Para quem foi criado e é utilizado o processo criminal? – Por...

Para quem foi criado e é utilizado o processo criminal? – Por Thiago M. Minagé

Por Thiago M. Minagé – 29/12/2016

A estrutura do Código Penal de 1940 traz os ideais produzidos por Enrico Ferri[1], que trabalhava uma classificação do criminoso como ser anormal, insensível e imprevisível, de atitudes covardes e incapaz de perceber o amor fino e delicado, tendo ainda o absurdo de considerar o criminoso com tendências homossexuais e apetite sexual elevado. Absurdo? Não para a estrutura legislativa que originou nosso código penal àquela época. Vide a antiga previsão dos Crimes contra os Costumes que hoje felizmente foi alterado e recebe a denominação de Crimes contra a Dignidade Sexual.

A base axiológica[2] regente na elaboração do Código de Processo Penal de 1941, inevitavelmente pautada em um sistema inquisitório, criou todos os institutos de forma déspota, com os olhos fincados apenas para os atos do criminoso, tendo como exemplo o tratamento dado à prisão preventiva, considerando-a como verdadeiro instrumento persecutório, eis que a cautelaridade prisional, conforme utilizada, está nitidamente relacionada a uma forma de política repressiva com intuito de controle da normalidade pretendida pela classe dominante, a partir de estratégias de combate à criminalidade[3]. A intenção não é o combate à criminalidade e sim o controle da massa.

O sistema atual trazido pela CRFB de 1988, que é imposto a todos os processos criminais desde então, era o acusatório[4] e agora em fase evolutiva para o democrático[5], que tem como base valorativa o respeito aos direitos inerentes ao indivíduo e principal finalidade evitar as atrocidades anteriormente experimentadas em regimes totalitários. Trata-se de sistema totalmente oposto ao sistema influenciador do código de processo penal em vigor. Principalmente em matéria de exercício do poder jurisdicional, com gravidade maior no tema cautelaridade prisional.

Para essa compreensão, é indispensável que se considere o contexto em que esses institutos foram constituídos, ou seja, de acordo com o sistema processual adotado à época da elaboração do Código de Processo Penal, e os fundamentos teóricos e contexto social inspirador da década de 30 do século XX, há de se entender a discrepância de tratamento dispensado pelos respectivos estatutos quando confrontados com os mandamentos da Carta de 1988.

O período de concepção de nossos códigos penal e de processo é marcado pela ideia de eficácia da lei e da periculosidade ou temibilidade dos criminosos deflagrada pelos estudos lombrosianos do homem criminoso, ou seja, daqueles que teriam uma tendência para o crime. Nessa moldura, as diferenças sociais são consideradas como resultantes da evolução social natural, cujo resultado seria uma classe de pessoas que representariam um fracasso evolutivo, seres carentes de honestidade, miseráveis moral e materialmente, logo inferiores, em contrapartida a outra classe naturalmente superior, constituída por pessoas honestas, de senso moral elevado, detentoras de condições favoráveis de existência social[6]. Essa é a ideia que permeia os códigos elaborados à época e que, infelizmente, ainda estão em vigor[7].

Destarte, a cautelaridade no Processo Penal deve ser entendida como uma sequência de atos de puro exercício de poder, seja pela submissão de uma pessoa a jurisdição, seja por restringir algum direito inerente ao indivíduo[8], seja pela privação da liberdade[9] – mediante apresentação e conhecimento de fatos por parte dos órgãos repressivos de controle da massa –, efetivando um verdadeiro processo de criminalização dos integrantes das classes hierarquizadas[10], e justificando, precariamente, a prática do respectivo ato cautelar pela possibilidade de análise sumária[11] dos fatos apresentados e supostamente conhecidos sem um procedimento próprio previamente estabelecido. Assim, decreta-se prisões preventivas.

Ocorre que tais decisões carregam em si uma carga exorbitante de dúvidas quanto ao alegado e ao decidido – e não necessariamente conhecido por aquele que decide, e, talvez, sequer pelo que alega – justamente pela falta de aprofundamento do conteúdo fático da questão, deixando claro que apenas os vulneráveis ao furor estatal serão alcançados.

Nesse sentido, é necessário entender como se perfaz esse processo sequencial de práticas de atos de dominação pelo poder, para só então se buscar uma hipótese de contenção da forma como se exterioriza a atuação da intervenção estatal no controle social, eis que, esta é, desde sempre, de cunho punitivista, arbitrário e sem objetivo delimitado, concretizando-se através de atos cautelares que antecedem toda e qualquer forma lógica de tratamento baseado na presunção de inocência[12]. Da forma que está, seja como interpretação, disposição legal ou práticas jurisdicionais, apenas contribui para o aumento da violação de direitos individuais, utilizando o processo criminal como verdadeiro instrumento repressor, tendo como principal “arma” a utilização da prisão cautelar como forma de concretização do processo criminalizante[13] sem perceber que o tratamento a ser dispensado ao submetido perante o exercício do poder jurisdicional é o de inocente.

A consequência se perfaz na constatação de que não só o estereótipo acaba por ser o verdadeiro e principal critério do processo de criminalização, mas que também se torna uma forma de contenção de determinados setores, classes, grupos ou qualquer outro nome que queiram dispor, deixando claro que o criminoso tem características físicas e sociais bem delineadas, como também uma valoração de atitudes morais e tendenciosas à violação da ordem urbana e da paz social, deixando nitidamente delimitado o âmbito de alcance das medidas cautelares pessoais ou reais, ou seja, aqueles que possivelmente serão “presenteados” com uma medida constritiva.

Nos últimos 25 anos, a legislação brasileira, visando atender ao clamor pela adaptação aos preceitos constitucionais, tem passado por intensas modificações, seja pela tentativa de (re) democratização, seja por sua maior abertura à cooperação internacional, permitindo maiores comparações e adaptações de regras em nossa legislação interna. Mas um detalhe importantíssimo não pode ser deixado de lado, qual seja: a realidade latino-americana[14]. Priorizando o princípio da democraticidade.

Do mesmo modo, demarcando temporalmente a aplicabilidade da lei, evitando-se interpretações extensivas ou mesmo analógicas em âmbito criminal[15], ou seja, reduzindo o risco de que mediante um verdadeiro jogo de palavras, o sentido do texto legal possa ser desvirtuado, estabeleceu-se parâmetros de alcance para a aplicabilidade do exercício do poder.

Entretanto, temos as prisões e medidas cautelares impostas de forma desenfreada, desmedida e desregulada, bastando observar a falta de procedimento próprio para exercício do poder cautelar constritivo, ficando à critério do julgador o uso das medidas de forma solta dentro de um procedimento investigatório ou processo criminal, similar à uma antecipação de tutela de âmbito processual civil, sem sequer a probabilidade de uma condenação futura.

Mas, para além dessas constatações aqui demonstradas, algumas perguntas devem se perpetuar. Que são:

O processo criminal está regulado de forma completa apto a proteger os direitos a ele destinado para proteger?

Permitir prisões preventivas de forma rotineira está em conformidade com os preceitos constitucionais?

Até quando permaneceremos submissos a um processo jurisdicional de regras defasadas e violadoras de direitos?

Até quando ficaremos limitados à interpretação e vontade dos detentores do exercício do poder e desprezaremos as diferenças pessoais e sociais culturais dos integrantes dessa sociedade heterogênea que é a nossa?


Notas e Referências:

[1] Por todos os livros de Ferri o mais significativo para o tema foi Sociologia Criminale, Torino, 1892. Terceira edição totalmente refeita do título original Nuovi Orizzonti del Diritto e della Procedura Penale, 1884

[2] A axiologia é a teoria filosófica responsável por investigar valores, concentrando-se particularmente nos valores morais. Etimologicamente, a palavra “axiologia” significa “teoria do valor”, sendo formada a partir dos termos gregos “axios” (valor) + “logos” (estudo, teoria)

[3] DE GIORGI. 2006. p. 95

[4] Assim, em uma tentativa se resumir o significado de Sistema Acusatório pode-se afirmar que, que possui como princípio unificador o fato de o gestor da prova ser pessoa/instituição diversa do julgador e nítida separação entre as funções de acusar, julgar e defender, o que não ocorria no sistema inquisitivo. Destarte, o juiz é imparcial e somente julga, não produz provas e nem defende o réu. Os prováveis precursores desse sistema processual são: a) Magna Carta; b) Petition of Rights; c) Bill of Rights; d) secularização; e) iluminismo. Para facilitar a compreensão desse sistema, eis suas principais características: a) as partes são as gestoras das provas; b) há separação das funções de acusar, julgar e defender; c) o processo é público, salvo exceções determinadas por lei; d) o réu é sujeito de direitos e não mais objeto da investigação; e) consequentemente, ao acusado é garantido o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, e demais princípios limitadores do poder punitivo; f) presume-se a não culpabilidade (ou a inocência do réu); g) as provas não são taxativas e não possuem valores preestabelecidos.

[5] MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010, p. 92.

[6] Demonstrando uma visão extremamente preconceituosa e discriminatória por um senso social que classifica as pessoas pelo poder econômico.

[7] RAUTER. Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Instituto Carioca de Criminologia. Editora Revan. Rio de Janeiro.2003, p. 35-36.

[8] Qualquer tipo de limitação diversa da prisão.

[9] Privação da liberdade de forma cautelar.

[10] MARX, ENGELS, 2015.

[11] Superficial, sem aprofundamento probatório ou mesmo de forma primária e sem conteúdo probatório.

[12] Artigo 5º, VL da CRFBP/1988.

[13] Mais à frente será abordado o tema denominado criminalização secundária que melhor explica essa expressão e instituto.

[14] GALEANO, Eduardo. As Veias Abertas da América Latina. Porto Alegre: L&PM, 2010.

[15] CARVALHO. Salo de. Anti Manual de Criminologia. Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2010, p. 9.


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Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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