O reflexo social do contexto criminal legislativo – Por Thiago M. Minagé

O reflexo social do contexto criminal legislativo – Por Thiago M. Minagé

Por Thiago M. Minagé – 17/04/2017

Talvez o ponto de maior convergência entre os estudiosos do processo penal é que a estrutura processual em vigor se apresenta nitidamente defasada. As reformas legislativas, mesmo que pontuais, não alcançam sequer uma aceitação clara, ou mesmo apresentam efetividade prática, seja na doutrina, seja entre aqueles que atuam no dia a dia forense. Na tessitura social, é disseminada a crença de que o processo criminal, como está posto, gera impunidade, transparecendo que se trata de verdadeiro impedimento para uma punição. E mais, o processo é também visto como obstáculo à efetividade da tão almejada segurança. Por isso é premente a necessidade de esclarecer que o processo é uma garantia dos direitos fundamentais individuais daquele que é submetido ao exercício do poder jurisdicional.

Desse modo, devemos desconstruir o modelo imposto pela jurisprudência[1] de saber interpretativo autocrático, que se autolegitima no exercício do poder, para efetivamente entendermos a diferença entre: legislação penal (ato político)[2]; poder punitivo (cautelaridade/pena)[3]; Direito Penal (Discurso dos juristas)[4]; e processo penal (exercício de poder jurisdicional)[5]. Ou seja, devemos entender o horizonte de projeção do modelo de criminalização[6], mesmo porque todo saber requer uma definição prévia à delimitação de seu horizonte, tornando o controle do raciocínio seguro e determinado.

Por isso, quando falamos em criminalidade, é necessário entender o ponto de partida dessa fala (o local da fala), principalmente na questão da criminalidade social e repressão estatal/controle social[7]. Não é uma simples questão de discordar ou concordar. É uma questão de não permitir a abertura de espaços para que o lado repressor (Estado, nas mais variadas formas de exercício do poder) viole cada vez mais os direitos daquele que suporta as consequências do exercício deste poder. A fala sobre criminalidade precisa partir, principalmente, de quem é o criminalizado[8].

Quando o Estado fala pelo objeto ou pessoa criminalizada, ou seja, colocando a visão que possui daquilo que ele não vive e de quem desconhece a origem e a realidade, certamente desvirtuará o sentido da fala. Nossa realidade é mascarada. A ideia de estado falando por, ou sobre aquilo, daquele ou sobre aquele que criminaliza, estará satisfazendo as necessidades, anseios, desejos e medos da classe que está no poder[9] (dos falantes). Tal circunstância se arrasta em nossa história desde a Idade Média, passando pelo feudalismo, emergindo na burguesia, onde o objetivo do sistema de prova, e vitória na guerra legislativa e processual, não era o de provar a verdade e sim de constatar a força, o peso e a importância de quem dizia (testemunha) ou daquele que pleiteava um direito (o lesado ou quem pretendia proteger seu patrimônio)[10].

A necessidade de superação do princípio do bem e do mal, aceitando que o crime é um fenômeno que decorre normalmente do convívio em sociedade[11], é fundamental para o equilíbrio social, cujo alcance, na verdade, decorre da distribuição isonômica de meios legítimos para a realização de metas culturais e o consequente sucesso. Até porque a desigualdade na distribuição estrutural de mecanismos de acesso a essas metas cria as denominadas subculturas[12], conduzindo minorias desfavorecidas para os modelos de comportamentos anormais/desviantes/criminosos estabelecidos pela classe dominante justamente por expor ao conflito seus distintos valores e normas, muitas vezes contrapostos e divergentes daqueles interiorizados em seus contextos micro sociais, nos quais as contextualizações de comportamentos valorativos e normativos se chocam entre o oficial e o subcultural talvez como forma de rebeldia, face aos valores comuns dominantes estabelecidos.

Assim, é de extrema importância e inegável necessidade proceder-se à análise do processo de criminalização. Como bem definido por Zafaronni e Nilo Batista, “todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena”[13]. Logo é imprescindível que a avaliação passe desde a formalidade abstrata legislativa programática do dever ser apenado – através de um método que coloca em prática o deve ser cumprido pelas agências estatais – até a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, privando-as de seus direitos e, cada vez com mais frequência, de sua liberdade antes mesmo do término do processo criminal.

Com a ideia de que a violência é uma realidade social, na qual o crime existe pela própria existência e vivência em sociedades organizadas, cujos estamentos estabelecem comportamentos padronizados que devem ser seguidos[14], é necessário identificar quem será eleito como criminoso oficial. Descartando a origem ontológica, ao menos por enquanto, atribui-se o status de criminoso ao sujeito eleito pelo sistema penal. O comportamento criminoso, como comportamento rotulado, resulta do papel da estigmatização penal na produção do status de criminoso, consolidando a imagem do “mal” atribuída ao escolhido pelo sistema repressor[15].

O exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[16] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido[17], com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social.

A ideia de emergência, conforme explica Fauzi Hassan Choukr[18] é habitualmente atrelada ao sentido de “crise” e crise é algo que surge repentinamente e desestabiliza o ‘status quo ante’ colocando em risco os padrões de comportamento aceitos como “normais”, podendo, por consequência, corroborar com a “manutenção das estruturas”. Neste aspecto exige-se uma resposta “imediata” ao “súbito” que deve perdurar pelo tempo que for necessário para atender o estado emergencial, Nunca haverá Lei penal suficiente para conter a criminalidade, isso porque o Direito penal não é remédio para todos os males, nem “mágica moralizadora”. Sabemos que nesta constatação, nada há de novo. Ainda assim, precisa ser dito. Se o agravamento das penas solucionasse o problema da violência, certamente, “insegurança pública” seria um sentimento esquecido pelo povo brasileiro.

Não precisamos de Leis de Emergência, mas sim de políticas públicas, fazer valer a Lei é fundamental para o controle da criminalidade, não por vingança ou mesmo para subverter o sentido da norma. Talvez, quem sabe, um dia, poderemos nos orgulhar de insistir na luta pela defesa das garantias e direitos constitucionais.


Notas e Referências:

[1] FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. 2 ed. Pontifícia Universidade Católica – Departamento de Letras.Rio de janeiro, 2001, p.46

[2] Elaboração de leis em sentido formal.

[3] Aplicação de pena ou restrição de direitos no curso de investigação criminal ou processo.

[4] ZAFFARONI. Eugênio Raul. BATISTA. Batista. Direito Penal Brasileiro, 1 ed, Revan. Rio de Janeiro. 2003, p. 38.

[5] Exercício de jurisdição é exercício de poder, conforme veremos no decorrer desse trabalho.

[6] DE GIORGI. Alessandro. A Miséria Governada Através da Miséria Penal. Tradução. Sérgio Salomão. ICC Editora Revan. Rio de Janeiro. 2006, p.83 “persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente…” nessa passagem que mais a frente será melhor explorada De Giorgi fala que, mesmo com o passar do tempo, a evolução industrial e social, as práticas de controle estatais continuam as mesmas de forma coativa e correicional”

[7] GAVAZZI. Giacomo. Il concetto di controllo sociale è indubbiamente di origine sociologica. L’importanza di questa prospettiva per descrivere e per afferare il significato di quel complesso intrecciarsi di azioni e di  reazioni proprie di ogni gruppo sociale, fu esplicitamente teorizzato de E.A. Ross. Gli studi controllo sociale si sono poi arrichiti venendo a contatto con lántropologia culturale e hanno prodoto una letteratura sterminata”, p.145.

[8] Por criminalizado me refiro aos que são alcançados pelo exercício do poder jurisdicional, seja processado ou mesmo condenado.

[9] MARX. Karl. ENGELS. Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Clássicos Penguim Companhia das Letras, 2015.

[10] FOUCAULT, op. cit. 2001, p.57. Cada vez que, sobre as ruínas do Império Romano, um Estado começa a se esboçar, cada vez que uma estrutura estatal começa a nascer, o Direito Romano, velho direito de estado, se revitaliza. É assim que, nos reinos merovíngeos, sobretudo na época do Império Carolíngeo, o Direito Romano sobrepujou, de certa forma, o Direito Germânico. Por outro lado, cada vez que há dissolução desses embriões, desses lineamentos de estados, o velho Direito Germânico triunfa e o velho Direito Romano cai por vários séculos no esquecimento, só reaparecendo lentamente no fim do século XII e no curso do século XIII. Assim, o direito feudal é essencialmente do tipo germânico. No direito Feudal o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema da prova (tfpreuve). Quando um indivíduo se apresentava como portador de uma reivindicação, de uma contestação, acusando o outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois eram submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

[11] BARATA. Alessandro. Criminologia Critica e Crítica ao Direito Penal. Introdução à sociologia do Direito Penal. Editora Revan: Rio de Janeiro, 2011.

[12] SUTHERLAND, Edwin H. Princípios de Criminologia. Tradução de Asdrúbal Mendes Gonçalves. São Paulo: Livraria Martins, 1949.

[13] BARATA. Alessandro. Ibid, p 43

[14] GAROFALO. Raffaele. CARELLI. L. Riforma Della Procedura Penale In Itali. Fratelli Bocca Editori. Torino. 1889. “…La Società, che si organizza politicamente con la costituzione dei pubblici poteri per la tutela degli interessi individuali e colletivi dai pericoli internied esterni, quella società che diventa Stato, e consolidatasi la mercè della organizzazioni politica, presuntuosa del suo potere colletivo e delle sue forze, pretende persino di sostituirsi alle private iniziative pel conseguimento del benessere individuale, dovrà seguire una linea di condota, dettata da condannevole impreveggenza o da incoerenza volgare? Eppure a prevenire i pericoli degli operai sono dettati regolamenti di ogni genere ogni giorno più restrittivi…” e mais a frentre arrematam “…che assicuri meglio ancora la società dal rinnovamento di un fatto perturbatore dei suoi sentimenti umani e dei suoi legittimi interessi.”  p. CLXXII e CLXXIII.

[15] Labeling approach caracterizada e marcada pela ideia de que as noções de crime e criminoso são construídas socialmente a partir da definição legal e das ações de instâncias oficiais de controle social a respeito do comportamento de determinados indivíduos. Segundo esse entendimento, a criminalidade não é uma propriedade inerente a um sujeito, mas uma “etiqueta” atribuída a certos indivíduos que a sociedade entende como delinquentes

[16] GAVAZZI. Giacomo. L’onere Tra la Libertà e L’obbligo. Stamperia Editoriale Rattero – Via Piria II, Torino. Página 146.  Il merito della prospecttiva del Social Control consiste da una parte nell’aver messo in chiara luce che il diritto non è l’unico mezzo di controllo sociale; e dall’atro che anche nell’interno stesso del diritto esistono varie techiche giuridiche di controllo del comportamento, p. 146

[17] DE GIORGI, 2006, p. 83  “…ainda no terreno do controle social, do mesmo modo que ocorre no contexto da produção, muitas vezes encontramos, à frente de processos de mudança que prefiguram horizontes completamente inéditos, a persistência de modelos, estratégias, práticas e instituições que parecem atestar uma substancial continuidade entre passado e presente. No fundo, política, tribunais e cárcere ainda constituem, praticamente em toda a parte, as instituições fundamentais do controle social.

[18] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.


Sem título-15

Thiago M. Minagé é Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Professor substituto da UFRJ/FND. Professor de Penal da UNESA. Professor de Processo Penal da EMERJ. Professor da Pós Graduação ABDConst-Rio. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição. Membro do IAB. Advogado Criminalista.

E-mail: thiagominage@hotmail.com


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