que o princípio da igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados”[10].

Segundo nos ensina Ricardo Lobo Torres[11]:

A igualdade é o mais importante dos princípios jurídicos e o que oferece a maior dificuldade de compreensão ao jurista e ao filósofo do direito. (…) O aspecto mais intrincado da igualdade se relaciona com a sua polaridade. Enquanto nos outros valores (justiça, segurança, liberdade) a polaridade significa o momento da sua negação (injustiça, insegurança, falta de liberdade), na igualdade o seu oposto não a nega, sendo que muitas vezes a afirma. Aí está o paradoxo da igualdade. A desigualdade nem sempre é contrária à igualdade, como definiu brilhantemente Rui Barbosa: ‘A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade’” (Oração aos Moços. Rio de Janeiro, Organização Simões, 1951, p. 31).

E continua o professor:

“O grande problema consiste, então, em saber até que ponto a desigualdade que compõe a equação da igualdade é tolerável, ou, em outras palavras, quais as diferenças que importam em cada caso. Não há nenhuma resposta certa e segura. O critério é formal e vai ser preenchido pelas valorações e pelos princípios constitucionais. Só a razoabilidade na escolha do legislador é que pode afastar a arbitrariedade em que radica a desigualdade”.

“o princípio constitucional da igualdade (…) significa sobretudo proibição de arbitrariedade, de excesso ou de desproporcionalidade ( = não-razoabilidade)[12]

Indo além, o prestigiado autor (p. 276/277) define como formas de tratamento desigual o privilégio odioso (“permissão para fazer ou deixar de fazer alguma coisa contrária ao direito comum, sem justificativa razoável”) e as discriminações (desigualdades infundadas e prejudiciais). Apenas se a desigualdade estiver fundada razoavelmente na justiça, segurança ou liberdade, não haverá privilégio odioso nem discriminação, e sim um “privilégio legítimo, plenamente permitido e até garantido pela Constituição”, com a função de equalizar.

Fundado nesses princípios está o dever de imparcialidade do julgador. Independentemente do estado anímico do julgador e das possibilidades de produção de provas acerca dele, a imparcialidade deve também ser analisada a partir de parâmetros objetivos, inclusive no que diz respeito à aparência de imparcialidade e no que concerne à confiança que o juiz e o seu comportamento despertam nas partes, a serem analisados casuisticamente. É a imparcialidade objetiva ou imparcialidade em sentido objetivo[13].

O comportamento externo do julgador deve ser capaz de oferecer garantias suficientes de imparcialidade aos litigantes e à sociedade em geral de modo a excluir qualquer dúvida legítima quanto ao exercício imparcial da competência. Na verdade, de acordo com esse viés de orientação, deve-se considerar não somente a percepção que a parte legitimamente pode experimentar, mas também a percepção que um observador externo ao processo e dotado de razoabilidade pode experimentar acerca do comportamento externo do julgador.

Assim é que no direito norte-americano construiu-se a tese de que o julgador pode ser afastado quando o seu comportamento externo possa gerar questionamento razoável quanto à sua imparcialidade. Utiliza-se, então, um parâmetro de controle do comportamento externalizado pelo juiz a partir da perspectiva de um observador leigo externo ao litígio e dotado de razoabilidade (na expressão inglesa: reasonable person’s point of view)[14].

À conta dessas considerações é possível reiterar: se pudéssemos formular uma indagação de modo a explicar o conceito a uma pessoa não versada no tema, poderíamos sugerir a pergunta: o comportamento exterior desse julgador inspira nas partes e em um observador externo estranho ao assunto a percepção e a confiança na sua imparcialidade? Em caso de resposta afirmativa, tem-se por atendido o requisito de imparcialidade objetiva do julgador. Em caso negativo, tal requisito não está atendido e ele deve ser afastado do julgamento da causa.

Hoje, no direito brasileiro, ainda e sempre sob forte influxo do pensamento jurídico europeu (especialmente português e italiano), parece estar assentado de modo pacífico em doutrina[15] e jurisprudência o conceito de boa-fé objetiva, que dispensa a análise do estado anímico das partes e desloca a atenção do intérprete e do julgador para o comportamento das partes e para os deveres de confiança e lealdade recíprocos, que devem ser observados, ainda que não estejam e nem possam ser exaustivamente descritos nos instrumentos negociais ou na legislação específica.

Normalmente a imparcialidade em sentido objetivo é afetada pelo exercício anterior pela mesma pessoa de funções no processo (usualmente designada como incompatibilidade endoprocessual) ou pelo conhecimento anterior do objeto do processo ou, ainda, pelo fato de ter havido uma manifestação prévia pelo julgador sobre o objeto do processo.

A doutrina especializada utiliza os conceitos de situações prejudicantes e de contaminação para designar a situação do julgador que tem a sua imparcialidade objetiva afetada.

A contaminação ocorreria em razão de a cognição restar contaminada pelo exercício prévio de atividades cognitivas no processo (fenômeno endoprocessual). Em suma, quando o julgador exerce previamente ao julgamento de mérito algumas funções no processo, é levado a formular juízos hipotéticos prévios fundados em cognição não-exauriente e muitas vezes é levado a decidir questões urgentes de acordo com algum desses juízos prévios. Especialmente no âmbito do processo penal, mas também nos processos administrativos sancionadores, entende-se que essa atividade tende a contaminar de modo irreversível a atividade julgadora.

Em complemento, essas situações que ocasionam contaminação são designadas situações prejudicantes (“situazioni pregiudicanti”) – fala-se também em decisões prejudicantes (“decisione prejudicante”)[16], prejudicante que não se confunde com a prejudicial em sentido estrito. Nesse sentido, à guisa de exemplo, o exercício de poderes atinentes à preservação das garantias dos acusados no processo penal é considerado uma situação prejudicante, no sentido de que contamina a cognição futura do respectivo julgador, que não deve julgar o mérito da causa.

Nessa mesma linha de orientação está a importantíssima formulação de que o juiz penal (e também o julgador administrativo sancionador) que participa ativamente da instrução do processo não deve julgá-lo em razão de ausência de imparcialidade objetiva.

O dever de imparcialidade objetivo do julgador tem arrimo também na moderna jurisprudência, tal como aquela construída pela Corte Européia de Direitos Humanos.

Referimo-nos ao caso Wettstein vs. Switzerland[17]. Cuida-se de um caso interessante, que combina diversas facetas da imparcialidade. O senhor Wettstein era proprietário de diversos imóveis e tinha submetido diversos litígios havidos com várias municipalidades à Corte Administrativa do Cantão de Zurich, um órgão composto de membros permanentes e temporários, sendo certo que dentre estes últimos havia vários advogados especializados nas matérias em questão, chamados a contribuir com o trabalho do órgão em razão da sua especialização. Sem dúvida, de acordo com a legislação suíça, tratava-se do exercício de função jurisdicional.

Em um dos casos submetidos pelo senhor Wettstein, semelhante a um processo de desapropriação, funcionaram como juízes temporários dois advogados que representavam interesses contra o senhor Wettstein em outros casos, representando partes adversas e um dos municípios envolvidos. Na verdade, a mesma pessoa funcionava concomitantemente, em um caso como juiz e em outro como advogado.

A Corte entendeu – corretamente, a nosso juízo – que o exercício dessas funções, mesmo que de acordo com a legislação vigente na Suíça e em casos diferentes, não propiciava proteção adequada à imparcialidade. Na verdade, a legislação suíça não considerava haver impedimento ou suspeição daquela pessoa para funcionar como juiz no caso concreto, nem havia prova do estado anímico do magistrado, de modo que a sua imparcialidade não poderia ser questionada sob o prisma subjetivo. Contudo, ainda assim, essa situação poderia gerar dúvidas legítimas no jurisdicionado quanto ao exercício imparcial da jurisdição.

Com efeito, a Corte[18] efetuou teste de imparcialidade objetiva e entendeu que a situação poderia gerar dúvida legítima na parte quanto à imparcialidade daquele magistrado.

Em suma, entendeu-se que o jurisdicionado poderia ter fundado temor de que aquele magistrado fosse influenciado pela visão construída e defendida no outro caso e o tratasse como parte adversa, inobservando a imparcialidade, no caso, a imparcialidade objetiva.

Disso resulta que, quanto à natureza do dever de imparcialidade do julgador em um processo administrativo este deve ser apreciado em seu duplo sentido: imparcialidade subjetiva e imparcialidade objetiva. Assim, cabe sintetizar em tópicos:

1. a imparcialidade objetiva permite o afastamento de um julgador por violação da aparência de imparcialidade;

2. a análise da conduta imparcial do julgador deve atentar para as circunstâncias de cada caso concreto e para as peculiaridades de cada ordenamento jurídico, inserido em uma dada realidade social;

3. o fato de ter conhecido anteriormente do objeto do processo não é, por si só, causa de afastamento do julgador, mas pode ser um indício relevante de parcialidade;

4. o exercício de poderes atinentes à preservação das garantias dos acusados no processo é considerado uma situação prejudicante, no sentido de que contamina a cognição futura do respectivo julgador, que não deve julgar o mérito da causa;

5. o acúmulo de funções instrutórias e julgadoras afeta a imparcialidade dos julgadores;

6. o exercício pela mesma pessoa, concomitantemente, em um caso como juiz e em outro como advogado (em defesa ou em sentido adverso ao acusado) inobserva o dever de imparcialidade, sob o prisma da imparcialidade objetiva.

Concluindo podemos dizer que o desvio de finalidade ou de poder no sentido contemporâneo se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador.

O dever de imparcialidade do julgador no direito administrativo se consubstancia no fato de que a imparcialidade deve também ser analisada a partir de parâmetros objetivos, inclusive no que diz respeito à aparência de imparcialidade e no que concerne à confiança que o juiz e o seu comportamento despertam nas partes e na sociedade, a serem analisados casuisticamente. É a imparcialidade objetiva ou imparcialidade em sentido objetivo.

Normalmente a imparcialidade em sentido objetivo é afetada pelo exercício anterior pela mesma pessoa de funções no processo (incompatibilidade endoprocessual) ou pelo conhecimento anterior do objeto do processo ou, ainda, pelo fato de ter havido uma manifestação prévia pelo julgador sobre o objeto do processo. A doutrina especializada utiliza os conceitos de situações prejudicantes e de contaminação para designar a situação do julgador que tem a sua imparcialidade objetiva afetada.

Assim, no direito brasileiro vigora o princípio da imparcialidade do juiz administrativo e, dessa maneira, é direito das partes envolvidas em processos administrativos que não haja tais conflito de interesses no exercício da função judicante administrativa.


Notas e Referências:

[1] ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos: sobre o abuso de direito, fraude à lei e desvio de poder. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 76.

[2] CRETELLA JUNIOR, José. Anulação do ato administrativo por desvio de poder. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 15.

[3] O art. 70.2 da nova Lei reguladora da Jurisdição Contencioso-administrativa (de 1998) mantém a mesma definição.

[4] RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 290.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.92.

[6] ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. op. cit., p. 78.

[7] ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. op. cit., p. 81/82.

[8] ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. op. cit., p. 81/82.

[9] ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. op. cit., p. 88/89.

[10] CAMPOS, Francisco. Direito Constitucional. v. 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1956, p. 12.

[11] TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 260/262.

[12] TORRES, Ricardo Lobo. op. cit., p. 262/264.

[13] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 130.

[14] FLAMM, Richard E. Judicial Disqualification – Recusal and Disqualification of Judges. Second Edition. Berkeley: Banks and Jordan Law Publishing Company. 2007, p. 127 et passim.

[15] Ver, por todos, no direito brasileiro, MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

[16] Sobre a contaminação, sem prejuízo das referências posteriores veja-se LOPES, José António Mouraz. A Tutela da Imparcialidade Endoprocessual no Processo Penal Português. Coimbra: Coimbra Editora. 2005, p. 87: “O âmbito do que constitui essa “contaminação” processual é afinal um dos temas fracturantes da discussão sobre a imparcialidade do juiz”.

[17] Corte Européia de Direitos Humanos, Caso Wettstein vs. Switzerland, Application n. 33958/96, julgado unânime em 21.03.2001.

[18] Permita-se a longa transcrição: “As regards the subjective aspect of such impartiality, the Court notes that there was nothing to indicate in the present case any prejudice or bias on the part of judges (…) 44.  There thus remains the objective test. Here, it must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. (…)   45.  Turning to the present case, the Court notes that judge R. acted against the applicant in separate building proceedings as the legal representative of the Küsnacht municipality (…). This situation arose in the Canton of Zürich where, as with the courts of many other cantons, the Administrative Court is composed of both full-time and part-time judges. The latter may practise as legal representatives. The Administrative Judiciary Procedure Act in force at the relevant time contained no provisions as to the incompatibility of such legal representation with judicial activities. (…) There was, therefore, an overlapping in time of the two proceedings with R. in the two functions of judge, on the one hand, and of legal representative of the opposing party, on the other. As a result, in the proceedings before the Administrative Court, the applicant could have had reason for concern that judge R. would continue to see in him the opposing party. In the Court’s opinion this situation could have raised legitimate fears in the applicant that judge R. was not approaching his case with the requisite impartiality (…). In the Court’s view, these circumstances serve objectively to justify the applicant’s apprehension that judge R. of the Administrative Court of the Canton of Zürich lacked the necessary impartiality. 50. Consequently, in the present case there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention as regards the requirement of an impartial tribunal” (Corte Européia de Direitos Humanos, Caso Wettstein vs. Switzerland, Application n. 33958/96, julgado unânime em 21.03.2001).

ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. Ilícitos atípicos: sobre o abuso de direito, fraude à lei e desvio de poder. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. v. 2. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1956.

CORTE EUROPÉIA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Wettstein vs. Switzerland, Application n. 33958/96, julgado unânime em 21.03.2001.

CRETELLA JUNIOR, José. Anulação do ato administrativo por desvio de poder. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

FLAMM, Richard E. Judicial Disqualification – Recusal and Disqualification of Judges. Second Edition. Berkeley: Banks and Jordan Law Publishing Company. 2007.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

LOPES, José António Mouraz. A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português. Coimbra: Coimbra Editora. 2005.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981.

TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.


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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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