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Projeto de Lei transforma crimes contra o patrimônio sem violência ou grave ameaça à pessoa em crimes de ação penal pública condicionada a representação – Por Leonardo Isaac Yarochewsky

Por Leonardo Isaac Yarochewsky – 29/04/2017

Em continuidade a série de análise crítica dos “Projetos Civilizatórios” apresentados pelo eminente Deputado Federal Wadih Damous (PT-RJ), na coluna de hoje será objeto de avaliação o PL 7031/2017 que altera a natureza da ação penal nos crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, previstos no Título II do Código Penal. Nos termos seguintes:

1 – Do Projeto de Lei: 

Art. 1º. O art. 182 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação.

“Art. 182. Nos crimes previstos neste título somente se procede mediante representação, salvo se forem praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.” (NR)

Art. 2º. O art. 183 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 183. Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.” (NR)

2 – Do Bem Jurídico:

O direito penal é um ramo do ordenamento jurídico que se encarrega da proteção dos bens fundamentais do individuo e da comunidade. Estes bens são elevados pela proteção das normas de direito a categoria de bens jurídicos[1].

A missão do direito penal, de acordo com Hans Welzel[2], é proteger os valores elementares da vida em comunidade, como, por exemplo, a integridade do Estado, da vida, da saúde, da liberdade, da propriedade, etc., dos chamados bens jurídicos, daí que impõe consequências jurídicas a sua lesão (ao desvalor do resultado).

Regis Prado além de situar a exclusiva proteção dos bens jurídicos como um dos princípios fundamentais do Estado democrático de direito, salienta que

o pensamento moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal reside na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade -, dentro do quadro axiológico constitucional ou decorrente de Estado democrático de direito (teoria constitucional ampla ou intermediária).[3]

Mais adiante, Régis Prado observa:

Que o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos abrange a ideia de ofensividade ou lesividade, visto que esta última é conata ao delito que necessariamente há de pressupor uma lesão ou perigo de lesão a determinado bem jurídico.

Ademais, é de interesse obsevar que a noção de ofensa ou perigo de ofensa é passível de graduação a maior ou a menor – v. g., grave, média ou leve -, não se tratando e dum conceito absoluto.[4]

Depois de admitir ser “praticamente impossível” formular um conceito exaustivo de bem jurídico e percorrer as diversas correntes (positivista, ontológica e funcionalista) que procuram fazê-lo, Juarez Tavares ensina que:

o bem jurídico é um elemento da própria condição do sujeito e de sua projeção social, e nesse sentido pode ser entendido como um valor que se incorpora à norma como seu objeto de preferência real e constitui, portanto, o elemento primário da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ação típica e todos os seus demais componentes. Sendo um valor e, portanto, um objeto de preferência real e não simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o bem jurídico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo, subordina sua eficácia à demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo. Por isso são inválidas normas incriminadoras sem referência direta a qualquer bem jurídico, nem se admite sua aplicação sem um resultado de dano ou de perigo a esse mesmo bem jurídico. A existência de um bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação em perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.[5]

De tudo, não resta dúvida que todo tipo penal está atrelado ao bem jurídico e, portanto, é inconcebível, no dizer de Zaffaroni e Pierangeli, [6] a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, a ofensa ao bem jurídico penalmente tutelado é imprescindível para configurar a tipicidade.

Assim, verifica-se que o bem jurídico também constitui um limitador do poder legislativo posto que na elaboração dos tipos penais o legislador deve, além de examinar a necessidade e a conveniência de se recorrer ao direito penal para proteção de determinado bem jurídico (caráter subsidiário e fragmentário do direito penal), verificar em que medida, determinado bem jurídico deve ser objeto da proteção penal. Portanto, é na Parte Especial do Código Penal que o conceito de bem jurídico é posto a prova.[7]

3 – Da Disponibilidade do Patrimônio:

Para Zaffaroni e Pierangeli bem jurídico penalmente tutelado “é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”. [8] Os citados autores enfatizam, na realidade, a “relação de disponibilidade”, ou seja, o direito de dispor de um determinado bem jurídico.

O direito de dispor de determinado bem jurídico está intimamente relacionado ao consentimento do ofendido[9] que ora atua como causa de exclusão da ilicitude, quando se trata de bem disponível, o que ocorre geralmente nos crimes contra o patrimônio, ora exclui a própria tipicidade quando o não consentimento do ofendido integra o tipo penal, por exemplo, no crime violação de domicílio.

No caso em comento, não há dúvida de que o patrimônio é dos bens jurídicos tutelados, o mais disponível de todos. O que o individuo faz ou deixa de fazer com seu patrimônio não interessa ao Estado. Assim, caso alguém, por exemplo, deseje destruir com marteladas sua Ferrari, sem causar dano a outrem, o Estado nada pode fazer. De igual modo, se “A” furta um objeto de “B”, o Estado somente deveria agir, conforme propõe o PL, caso “B” manifeste expressamente, através da representação, seu interesse.

4 – Da Ação Penal Condicionada:

Na ação penal pública condicionada – para alguns autores condição de procedibilidade já para outros, condição da ação – o Ministério Público somente poderá agir sem que aja manifestação da vítima ou do seu representante legal para tal. No caso, para instauração do inquérito policial ou para o oferecimento da denúncia é indispensável que a vítima ou o seu representante legal manifestem expressamente o desejo, o interesse em instaurar a persecução penal. A representação pode ser ofertada tanto por escrito quanto oralmente, não sendo necessário que seja apresentada através de advogado. Podendo, ainda, ser dirigida diretamente ao juiz, ao Ministério Público ou ao delegado de polícia.

Com já foi dito, se o titular do bem jurídico (proprietário do bem) pode dele dispor, com muito mais razão poderá dispor da ação penal nos termos da lei. Note-se, que caso o titular do bem jurídico tenha interesse em promover a ação penal, poderá representar para que o Estado assim o faça e de inicio a persecução penal caso haja elementos necessários para assim proceder.

5 – Medida de Desencarceramento:

Não é despiciendo lembrar que a população carcerária brasileira está entre as quatro maiores do Planeta. Estando, ainda, entre as que mais aumentaram na última década. Sendo que cerca de 1/3 da população prisional é formada por presos provisórios, que ainda não foram condenados definitivamente por uma sentença transitada em julgada.

Necessário resaltar, também, que milhares de pessoas, notadamente, jovens, negros, pobres e com pouco estudo, cumprem pena por crimes de “bagatela” perpetrados sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Embora o crime de furto (art. 155 do CP) seja um crime de menor gravidade, sua pena é extremamente elevada e contribui sobremaneira para a superpopulação carcerária. Ideal seria a redução da pena do crime de furto como proposto no documento apresentado pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM, a Pastoral Carcerária Nacional, a Associação Juízes para a Democracia – AJD, o Centro de Estudos em Desigualdade e Discriminação – CEDD/UnB em suas 16 propostas legislativas que “buscam impactar a dinâmica sistêmica do encarceramento em massa no país”. De acordo com a proposta apresentada pelos institutos citados a pena do furto simples (art. 155 caput do CP) seria de “detenção, de 6 meses a dois anos e multa”.

6 – Conclusão: 

Sem prejuízo da proposta das entidades supracitadas, o PL apresentado pelo Deputado Federal Wadih Damous, sempre comprometido com o respeito à dignidade da pessoa humana como postulado do Estado democrático de direito, poderá, caso se converta em lei, contribuir para o desencarceramento dos mais vulneráveis e daqueles que são as principais vítimas do sistema penal.

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Outono de 2017.


Notas e Referências:

[1] CEREZO MIR, José. Curso de derecho pena español. Parte General, v. I. 5ª ed., Madrid: Tecnos, 1996, p.13.

[2] WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1969, 11ª ed.

[3] PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. volume 1: parte geral. 12ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo Revista dos Tribunais, 2013, p. 169.

[4] Idem, ibidem.

[5] TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. ver. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 198-199.

[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

[7] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. y notas Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Dias y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 58-59.

[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, op. cit., p. 462.

[9] Ver PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido: na teoria do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. CEREZO MIR, José. Curso de derecho pena español. Parte General, v. II. 6ª ed., Madrid: Tecnos, 1998, p. 326 e sgts.


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Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Doutor em Ciências Penais pela UFMG.
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