O Supremo Tribunal Federal é bom porque é supremo, ou é supremo...

O Supremo Tribunal Federal é bom porque é supremo, ou é supremo porque é bom? O efeito Durepox do controle difuso de constitucionalidade e a ideia total flex da Jurisdição Constitucional – Por Alfredo Copetti Neto e Luciano Fernandes Motta

Por Alfredo Copetti Neto e Luciano Fernandes Motta – 09/05/2015

 

“We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is.”

(Charles Evan Hughes)

 

Esta é a pergunta que não quer calar! Como no clássico:  quem nasceu primeiro, o ovo ou a galinha? De há muito se tem indagado acerca da jurisdição constitucional, em especial aquela das cortes responsáveis por dizer a última palavra sobre a constitucionalidade dos textos e casos jurídicos. No Brasil não é diferente. O Supremo Tribunal Federal, que cumula o papel sui generis de Corte Constitucional e última instância de recurso ordinário em matéria constitucional, vem obrigando a decidir casos irrisórios (sic.), como aquele em que houve o roubo de um par de chinelos, avaliado em R$ 16,00; ou casos de extrema complexidade, como a Ação Penal n. 470, que condenou por crimes econômicos, dentre outros, parcela da cúpula política da República.

O Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, tem tarefa árdua, a partir do dever de cumprir democraticamente os ditames constitucionais, haja vista que lhe compete, precipuamente, a guarda da Constituição (art. 102, caput, CF/88).

Bem, do belo que embeleza todos sabemos. Mas qual efetivamente vem sendo a posição do Supremo em face da norma constitucional quando decide casos jurídicos? Como o Supremo Tribunal do país está se portando diante do texto constitucional? Em que pese as denúncias acerca de suas posições, muitas vezes contraditórias e sem a devida profundidade necessária à análise de contextos complexos trazidos à sua órbita, gostaríamos de colocar em discussão não uma mera decisão do Supremo Tribunal Federal, mas um contexto de decisão esquizofrênico  que pode traçar algumas respostas preliminares aos questionamentos acima colocados, e que tem como marco a possível inconstitucionalidade da permissão da transferência de dados bancários à Receita Federal do Brasil sem a devida reserva de jurisdição.

Assim, preliminarmente, é importante frisar que tratamos a questão como um contexto de decisão esquizofrênico pois localizamos acerca do tema 7 ADI’s,  além de uma decisão de mérito em Recurso Extraordinário e a Repercussão Geral reconhecida em outro Recurso Extraordinário que também trata do assunto. Importante também ressaltarmos que, possivelmente, haverão mais. No receio de encontrarmos, paramos nossa busca por aqui, diante do suficiente material colhido à nossa contenda.

Bem, as 7 ADI’s estão divididas em três blocos. As ADI’s nºs 2386/01, 2397/01, 2859/03, estão agrupadas na ADI nº 2390/01; na ADI nº 2389/01 foi apensada a ADI nº 2406/01; além delas ainda perdura solitária a ADI nº 4010/08. Quanto ao primeiro grupo, o objeto primordial está em questionar a constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar nº 105/01, sobretudo no que se refere à violação do Art. 5º, X, da Constituição Federal, diante da permissão ao Fisco Federal de requisitar diretamente às instituições financeiras informes e movimentações dos contribuintes; o segundo grupo, questionou a percepção de transferências de dados no âmbito da antiga CPMF; o terceiro grupo, engloba a mesma perspectiva do primeiro, e teve admitido como Amicus Curiae o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil.

O segundo bloco, representado pela ADI nº 2389 foi arquivado por perda do objeto. Porém, houve nesta ADI parecer da Procuradoria Geral da República, que dentre outras questões, posicionou-se contrária à inconstitucionalidade. Não obstante isso, em outubro de 2014, há um despacho que determina o translado do mesmo parecer da PGR, proferido na ADI nº 2389, para a ADI nº 2390.  Por fim, a ADI nº 4010, representante do terceiro bloco, está conclusa, após inúmeras mudanças de relatoria.

Todavia, o contexto de decisão esquizofrênico ainda perdura. Há uma Repercussão Geral Reconhecida sobre o tema em novembro de 2014, no Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, que se encontra, desde então, concluso ao relator. E, ainda, uma decisão de mérito proferida em outro Recurso Extraordinário, nº 389.808/PR, a qual inverteu a lógica estabelecida pela Lei Complementar nº 105/01, cujo texto determinado em seus artigos 5º e 6º pretendeu autorizar o Poder Executivo a requerer às instituições financeiras informações que julgar necessárias à Administração Tributária da União acerca de operações  efetuadas por usuários de seus serviços.

Atravessada, em parte, esta primeira maré esquizofrênica, nos debruçaremos mais amiúde neste último RE, na medida em que é a única decisão de  mérito acerca do tema, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, embora ainda não transitada em julgado, diante dos Embargos de Declaração interporpostos pela União.

O argumento trazido à tona no RE nº 389.808 é de fundamental importância, e questiona até que ponto uma lei infraconstitucional pode investir o Poder Executivo (constitucionalmente não ungido de jurisdição), na pessoa de burocratas não legitimados, de capacidade de relativizar garantias constitucionais taxativas, elencadas no texto constitucional, tal como a inviolabilidade da vida privada, representada neste contexto pelo sigilo financeiro e fiscal, a fim de “realizar” princípios constitucionais da administração tributária.

Não se trata, obviamente, como levantado pelo procurador da Receita Federal em sustentação oral, de uma mera transferência de dados, que permaneceriam em sigilo, mas agora na posse do ente público. Segundo a administração tributária, os dados fiscais do contribuinte estariam melhor guardados pelo Estado, em comparação aos entes privados, no caso os bancos, que teriam menor cuidado diante do acesso à movimentação de seus clientes.

Entretanto, o dilema, pelo nosso olhar, deve ser posto e compreendido não pelo prisma do ente mais seguro (público ou privado) à não publicização dos dados, mas, justamente, face à autonomia da pessoa (física ou jurídica) em relação a quem é autorizado por ela a ter acesso irrestrito a suas informações bancárias. Nesse sentido, é importante referir, está-se a tratar do exercício de um direito fundamental, no caso o sigilo fiscal e financeiro, e, obviamente, de todas as garantias constitucionais a este inerente, como, por exemplo, o seu iminente caráter de indecidibilidade. O contribuinte pode expô-lo a quem bem entender, inclusive, pode confiá-lo a entidades que julgue idôneas, ou ainda estampá-los em outdoors em via pública, mas o ente público, mesmo diante de sua pretensa boa-fé, não está autorizado constitucionalmente, sem a prévia anuência do titular, ou por determinação judicial, a violar, tampouco a guardar, suas informações.

Não se mostra adequado, como sustentou o Ministro Celso de Mello em seu voto, o Estado Fiscal requerer informações do contribuinte à instituição financeira, sem anuência deste, pois quando age com vista à fiscalização, ele, o Estado, está despido de terzietà, ou seja, o Estado, nesta situação, é parte e não atua de forma imparcial.

Em outros termos, o Estado quando age como pessoa jurídica não está legitimado a usar o aparato do Estado como ordenamento jurídico para fins que não lhes estejam determinados a partir de sua norma de reconhecimento. 

Outro aspecto levantado na discussão, e que nos parece bastante relevante, está na diferença intransponível entre investigação e fiscalização. A investigação ocorre a partir de determinado fato relevante no âmbito penal, o qual impõe, em tese, uma instrução processual penal, que pode ou não requerer a quebra do sigilo fiscal, por meio de pedido judicial devidamente fundamentado; por outro lado, a fiscalização é ato do poder público fiscal que visa ao acertamento do lançamento tributário, a partir da verificação da ocorrência do fato gerador. Porquanto, somente no âmbito da investigação é que se pode falar da relativização de direito fundamental do contribuinte em não ter seus dados fiscais acessados. Não obstante isso, para aqueles que entendam que mesmo em processo administrativo fiscal o Estado pode requerer acesso aos dados do contribuinte, ainda parece adequado ponderar acerca da reserva de jurisdição à relativização deste direito fundamental.

O conteúdo da discussão é bastante vasto e passa por questões acerca dos princípios constitucionais tributários, bem como daqueles que protegem a intimidade, conforme o artigo 5º, incisos  X e XII da Constituição Federal. Com efeito, embora a elasticidade da contenda, que abarca ainda perspectivas sociológicas e filosófico-políticas  – como a delimitação da atuação do poder público face à vida privada dos indivíduos; a complexização das trocas comerciais face o mercado virtual; a relativização dos direitos fundamentais, ou sua não absolutez, já amplamente tratada pela doutrina –, não nos parece estar em discussão o agora clássico argumento do conflito de princípios (poder de fiscalização do Estado e direito fundamental à intimidade) e da sua necessária ponderação. Trata-se, na verdade, de uma garantia constitucional do contribuinte, que deve ser respeitada, via de regra, e relativizada face à exigência jurídica, no caso concreto, que será avaliada no âmbito jurisdicional. Em vista disso é cada vez mais importante frisar: a relativização de direitos fundamentais é composta de uma reserva de jurisdição de caráter intransponível.

Aliás, também nos parece adequado trazer à discussão o acento que  vem posto ao tema pela estrutura do controle de constitucionalidade, mais especificamente na sua modalidade difusa, cujo debate se estabelece na norma constitucional erigida no artigo 97 da Constituição Federal, bem como pelo artigo 481,  § único do Código de Processo Civil, os quais, respectivamente, determinam a reserva de plenário e sua exceção acerca do papel dos tribunais à declaração de inconstitucionalidade.

Ainda, quando tratamos de controle difuso, temos que abrir vista para as discussões travadas no âmbito da Emenda Constitucional nº 45, responsável pela chamada “Reforma do Judiciário”, que dentre outras questões reformulou os requisitos de admissibilidade do Recurso Extraordinário, no caso a Repercussão Geral, fazendo com que o próprio Supremo Tribunal Federal encabeçasse posições condizentes com a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, optando por discutir teses jurídicas no lugar de casos jurídicos, a partir do que se tem chamado de teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença.

Trata-se, na verdade, de uma espécie de writ of certiorari, oriundo do common law, cujo papel, dentre outros, por um lado, é o de restringir o acesso à Suprema Corte; por outro, o de impor vinculação mais densa às decisões de última instância, seguindo a esteira do stare decisis. Logicamente, diante da abstrativização e verticalização imposta pela Emenda Constitucional nº 45, o controle difuso de constitucionalidade brasileiro alcançou um alto nível de complexidade, atingindo paradoxos que põem à prova a contemporânea teoria constitucional.

Porém, não seria o caso de se levar às últimas consequências as modificações ocorridas no controle difuso e sanar a contenda que se prolonga há quase 15 anos no Supremo Tribunal Federal? Não se poderia, após o trânsito em julgado do RE nº 389.808, aplicar o artigo 481, § único, segundo o qual  os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão?”

Há de se ponderar acerca do tema. Não se pretende, contudo, degenerar o papel do Senado Federal e se aplicar o efeito erga omnes e vinculante à decisão para além do que determina o artigo 52, inciso X da Carta Constitucional. O que se pretende, verdadeiramente, é promover o diálogo acerca da responsabilidade pública e republicana do Supremo Tribunal Federal, e não deixar o contexto decisório se tornar esquizofrênico, como ocorreu no TRF da 3ª Região, no qual a 3ª e a 4ªTurmas, com base em precedentes do próprio Pretório Excelso, julgaram de forma diversa a constitucionalidade do Fisco Federal ter acesso direto aos dados bancários do contribuinte.

Sem sombra de dúvidas, a busca pelo simples não é a busca pelo simplificado. A questão é complexa e ultrapassa os limites desse ensaio. Entretanto, nossa percepção  sobre uma resposta adequada constitucionalmente passa pela rediscussão promovida pelo paradigma do Estado Constitucional Contemporâneo, sobretudo no que diz respeito à diferença entre lei vigente e lei válida, bem como sobre os parâmetros estabelecidos para esta diferença a partir das novas legislações pátrias sobre o controle de constitucionalidade (Leis nº 9882 e nº 9868, ambas de 1999), as quais temperam as decisões de (in)constitucionalidade de leis com a possibilidade de modulações (restritiva e ampliativa) dos efeitos no tempo e no espaço.   

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Alfredo Copetti Neto é Doutor em Direito pela Università di Roma, Mestre em Direito pela Unisinos. Cumpriu estágio Pós-Doutoral CNPq/Unisinos. Professor PPG-Unijuí. Unioeste e Univel. Advogado OAB-RS.   

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Sem título-1

Luciano Fernandes Motta é Doutor e Mestre em Direito pela Unisinos. Professor Adjunto de  Direito Tributário e Financeiro da Unioeste. Advogado OAB/PR.

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Imagem Ilustrativa do Post: Valérie Blass, Rope dope (…) 2014 // Foto de: art_inthecity // Sem alterações

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