O Regime das Nulidades no Novo Código de Processo Civil – Parte...

O Regime das Nulidades no Novo Código de Processo Civil – Parte IV – Por Débora Carvalho Fioratto

Por Débora Carvalho Fioratto – 07/08/2015

Leia também as Partes I, II e III

Art. 278.  A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Parágrafo único.  Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento.

Classificação das nulidades: nulidades de pleno direito; nulidades sanáveis e insanáveis; nulidades relativas e absolutas; nulidades e anulabilidades.

Essa divisão decorre de várias justificativas: os efeitos são diferentes ex tuncex nunc; deve-se classificar em decorrência da gradação da gravidade do vício; os interesses que se resguardam no processo são diferentes: público, privado; a norma violada pode ser constitucional ou infraconstitucional; os legitimados para argui-las e o momento processual para essa arguição são distintos; opera-se a preclusão; e, em razão da cominação legal.

Crítica a manutenção da classificação das nulidades:

i) Impossibilidade de existir um ato “relativamente” desconforme ao modelo constitucional de processo

ii) Inexiste a possibilidade de se cominar “meia-sanção” ao ato irregular. Ou se comina a sanção quando no espaço argumentativo se demonstrar que o ato irregular não cumpriu seus fins e gerou prejuízo para o modelo constitucional de processo, ou não se comina a sanção.

a) Gradação da gravidade do vício:

Vício/nulidade insanável corresponde à nulidade absoluta e vício/nulidade sanável corresponde à nulidade relativa.

Crítica: Nulidade não é vício e nem defeito do ato. A vinculação da gradação de vícios na classificação das nulidades significa afirmar que nulidade é vício e, portanto, as normas processuais são automáticas (nulidade de pleno direito) e que não há necessidade de um processo (procedimento em contraditório) para que o órgão jurisdicional possa reconhecer a nulidade do ato defeituoso.

“A classificação traz dificuldades insuperáveis. Primeiro, porque não é realmente possível que sejam catalogados os vícios possíveis no processo. Eles, logicamente, admitem gradação, mas essa é feita, no plano abstrato, pelo legislador, no momento em que decide sobre as consequências jurídicas que devem ser atribuídas ao ato irregular, e pelo juiz, no procedimento que concretamente se desenvolve, no momento em que avalia o grau de repercussão do ato defeituoso sobre o processo” (GONÇALVES, 1993, p. 89).

b) Natureza da norma:

As nulidades são classificadas em razão do interesse que a norma jurídica violada protege. Se a norma resguarda interesse público, trata-se de nulidade absoluta, se a norma protege interesse privado das partes, trata-se de nulidade relativa.

Crítica: a garantia do processo e do próprio contraditório estão na Constituição; portanto, a garantia de participação das partes em simétrica paridade de armas na construção do provimento final deve ser oportunizada pelo juiz em decorrência de normas imperativas que protegem o interesse público. Em outros termos, o modelo de processo não pode ser constituído visando resguardar o interesse privado das partes.

c) Efeitos produzidos:

Nulidade absoluta opera os efeitos ex tunc. Nulidade relativa opera os efeitos ex nunc.

Crítica: se o ato irregular for reconhecido nulo pelo julgador, ele deve ser refeito, operando sempre os efeitos ex tunc.

d) Legitimação e momento (Cominação legal):

Nulidade absoluta pode ser reconhecida ex officio pelo juiz e pelas partes na primeira oportunidade de falarem nos autos, sob pena de preclusão.

Nulidade relativa somente pode ser arguida pela parte na primeira oportunidade de falar nos autos, sob pena de preclusão e desde que não tenha dado causa à nulidade.

Gonçalves (1993) defende que este é o único critério que deve ser admitido no direito processual: as nulidades cominadas devem ser pronunciadas de ofício pelo juiz e também podem ser alegadas pelos outros sujeitos processuais, ao passo que as não cominadas exigem a alegação pela parte prejudicada no momento processual adequado e opera a preclusão.

Crítica: No Estado Democrático de Direito, a teoria das nulidades estabelecida a partir da compreensão do modelo constitucional de processo e de sua interação com o processo como garantia deve considerar as nulidades como forma de controle dos atos processuais e de sua regularidade com a base uníssona de princípios, bem como os demais princípios resultantes da coerência a cada microssistema processual (processo civil, processo penal, processo do trabalho, processo administrativo, processo legislativo) (FIORATTO, 2013 e 2014).

Ademais, uma vez que a prática dos atos processuais não visa resguardar interesse exclusivo das partes, o instituto da preclusão não ocorre no direito processual, perdurando a oponibilidade (PASSOS, 2002).

A norma prevista neste art. 278 CPC2015 corresponde ao art. 245 CPC/73 e disciplina o instituto da preclusão e o momento processual adequado para que a parte possa arguir o vício, o defeito do ato processual praticado em desconformidade com o modelo constitucional de processo.

Levando-se em consideração que (i) nulidade é sanção cominada pelo órgão julgador após garantido o espaço argumentativo aos afetados, (ii) não existe, portanto, nulidade de pleno direito e (iii) o reconhecimento da nulidade ocorre em dois momentos distintos (primeiro, verifica-se a desconformidade do ato com o modelo constitucional, arguindo sua irregularidade, para, depois, no espaço argumentativo do contraditório e da ampla argumentação, verificar a (in) existência binômio finalidade-prejuízo para o reconhecimento da nulidade ou da convalidação do ato irregular), outra conclusão não há que afirmar que inexiste a distinção entre nulidade absoluta e relativa no Estado Democrático de Direito. Logo, todas as nulidades visam efetivar e garantir o processo e, uma vez que o interesse é sempre público, elas podem e devem ser reconhecidas ex officio pelo juiz. Ademais, a arguição da irregularidade do vício pode ser feita a qualquer momento, mas o julgador só reconhecerá a nulidade se demonstrado/provado o prejuízo e se o ato não tiver atingido a finalidade de resguardar as garantias constitucionais do contraditório, ampla defesa, terceiro imparcial e fundamentação das decisões.

Apesar deste art. 278 dispor que a nulidade não cominada deverá ser levantada em momento oportuno pela parte, sob pena de preclusão, deve-se ater ao fato de que o processo é garantia constitucional, e não um jogo entre as partes em que a prática dos atos processuais visa apenas resguardar interesse exclusivo delas. Essa norma somente poderia ser aplicada quando a formalidade prevista em lei visasse resguardar interesse exclusivo da parte, podendo esta, a seu arbítrio arguir a nulidade. No entanto, Passos (2002, p.136) adverte que ele não conseguiu “identificar uma forma processual que tenha sido estabelecida no exclusivo interesse de uma das partes do processo, daí afirmar que, entre nós, a preclusão não ocorre. A oponibilidade perdura”. Essa norma deve, portanto, ser interpretada a partir da Constituição, visto que o legislador apenas copiou o capítulo das nulidades do CPC1973 no Novo Código de Processo Civil, sem enfrentar este complexo tema, deixando ao arbítrio do julgador a produção de sentido destas normas, visto que não há entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência quanto ao conceito, classificação e tratamento das nulidades.


Notas e Referências:

FIORATTO, Débora Carvalho. Teoria das nulidades processuais: interpretação conforme a Constituição. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2013.

FIORATTO, Débora Carvalho. AS NULIDADES PROCESSUAIS E SUA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL. In: Rosimere Ventura Leite;Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz;Alexandre Freire Pimentel. (Org.). Processo e jurisdição I – CONPEDI/UFPB. 1ed.FLORIANÓPOLIS: CONPEDI, 2014, v. , p. 82-111.

GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processoRio de Janeiro: Aide, 1993.

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuaisRio de Janeiro: Forense, 2002.


Débora Carvalho Fioratto é autora da obra “Teoria das Nulidades Processuais: Interpretação conforme a Constituição”. O livro pode ser adquirido diretamente pelo site da Editora D’Plácido. Também disponível em versão eletrônica – eBook.CAPA_Teoria-das-nulidades


Debora FiorattoDébora Carvalho Fioratto é Professora da PUC Minas. Mestre em Direito Processual pela PUC Minas. Licenciada em Letras pela UFMG. Pesquisadora e Orientadora no Grupo de Estudos de Direito, Constituição e Processo Prof. José Alfredo de Oliveira Baracho, da Faculdade Mineira de Direito, da PUC Minas.

 


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