Quem usa lei não é inocente: das formas de se presumir violência...

Quem usa lei não é inocente: das formas de se presumir violência – Por Maíra Marchi Gomes

Por Maíra Marchi Gomes – 06/09/2016

Sabe, eu pensei que fosse fácil
Esquecer teu jeito frágil
De se dar sem receber

Elson

A perversão, para a Psicanálise, não é uma prerrogativa dos perversos. Ela também está em nós, pretensos neuróticos[1]. Uma forma de pensá-la é como uma maneira de driblar a lei. Uma maneira de, dela sabendo, fazer-se de desentendido.

No universo jurídico, proliferam exemplos. Poderíamos explicar essa íntima associação Direito-perversão dizendo que talvez não seja mesmo ao acaso que alguns escolhem trabalhar com a lei. Entretanto, também podemos nos questionar se estar perto demais da lei não nos convida à perversão. Talvez nossa condição de nos neurotizar tenha limite. Talvez não consigamos inscrever a Lei quando estamos encharcados de lei.

Bom…todos que convivem com crianças sabem (se tiverem o mínimo de coragem) dos efeitos de quando banalizam o “não”. Em outros termos, sabem que o tiro sai pela culatra quando as reprimem pela simples satisfação de dizer quem manda e quem obedece. E também sabem que o tiro sai pela culatra quando o “não” já se automatizou, e a repressão sai de suas bocas como se não fossem eles que o dissessem, mas uma voz.

Nestes dois casos, a criança tende a repetir a conduta reprimida, na esperança de encontrar um “sim” no meio de toda aquela reprovação. Daquela reprovação que ela não compreende que não é dirigida a ela, mas a uma certa conduta. E, principalmente, uma reprovação que ela não compreende que não diz apenas dela, mas em primeira instância daquele que reprime.

Quem pode lembrar do quão machucado já foi pelos “nãos” já são poucos. E são ainda menos aqueles que conseguem se desculpabilizar pela repressão sofrida. Refiro-me à condição que poucos alcançam de acessar a mente de quem lhes reprimiu. É aquele momento em que se constata que aqueles que nos reprimiram eram humanos, com seus traumas, e consequentes morais, projeções, etc. Esse é o primeiro passo para que a Lei seja inscrita: não associar a interdição a sujeitos reais, mas a algo que os ultrapassa, porque ultrapassa a todos os humanos. Liberta saber que papai e mamãe brigaram conosco apenas porque não souberam fazer algo diferente com os “nãos” que sofreram.

É assim que nos responsabilizamos pelas nossas transgressões: quando não mais nos preocupamos em agradar papai e/ou mamãe (porque sabedores de que eles não são tudo aquilo que imaginamos que fossem e, portanto, são o que podem ser e não o que queriam ou queríamos que fossem), mas nos preocupamos em viver (o que nos exige o respeito a um contrato de convivência com o outro).

Se viramos as costas para a satisfação trazida pela civilização e pelo desejo (por definição, sempre insatisfeito), entregamo-nos ao gozo…à pulsão de morte. Entregamo-nos, em outras palavras, ao anseio de ser aquilo que preencheria o Outro. Aquilo que atenderia por completo papai e mamãe do início do desenvolvimento (e que permanece intocável dentro de nós). Ficamos com papai e mamãe, e achamos que o outro nunca nos satisfará tanto quanto. Concluímos que é mais seguro ficar em casa!

Entretanto, se os neuróticos reconhecem o ganho da vida com o outro, e arcam com os custos disto, isto não quer dizer que dentro deles não haja aquele sonho de infância. Que não haja aquela criança que quer agradar a tudo e todos. Às vezes esta carência infantil chega ao ponto do sujeito abrir mão do quê/quem deseja apenas para estar disponível para ser desejado por todos. Casos em que se abdica do próprio desejo para estar a mercê de qualquer desejo que seja alheio. Enfim…saímos de papai e mamãe, mas eles não saem de nós. Você sai da perversão, mas a perversão não sai de você.

Daí aquele faro especialmente aguçado em alguns, mesmo que neuróticos, para os ganchos pelos quais pode fisgar o desejo do outro. São as Lolitas e Don Juans. Ocorre que o perverso nunca acha que encontrará outro perverso pela frente. Nunca considera que pode não encontrar um neurótico no outro lado da linha. Ou, no mínimo, um neurótico que lide muito bem com sua perversão.

Alguns autores de crimes sexuais contra crianças e adolescentes podem não saber, mas sua perversão pode encontrar, no operador do Direito, mais perversão. Daí darem jeitinhos, manobras, dribles na lei, de modo a agravar sua pena. Algumas vítimas desses crimes também podem não saber que se depararão frente a frente com mais perversão quando, já longe do autor, encontrarem alguns operadores do Direito.

Comecemos por falar da situação da vítima que se obriga a constatar que nem sempre há um neurótico para nos salvar da perversão. E que talvez seja ainda mais difícil buscar que este salvador seja o operador do Direito. Nesta direção, não se pode deixar de pensar em perversão atuada por, na melhor das hipóteses, neuróticos quando se constata algumas justificativas de operadores do Direito para a relativização da presunção de violência. Nelas, pauta-se em interpretações sobre aspectos como conhecimento da sexualidade, compleição sexual amadurecida e livre-arbítrio que não são justificadas com informações trazidas pelo caso, ou mesmo definidas conceitualmente (o que talvez fosse impossível). De fato, diz-se que alguém é ou não vulnerável a partir das representações de “inocência” que estão na mente do operador do Direito.

Nem a lei que estabelece um marco objetivo (14 anos) consegue frear a subjetividade do operador do Direito. E isto não é uma ineficácia da lei; é apenas uma limitação de qualquer texto. Nunca uma normativa será aplicada por alguém que não seja o aplicador. Logo, ela nunca prescindirá de quem se utiliza da letra da lei para fazer, acima de tudo, o que quer.

O que está em questão é o discurso que apregoa que há um marco objetivo para se delimitar a condição vulnerável de alguém (que parece ser o mais adequado, porque seria inviável estabelecer marcos genéricos para estabelecer quando um sujeito pode manejar de maneira suficientemente livre sua sexualidade, e talvez seja até inviável partir do princípio de que algum dia o façamos livremente, porque somos movidos não apenas pela consciência), e que, ao mesmo tempo, apregoa que isto pode ser deixado de lado caso o operador do Direito assim o queira.

O marco objetivo (no nosso ordenamento, 14 anos) parece ser a saída mais acertada para o discurso jurídico, fundamentado em noções de consciência cartesiana e universalização. Afinal, como poderiam os operadores do Direito conceituar o que seja “compleição sexual amadurecida”? De fato, é o tipo de coisa que está nos olhos de quem vê. Afinal, corpos humanos revelam o desenvolvimento dos caracteres secundários das mais diferentes maneiras. Ou alguém pensa que há uma métrica de tamanho de seios, quadris, ombros, timbre de voz, etc., que nos permite dizer que uma menina é mulher e um menino tornou-se homem?

Além disto, como atestar se alguém tem conhecimento da sexualidade? Aplicando um questionário sugerido por sexólogos? Mas será que mesmo um sexólogo conseguiria estabelecer um padrão mínimo do que seja conhecimento sobre a sexualidade? Caso assim procedêssemos, talvez os recalcados fossem considerados vulneráveis, porque, de sexo, só sabem “papai-mamãe”. E, de outro lado da moeda, teríamos que admitir que as prostitutas são, sim, profissionais porque melhor conhecedoras de determinado assunto, e que  se pode assistir filmes pornográficos como se assiste a tutoriais. Será que o moralismo de alguns suportaria isto?

Penso que não. Daí se preferir não definir nada disto, e deixar o moralismo dos operadores do Direito sem limites, para conceituar o que seja “maturidade” sexual da maneira que quiserem, reportando-se a tais categorias da forma que preferirem, inclusive desconsiderando o limite que eles próprios dizem se dar (o respeito ao marco legal de 14 anos).

Seguem algumas passagens, sendo algumas delas acompanhadas de referências acadêmicas, sobre a presunção de violência, que bem demonstram que inocente é aquele que o operador do Direito quer que seja.

* a Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, elaborada pelo eminente jurista Francisco Campos, tornou evidente que o legislador não ignorava a natural iniciação cada vez mais cedo do jovem, por força da mudança de costumes e hábitos, na vida sexual. Entretanto, à época, o grande trunfo foi a redução da idade de 16 (dezesseis) para 14 (quatorze) anos, por entender que nessa faixa etária já seria possível adquirir certo conhecimento e amadurecimento que fomentasse o desejo a prática sexual. In verbis: Com a redução do limite de idade, o projeto atende à evidência de um fato social contemporâneo, qual seja, a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais. O fundamento da ficção legal da violência, no caso dos adolescentes, é a a innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor ao seu consentimento. Ora, na época atual seria abstrair hipocritamente a realidade ao negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem. Hodiernamente, a innocentia consilli de parte dos infantes entre 12 (doze) e 14 (quatorze) anos mostra-se tão questionável quanto àquela que Francisco Campos atribuía aos maiores de 14 (quatorze) anos, tanto pelo aspecto físico quanto psicológico, sendo inadequado crer que os atos sexuais por eles praticados estejam maculados pela suposta ausência de discernimento. Assim, tem-se que o bem jurídico ao qual se pretendia salvaguardar por meio do art. 224, ‘a’, do Código Penal é a ingenuidade teoricamente própria da idade pueril. Desta forma, quando a suposta vítima apresentar cumulativamente compleição sexual amadurecida, noção suficiente acerca dos atos sexuais e desejo consciente e livre de vícios para consumá-los, não se subsume o fato ao tipo aqui debatido, eis que inexiste objeto a ser tutelado. Insta salientar que a avaliação destes requisitos não pode ser senão rigorosa, sob pena de esvaziar o sentido do preceito vertente. Isto porque o liame entre a vontade desembaraçada e a vontade contrafeita pode ser muito tênue, devendo julgador atentar-se escrupulosamente às razões que deram ensejo à prática sexual. Em suma, vê-se que, diante de circunstâncias muito específicas, é possível levar em consideração outros elementos que permitam afirmar sem sombra de dúvida que a vítima conscientemente buscou a prática do ato sexual, além de se mostrar apta para tanto, de modo que a reduzida idade não mais permite presumir o desenvolvimento psicológico incompleto (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.053687-4, da Capital Relator: Desembargador Substituto Tulio Pinheiro)

* não se olvida a existência de jurisprudência acerca da relativização da natureza da presunção de violência estipulada no art. 224, “a”, do CP (compartilhada por esta relatora), originada principalmente da adoção do vetor originário do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão de relatoria do Min. Marco Aurélio, nos autos do HC n. 73.622/MG, na data de 21-5-1996, ocasião em que restou consignado “um quadro estarrecedor, porquanto se constata que menor, contando com apenas doze anos, levava vida promíscua, tudo conduzindo à procedência do que articulado pela defesa sobre a aparência de idade superior aos citados doze anos. A presunção de violência prevista no artigo 224 do Código Penal cede à realidade” (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.023679-8, de São João Batista Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva)

* Fica suprimida a presunção de violência quando a ofendida, mesmo menor de 14 anos de idade, já prostituída exterioriza maturidade suficiente para exercer plena capacidade de discernimento a respeito da sexualidade. “Não comete o crime do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente o agente que, como ‘usuário’, se vale dos ‘serviços’ de adolescente já entregue à prostituição. O verbo núcleo do tipo (‘submeter’) reflete a conduta daquele que põe a criança ou adolescente em situação de exploração sexual, não a daquele que se vale de condição preexistente para satisfazer seus desejos sexuais” (Ap. Crim. n. 2004.019116-2, de Xanxerê, rel. Juiz Jaime Luiz Vicari). (Ap. Crim. n. 2007.019086-7, de Balneário Camboriú, rel. Des. Amaral e Silva, n. 2007.019086-7, de Balneário Camboriú, j. Em 9-9-2008) E também: Nesses termos, o elemento volitivo nos casos de crimes sexuais deve ser considerado, pela vontade e consentimento da ofendida nas práticas sexuais, não podendo atualmente continuar a não admitir a livre disposição do corpo, mesmo com idade inferior à maturidade civil ou penal. A proteção da violência presumida relativizou-se, deixando de ser absoluta, pela evolução dos costumes e da informação. (Ap. Crim. n. 2005.030785-1, de Rio do Sul, rel. Des. Solon d’Eça Neves, j. em 7-2-2006) E pode-se verificar este entendimento em outros julgados, vide Ap. Crim. n. 2007.023236-1, de Bom Retiro, rel. Des. Victor Ferreira, j. em 29-4-2008; Ap. Crim. n. 2005.038335-6, de Maravilha, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 8-5-2007; Ap. Crim. n. 2005.030824-8, de Blumenau, rel. Des. Gaspar Rubik, j. em 14-3-2006, entre outras (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.023679-8, de São João Batista Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva)

* com a evolução social e, por corolário, ante a transformação da cultura e costumes, a presunção de violência prevista no art. 224, “a”, do CP deve sofre a relativização em casos excepcionalíssimos, nos quais se demonstram que a vítima, já completamente afeta às questões da sexualidade, não detém mais a inocência a que se pretende proteger por meio do comando normativo, mediante prova inequívoca da corrupção anterior (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.023679-8, de São João Batista Relatora: Desa. Salete Silva Sommariva)

* as decisões proferidas por este relator encontram-se pautadas na análise subjetiva de cada caso, atentando-se não só a idade da vítima mas em especial a todos os pormenores que contextualizam a questão abordada, possibilitando-se, deste modo, quando possível, a relativização da presunção da violência (Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2011.084420-0, de Campo Erê Relator: Des. Substituto José Everaldo Silva)

* mesmo que supostamente tivesse a vítima se insinuado ao representado ou já tivesse iniciado sua vida sexual, como quer fazer crer a defesa, sem contudo trazer ao autos qualquer prova sobre estes aspectos, tais fatos não teriam o condão de rechaçar a responsabilidade do mesmo, tendo em vista a comprovada debilidade mental da vítima (Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2011.084420-0, de Campo Erê Relator: Des. Substituto José Everaldo Silva)

A margem de subjetividade autorizada ao operador do Direito é tamanha que se chega a estabelecer a idéia de que crimes sexuais contra crianças são, em si, mais graves que aqueles contra adolescentes. Algo que a letra da lei não diferencia, posto conceber como presunção de violência os atos cometidos contra qualquer sujeito menor de quatorze anos.

Uma passagem em particular pode ilustrar como o autor de crime sexual contra crianças às vezes se surpreende ao encontrar uma perversão maior que a dele no operador de Direito ansioso por puni-lo: Não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças de tenra idade e aquele que a comete contra adolescente, pois, muito embora ambos pratiquem a infração penal contra vulnerável (menor de 14 anos), a vulnerabilidade da vítima que conta com pouca idade é demasiadamente maior, situação que revela delito mais grave e demanda severidade na aplicação da pena (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.058341-2, de Criciúma Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato e (Apelação Criminal n. 2012.088237-5, de Chapecó Relator: Des. Paulo Roberto Sartorato)

Trabalhar com a lei não é um jogo sujo, mas usar a lei sim, porque neste caso o operador do Direito está se escondendo atrás da lei. Está usando o texto como véu. Está usando as palavras para desaparecer, e não como via de expressão de sua subjetividade. Neste caso, ele não existe como sujeito. O autor é a lei.

Não se pode presumir que o operador do Direito seja inocente perante a apropriação que faz da lei. Ele pode trabalhar com ela, ou usá-la, mas não pode, em nenhuma circunstância, dizer-se usado pela lei. Ou o Vade Mecum diz a alguns “hoje vou lhe usar!”?


Notas e Referências:

[1] Neste mesmo espaço já se definiu, em outro momento, os conceitos psicanalíticos de perversão, neurose e perversão (http://emporiododireito.com.br/vozes-do-aquem-delegacias-psicoses-e-o-pior-por-maira-marchi-gomes/).


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Maíra Marchi Gomes é doutoranda em Psicologia, mestre em Antropologia pela Universidade Federal de Santa Catarina e Psicóloga da Polícia Civil de SC.  

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Imagem Ilustrativa do Post: Man of Many Phonemes // Foto de: Bill Selak // Sem alterações

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