Positivismo normativo monofásico e positivismo normativo bifásico – Por Bruno Torrano

Positivismo normativo monofásico e positivismo normativo bifásico – Por Bruno Torrano

Por Bruno Torrano – 18/01/2017

Na semana passada, vimos que a expressão “positivismo jurídico” é ambígua e propusemo-nos a traçar algumas das distinções relevantes que existem entre o positivismo descritivo e o positivismo normativo. Hoje, quero complicar as coisas ainda mais. A meu ver, existe uma subdivisão dentro do positivismo normativo. Ela se assenta nos pressupostos metodológicos assumidos pelo jurista particular: o positivismo ético pode ou não partir dos ensinamentos do positivismo descritivo acerca da prioridade do conhecimento conceitual e do direito como conceito criterial. (É curioso notar, neste ponto, que caso se parta da “tese do fato social” como critério de classificação de teorias como positivistas ou não, alguns segmentos do positivismo normativo podem não se enquadrar na categoria de “positivismo jurídico”, e sim de “não-positivismo”, por embutirem na atividade de conhecimento do direito um pressuposto epistemológico moralmente valorativo.)

O exame da evolução da doutrina de Jeremy Waldron pode esclarecer esse ponto. Em sua mais conhecida obra (Law and Disagreement, de 1999), Waldron admitiu, ainda que de forma discreta, a possibilidade da realização de uma junção teórica entre o caráter descritivo e o caráter normativo da regra de reconhecimento – de forma a aproveitar a construção analítica de Hart em The concept of Law e acoplar à teoria do positivismo descritivo argumentos avaliativos da jurisprudência normativa, relativos, sobretudo, à teoria da democracia. Este insight foi o mote metodológico de livro anterior de minha autoria[1], no qual defendi que é possível complementar a regra de reconhecimento hartiana com aportes normativos da teoria da democracia, bem como que, por conseguinte, o termo “pós-positivismo” é aceitável se for entendido, em concepção fraca, como uma atividade lógica e temporalmente posterior ao esforço conceitual típico do positivismo jurídico descritivo.

No início dos anos 2000, Waldron afirmou, com todas as letras, aquilo que eu, pessoalmente, tenho defendido: “O que eu estou chamando de positivismo normativo (…) prescreve alguma coisa parecida com o positivismo exclusivo. Não se segue disso, exatamente, que o positivismo exclusivo é uma posição necessariamente normativa[2]. Não obstante, em ensaios posteriores, o jusfilósofo veio a afirmar, em The concept and the Rule of Law, que “descrever um exercício de poder como uma instância de criação e aplicação jurídicas já é dignifica-lo com um certo caráter; já é fazer certa avaliação do que aconteceu[3].

Waldron, portanto, embora sempre tenha permanecido fiel, em maior ou menor medida, a teses normativas concernentes, por exemplo, àquilo que denomina “circunstâncias da política”, parece ter alterado, no tempo, os pressupostos metodológicos de que parte. Ele não admite a validade de teses típicas do positivismo descritivo (ou positivismo “casual”, como prefere chamar), como a de Raz, no sentido da “prioridade do conhecimento conceitual”, ou como a de Jeremy Bentham, no sentido da prioridade da “jurisprudência expositória” ante a “jurisprudência censorial”. Ao contrário, enxerga a compreensão do direito e do ideal político do “Estado de Direito” (Rule of Law) como duas atividades a serem realizadas em um mesmo “pacote” (package), de modo a considerar o conceito de direito como dependente de avaliações éticas e políticas, em uma analogia com o modo pelo qual utilizamos o termo “democracia”: “na visão positivista, uma categoria como ‘direito’ é simplesmente uma forma de dispor dos dados preliminares, antes de se começar a valorá-los; na visão que subscrevo, esse é um modo de começar o processo de valoração”[4].

Por que fiz esse breve retrospecto waldriano? Para esclarecer que o positivismo normativo pode ser tanto uma teoria bifásica (que toma análise conceitual-descritiva como um primeiro passo e a avaliação moral como um segundo, fazendo disso tudo uma unidade teórica para resolver problemas práticos) quanto monofásica (que, em linha dworkiniana, insere pressupostos morais no conhecimento do direito e funde teoria do direito com teoria da decisão). Em qualquer caso, as duas vertentes partem de ideais políticos comuns (accountability, estabilidade, previsibilidade, integridade, etc.) e, percorrendo terrenos estranhos ao positivismo descritivo, levam a resultados que priorizam as deliberações realizadas no Poder Legislativo e combatem o ativismo judicial.


Notas e Referências:

[1] TORRANO, Bruno. Democracia e respeito à lei: entre positivismo jurídico e pós-positivismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

[2] WALDRON, Jeremy. Normative (or Ethical) Positivism. In: COLEMAN, Jules (ed.). Hart´s Postscript: Essays on the Postscript of the Concept of Law. New York: Oxford University Press: 2001, p. 414

[3] Cf., também, o ensaio Legal and Political Philosophy.

[4] Ao utilizar o adjetivo “casual”, Waldron tenta superar o positivismo descritivo com base em um critério, muito utilizado por não-positivistas em geral, de importância ou profundidade. Segundo ele, é necessário pensar o direito de forma mais complexa do que fizeram Kelsen, Hart, Raz, etc., de modo a liberar o sentido da palavra “direito” de uma conotação ligada meramente ao revolvimento de fatos sociais, para entende-la, ao contrário, tal como compreendemos conceitos complexos e reconhecidamente moral e politicamente valorativos como “democracia”: ninguém, na Guerra Fria, levava a sério o fato de a Alemanha Oriental denominar-se “República Democrática da Alemanha”, justamente porque havia um senso mínimo compartilhado acerca das razões pelas quais o termo “democracia” não podia ser utilizado naquele contexto; no entanto, positivistas descritivos continuam relutantes em afirmar a ausência de ordenamentos jurídicos em contextos moralmente iníquos, com o que ignoram o fato de o termo “direito” estar relacionado a ideais políticos que necessariamente o acompanham. No ponto, Waldron parece aproximar-se de Dworkin, no sentido de que o positivismo não seria uma doutrina sobre a prática jurídica que não pretende só “descrevê-la[,] como justificá-la – demonstrar porque esta prática é valiosa e como ela deve ser conduzida de modo a proteger e fomentar esse valor” (Dworkin, Ronald. Justice in Robes. Cambridge, MA: Belknap, 2006, p. 141).


Bruno Torrano.
Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado, Pós-graduado em Direito Penal, Criminologia e Política Criminal, Pós-graduando em Direito Empresarial, Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça. Autor do livro “Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo”.
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