Proibição cautelar de acesso a internet – Por Antonio Graim Neto

Proibição cautelar de acesso a internet – Por Antonio Graim Neto

Por Antonio Graim Neto – 31/03/2017

As medidas cautelares são um ponto delicado dentro do processo penal brasileiro, pois é mais um campo onde a pluralidade de discursos criminológicos fazem com que a sua aplicação seja desprovida de referenciais seguros, do ponto de vista da definição precisa das hipóteses de incidência. Normalmente, há um abuso das medidas cautelares, apenas com o intuito de acautelar as angústias do envolvidos no processo, aquém de uma real e concreta cautelaridade.

Em verdade, a matéria penal revela muito dos desejos castrados do ser humano, que transfere ao réu grande parte de suas frustrações e concepções morais. Não é que se possa dizer que o direito penal não admite a intervenção da moralidade. Precisamos lembrar que, em última análise, é a moralidade o primeiro e o maior fundamento do ato punitivo, mas, que precisa do filtro normativo para buscar algum rastro de legitimidade jurídica.

Já venho defendendo que é até possível se identificar essa legitimidade jurídica a partir da teoria geral dos direitos fundamentais, tendo a pena como um direito fundamental de perspectiva objetiva do indivíduo, mas que a pena vai perdendo sua legitimação ao longo do seu cumprimento e prolongamento no tempo, pois já teria sido satisfeito o caráter cautelar da mesma. Tudo isso aqui.

Por todo este contexto, é até arriscado problematizar novamente as cautelares, mas a evolução das relações sociais demanda um refinamento na pratica de delitos, saindo do mundo material e ganhando o mundo virtual. Cada vez mais, crimes são consumados na internet, delitos contra a honra, então, não se fala. Bom, não é nosso objetivo, aqui, problematizar a relevância ou não de crimes contra a honra. Eles são típicos e em determinadas situações são muito mais do que simples intrigas e revelam verdadeira morte civil de pessoas.

Corriqueiramente, redes sociais, como o facebook, são palco de campanhas difamatórias que representam prejuízos irreversíveis e admitindo a incapacidade de outros ramos do direito de lidarem com essas condutas, habilita-se o direito penal, mais uma vez.

Agora, nestas condições, para se admitir que a pena possa ter legitimidade, na linha do que já defendi, ela precisa resgatar seu caráter cautelar. O mundo dos sonhos de um direito penal juridicamente legítimo em função da teoria geral dos direitos fundamentais seria sua natureza eminentemente cautelar, daí a necessidade de legitimação também das medidas cautelares.

Mais uma vez, o risco de falar de cautelares é grande. Mas, no caso, nem mesmo se trata da medida extrema, prisão cautelar, porque ela, obviamente, revela-se completamente desproporcional aos tipos, aqui, utilizados como exemplo. Porém, o código de processo penal, em seu artigo 319, habilita outras espécies de medidas cautelares aptas a dialogar com tipos penais de menor reprovação.

Muito mais do que uma reparação de danos, muito mais do que o prazer de ver o ofensor punido (fundamento retributivo), muito mais do que qualquer outro tipo de medida que não consiga evitar o dano, cabe ao âmbito penal trabalhar com a possibilidade de tomar para si as funções cautelares que a ameaça de sanção que a pena abstratamente previu e não cumpriu. Interessa mais à vítima que não seja ofendido, que não tenha sua reputação abalada, que não tenha a necessidade de, em casos extremos, mudar de cidade, pois a convivência naquele meio social se tornou impossível. Muito mais interessa não sofrer o dano.

É por isso que, neste contexto, entende-se possível e legítimo que as dogmáticas penal e processual penal dialoguem e ofereçam à vítima um instrumento que lhe permita não perceber o dano, já que a prevenção geral já falhou. Mas que coisa complicada é o mundo virtual.

A situação é a seguinte: diante de reiteradas ofensas praticadas na internet, pode o agente ter o seu acesso proibido pelo juiz?

Veja-se, a possibilidade de discussão reside no artigo 319, inciso II do CPP, quando afirma que “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.”

Ora, o agente que promove verdadeira campanha difamatória, todos os dias faz postagens que se adequam aos tipos contra a honra, a priori, se adequa a esta previsão, na medida em que o risco de dar continuidade a sua empreitada é evidente. Mas aí nos depararíamos com umas das maiores críticas feitas a aplicação desmedida das cautelares, que é a violação ao estado de inocência, já que estaríamos presumindo a ocorrência de um fato penal futuro e condenamos as prisões cautelares que assim se apresentam.

Bom, é certo que o fundamento de risco a ordem pública é que é carente de referência concreta, uma fórmula aberta que permite se colocar, ali, qualquer tipo de justificação. Daí, realmente, fica difícil de sustentar a medida cautelar, mesmo quando os tribunais superiores admitem a constitucionalidade deste dispositivo.

De outro lado, o próprio tipo penal trabalha com um fato futuro, logo incerto, quando ameaça de sanção uma conduta. Porém, a cautelar exige uma cautela maior, na medida em que ela gera efeitos concretos para o sujeito. Mas, ao final, o Estado precisará de um instrumento legítimo e capaz de trazer a proteção ao direito fundamental de perspectiva subjetiva, por isso que até mesmo a pena ganha legitimidade.

Desse modo, em apertada síntese, vamos admitir a possibilidade de imposição da medida cautelar para evitar a reiteração criminosa. Mas o problema não se encerra aí. Porque a previsão do artigo 319 fala em “lugar”. O que exatamente é isto?

Pode parecer uma pergunta ingênua, mas podemos chamar a internet de lugar? O ambiente virtual é uma realidade sem volta e nosso mundo, mas já podemos chama-la de “lugar”? Quando o legislador aprovou a lei 12.403 será que ele já teria colocado, ali, o ambiente virtual?

Essas perguntas são importantes porque podem permitir que se proíba ou não o acesso de um usuário a um perfil de rede social, por exemplo, ou, eventualmente, a internet como um todo. O que é claro é que o ambiente escolhido pelo autor do crime para a prática do delito foi a internet, então, nesta medida, eu posso vir ou não a permitir a aplicação desta cautelar?

Em determinadas situações as medidas já foram indeferidas ao amparo de falta de previsão legal, ou seja, a compreensão do magistrado passa por uma visão taxativa do conceito de lugar. Neste ponto, não se observa que haja um real problema de taxatividade, mas sim de semântica. No final das contas, o conceito de lugar comporta o ambiente virtual.

Outra coisa é certa, quando a palavra lugar foi inserida no dicionário não existia internet, mas isso é suficiente para que ela possa ser excluída deste conceito. Ao fazer essa consulta, vamos descobrir que a palavra lugar comporta significados bem plurais (veja aqui), até mesmo para definir uma condição temporal. O que se percebe é que o espaço virtual não está fora, mesmo que não expressamente incorporado, do conceito de lugar e, nesta direção, podemos considerar que é lugar de crime.

Vale lembrar que até mesmo para a definição de competência territorial para crimes praticados na internet o judiciário trabalha com interpretações e, na pratica, com o que tem para não deixar o jurisdicionado desamparado. Não há uma regra específica, nem mesmo uma vara própria para crimes virtuais, mas já há unidades policiais especializadas na investigação de fatos desta natureza e isto já nos diz muita coisa.

O que, em síntese, podemos afirmar é que a semântica da palavra lugar comporta o ambiente virtual e, em razão disso, é sim possível a aplicação da proibição de acesso a internet em função de fundado e concreto risco de reiteração criminosa, de maneira cautelar, obviamente, ou seja, nenhuma medida de caráter penal deve ter efeitos perpétuos.


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Antonio Graim Neto.
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Antonio Graim Neto é Advogado Criminalista. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Mestre em Direitos Fundamentais.
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