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Primeiro a acusação: direito de a defesa indicar meios de prova apenas depois de encerrada a produção de toda a prova acusatória – Por Jader Marques

Por Jader Marques – 08/05/2017

Como pontuei no meu livro sobre o Tribunal do Júri, o Congresso Nacional perdeu a oportunidade de mudar a sistemática de produção de provas pela acusação e defesa, quando discutiu e aprovou os projetos de reforma do CPP em 2008. A discussão ganha novo fôlego agora, quando, novamente, discute-se uma nova reforma do Código de Processo, o que rejuvenesce a crítica ao atual modelo.

Como referi no livro, permaneceu a sistemática segundo a qual a acusação arrola suas testemunhas e requer outras provas na denúncia. A peça incoativa é recebida e o acusado é citado para responder por escrito uma acusação que já foi aceita. A parte final do §3o do art. 406 do CPP prevê que incumbe à defesa, na resposta, arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Nesse ponto, tanto no Júri quanto nos demais procedimentos, não houve a preocupação com uma questão bastante simples no tocante à distribuição do ônus da prova no processo penal, tendo sido desperdiçada uma grande chance de alterar mais profundamente a sistemática vigente.

O raciocínio é simples: primeiro a acusação produz toda a prova e, somente depois disto, a defesa é chama a indicar as provas com as quais pretende afastar o que já foi trazido.

Como é sabido, a denúncia somente pode ser recebida, quando presente, entre outros aspectos, o requisito da “justa causa”[1], ou seja, a acusação deve apresentar a inicial acompanhada da prova mínima da imputação que formula contra o réu, arrolando, ainda, as testemunhas que pretende utilizar para demonstrar a viabilidade do pedido formulado contra o acusado.

Em alguns casos, as pessoas indicadas como testemunhas na denúncia já foram ouvidas na investigação preliminar, o que abre uma expectativa em torno do provável depoimento que prestarão em juízo. Entretanto, nem sempre é assim. Em muitos outros casos, somente é possível tomar contato com o teor da fala da testemunha de acusação na própria audiência de instrução.

Exatamente por isto, a defesa deveria ter a oportunidade de arrolar suas testemunhas depois de ouvidas aquelas apresentadas pela acusação, por uma questão de lógica, de ética processual, pois o réu só pode defender-se, depois de acusado.

A acusação deve expor suas provas em primeiro lugar, para que, somente depois, o acusado tenha a possibilidade de saber quais outras provas serão capazes de afastar os elementos trazidos aos autos.[2]

A questão é simples e isto não representa um benefício (indevido) ao réu, pois somente ao saber que uma testemunha arrolada pela acusação referiu determinado fato é que o acusado poderá arrolar outra, capaz de demonstrar a falsidade da alegação.

A obrigação de arrolar as testemunhas no prazo da resposta retira do acusado o direito de exercer, de maneira plena, o contraditório e o direito de defesa. Caso fosse possível arrolar testemunhas e indicar demais meios de prova depois da audiência de produção da prova acusatória, a defesa não ficar mais obrigada a fazer um verdadeiro exercício de futurologia como acontece atualmente e, repita-se, isso não viola a par conditio, o contraditório e não representa benefício ou privilégio.

Infelizmente, os projetos de reforma do CPP de 2008 contemplaram a ideia de audiência única, no afã de fazer com que haja maior celeridade nos procedimentos penais. No caso do Júri, como é possível perceber, não foi diferente. A audiência em ato único frustra completamente a possibilidade de adotar-se um novo modelo de indicação de prova pela defesa depois de produzida a prova de acusação.[3]

Enquanto perdurar a frenética busca de velocidade e respostas rápidas no processo judicial,[4] dificilmente haverá espaço para a transformação acima proposta, mantendo-se a falsa noção de contraditório presente na sistemática atual.

Mais não digo.


Notas e Referências:

[1] Maria Thereza de Assis Rocha Moura, ao analisar a justa causa para ação penal refere que: A denúncia ou queixa oferecida sem que exista mínima probabilidade de condenação é iníqua e profundamente imoral, razão pela qual o promotor de justiça ou o particular que acusa sabendo ser sem justa causa a imputação, ou se vale de acusação infiel para torná-la mais gravosa, e, ainda, o juiz que a recebe, deveriam ser responsabilizados pela iniqüidade que o excesso de acusação traduz. (MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 245).

[2] Contraditório, portanto, tem o significado de poder contrapor provas para poder impugnar a acusação/defesa, ou seja, é desdizer o que foi dito, é o contra-ataque ao ataque.  (THUMS, Gilberto. Sistemas processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 137).

[3] O ato de “contradizer” a suposta verdade afirmada na acusação (enquanto declaração petitória) é ato imprescindível para um mínimo de configuração acusatória do processo. O contraditório conduz ao direito de audiência e às alegações mútuas das partes na forma dialética. Por isso, está intimamente relacionado com o princípio do audiatur et altera pars, pois obriga a que a reconstrução da “pequena história do delito” seja feita com base na versão da acusação (vítima), mas também com base no alegado pelo sujeito passivo. O adágio está atrelado ao direito de audiência, no qual o juiz deve conferir a ambas as partes, sobre pena de parcialidade. (LOPES JR, Aury. Direito Processual e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 192).

[4] Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade, acostumada com a velocidade da virtualidade, não quer esperar pelo processo, daí a paixão pelas prisões cautelares e a viabilidade de uma imediata punição. Assim, querem o mercado (que não pode esperar, pois tempo é dinheiro) e a sociedade (que não quer esperar, pois está acostumada ao instantâneo). Isto, ao mesmo tempo em que desliga do passado, mata o devir, expandindo o presente. Deste presenteísmo, brota o Estado de Urgência, uma conseqüência natural da incerteza epistemológica, da indeterminação democrática, do desmoronamento do estado social e a correlativa subida da sociedade de risco, a aceleração e o tempo efêmero da moda. A aceleração surge como forma de correr atrás do tempo perdido. (LOPES JR.. Aury. (Des)velando o risco e o tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth M. Chitto Gauer (Org.). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 165).


Jader Marques.
Jader Marques é Advogado desde 1996. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e Doutor em Direito pela UNISINOS/RS. Integra a Associação dos Escritórios de Advocacia Empresarial – REDEJUR, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados – CESA e o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – ITEC. Presidente da ABRACRIM-RS.


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