Recusa a tratamento pelo paciente e responsabilidade penal do médico – Por...

Recusa a tratamento pelo paciente e responsabilidade penal do médico – Por Leonardo Schmitt de Bem

 Por Leonardo Schmitt de Bem – 03/06/2017

Interpretando Barroso e Martel, após a comunicação do quadro clínico pelo médico, o paciente – ou, em determinados contextos, seus responsáveis – decide não iniciar ou não continuar o respectivo tratamento. Há, assim, um consentimento informado (livre e esclarecido) por meio de assinatura de documento específico. Informam os autores que a recusa clínica pode ser restrita (em casos bem determinados de impossibilidade de recuperação da saúde com a intervenção médica) ou ampla (não obstante o paciente pudesse recuperar sua saúde por meio do procedimento recusado).[1] Naquele contexto, em seguida analisado, ilustra-se com as ordens de não ressuscitação ou de não reanimação. Neste contexto, visto em texto futuro, infere-se a delicada negativa de transfusão sanguínea das testemunhas de Jeová ou de seus responsáveis. A pergunta que se coloca em ambos os contextos é: o médico deverá ser punido por eventual omissão? As respostas são bastante conflitantes, senão vejamos.

Segundo o Código Penal, a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, não caracteriza o crime de constrangimento ilegal (art. 146, § 3º, I). Esta exclusão de responsabilidade pela intervenção arbitrária e voltada a evitar o suicídio, no entanto, é totalmente diversa à imposição – por meio de sanção criminal – de um dever de agir.[2] Justamente por isso, é dever discutir a incidência de punição penal ao médico pela participação em suicídio em comissão por omissão.

Na relação médico e paciente há uma assunção de responsabilidade do primeiro em relação ao segundo (CP, art. 13, § 2º, b), ou seja, o profissional de saúde avoca para si a proteção da pessoa doente e, como tal, tem o dever de mantê-la seguro. Como efeito, o paciente confia na atuação do clínico em caso de necessidade. Para Zaffaroni e Nilo Batista, “a fonte do dever de agir reside na confiança imanente à assunção voluntária”.[3] E até quando esta relação perdura?

Nos casos de limitação consentida de tratamento, o paciente deve padecer de doença incurável e cujo mal é irreversível. Em caso de eventual parada cardiorrespiratória, por exemplo, deseja que não se proceda com a reanimação. Tal contexto pode ser ampliado para albergar ordens de suspensão de ventilação mecânica ou de nutrição artificial utilizadas para manutenção da vida, ou mesmo o não emprego destes procedimentos. Em síntese, desejando ver reconhecida a sua autonomia individual, o paciente requer a não intervenção médica. Respeitando-se tal vontade, novamente, a omissão médica é penalmente reprovável?

André de Freitas entende que apenas quando o tratamento médico seja suficiente para salvar a vida do paciente, cumprirá ao médico proceder a intervenção ainda que não consentida. Neste caso, invoca a superioridade do direito à vida, sensivelmente maior à autonomia de vontade, por ele adjetivada como um interesse de “intensidade menor” e que, em paralelo com a vida, encontra-se mais afastado da dignidade da pessoa humana.[4] Partindo de sua análise, como nos casos descritos não há como “salvar a vida” do paciente, pois acometido de doença crônica e terminal, a omissão médica não surtiria efeito penal grave. Isso já seria suficiente. No entanto, anote-se que no estado clínico do paciente, de total degradação (logo, qualquer tratamento é inútil e, por isso, apenas acarreta maior sofrimento e angústia por um retardamento da morte) em decorrência de sofrer demasiado por doença sem reversão, sua autonomia tem lugar cativo ao lado da dignidade, como irmãs siamesas. Barroso e Martel expõem que “a dignidade protege, também, a liberdade e a inviolabilidade do indivíduo quanto à sua desumanização”.[5]

Busato, seguindo orientação de Mantovani, trata a questão sob o enfoque da eutanásia passiva consentida, pois o paciente tem o direito a não querer se tratar e, como tal, a omissão do médico seria um indiferente penal. Enfatiza, porém, que o autor italiano elenca seis requisitos para que o consentimento do paciente com sua própria morte seja válido, ou seja, deve ser pessoal, real, informado, autêntico, válido e atual. O autor salienta a correção dos critérios, propondo, apenas, uma revisão quanto ao requisito da atualidade, pois entende que o momento clinico do paciente pode ser carregado de pânico. Assim, “havendo dúvida em função de manifestações de vontade sucessivas e contrapostas, deve prevalecer aquela que protege a vida”.[6]

A desconsideração da vontade do paciente que, por via consequencial, abriria espaço para um modelo paternalista, sucederia em caso de manifestações subjetivas contraditórias pelo temor decorrente da própria doença. Não obstante a presença de dor dilacerante, sofrimento intenso e cirurgias indesejadas, o paciente, por razões variadas, ainda se prende à vida em detrimento à libertação da doença. Ora, se na dúvida se respeita a sua vontade, por que rejeitá-la quando em momento de certeza, muito próximo ao término da vida? Assim, qual dignidade deverá ser preservada: a que possui o próprio paciente ou aquela que nele é refletida?

Sob pena de violar sua dignidade, no contexto clínico já retratado, a decisão final de sua vida e sobre a sua vida não pode ser subtraída do próprio titular. Não se pode querer preservar a vida do paciente quando o próprio tratamento é desumano, mormente por prolongar o sofrimento e a agonia daquele que, frise-se, padece de doença incurável. Nestas circunstâncias, a proteção penal da vida se mostra ilegítima e, com isso, não se pode punir o médico que atende ao pedido do paciente, ou seja, que realmente se omite diante da recusa de tratamento.

Ainda a respeito, Barroso e Martel apresentam tanto documentos médicos como declaração da Igreja Católica favoráveis à recusa de tratamento médico. Segundo Resoluções da Associação Médica Mundial (AMM), “é direito do paciente ter respeitada a sua escolha de que o processo da morte natural siga seu curso na fase terminal da doença”.[7] Idêntico caminho segue a Doutrina da Fé ao dispor que “na iminência de uma morte inevitável, apesar dos meios usados, é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar a tratamentos que dariam apenas um prolongamento precário e penoso da vida. Por isso, o médico não tem motivos de se angustiar”.[8]

Neste primeiro contexto, em síntese, a omissão de atuação médica, em atenção à vontade livre do paciente ou de seu responsável, não pode ser considerada crime de colaboração ao suicídio em comissão por omissão. Deve-se entender que a posição de garantidor do médico, originada da assunção fática de responsabilidade no início do tratamento, cessou por iniciativa do próprio paciente ou de seu representante[9], isto é, com a intervenção esclarecida e razoável de qualquer deles no processo de tratamento médico.


Notas e Referências:

[1] Barroso, Luís Roberto; Martel, Letícia de Campos. A morte como ela é, 2010, p. 26.

[2] Andrade, Manuel da Costa. Comentário conimbricense ao Código penal, v. 1, 1999, p. 93.

[3] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Batista, Nilo. Direito penal brasileiro, v. 2, 2010, p. 362.

[4] Freitas, André Guilherme Tavares. Tutela penal do direito à vida, 2009, p. 62.

[5] Barroso, Luís Roberto; Martel, Letícia de Campos. A morte como ela é, 2010, p. 33.

[6] Busato, Paulo César. Direito penal: parte especial, v. 1, 2014, p. 74.

[7] Barroso, Luís Roberto; Martel, Letícia de Campos. A morte como ela é, 2010, p. 30, nota 29.

[8] Barroso, Luís Roberto; Martel, Letícia de Campos. A morte como ela é, 2010, p. 57, nota 88.

[9] Tavares, Juarez. Teoria dos crimes omissivos, 2012, p. 329.


leonardo-schmitt-de-bemLeonardo Schmitt de Bem é Professor Adjunto de Direito Penal na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul. Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália. Doutor em Direitos e Liberdades Fundamentais pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal. Coautor do livro (entre outros): Lições Fundamentais de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2016, 1008p.


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