“Pós-positivismo”: a expressão mágica do ativismo judicial – Por Bruno Torrano

“Pós-positivismo”: a expressão mágica do ativismo judicial – Por Bruno Torrano

Por Bruno Torrano – 25/01/2017

Independentemente da divisão teórica que se possa fazer, no Brasil, entre pós-positivismo idealista (Luís Roberto Barroso) e pós-positivismo hermenêutico (Lenio Streck), o fato é que, na jurisprudência, o termo “pós-positivismo”[1], utilizado de forma indistinta, tem-se prestado como mera retórica vazia para difundir, por um lado, diversas incompreensões acadêmicas sobre a doutrina do positivismo jurídico e para (tentar) justificar, por outro, a atitude de magistrados que se propõem deliberadamente a impor à comunidade suas vontades pessoais, afastando-se dos textos jurídicos.

A despeito de o positivismo conceitual, sob pena de ruína interna, nunca ter defendido a aplicação “formalista” ou “legalista” do direito, a cuidadosa análise dos fatos demonstra que a tese difundida em parte do imaginário jurisprudencial brasileiro enxerga a atividade judicante como o dever de realizar “uma releitura da Constituição a partir de uma visão material (teoria material da Constituição) desapegada ao rigor formal do positivismo jurídico kelseniano e associada às novas tendências do neoconstitucionalismo”[2]. Subscrevendo esse enfoque, o Ministro Luiz Fux, quando ainda atuava no Superior Tribunal de Justiça, ponderou que “o estágio atual da ciência jurídica vive a era do pós-positivismo, o que Norberto Bobbio denominava estado principiológico ou sistema jurídico de princípios na acepção moderna de Robert Alexy e Edward (sic!) Dworkin”[3].

Um passeio pela jurisprudência dos tribunais de segunda instância revela que, no Brasil, a referida consciência pós-positivista não só é sólida e relativamente difundida como, igualmente, vem de longa data. No ano de 1990, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já caucionava a tese segundo a qual, mediante juízo de ponderação entre a segurança jurídica e a justiça da norma, está o magistrado autorizado a afastar a aplicação de lei juridicamente válida. A Corte Gaúcha viu nessa postura inegável “atenuação do positivismo jurídico a partir da trágica situação representada pela condenação dos juízes germânicos que aplicaram a legislação do III Reich, pelo Tribunal de Nuremberg, tem permitido a recusa a aplicação da norma, inclusive constitucional”[4]. Também o Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, em 2007, sublinhou que do “positivismo exacerbado e suas tentativas falaciosas de justificação racional de atos de força como válidos simplesmente por serem direito positivo regularmente lançado pelo Estado, surgiram as páginas mais terríveis da História, como o nazismo”[5].

Nos idos de 2002, aresto do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região consignou que, “à luz dos princípios plasmados na Carta da Republica, o Poder Judiciário, longe de uma indevida interferência, deve interpretar o complexo arcabouço normativo ora analisado com bom senso e razoabilidade, evitando o rigoroso apego ao positivismo normativista em detrimento de valores maiores como a justiça e a dignidade da pessoa humana”[6]. Na mesma linha, o Tribunal Regional Federal da 3.ª Região delineou que “[o] magistrado deve superar o puro positivismo jurídico, fazendo valer a principiologia na qual está amparada a Constituição Federal e os direitos fundamentais previstos em seu art. 5.º, todos unificados pelo valor da dignidade da pessoa humana”[7], subscrevendo, assim, equivocada tese dworkiniana no sentido de que a existência de padrões normativos com textura lógica de “princípios” seria incompatível com a proposta do positivismo jurídico.

Esta é ainda mais grave, por tratar-se de garantia de direitos e garantias individuais: o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em decisão que superou casuisticamente a literalidade do artigo 122, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente e aplicou ao Reeducando penalidade mais grave do que a legalmente prevista, teve a oportunidade de lecionar que a possibilidade de fazê-lo “decorre do pós-positivismo, segundo o qual, dentro do sistema jurídico, a aplicação de princípios sobrepõe-se às regras escritas, buscando-se a interpretação mais justa e consentânea com o dinamismo que o direito requer, para que possa acompanhar os fenômenos sociais e suas evoluções”. O mesmo tribunal, em outro julgado, aplaudindo a proposta pós-positivista de conceder aos juízes maior poder decisório, lecionou que “o pós-positivismo jurídico impõe outra atitude dos operadores do direito, havendo possibilidade, até mesmo, de afastar-se regra escrita para aplicar normas fundadas em princípios de direito, em busca da realização da justiça no caso concreto”[8].

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais também não se absteve dos novos tempos ao bradar que o “paradigma do pós-positivismo jurídico, operando verdadeira revolução no quadro da hierarquia das normas, dota os Princípios Gerais de Direito de força normativa, com poder vinculante superior”[9], sem dar conta da cisão que os próprios pós-positivistas fazem entre “princípios gerais de direito” e “princípios constitucionais”. Ainda no âmbito mineiro, houve a clássica constatação de que, “[s]uperado o clássico positivismo jurídico, os juízes não mais devem aplicar mecanicamente a lei”, sem que se apontasse uma única página – porque materialmente inexistente – em que a aplicação “mecânica” da lei fosse defendida por positivistas descritivos como Kelsen, Hart, Raz, Coleman, Gardner, Shapiro, etc.

Na Justiça do Trabalho, igualmente, é possível visualizar a existência de julgados que prestam comovente homenagem ao poder discricionário dos magistrados. Realçando que a Constituição de 1988 alocou mais poder nas mãos dos juízes, o Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região já esclareceu que, nesta etapa histórica, o Judiciário “assumiu, destacadamente, a guarda dos valores constantes no texto constitucional, investindo-se no chamado ativismo judicial, que o autoriza afastar-se das limitações do positivismo dogmático para, proativamente, interpretar e criar as normas necessárias à concretização das garantias fundamentais”[10]. O Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região, por sua vez, esclareceu que, “em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as disposições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamentais”[11].

O que une todos os julgados supracitados, repito, é a invocação irresponsável do termo “pós-positivismo”, realizada com o objetivo específico de fugir do texto legal quando o seu conteúdo não agrada as convicções pessoais do magistrado. O emprego do termo, portanto, longe de designar alguma maturação filosófica ou teórica por parte daqueles magistrados que o proferem, geralmente serve apenas para dar ares de legitimidade ao desejo arbitrário de aplicar o direito como se quer.


Notas e Referências:

[1] A pesquisa foi realizada empregando três argumentos: “pós-positivismo”, “positivismo jurídico” e “neoconstitucionalismo”.

[2] STJ, Ag 1414348, Relator: Min. Castro Meira, Segunda Turma, publicado em 25/08/2011.

[3] STJ, EDcl no REsp 541.239/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/03/2008, DJe 31/03/2008.

[4] TJ-RS – AC: 190010678 RS , Relator: Jauro Duarte Gehlen, Data de Julgamento: 08/03/1990, Quarta Câmara Cível.

[5] TRF-1 – AC: 7609 GO 2000.35.00.007609-3, Relator: Desembargador Federal Fagundes de Deus, Data de Julgamento: 16/05/2007, Quinta Turma, Data de Publicação: 24/08/2007

[6] TRF-2 – EIAC: 50219  93.02.13160-2, Relator: Desembargadora Federal Vera Ltcia Lima, Data de Julgamento: 13/06/2002, Primeira Seção, Data de Publicação: DJU – Data: 04/12/2002.

[7] TRF-3 – ACR: 2117 MS 0002117-92.2011.4.03.6002, Relator: Juiz Convocado Márcio Mesquita, Data de Julgamento: 08/04/2014, Primeira Turma.

[8] TJ-RJ – HC: 00469836720148190000 RJ 0046983-67.2014.8.19.0000, Relator: Des. Siro Darlan de Oliveira, Data de Julgamento: 23/09/2014, Sétima Camara Criminal, Data de Publicação: 26/09/2014.

[9] TJMG –  Apelação Cível  1.0024.02.838225-7/001, Relator(a): Des.(a) José Flávio de Almeida , 12ª Câmara Cível, julgamento em 29/04/2009, publicação da súmula em 01/06/2009.

[10] TRT-5 – RecOrd: 00007498320135050038 BA 0000749-83.2013.5.05.0038, Relator: Ivana Mércia Nilo De Magaldi, 1ª. Turma, Data de Publicação: DJ 04/06/2014.

[11] TRT-9 99527200513903 PR 99527-2005-13-9-0-3, Relator: Ana Carolina Zaina, 2ª. Turma, Data de Publicação: 23/10/2007.


Bruno Torrano.
Bruno Torrano é Mestre em Filosofia e Teoria do Estado, Pós-graduado em Direito Penal, Criminologia e Política Criminal, Pós-graduando em Direito Empresarial, Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça. Autor do livro “Democracia e Respeito à Lei: Entre Positivismo Jurídico e Pós-Positivismo”.
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