Os princípios sociais dos contratos do Código Civil – Por Mauricio Mota

Os princípios sociais dos contratos do Código Civil – Por Mauricio Mota

Por Mauricio Mota – 08/02/2017

A questão da modificação da natureza das obrigações importa no exame, no Código Civil brasileiro, no que concerne aos princípios contratuais, da positivação dos novos princípios sociais. Esses princípios são a função social dos contratos, o princípio da boa-fé objetiva e o princípio do equilíbrio contratual.

A função social dos contratos está prevista nos artigos 421 e 2035, parágrafo único, do Código Civil brasileiro. O conceito de função social no direito em sua acepção contemporânea é bem ressaltado por Louis Josserand que enfatiza a natureza relacional e a imbricação dos direitos:

toda prerrogativa, todo poder jurídico, são sociais em sua origem, na sua essência e até na missão que estão destinados a cumprir; como poderia ser de outra forma, já que o direito objetivo, tomado no seu conjunto, a ‘juridicidade’, não é outra coisa senão a regra social obrigatória? A parte não poderia ser de natureza diferente do todo[1].

Assim, com a funcionalização dos direitos supera-se a ideia tradicional de que a esfera dos particulares é regulada pela noção de autonomia da vontade expressa no contrato[2]. A concepção de vínculo contratual deixa de lastrear-se na ideia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte única, para o nascimento de direitos e obrigações oriundos da relação jurídica contratual[3]. Isso significa dizer que o contrato, qualquer contrato, tem importância para toda a sociedade e seus fins próprios devem ser assegurados. O interesse geral, o bem comum, constitui limite à realização dos interesses individuais, subjetivos, do credor. Quem se arroga a condição de credor tem necessariamente um qualquer interesse em que o devedor realize a prestação, mas, evidentemente, o direito não poderá tutelar interesses que porventura sejam fúteis, ou por outra forma estranhos ao bem comum. Para além dos interesses do credor, e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor, estão os valores maiores da sociedade, que não podem ser afetados[4].

Não há que se falar, contudo, em supressão da liberdade contratual que continua a ser um dos pilares da teoria contratual. Ocorre sim, uma funcionalização desta liberdade, diante dos interesses sociais. A mudança de paradigma acontece quando se percebe que a vontade individual não é suficiente para fundamentar a força obrigacional do contrato. A órbita de eficácia do negócio jurídico transcende — e muito — a esfera de interesses de cada parte. Há, então, uma mudança no perfil do contrato, com vistas a adaptá-lo à nova realidade social.

A função social dos contratos influi, sobretudo, na modificação de dois aspectos do vínculo contratual: a relatividade e a oponibilidade dos efeitos dos contratos.

O princípio da relatividade dos efeitos dos contratos significava tradicionalmente que os efeitos do vínculo contratual, vale dizer, a criação, extinção ou modificação de situações jurídicas subjetivas, situam-se no plano interno dos contratantes, atingindo apenas as partes que consentiram na formação do contrato. Em outras palavras, os direitos e deveres decorrentes do contrato vinculavam apenas as partes, não obrigando, tampouco beneficiando terceiros (res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest)[5].

Com a especificação no Código dos princípios da função social dos contratos e da solidariedade social, estes, ao incidirem diretamente nas situações jurídicas subjetivas, remodelam o princípio da relatividade, permitindo, em alguns casos, a extensão de direitos e a imposição de deveres contratuais a terceiros estranhos à formação do vínculo obrigacional. Assim, o reconhecimento do direito da vítima de acidente de trânsito de acionar diretamente a seguradora do ofensor e pleitear, em face dela, reparação pelos danos sofridos[6]. Para além das exceções tradicionalmente admitidas ao princípio da relatividade, reconhece-se sua mitigação em determinadas hipóteses nas quais isso se afigure indispensável à proteção de interesses, no caso concreto, merecedores de tutela, os quais em ponderação com a liberdade de contratar, sejam preponderantes[7].

Outro exemplo da flexibilização do princípio em tela se consubstancia nos chamados contratos coletivos de trabalho, cujos efeitos são aplicáveis a todos os membros de uma determinada categoria, incluindo-se aqueles que não participaram da negociação, visto que suas cláusulas têm conteúdo normativo[8].

Também importantes consequências da função social dos contratos podem ser vislumbradas no princípio da oponibilidade dos efeitos dos contratos.

A oponibilidade opera no plano da existência do contrato, terreno em que o princípio da relatividade não se aplica, uma vez que dizer que os efeitos não atingem terceiros não significa que o contrato não exista em face de terceiros. A oponibilidade decorre do reconhecimento de que o contrato é um fato social, o qual reflete uma realidade exterior a si próprio, uma gama variada de interesses, relações, situações econômico-sociais, não se limitando a um mero conceito jurídico. Deste modo, impõe-se a todos – partes e terceiros – a necessidade de reconhecerem a existência do contrato e, consequentemente, de o respeitarem.

Com relação a esses efeitos externos, a função social dos contratos impõe que se passe a vislumbrar a relação contratual de maneira mais ampla. Celebrado o contrato, o acordo de vontades entre duas ou mais partes, toda a coletividade passa a ter o dever de respeitar e zelar pelo fim preconizado por aqueles particulares. Na medida em que o contrato é um fato social, ele ingressa em determinado meio, gerando aos demais — meros espectadores, até então — o dever geral de abstenção. Sob esse ponto de vista, mesmo que não sejam partes do contrato, terceiros têm o dever de respeitar os seus efeitos no meio social, porque o negócio jurídico tem relevante papel na ordem econômica e no aprimoramento da sociedade. Têm também, os terceiros, direito de evitar consequências danosas e injustas em suas esferas particulares, que o contrato, desviado de sua função social, eventualmente produza ou ameace produzir[9].

O desenvolvimento econômico deve ocorrer simultaneamente ao social. Ambos representam os pilares de uma sociedade justa e igual, não se desligando, por óbvio, do princípio maior que é o da dignidade da pessoa humana, que não pode ser ferido em nome de valores econômicos ou mesmo sociais.

O princípio da boa-fé objetiva está consagrado no art. 422 do Código Civil brasileiro e corresponde à cláusula geral de boa-fé, própria dos ordenamentos europeus continentais.

Esse princípio da boa-fé se expressa e vincula o ordenamento através da noção de cláusula geral. Essa constitui numa técnica legislativa, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, “fluida” ou “vaga”, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir ele um mandato (ou competência) para que, à vista dos casos concretos, crie ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização desses elementos originariamente extra-sistemáticos do ordenamento jurídico[10].

A boa-fé objetiva, que os alemães definem por Treu und Glauben (lealdade e crença), é assim um dever global – dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade para não frustrar a confiança da outra parte.

Três são as notas características da boa-fé objetiva. A primeira pressupõe a existência de duas pessoas ligadas por relação jurídica, que lhes imponha especiais deveres de conduta, de cada uma delas em relação à outra, ou, pelo menos de uma delas em relação à outra.

Esses deveres, a segunda nota característica, são aqueles referentes ao comportamento exigível do bom cidadão, do profissional competente, enfim, de uma pessoa diligente, comportamento este expresso na noção de bonus pater familias.

Deve-se observar também se a situação criada produziu na contraparte um estado de confiança no negócio celebrado, quando então deverá se tutelar essa expectativa. Desde que a contraparte tenha legitimamente confiado na estabilidade e segurança do negócio jurídico que celebrava impõe-se a tutela dessa confiança pelo princípio da boa-fé objetiva[11].

Na concepção objetiva, a boa-fé contrapõe-se à ausência de boa-fé e não à má fé. Assim, em princípio, a atuação em desconformidade com os padrões de conduta exigíveis caracteriza violação do dever de agir de boa-fé (objetiva), mesmo sem má fé (ou dolo) e sem culpa. Portanto, nem sempre a atuação não conforme a boa-fé (objetiva) será ilícita, mas, mesmo quando não ilícita, em princípio, continuará sendo geradora de responsabilidade[12].

A obrigação contratual no sentido moderno pode ser entendida portanto como um dever global de agir objetivamente de boa-fé. Essa boa-fé objetiva constitui no campo contratual um processo que deve ser seguido nas várias fases das relações entre as partes. Assim, na fase pré-contratual, das negociações preliminares à declaração de oferta, os contraentes devem agir com lealdade recíproca, dando as informações necessárias, evitando criar expectativas que sabem destinadas ao fracasso, impedindo a revelação de dados obtidos em confiança, não realizando rupturas abruptas e inesperadas das conversações etc.

Na fase contratual, a conduta leal implica em vários deveres acessórios à obrigação principal, e, na fase pós-contratual, implica em deveres posteriores ao término do contrato – deveres post pactum finitum – como o de guarda de documentos, fornecimento de material de reposição ou informações a terceiros sobre os negócios realizados[13].

A boa-fé contratual definida como um processo desdobra-se em funções: a função interpretativa da boa-fé, a função integrativa da boa-fé e a função de controle da boa-fé.

A ideia de que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a boa-fé objetiva significa que os contratos devem ser interpretados de acordo com o seu sentido objetivo, aparente, salvo quando o destinatário conheça a vontade real do declarante, ou quando devesse conhecê-la, se agisse com razoável diligência; quando o sentido objetivo suscite dúvidas, dever-se-á preferir o significado que a boa-fé aponte como o mais razoável[14].

Visa tal ideia de interpretação amparar a tutela da confiança do destinatário da declaração, bem como a assegurar o valor real da aparência, sendo tais elementos essenciais ao intercâmbio de bens e serviços e à segurança das transações.

A segunda acepção da função interpretativa da boa-fé é a que diz respeito à significação a atribuir ao contrato, quando contenha cláusulas ambíguas, isto é, cláusulas cujo próprio sentido objetivo seja duvidoso.

Quando em presença de cláusulas ambíguas deve-se preferir o significado que a boa-fé aponte como o mais razoável. São principalmente estes os meios pelos quais a jurisprudência vem procurando dar conta de tais hipóteses:

a) pela aplicação do princípio da conservação do contrato, pelo qual deve-se escolher sempre, entre os diversos sentidos possíveis, o que assegure a preservação do contrato;

b) pela aplicação do princípio do menor sacrifício, ou seja, pela ideia de que o contrato deve ser interpretado no sentido mais favorável à parte que assume obrigações;

c) pela aplicação do princípio da interpretação contra o predisponente, pelo qual se deve interpretar o contrato sempre no sentido menos favorável a quem o redigiu, disposição esta particularmente relevante no que se refere aos contratos padronizados e de adesão[15].

A função integrativa da boa-fé compreende a ideia de que os deveres das partes não são, para cada uma, apenas o de realizar a prestação estipulada no contrato, eventualmente acrescido de outros deveres previstos pelas partes e ainda dos estabelecidos nas leis, mas que se impõe também a observância de muitos outros deveres de conduta, a partir da análise da obrigação de uma perspectiva sistêmica ou totalizante vocacionada para o adimplemento[16].

O princípio da boa-fé regula não apenas a interpretação das cláusulas do contrato referida anteriormente, mas ainda o reconhecimento desses deveres secundários (não diretamente pactuados) derivados diretamente do princípio, independentemente da vontade manifestada pelas partes, a serem observados durante a fase de formação e de cumprimento da obrigação e mesmo, em alguns casos, após o adimplemento desta. São deveres que excedem o dever de prestação. Assim são os laterais de esclarecimento (informações sobre o uso do bem alienado, capacitações e limites), de proteção (evitar situações de perigo), de conservação (coisa recebida para experiência), de lealdade (não exigir o cumprimento de contrato com insuportável perda de equivalência entre as prestações), de cooperação (prática dos atos necessários à realização dos fins plenos visados pela outra parte) etc.

Esses deveres laterais de conduta, como acima considerados, podem ser definidos como deveres que, não interessando à obrigação principal, são todavia essenciais ao correto processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra. São usualmente divididos em deveres de proteção, de esclarecimento e de lealdade. Os primeiros dizem respeito à obrigação das partes de evitar, no curso do fenômeno contratual, que sejam infligidos danos mútuos, nas suas pessoas ou nos seus patrimônios.

Os segundos obrigam as partes a, na vigência do contrato, informarem-se mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de ocorrências que com ele tenham relação e, ainda, de todos os efeitos que, da execução contratual, possam advir. Os deveres de lealdade obrigam as partes a absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do negócio ou desequilibrar o jogo das prestações por elas consignado[17].

Tal criação de deveres jurídicos não expressamente estipulados pelas partes é possível se entendemos o sistema jurídico como uma totalidade, disposta num processo, vocacionada para o adimplemento. Os deveres secundários comportam tratamento que abrange toda a relação jurídica. Assim, podem ser examinados durante o curso com o desenvolvimento da relação jurídica, e, em certos casos, posteriormente ao implemento da obrigação principal.

Essa autonomia e mesmo pós-eficácia dos deveres anexos explica-se pelo sentido teleológico da obrigação, que comanda toda a relação jurídica e conforma os deveres e direitos que a relação jurídica produz em contato com a realidade social no curso do seu desenvolvimento, levando esses deveres, para correto cumprimento da obrigação, a ter fim próprio, diverso da obrigação principal[18].

A função de controle da boa-fé objetiva é limitativa: ela estabelece que o credor, no exercício do direito, não pode exceder os limites da boa-fé.

O exemplo mais significativo é o da proibição do exercício de resolver o contrato por inadimplemento, ou de suscitar a exceção do contrato não cumprido, quando o não cumprimento é insignificante em relação ao contrato total[19].

O princípio do equilíbrio contratual pode ser inferido dos artigos 478 a 480 do Código Civil e também de outras regras do mesmo Código (arts. 157, 317, 616, 620, 770, parte final, 924, etc.)[20]. A ideia de equilíbrio na relação entre particulares encontra sua primeira formulação completa e acabada no direito romano.

No direito romano não existia uma noção abstrata de contractus, ao qual o ordenamento jurídico vinculava o efeito de produzir obligationes. Não se reconhecia autonomia à vontade dos sujeitos, no sentido de que não podiam estabelecer a seu gosto o conteúdo de seus acordos. Se estes estavam dirigidos a constituir relações patrimoniais que não correspondiam aos tipos particulares fixados pelo ius civile, o ordenamento jurídico não reconhecia sua capacidade de constituir vínculos obrigatórios. Na asserção de Eduardo Volterra, esta antítese entre o direito romano e o moderno pode ser expressa, de forma sintética, dizendo-se que enquanto o direito positivo atual conhece o contrato em geral, o direito romano só conhece contratos particulares[21].

Isso se explica porque os romanos elaboram sua ciência do direito partindo não de construções geométricas (axiomas como a liberdade do indivíduo ou a soberania da lei), mas sim observando o dado social natural, interrogando a natureza, tentando reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem de caráter objetivo, jurídica. Sua jurisprudência é voltada para o conhecimento das coisas (D. 1, 1, 10, 2), é uma descrição da natureza das coisas[22].

Para os romanos o direito é um objeto exterior ao homem, uma coisa, a mesma coisa justa (ipsa iusta res) que constitui o término do atuar justo, a finalidade da virtude da justiça. A conduta justa do homem justo (dikaios) é a justiça em mim, subjetiva, o direito (dikaion) é a justiça fora de mim, no real, a mesma coisa justa, objetiva. O direito está assim fora do homem, in re, nas coisas justas, de acordo com uma proporção, o justo meio objetivo.

O direito é, deste modo, uma relação entre substâncias, por exemplo, entre casas e somas em dinheiro que, numa cidade, se repartem entre seus proprietários. O direito é, com efeito, uma coisa exterior que se extrai de uma natureza relacional entre duas ou mais pessoas que disputam bens, encargos e honras.

Assim, em um litígio, o direito será a justa parte que corresponde a cada uma das pessoas envolvidas nele, o que significa reconhecer que não somente resulta impossível concebê-lo à margem das relações interpessoais[23].

Ao direito antigo, então, é estranha a nossa noção de direito subjetivo e toda temática de direitos individuais como absolutos e exclusivos de cada pessoa, sem conexão e, portanto, sem limitação inicial alguma com os demais.

O direito antigo, assim pensado, não é rigorosamente individual. Não supõe para o indivíduo somente um ativo, só vantagens; meu direito, isso que me deve ser dado, isso que eu mereço, não é “subjetivo”, não se refere somente a um indivíduo, implica necessariamente em uma relação entre indivíduos. É o resultado de uma repartição. Na dicção de Aristóteles o direito apenas é um atributo da minha pessoa, não é exclusivamente meu na medida em que é primordialmente o bem de outrem:

Considera-se que a justiça, e somente ela entre todas as formas de excelência moral, é o ´bem dos outros´; de fato, ela se relaciona com o próximo, pois faz o que é vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro da comunidade”[24].

O direito – o justo de cada um – emerge de uma repartição concreta, é uma proporção (justa, um igual [ison] ou analagon, termo gramaticalmente neutro). Essa igualdade expressa, consoante a matemática grega, uma cosmovisão integrada da totalidade, não a constatação de uma simples equivalência de fato entre quantidades, mas revela a harmonia, o valor do justo, uma certa ordem que se discerne no caso mesmo e que se acha em conexão, em última instância, com a ordem geral do mundo que é a matéria da justiça geral. O direito nesse contexto não é, senão, uma coisa exterior ao sujeito, uma certa igualdade que reside nas coisas, na realidade, in re, e que se extrai da observação da natureza:

É uma outra passagem da Ética, que trata do conhecimento do conteúdo da justiça. Sabe-se a primeira resposta de Aristóteles: nós extraímos de resto o justo da observação da natureza; ele é as leis constituídas segundo a natureza. Há um justo, há um direito natural. Ao método subjetivo, que pretende deduzir a justiça dos princípios da razão externa, vem se opor um outro método, que a procura fora de nós mesmos, no mundo exterior. Nós estamos aqui no coração da doutrina do direito natural (tradução livre)[25].

É a concepção do direito romano que Paulo define no livro XIV ad Sabinum (D.1, 1, 11):

D.1, 1, 11

PAULUS libro XIV ad Sabinum

O direito pode ser dito de muitos modos: de um modo, como se chama direito aquilo que é sempre justo e bom, como é o direito natural[26].

O direito não pode ser estimado senão do processo de interrogação da natureza, de tentar reencontrar a ordem que ela acolhe; ordem de cunho objetivo, e, portanto, jurídico. Para o direito antigo só a natureza é suscetível de dar às questões dos juristas respostas substanciais. No que concerne às relações societais, o direito romano encontra na cena jurídica as trocas ou, mais genericamente as relações de negócio, negotia (D. 50, 16, 19):

“Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro XI

Labeon define en el libro primero del Pretor urbano, que unas cosas se hacen, otras se gestionan, y otras se contratan. Y ciertamiente que la palabra ´acto´ es general, ya sea alguna cosa se haga de palabra, ya sea que realmente, con en él estipulación, o en la entrega de cantidad; pero ´contrato´ significa obligación de una y de otra parte, lo que los griegos llaman sngallxmata, como la compra, venta, locación, conducción y sociedad; ´gestionado´ significa cosa hecha con palabras[27].

É na descrição desta coisa, o negotium contractum e na “natureza” de cada negotium que o direito romano se aplica. A ciência jurídica romana se esforça por determinar em que consiste e, de resto, como têm nascimento essas relações de negócio, incluindo a existência de obrigações, suas causas de geração.

Como bem descreve Gaius (III, 89 e ss.), a obrigação contratual é produto primeiramente re (quer dizer, a entrega de uma coisa, a passagem de um valor de um patrimônio para o outro, como no mutuum ou no depósito). O vínculo obrigatório surge do fato de entregar uma coisa a outro sujeito para que a use numa determinada direção e a restitua, ou bem, se trata-se de uma coisa fungível, a consuma e transfira a quem lhe houver dado, depois de um certo tempo, outra coisa idêntica[28].

No contrato há uma certa ação voluntária do sujeito que contratou (contrahit) – que o fez de plena vontade – mas não necessariamente uma “convenção” de duas partes.

A causa geradora aparece situada na res e não no consentimento (D. 2,14,7,2):

“§ 2. – Pero si la cosa no pasare à otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió acertadamente Ariston a Celso, que había obligación; por ejemplo, te di una cosa, para que me dieras otra; di para que hagas algo, esto es contrato, y de aquí nace una obligación civil” [29].

A “causa” da obrigação, a razão de sua existência, é o fato de que o sujeito deu: dedi (te di). Este fato dá lugar à obrigação, ao menos incerta, para o outro de reembolsar o sujeito ou pagar o equivalente da contraprestação atendida[30]. A obrigação, baseada em uma causa determinada no ius civile, se aperfeiçoa, com o surgimento do vínculo obrigatório, se for acompanhada ou seguida do ato material de entrega da coisa[31].

Os juristas clássicos têm muito clara a ideia de que o simples acordo das partes, a conventio, não é suficiente para que surja o contrato e, por conseguinte, o vínculo obrigatório; junto com o acordo deve existir a causa, quer dizer, é preciso que a vontade acordada das partes se ordene ao ato de troca, ao qual se vinculam determinados efeitos jurídicos e consequências concretas[32]. O princípio é assim definido por Ulpiano em D. 2, 14, 7, 4:

Pero cuando no subsiste ninguna causa, es sabido que entonces por la convención no puede constituirse obligación. Por consiguiente, el nudo pacta no produce obligación, pero produce excepción[33].

Assim, a noção romana de contractus não guarda relação com a ideia moderna. Com o termo contractus os juristas clássicos designam não uma situação subjetiva plúrima fundada na vontade e na liberdade de estipulação mas sim uma realidade objetiva na qual as manifestações de vontade de dois ou mais sujeitos que tendem a um mesmo fim devem amoldar-se a um estalão fixado de forma taxativa pelo ius civile e encaminhado a constituir entre os manifestantes uma relação de obligatio.

Pelo contrário, concebendo a realidade do direito como estando in re, os romanos descrevem tal natureza, ou seja, o regime do negotium: este dependerá do tipo de negócio.

Como exemplifica Villey, no mutuum, empréstimo entre vizinhos ou amigos, deve-se restituir o mútuo excluindo o recebimento de qualquer interesse. A convenção não tem neste nenhum papel: não pode modificá-lo. É simplesmente a justiça objetiva, dita comutativa, que o estabelece assim em razão da natureza do contrato. Mesmo nos contratos “consensuais” o efeito do contrato é função da natureza de cada negócio: se o vendedor deve dar garantias contra os vícios da coisa vendida não é porque as partes assim o tenham previsto, nem porque assim convencionaram. É o justo equilíbrio nas prestações recíprocas que o impõe, aquilo que o jurista romano persegue[34].

Na sociedade burguesa moderna, predomina a noção de liberdade contratual com rigidez equivalente a ato de fé. As pessoas seriam suficientemente livres para velarem por seus próprios interesses e, qualquer norma que outorgasse ao juiz poder suficiente para intervir nas relações contratuais iníquas, seria paternalista e prejudicial à segurança jurídica.

Sob esse prisma, não demorou muito para se verificar a desigualdade intrínseca das relações jurídicas, especialmente, na esfera contratual, passando a ser exigida a interferência dirigista do Estado a fim de corrigir o desequilíbrio existente, ensejando uma progressiva intervenção do Estado nas relações contratuais. No Brasil isso ficou expresso na Constituição Federal de 1988 que estabeleceu a exigência de relações justas e solidárias (art. 3º, I).

Assim, em nosso direito, tanto na Constituição como no Código Civil, aplica-se o princípio do equilíbrio contratual que procura garantir às partes o exercício materialmente igualitário da liberdade de contratar, que se torne efetiva e não sirva, em verdade, a escravizar qualquer das partes a quem se deve garantir a prerrogativa de se desvincular do ajuste mediante seu cumprimento normal e o atendimento das razoáveis expectativas que levaram a contratar. O estabelecimento das convenções deve pautar-se de acordo com ideais de justiça e equidade a fim de que não se avilte, de outro lado, a dignidade da pessoa humana e nem o solidarismo que se impõe como novo padrão de conduta das partes ao transacionarem, e que determina e assegura o equilíbrio de suas prestações.

A comutatividade nos contratos constitui-se por isso em princípio essencial do direito, uma vez que exige a equivalência das prestações e o equilíbrio delas, no curso das contratações. Por ele, as partes devem saber, desde o início da relação negocial, quais serão seus ganhos/perdas, importando esse fato à equipolência das mencionadas prestações.

Como bem aduz Karl Larenz, deve-se buscar a proporção entre prestação e contraprestação através de um valor que seja razoável e aproximado, além da manifestação do princípio do equilíbrio contratual de forma objetiva pela equivalência entre prestação e contraprestação, segundo o princípio da justa distribuição de cargas (ou ônus) e riscos dos contratos[35]. Nesta senda, deve-se presumir, preservada a justiça formal da contratação, através da manifestação livre e igualitária de consentimento, a justiça substancial da divisão que os próprios contratantes fizeram de suas vantagens e desvantagens decorrentes da harmonia irradiada dos princípios da autonomia da vontade e da justiça contratual substancial, de modo que as prestações e contraprestações sejam balanceadas no ajuste.

Portanto, verifica-se que o princípio do equilíbrio contratual está atrelado e relacionado a um ajuste que seja bilateral, sinalagmático e comutativo, e que se exija a necessária equidade entre prestações correspectivas do ajuste.

O princípio do equilíbrio econômico do contrato leva a ordem jurídica a proteger o contratante contra a lesão[36] (art. 157, CC) e a onerosidade excessiva[37] (art. 478, CC).

No primeiro caso torna-se anulável o contrato ajustado por quem age, sob premente necessidade ou por inexperiência, obrigando-se a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta (art.157, CC).

A lesão prevista no art. 157 compõe-se de elementos objetivos e subjetivos. O elemento objetivo diz respeito à equivalência das prestações. Pode esta ser determinada a partir de uma tarifa previamente estabelecida na lei, como um parâmetro quantitativo para a caracterização da lesão (metade do valor, sete doze avos, etc.), ou ser um conceito aberto, exigindo-se tão somente que as prestações sejam desproporcionais, segundo juízo emitido pelo julgador, no caso concreto. O art. 157 opta pelo conceito aberto sob a rubrica de manifesta desproporção. Sendo um negócio de boa-fé, a verificação do desequilíbrio deve levar em conta a totalidade do contrato e não apenas a desproporção entre prestação e contraprestação. Assim, também devem ser considerados, para a quantificação da desproporção, as vantagens excessivas concernentes aos deveres laterais de conduta e às circunstâncias de tempo, lugar ou modo do contrato.

São elementos subjetivos da lesão a premente necessidade ou a inexperiência do lesado. Não há necessidade de que a parte contrária, que seria beneficiada com a lesão, saiba que a manifestação de vontade foi emitida por necessidade ou inexperiência. O dispositivo é objetivo e ocorre independentemente de dolo ou culpa do beneficiado. Difere a lesão qualificada aqui exposta da lesão usurária, pela irrelevância do dolo de aproveitamento para a qualificação do referido instituto (lei 1521/1951, art. 4º, b). Este, entretanto, é presumido, por ser o negócio jurídico de boa-fé, que atua para estabelecer o a integralidade da reparação ou da redução à equidade do negócio.

Na onerosidade excessiva, tal como disposta no art. 478 e seguintes do Código Civil, exige-se além do desequilíbrio contratual a imprevisibilidade. Os fatos supervenientes, além de extraordinários devem ser imprevisíveis[38].

São pressupostos para a aplicação da revisão judicial por onerosidade excessiva: a) que os contratos sejam executados a prazo ou em parcelas sucessivas e periódicas; b) quando a prestação se tornar onerosa para uma das partes e vantajosa para a outra e c) a verificação de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, alheios à vontade dos contratantes.

Há que se atentar, contudo, que a resolução dos contratos por onerosidade excessiva tem tratamento diverso no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.      Basicamente, reside a diferença no fato de o instituto, no Código de Defesa do Consumidor, ensejar a revisão contratual, iluminado pelo princípio da conservação do contrato, enquanto que no Código Civil o instituto resultar na resolução.

Também em sede de direito do consumidor, a comprovação da onerosidade excessiva não se acha atrelada ao requisito da exagerada vantagem para a outra parte, ou seja, não se exige que importe em extrema vantagem para o fornecedor  – como assim dispõe e prevê o Código Civil – uma vez que o CDC adotou uma postura desvinculada do enriquecimento sem causa e que, portanto, é bastante a prova de que a prestação se tornou excessivamente onerosa para o consumidor, independente desse excesso se reverter em favor do fornecedor.

No direito do consumidor, igualmente, é bastante a ocorrência de fatos supervenientes e imprevistos após a celebração do contrato, não se fazendo necessário que esses fatos sejam também imprevisíveis e extraordinários, segundo a dicção do Código Civil, na medida em que muitas situações passíveis de previsão podem causar uma prestação absolutamente desproporcional, ou mesmo causar a qualquer dos contraentes o cumprimento de uma obrigação excessivamente onerosa, como foi o caso, por exemplo, do surto inflacionário que acometeu o país antes do Plano Real.

Para arguir a revisão no direito do consumidor não se faz necessário provar que os fatos supervenientes à contratação tenham a conotação da imprevisibilidade ou extraordinariedade exigidas pelo Código Civil, mas, sim, de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou não previsão ou possibilidade de previsão dos acontecimentos[39].

Em conclusão, em apertada síntese, o Código Civil traz no seu bojo todo um novo rol de princípios sociais que implicam na substancialização de direitos e, assim, impõem uma nova consideração da eficácia das obrigações. Como bem evidenciou a Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação do Ministro Ruy Rosado, do STJ, que especificou em seu Enunciado nº 25 que “O artigo 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”.


Notas e Referências:

[1] JOSSERAND, Louis.  De l’esprit des droits et de leur relativité – Théorie dite de l’Abus des droits. Paris: Dalloz, 1927, p. 292.

[2] Para uma profunda análise acerca do conceito de autonomia da vontade, ver, por todos, GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé : contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique. Paris : Arthur Rousseau, 1912.

[3] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Sistema del derecho romano actual. Tomo II. Madri: F. Góngora Editores, 1879, p. 354.

[4] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações. v. 1. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 27.

[5] Para uma análise completa acerca do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos, ver, por todos: BACACHE-GIBEILI, Mireille. La relativité des conventions et les groups de contrats. Paris: LGDJ, 1996. Em uma abordagem mais tradicional: CALASTRENG, Simone. La relativité des conventions: étude de l’article 1165 du Code civil. Paris: Recueil Sirey, 1939.

[6] Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ em diversos precedentes, como se vê de trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi: “De fato, a interpretação do contrato de seguro dentro desta perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado ao terceiro seja por este diretamente reclamada da seguradora. Assim, sem se afrontar a liberdade contratual das partes – as quais quiseram estipular uma cobertura para a hipótese de danos de terceiros – maximiza-se a eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurídicos pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida. Cumpre-se o princípio constitucional da solidariedade e garante-se a função social do contrato” (STJ, REsp 444.716-BA, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., julg.11.5.2004). Confira-se ainda: STJ, REsp. 228840, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. 26.6.2000, publ. DJ 4.9.2000. V. também STJ, REsp. 401718, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. 3.9.2002, publ. DJ 24.3.2003; STJ, REsp. 294057, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 28.6.2001, publ. DJ 12.11.2001; e STJ, REsp. 97590, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 15.10.1996, publ. DJ 18.11.1996. Invoque-se, ainda, a hipótese em que o STJ impediu a penhora de imóvel hipotecado à instituição de crédito imobiliária em garantia de dívida da construtora decorrente do financiamento da construção do edifício, tendo em vista o contrato de promessa de compra e venda celebrado entre o terceiro promitente-comprador e a construtora, mediante o qual o promitente-comprador já teria adimplido integral ou parcialmente suas prestações. Neste caso, nitidamente, a financeira, terceiro em relação ao contrato de promessa de compra e venda, foi impedida de exercer o seu direito de seqüela inerente à garantia real hipotecária por força deste contrato. Confira-se: STJ, REsp. 187940, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julg. 18.2.1999, publ. DJ 21.6.1999.

[7] Para uma análise completa acerca da ação direta, ver, por todos: JAMIN, Christophe. La notion d´action directe. Paris: LGDJ, 1991.

[8] Trata-se aqui de “ato-regra” ou comando abstrato. São, pois, deste ponto de vista substantivo (de seu conteúdo),diplomas desveladores de inquestionáveis regras jurídicas embora existam, também no seu interior, cláusulas contratuais. Na verdade, os convênios coletivos de trabalho, embora de origem privada, criam regras jurídicas (normas autônomas), ou seja, preceitos gerais, abstratos e impessoais, destinados a normatizar situações ad futurum, correspondendo, assim, à noção de lei em sentido material. Todavia, sob o aspecto formal, despontam como verdadeiros acordos de vontade entre sujeitos coletivos, inscrevendo-se, por consequência, na mesma categoria dos negócios jurídicos privados bilaterais ou plurilaterais.

[9] Sobre a matéria ver: CARDOSO, Patrícia. Oponibilidade dos efeitos dos contratos: determinante da responsabilidade civil do terceiro que coopera com o devedor na violação do pacto contratual. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 20, out./dez. 2004.

[10] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 303.

[11] NORONHA, Fernando.  O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual. São Paulo : Saraiva, 1994, p. 137/138.

[12] Ibidem. p. 140.

[13] AZEVEDO, Antonio Junqueira de.  Responsabilidade pré-contratual no Código de defesa do consumidor: estudo comparado com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. Revista de Direito do Consumidor nº 18, p. 23-31, abr./jun., 1996.

[14] Ideia que já pode ser encontrada em germe na terceira regra de interpretação dos contratos de Pothier: quando em um contrato os termos são suscetíveis de dois sentidos, devem-se entender no sentido que mais convém à natureza do contrato. POTHIER, R-J. Tratado das obrigações pessoaes e recíprocas. Tomo I. Rio de Janeiro: H. Garnier Editor, 1906, p. 62.

[15] Ideia que também já pode ser encontrada em germe na sétima regra de interpretação dos contratos de Pothier: na dúvida, uma cláusula deve interpretar-se contra aquele que tem estipulado uma coisa, em descargo daquele que tem contraído a obrigação. POTHIER, R-J. Tratado das obrigações pessoaes e recíprocas. Tomo I. Rio de Janeiro : H. Garnier Editor, 1906, p. 64.

[16] NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual. op. cit., p.  157.

[17] CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes.  Da boa-fé no direito civil. v. I.  Coimbra: Almedina, 1984, p. 604 e ss.

[18] SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. Obrigação como processo. Rio de Janeiro : FGV, 2006, p. 97.

[19] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 76362-MT. 4ª Turma. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília. Julgado em 11/12/1995. SEGURO. INADIMPLEMENTO DA SEGURADA. FALTA DE PAGAMENTO DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESOLUÇÃO. A companhia seguradora não pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da última prestação do prêmio, por três razões: a) sempre recebeu as prestações com atraso, o que estava, aliás, previsto no contrato, sendo inadmissível que apenas rejeite a prestação quando ocorra o sinistro; b) a seguradora cumpriu substancialmente com a sua obrigação, não sendo a sua falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resolução do contrato deve ser requerida em juízo, quando será possível avaliar a importância do inadimplemento, suficiente para a extinção do negócio. Recurso conhecido e provido”.

[20] Para uma análise completa do equilíbrio contratual no direito brasileiro, ver, por todos: RENNER, Rafael. Novo direito contratual: a tutela do equilíbrio contratual no Código Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007.

[21] VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. Madri : Civitas, 1991, p. 459-460.

[22] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. Paris: Dalloz, 1969, p. 243.

[23] CABANILLAS, Renato Rabbi-Baldi. La filosofía jurídica de Michel Villey. Pamplona: Universidad de Navarra, 1990, p. 158-160.

[24] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 4. ed. Brasília: UNB, 2001, p. 93.

[25] VILLEY, Michel. Abrégé du droit naturel classique. Archives de Philosophie du Droit. Paris, n. 06, p. 25-72, 1961, p. 45.

[26] JUSTINIANO. Digesto de Justiniano. Livro I. Tradução de Hélcio Maciel França Madeira. São Paulo: Revista dos Tribunais/UNIFIEO, 2000, p. 20.

[27] JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo III. Digesto. 6ª y 7ª partes. Tradução de Idelfonso García del Corral. Valladolid : Lexnova, 1988, p. 914.

[28] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit., p. 243.

[29] JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Instituta-Digesto. op. cit., p. 276.

[30] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit. p. 243.

[31] VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de derecho privado romano. op. cit. p. 460.

[32] ibid., p. 463.

[33] JUSTINIANO. Cuerpo del derecho civil romano. Tomo I. Instituta-Digesto. Tradução de Idelfonso García del Corral. Valladolid: Lexnova, 1988, p. 276.

[34] VILLEY, Michel. Seize essais de philosophie du droit dont un sur la crise universitaire. op. cit., p. 244.

[35]LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 225.

[36] Para uma análise completa da lesão nos contratos no direito brasileiro, ver, por todos: BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000.

[37] Para uma análise aprofundada da onerosidade excessiva, ver, por todos: PÉROT-MOREL, Marie-Angèle. De l´equilibre dês prestations dans la conclusion du contrat. Paris: Dalloz, 1961; MARTORELL, Juan Terraza. Modificación y resolución de los contratos por excesiva onerosidad en su ejecución. Barcelona: Bosch, 1951.

[38] Código Civil. art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

[39] “REVISÃO DE CONTRATO. Arrendamento mercantil (leasing). Relação de consumo. Indexação em moeda estrangeira (dólar). Crise cambial de janeiro de 1999. Plano Real. Aplicabilidade do art. 6º, V, do CDC. Onerosidade excessiva caracterizada. Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação. Necessidade de  prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior.

O preceito insculpido no inc. V do art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor. Resp 268.661-RJ. 3ª Turma. Superior Tribunal de Justiça. Julgado de16.08.2001. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. DJU 24.09.2001”.

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Mauricio Mota é Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
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