Qual a natureza processual do ato infracional? – Por Antonio Graim Neto

Qual a natureza processual do ato infracional? – Por Antonio Graim Neto

Por Antonio Graim Neto – 14/04/2017

A questão criminal já é, por si só, tumultuada. Quando envolve menor de idade, aí que a discussão se torna mais acirrada. Enquanto o Congresso Nacional enfrenta relevantes discussões a nível de reforma política, previdenciária, trabalhista e a retomada do crescimento econômico do país, a discussão sobre a redução da maior idade penal acabou sendo esquecida. Melhor assim.

Mas, enquanto isto, há uma grande imprecisão sobre como tratar a apuração de atos infracionais, do ponto de vista processual, pois o ECA, mesmo inaugurando dispositivos próprios, ora se reporta ao Código de Processo Civil, ora ao Código de Processo Penal, e o resultado disto é que há quem afirme que a Representação por ato infracional é uma ação de natureza civil. Este pensamento decorre de um raciocínio de exclusão, se não é crime não é processo penal, então cai na vala comum do processo civil.

Mas este reducionismo pode trazer graves prejuízos ao tratamento de questões importantes, pois, ainda que não seja crime, em seu sentido formal, há de se reconhecer que o ato infracional é algo que decorre de um injusto penal. Lembro que a teoria tripartida do crime limita a análise de questões fáticas ao fato típico e ilícito e que a união destes elementos forma o que se chama de injusto penal.

Esse injusto pode dar ensejo a três tipos de consequências: a pena para o crime, a medida de segurança para o inimputável por questões de saúde mental e a medida socioeducativa para o menor. Porém, todas são consequências que decorrem diretamente do injusto. Com isso é necessário que se reconheça que, em verdade, a natureza do ato infracional é a teoria do crime e, em função disto, deve estar muito mais ligada ao processo penal do que ao processo civil.

Vamos a um caso concreto. O menor é acusado de ter praticado um injusto e responde a todo o processo em liberdade, nenhum tipo de cautelar lhe é imposta. Ao final do estudo sóciopsicopedagógico, conclui-se que não há elementos que induzam a concluir que ele tenha praticado o delito, bem como a vítima teria revelado afetações psiquiátricas que comprometem a validade da sua fala. Contrariando todas as expectativas, o menor é condenado. A única coisa a ser feita é a apelação. Daí começam a surgir os problemas da confusão em relação a natureza jurídica do processo.

Isto porque, no processo penal, o efeito suspensivo é inerente ao próprio apelo, em virtude do estado jurídico de inocência, porém, sendo processo menorista, a priori, há de se requerer o óbvio, que era o efeito suspensivo. Em seguida a decisão não concede o efeito suspensivo ao argumento de que o Código de Processo Civil, em seu artigo 520 (antigo CPC) permite que não se atribua efeito suspensivo ao recurso quando a sentença confirmar os efeitos de tutela antecipada concedida nos autos.

Pergunta: que tipo de tutela antecipada pode ser concedida em uma representação por ato infracional? São institutos completamente incompatíveis, pois, mesmo não tendo a classificação de crime, trata-se de um injusto penal e, por isso, vigora o princípio da presunção de inocência e não há nem mesmo a possibilidade de se requerer tutela antecipada em um processo desta natureza. Note-se que nem mesmo eventual aplicação de medida cautelar não pode ter essa interpretação, pois em momento algum se destina a antecipar uma pretensão, mas visa apenas resguardar o processo.

Contra decisão desta natureza, agravo de instrumento. O que já revela a confusão processual, pois este recurso é oriundo do processo civil. Mas, e quando o recurso vier a ser negado, o que fazer? Não há mais recurso cabível. Quando isto acontece, se estivéssemos em um processo penal, o que seria feito? O óbvio: habeas corpus.

Mas o HC é instrumento próprio do processo penal, como enfrentar essa relação. Pois bem, o STJ já conheceu de habeas corpus para tratar justamente de questão como essa e, na oportunidade, decidiu que não se pode negar efeito suspensivo em apelação e se utilizar do argumento de que é possível fazê-lo diante de confirmação de tutela antecipada, pois além de tal não ocorrer, é impossível de ser aplicado, no procedimento em questão. Em síntese, o STJ determinou a atribuição de efeito suspensivo a apelação em Representação por Ato Infracional, através de Habeas Corpus.

A volta foi longa, a confusão é grande, mas estamos longe de uma definição a respeito do tema. No Tribunal de Justiça do Estado do Pará há uma Vara específica para julgar ações como esta, na Capital. Em outros Estados, há notícias de que sejam julgados em varas criminais. O que mais me preocupa não nem o nome que se dê ao juízo, mas, principalmente, qual o tratamento processual que o acusado receberá, pois, em uma situação como está poderíamos ter presenciado a aplicação de medidas socioeducativas sem que a culpa estivesse terminativamente formada e quando a apelação reconhecesse a necessidade de reforma da sentença, o tempo não voltaria para os que já a cumpriram. São questões até possíveis de se tratar no cível, onde a reparação é econômica. Aqui, uma vez cumprida a pena ou a medida, apenas desculpas restarão.

Diante disto, precisamos discutir com bastante responsabilidade a natureza jurídica de condutas desta natureza, mas sem praticar reducionismos teóricos ou tentar simplificar o que é complexo.


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Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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